中正大學勞工系

111 學年度第一學期

勞動法概論
授課老師：楊通軒

第一、 二週：2022/09
第一章 勞工法之意義、體系及規範任務
一、 意義、目的、及法源
（一） 意義

案例 1：18 歲大學生甲未經其父母同意到加油站（乙）工作，一個月後乙未給付薪資
給甲。在該月工作中，加油站由於地處空地（左右無房舍）而淒風苦雨，而且甲常被要

求超時加班（未給加班費）。乙認為甲已經有學生保險，所以只為他加團體保險。甲聽說

乙事業單位中有工會丙及勞資會議丁，乃提出申請加入，丙以甲為學生身分為由拒絕之 。

丁亦以同樣理由拒絕之。由於甲一直未獲得乙給付工資及加班費，乃先向該地勞工局申

請調解未成立後，向地方法院提出訴訟。甲並且考慮向媒體爆料乙的不法行徑。另外，甲

聽說國際勞工組織（International Labor Organisation, ILO）有關於童工的公約，甲準備

收集資料後向勞工主管機關及法院提出主張。問：

1. 甲打工需要經過其父母同意嗎？法律規定在那裡？

2. 甲打工需要學校同意嗎？法律規定在那裡？理由為何？（對於甲打工所發生的

權利義務，學校是否負有某種責任？）

3. 工資事項應歸類為勞工法中那一領域？加班費呢？

4. 甲得否主張加油站應盡力減少淒風苦雨（包括提供禦寒外套？熱食/夜點費？）？

法律規定在那裡？

5. 乙是否應為甲申請加保勞工保險？

6. 加入及退出工會或勞資會議應歸類為勞工法中那一領域？甲有權加入工會嗎？

或者說丙可否以章程或會員大會決議拒絕甲加入？是否涉及歧視？至於勞資會

議呢？

1
 7. 申請調解及進行民事訴訟應歸類為勞工法中那一領域？

8. 甲是否有權向媒體爆料乙的違反勞工法令行為？亦即他以「吹哨子的人/告密者」

的角色出現，是否會受到法律的保障？勞基法的規定為何？

9. 甲是童工嗎？國際勞工公約對於我國有法律拘束力嗎？

勞工法為對於具有從屬性、聽從他人指示、為他人利益工作之人（勞工）之特別法；或謂

勞工法為對於勞工及雇主之特別法（例如醫生、律師原則上非勞工）。

就私法部分而言，勞工法是民法的特別法。尤其是相對於：民法的法人、第 188 條僱用人

責任、僱傭契約章等規定。

就公法部分而言，也可能發生勞工法規與一般行政法相異的規定。例如工會法部分涉及

公法的規定，尤其是組織工會（第 6 條）、解散工會（第 43 條）等。

勞工法與勞動法的異同？那一個範圍比較廣？

勞工法內含：
1. 個別勞工法（勞動契約法）

指以規範個別勞工與雇主間權利義務關係的法規。最主要是民法僱傭契約章，1936 年的

勞動契約法。

問題：勞工保險是勞工福利措施？勞工保險屬於「個別勞動關係」的範疇？

當然承受說；買賣不破租賃/買賣不破勞動關係

具有損害性工作理論

企業風險理論（勞基法第 11 條第 3 款、第 32 條第 3 項天災事變突發事件、第 40 條天災事

變突發事件；勞基法施行細則第 2 條第 4 款天災事變或其他不可抗力）；天然災害發生

事業單位勞工出勤管理及工資給付要點

經濟風險理論：無薪休假的法律問題：因應景氣影響勞雇雙方協商減少工時應行注意事

2
爭議風險理論：罷工期間無工資請求權

2. 勞工保護法

產生的背景：女工、童工保護的必要性。參閱工廠法第二章（第 5 條~第 7 條）、第三章

（第 8 條~第 13 條）。中高齡勞工？

勞工法令中強制雇主負擔特定義務與責任。原則上單方強制雇主履行，例外勞工也負有

義務與責任（職安法第 32 條第 3 項）。

問題：勞工法就是「勞工保護法」的代名詞？否。雖然勞工法令大部分屬於勞工保護法。

勞基法、職安法。不以冠上｢…保護法」為限。

3. 集體勞工法

規範勞工團體與雇主或雇主團體間勞動關係的法規。工會法、團體協約法、勞資爭議處理

法、勞資會議實施辦法。

二元制度：工會、勞資會議→鬥爭模式 vs. 合作模式

4. 勞動司法

主要是針對審理權利事項的勞資爭議而言。

包含調解、仲裁、裁決、以及法院的裁判（主要規定在民事訴訟法）。
｢法院辦理勞資爭議事件應行注意事項」

5. 國際勞工法

聯合國 1966 年的兩公約：社會文化經濟權利公約、公民與政治權利公約

國際勞工組織(ILO)公約與建議書： 第 87 號、第 98 號、第 105 號公約

（二） 目的

1. 主要目的在對經濟上弱者之勞動者提供保護及照顧

2. 目前：保障勞動者人格之發展（勞工參與）

勞工隱私權的保障

3
公益告密的規定與限制：類似規定有勞基法第 74 條、職安法第 39 條、食品衛生管理法第

50 條、勞動基準法檢舉案件保密及處理辦法

（三） 關係

案例 2：原住民甲受僱乙擔任粗工，約定每月薪水 20,008 元。甲由於找工作費時甚久，

只能含淚接受。甲後來聽說乙事業單位中有工會（丙），而且福利不錯，遂申請加入。丙

與乙簽訂有團體協約，約定所有勞工起薪不得低於 22,000 元（22K）。乙時常要求甲加

班，但甲要回部落省親無法加班，求助於丙。部落族人丁聽說甲在乙處工作，乃依據「原

住民族工作權保障法」要求乙必須僱用之，乙予以拒絕。丁求助於原住民族委員會，要求

早日制定「原住民族僱用及工作保障法」，以落實優惠性措施。問：

1. 何謂「粗工」？（找尋資料：嘉義粗工）

2. 甲乙約定的工資可否低於勞基法的基本工資數額？受到何種制裁？有哪些人不受基本

工資的適用？

3. 團體協約的工資可否低於勞基法的基本工資數額？高於呢？

4. 工會有那些福利？工會法第 5 條第 3 款與第 7 款

5. 乙要求勞工加班，是否必須經過工會的同意？甲違反丙與乙的約定，是否會蒙受不利

益？

6. 丁對乙有「強制僱用」請求權嗎？法律所定一定比例的進用是否違憲？原住民族工作權

保障法第 12 條

7. 何謂「優惠性措施」？有那些族群可以考慮納入？

1. 個別勞工法與集體勞工法之關係

強化協商或爭議的實力。

團體協約法第 19 條：原則上為修正、補強關係，例外為取代關係。

2. 勞工保護法與集體勞工法之關係

以勞基法第 11 條的資遣規定而言，勞工保護法會受到集體勞工法的影響（修正或不得

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適用）嗎？勞基法第 12 條？第 14 條？

勞基法中的集體勞工法規定，對於消極團結權的侵害。

（四） 法源：零碎主義（個別法主義）

勞工法法典化：｢想將布丁釘在牆壁上」？

1. 法典化的嘗試與失敗：民國 18 年之勞動法典（草案）/民國 57 年之勞工法

典（草案）

2. 民國 18 年之工廠法（民國 107 年 11 月 21 日廢止）

3. 民國 25 年之勞動契約法（未經行政院公告施行）：以法理適用第 1 條規定。

其他條文？→下一步：重新制定一部｢勞動契約法」？有哪些內容？

4. 民國 25 年之最低工資法（已於民國 75 年 12 月 3 日總統令廢止）

5. 施行於台灣的地方勞工法規

（1） 廠礦工人受僱解僱辦法（已廢止）

（2） 台灣省工廠工人退休規則（已廢止）

6. 民國僱傭契約章第 482 條以下

（1） 未明定可以適用於勞動契約

（2） 未明定就勞（僱用）請求權

（3） 未明定工資、工時、退休等勞動條件
（4） 取代｢勞動契約法｣之訂定，而增訂一些勞動契約法的規定？例如甚

麼？

7. 勞基法等各種勞工保護法

（1） 一般的勞工保護法

（2） 特殊的勞工保護法（青少年、身障者、原住民）→強制僱用？楊通軒

個別勞工法，第六版，2019 年 7 月，頁 20,21。

（3） 所謂單方強制的法律是指勞工保護法而言

8. 集體勞工法、勞工司法

9. 非勞工法規之勞工權益規定

（1） 非常時期農礦工商管理條例（已廢止）

5
 （2） 國家總動員法（已廢止）

（3） 企業併購法

（4） 原住民族工作權保障法

（5） 身心障礙者權益保障法

（6） 船員法

（7） 其他

10. 其他

二、 體系
案例 3：甲是某飯店乙之客房部總監。乙於民國 92 年 3、4 月間受 SARS 病情衝擊，幾無

營業收入，「經勞資雙方會議決議暫時停業（甲為該勞資會議資方代表之一），讓勞工

在家休息或選擇辦理資遣自行離職」。甲選擇辦理資遣。乙給付甲資遣費及一個月的預告

工資。雙方間勞動關係於民國 92 年 5 月 31 日終止。甲事後單獨起訴主張乙未於 60 日前

〝公告〞即解僱上訴人及大量勞工，甲雖已離職，仍然有加班費、年假工作津貼、特別休

假工資、福利旅遊津貼等給付請求權。問，本案例涉及那些勞工法律問題？（台灣高等法

院 93 年度勞上易字第 44 號民事判決）

1. 勞基法之資遣、或自行辭職、或合意終止契約？

2. 勞基法第 16 條之預告期間

3. 勞基法第 17 條之資遣費計算

4. 大解法第 4 條之通知義務（而非預告期間）

5. 大解法第 5 條以下之協商義務

6. 勞工司法：大解法第 2 條之〝人數〞，必須全體或超過最低門檻之人數提出

訴訟，才能適用大解法

7. 末了，甲是勞工嗎？

三、 勞工法的規範任務及規範體系
案例 4：甲受僱於某球團（乙）擔任教練工作。雙方簽訂 3 年為期的定期僱傭契約，契
約內約定每月工資 6 萬元，其中 3 萬元以實物及購物券給付。契約規定加班一律以補休

6
方式進行。甲因球員的訓練與比賽時間不固定，常常訓練到夜間十一、二點，比賽也常在

假日舉行（或遇雨中斷進行）。甲想要對乙表示拒絕加班。在某次訓練中，甲向球員展示

如何滑壘而受傷，其要向勞保局請領職業災害給付才發現乙並未為之投保。乙球團中球

員想要成立工會（丙），乙表示不同意其成立。乙球團中的球員也想要成立 （召開）勞

資會議（丁），乙也表示不同意。某次比賽中甲被懷疑涉及打假球，乙因此解僱甲。甲認

為處分過重，想要救濟。丙也向乙表示對於教練及球員的懲戒處分，必須經過工會的聽

證程序始有效，乙則認為並不須要。某年，丁決議接受下一年球員不調薪的方案，丙表

示未經過工會同意無效。問：

1. 民法僱傭契約當事人得否自由訂立定期僱傭契約？教練契約呢？球員僱傭

契約呢？

2. 僱傭契約的對價得否以實物或購物券為之？

3. 加班得否以補休的方式行之？加班對僱用人或受僱人是權利或義務？

4. 加班與否應該完成那些程序？

5. 勞工保險的勞工概念與民法的受僱人及勞基法的勞工概念有何異同？

6. 雇主應為尚未納入勞基法適用對象的勞工或受僱人加入勞保嗎？答案如肯

定，則雇主未加保的法律後果為何？

7. 勞工受到職業災害後的救濟途徑有那些？並請說明其間的法律關係（兼得 ？

或抵充？）。

8. 雇主是否得拒絕工會或勞資會議成立？

9. 雇主懲戒的程序要件為何？

10. 對於勞資會議所決議的勞動條件，工會得否予以推翻？

11. 針對法無明文的非典型僱用（例如部分工時勞工、派遣工），在傳統自由

的僱傭契約下，法官得否以勞工保護的思想，形塑出具體的契約內容？

（二） 私法自治與勞工法

1. 契約自由原則之適用與限制

2. 勞動契約之性質

（1） 係勞務與麵包之交換關係，而非人身法上之關係
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 （2） 勞動契約係特殊的僱傭契約

（3） 勞動契約係規範無自主性勞務〈人格從屬性〉之契約

（三） 集體的自治與勞工法

1. 勞資自治原則

2. 團體協約自治

（1） 對抗的角色

（2） 目的在恢復典型的機會平等（typische Chancegleichheit）

（3） 所以鎖廠也受保障

（4） 團體協約自治在彈性化中扮演一定之角色

3. 勞資會議自治

（1） 合作的角色

（2） 越來越多條文有勞資會議之設計

（3） 勞資會議自治在彈性化中扮演一定之角色

（四） 法定的與法官所形成之勞工保護

課堂作業：留職停薪勞工法律問題之探討（期中考後一週繳交）

第 X 週：
第二章 勞工法的形成
一、 起源
1. 從古羅馬時代至市民法時代
2. 主要在十九世紀工業革命之後，產生大量的勞工、女工及童工。工資過低、工
作時間過長、（普魯士的）童工夜間工作情況嚴重（，職災意外頻傳，導致

兵員不足）。誕生了以國家的社會政策加以處理的想法。立法者思考以勞工

保護法加以保護，1839 年普魯士〝礦場工廠青少年僱用法〞首開其端，明定

8
 雇主不得僱用未滿九歲之兒童，至於未滿十六歲之青少年勞工每日工作時

間不得超過十小時。1853 年將九歲修正為十二歲（中華民國工廠法第 5 條規

定，「凡未滿十四歲之男女，工廠不得僱用為工廠工人。」第 6 條規定，「男

女工人在十四歲以上未滿十六歲者為童工，童工只准從事輕便工作。」）

3. 德國在十九世紀末之社會保險立法行動，提供勞工疾病、意外、殘廢、及老年
給付，係一進步的、獨立的立法

二、 勞動契約法之產生
案例 5：乙係一跨國的關係企業，在台灣從事肉品罐頭的製造。其在第三國成立一家人
力派遣公司，負責將所僱用勞工送至台灣的乙工廠工作。乙工廠也有僱用本地人工作。某

日，其在台灣刊登徵人廣告如下：「茲誠徵肉品切割的承攬工一名，按件計酬，應徵者

必須具有 3 年的肉品工廠工作經驗。承攬期間為 1 年。經錄取後試用期間 3 個月，屆期不

及格者公司得予以再試用一次。」甲應徵並獲成立承攬關係。乙在 3 個月後考核甲的試用

不合格，通知甲延長適用 3 個月。但在延長試用期間的第 2 個月通知甲立即終止承攬關

係，甲不服。問：

1. 在台灣，目前跨國的派遣勞動是合法的嗎？有無違反任何強制禁止規定？
其與跨國的仲介有何不同？

2. 被跨國派遣的勞工得否以違反誠信原則為由，而主張與乙工廠已經成立僱
傭關係？

3. 乙與肉品切割工人（甲）得否不簽訂僱傭契約、而是以承攬契約界定雙方的
權利義務關係？理由？

4. 按件計酬的僱傭契約與承攬契約有何異同？例如瑕疵擔保是否適用於按件
計酬的僱傭契約？

5. 承攬契約是否得有試用期的約定？
6. 針對肉品切割工人的契約（僱傭或承攬），工人得否以誠信原則而主張並
無必要性、或者至少 3 個月或再次延長適用並無合理性，而主張雙方已經成

立一般的契約關係？

7. 假設甲被乙要求終止契約後，與設立在國外的人力派遣公司成立僱傭關係 ，

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 然後在派遣至乙工廠工作。甲得否以乙的終止契約行為違反誠信原則為由，

而主張其與乙的原來契約關係仍然存在？

（二） 勞動契約法之產生（勞工法與民法之關係）
1. 誠信原則之適用
2. 禁止權利濫用原則之適用
3. 公序良俗原則之適用
4. 勞動契約與承攬契約的區別
（三） 勞工法與其他法的關係：以消費者保護法、公平交易法為例
1. 勞動契約係消費者保護法之適用對象？勞工係消費者？
2. 勞動契約係公平法之適用對象？
3. 勞工的團結權、團體協約及爭議行為係公平法之適用對象？
4. 交通運輸業工會及員工所進行之集體行動，應受到交通法規之適用？
5. 特殊勞動者（例如船員、機師）適用特殊勞動法規（船員法、民用航空法）
完全或部分免除一般勞動法規之適用？

三、 目前的趨勢
（一） 去規範化（Deregulierung）
1. 沒有勞工法的勞工法是最好的勞工法
2. 勞動派遣不一定要立法
3. 問題：”行政指導”（XX 指控原則/參考基準）是去規範化的表現？或者是
違反法律保留原則？

（二） 新的工作型態的基本要求
1. 勞基法適用對象的再思考
(1) 不區分事業單位之大小、不區分本國企業或外商

(2) 規定的勞動條件種類繁多

(3) 定期契約過於僵硬

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(4) 部分規定應移至社會保險（例如資遣費）

(5) 例示：基本工資的法律問題

2. 「正常的（或一般的）勞動關係」- 一個概念的解釋
(1)「正常的勞動關係」的概念

(2) 歷史的發展

(3) 「正常的勞動關係」與「私法自治」

（三） 彈性化（Flexibilitaet）
重要措施有：

1. 法定的定期勞動契約，可以被團體協約之約定加以更改，尤其是定期契約
之最長時限。

2. 團體協約當事人有相當大的權限，可能自行約定工作時間。
3. 工資領域之事項，係團體協約當事人可以參與的核心事務。
4. 有關勞工疾病期間之工資繼續給付，團體協約當事人不僅可以為不同於法
律所定之計畫方式與額度，也可以針對提出無工作之證明，採取較法律所

定者為嚴格之規定。

5. 為了兼顧勞工的休假需求及企業的利益，對於本年度未休完的特別休假之
過度到下一年度，採取較為彈性之規定。

6. 簡化勞動契約變更之可能性(即勞動契約變更)，以因應勞動關係存續中外在
環境的變動。

7. 團體協約當事人有權參與基於企業經營因素而生之解僱之社會計畫的擬定、
以及擬定退休年齡的上限。

8. 彈性化的例示：企業外包所引起之勞工法律問題

課堂作業：從正義觀點論勞動派遣或建築業禁止承攬/層層轉包（外包）

第三章 勞工法與經濟制度
一、 經濟制度的組成要素
（一） 市場經濟
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 1. 價錢及工資依市場法則（Marktgesetze）（供給→需要）而定，而非依據國

家的行政命令或經過國家同意而定→基本工資或最低工資？

2. 相對者為計畫經濟

（二） 資本主義

1. 生產工具的所有權為資本家所擁有。由生產工具所有權所衍生之權利及由勞

工所自由締定之勞動契約，建構了雇主的法律地位

2. 小型廠場的影響力，主要依恃其企業的創新能力，而非其資本額

3. 大型廠場之資本的影響力，受到專業經理人權限的制約，而且越來越受到

工 會 與 勞 資 會 議 參 與 權 限 的 限 制 → 社 會 的 市 場 經 濟 （ soziale

Marktwirtschaft）

二、 經濟制度對勞工法之影響
有問題的是，市場規範及生產工具的所有權，對於勞工法有何影響？這必須同時考量市

場經濟與資本主義

（一） 報酬的組成與團體協約自治

1. 基本工資之訂定（勞基法第 21 條第 2 項）由行政院核定→最低工資法未正

式施行

2. 一般工資的調整，由勞資團體自行協商或甚至經由爭議行為解決，這是由

經濟制度的市場經濟的要素所導出

（二） 個別勞工法的觀點

1. 指示權（Direktions- und Weisungsrecht）

1. 指雇主有權基於勞動契約，給予勞工有關地點、形式、時間及其在廠場

行為之指示

2. 勞動契約法第 10 條規定，「勞動者應依僱方或其代理人之指示，為勞

動之給付。但指示有違法、不道德或過於有害於健康者，不在此限。」

3. 雇主的指示權會受到勞工參與（Mitbestimmung）（在台灣是勞資會

議）的修正。尤其是在工作時間方面（勞基法第 30 條以下，第 49

條）。但勞資會議對於工作規則的擬定、調職、解僱（大量解僱除外）

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 無參與權限

2. 解僱

1. 在解僱的法制上，受僱人社會保障的必要性與廠場經濟的利益，衝突

尤其激烈

2. 台灣只給予勞工「資遣費的保障」，而不給予「存續的保障」

3. 台灣有「解僱最後手段原則」之適用？法律規定在那裡？

4. 解僱保護與企業經營自由間之關係：法院只在雇主有濫用權利時，始

介入處理

第 X 週：
第四章 勞工法與社會保險法
問題的緣起：女性勞工的懷孕、生產、育嬰留職停薪是雇主責任或社會責任？又，女性勞

工之平等待遇或禁止歧視（僱用、工資、生遷、解僱、性騷擾）是雇主責任或社會責任？

參考資金中國時報，2006/10/27,A1 版,A6 版；聯合晚報，2006/10/26,1 版,3 版；台灣勞

工雙月刊第 3 期，頁 93

一、 社會國或福利國原則的產生
（一） 社會國原則的意義

1. 結合法治國為「社會法治國」；社會基本權的形成

2. 社會法治國以強調追求社會實質正義為目的，認為人生而自由平等，貧富

懸殊是國家、社會制度不良所造成，國家的任務在造福人民，因而國家行政

擴張到扶助社會大多數的中下層人民

（二） 社會國原則的基礎、內容與目標

1. 社會國原則是作為負擔平衡（Lastenausgleich）的基礎

2. 社會國原則也要建立一社會的社會安全制度，以應付生活上的落差

3. 以勞工而言，立法者藉由社會保險，以彌補其財政上之弱勢。社會保險係強

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 制性的保險，於具備法定保險條件時，即當然成為被保險人，當事人並無

選擇不加入之自由

（三） 社會法典的產生與內容

1. 社會法典化之造法運動

2. 台灣仍然是零碎主義？

3. 為了實現社會法治國之任務，為了追求法律之明確與體系，社會法典有其

不可替代之社會功能

二、 勞工法與社會學、社會政策、社會法之區別
（一） 勞工法並非社會學的分枝

1. 勞工法係起源於勞工的社會保障必要性（soziale Schutzbeduerftigkeit）

2. 社會學作為一個描述的的科學，對於社會事實並未給予規範評論（何者是

正當的 Rechtens 或應該是正當的）

3. 將沒有實證基礎的社會學的見解引進作為法律的論述，係勞工法潛在之危

險（例如「勞動生活之觀念 Vorstellung des Arbeitslebens」、「社會連帶

Solodaritaet」、「廠場共同體 Betriebsgemeinschaft」）

（二） 勞工法並非與社會政策同義

1. 社會政策的評價導致勞工保護法的建立

2. 勞工法的法律規定卻是同時考量衝突利益的平衡，適用勞工法規者，不得

以個人社會政策的觀念取代法律規定

（三） 勞工法與社會法處理的對象不同

1. 無論是社會法或勞工法，均是在處理工業革命後，所新生之社會的弱勢族

群之生存權與工作權的問題

2. 勞工法所處理之勞工，仍然有工作能力

3. 社會法所處理之對象，則有不少連工作的能力或機會均已喪失

4. 社會法的領域被歸類為公法領域，屬於特別的行政法，而且也跳脫傳統之

干預行政（Eingriffsverwaltung）而轉為保障人民具有人格尊嚴之最低生存

條件之給付行政（Leistungsverwaltung）

三、 勞工法與社會保險法的互動
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 （一） 概說

1. 為了確保勞工在所得中斷時的生活來源，無論是歐洲國家或台灣均有第一

層保障及第二層保障的設計

2. 「有如雙胞胎般的（siamesische Zwillinge）緊密相連、甚而無法分割」的法律

領域？

3. 是擴大社會保險義務或是增加勞工法上的請求權，對於勞工的工作位置的

危害較大？

（二） 勞工法與社會法 - 一對充滿爭議的兄妹

1. 立法者常未能一併考量增修勞工法與社會法的規定，以處理社會問題

2. 就法的性質而言，勞工法是屬於私法，適用私法自治原則，而非締約強制

（Kontrahierungszwang）及制度強制（Institutionenzwang）；「內部處理」的

方式

3. 社會保險法係強制的公法的設計，性質上屬於特別的行政法。個人的權利與

義務完全由法律所明定，而其相對人則是擁有公權力的社會保險承保機構

（Sozialversicherungstraeger）；「外化處理」的模式

（三） 勞工法與社會法 – 誰先？誰後？

在法政策上，勞工法與社會法具有相當程度的可替代性。落實到法律的設計上，則可以

見到累積（兼得 kumuliert）的方式（例如勞保條例老年給付與勞基法的勞工退休金）、

或者抵充的方式（例如勞保條例職業災害給付與勞基法的職業災害補償）

1. 社會法的主導地位

（1） 在勞工遭遇所得中斷時之社會給付的高低，係以勞工依據工資額度

所收取的保險費的高低為準。對於此種現象，社會法的學者將之稱

為「優先地位（Praejudizialitaetslagen）」

（2） 社會法在法律體系上具有主導的地位（Dominanz）。亦即對於社會

爭議案件的解決，社會法上的規定具有優先適用性

2. 社會法的補充地位

（1） 所謂對於勞工法的補充作用，是指作為強制保險的社會保險係以

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 〝無自主性的僱用（unselbstaendige Beschaeftigung）〞為前提要件

（2） 而所謂的補償的或所得中斷補充作用，是指社會法一直僅在具從屬

性的受僱人喪失工作能力時，始會介入處理

（3） 原本僅有補充的及補償的、或者所得中斷補充作用的社會法，卻因

為社會立法過程而逐漸地被打破

第五章 勞工法的基本概念
一、 勞工
案例 1：從事件工的木工（最高法院 89 年度台上字第 1301 號民事判決）

上訴人（原告）自民國 68 年 8 月起於被上訴人（被告）所有之工廠內擔任木工工作，迄

今已達 16 年 11 個月，職稱為「件工」，編入製造課，並登錄於考勤表，被上訴人於民國

85 年 8 月將上訴人解僱，並未遵守預告期間且拒絕給付資遣費。雙方爭議上訴人究為承

攬工或勞工。上訴人主張應為勞工之理由為：上訴人從事木工工作近十七年，持續為相

同單一雇主工作，必須在被上訴人工廠內工作，而無選擇在外工作之自由；需於上午八

時上班前打卡，工作時間為上午八時至下午五時；工作時需受公司主管指示分配，公司

並指定完工日期；如違反廠規、規定情節重大者，被上訴人得將之解僱；工作材料、所需

器具及設備皆由被上訴人提供；每月定期兩次獲得薪資，並經扣繳薪資所得稅；已辦理

勞工保險，由被上訴人負擔 80%之勞工保險費。被上訴人主張上訴人為承覽人（工）之

理由為：上訴人承攬家具製作工程，僅需與被上訴人協商單價、數量、交貨期及品質等；

有關承攬工作之時間及是否另找他人幫忙，被上訴人均不予干涉；上訴人不需上下班及

請假。

案例 2：彈奏鋼琴的女琴師

甲係鋼琴四重奏（乙）之成員之一。多年來以獨立演奏人的身份與交響樂團（丙）合作

演出。雖然甲不是自始至終參與演出，但卻是經常性地參與演出。在一年中，甲每週平均

演出超過 30 小時。丙無需與甲商量，即可將演出表張貼在公布欄上。甲與丙的契約約定

16
「甲可以不受限制地拒絕演出」。但是交響樂團負責人事的主管卻告訴她，將來有可能優

先令其他音樂家上場表演。由於甲依賴丙所給予的報酬過活，所以甲從未拒絕參與演出。

甲起訴確認其係丙的勞工。有理否？

（一） 定義

依據私法契約在他人的指示下提供無自主性勞務之人（勞動契約法第 1 條規定，「稱勞

動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付

報酬之契約。」）

1. 非於私法契約之提供勞務，不屬此

如公務員、法官、軍人、受刑人及家中之成員

2. 有自主性之勞務不屬此

如承攬及委任；獨立工作者（藝文工作者，可以拒絕演奏之女鋼琴師）；實際從事勞動

的雇主；自營作業者

（二） 勞工之特徵

1. 人格之從屬性

2. 組織之從屬性

3. 經濟之從屬性

１、２係必要條件，經濟的從屬性則可缺之

（三） 人格從屬性之具體標準

1. 上位標準（廣泛的指示權、納入企業生產組織、勞務的純粹利他性或社會保障必要
性）

2. 下位標準（指提供勞務者在工作時間、地點、專業上（或內容上）是否應受他方指示
權之拘束而言）

3. 形式的認定標準（企業主是否有為其代扣所得稅、代繳社會保險費、健保費、 ）
（四） 類似勞工？

二、 雇主
（一） 意義

17
雇主是指一個僱用他人做為勞工之自然人、公司或法人。雇主可以是生產工具的所有人，

但也可以是承租人。在特殊狀況下有所謂職務區分之問題（〝雇主職（功）能之分離

（Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion）〞），即：

1. 法人：勞動契約之相對人

2. 法人之董事或經理：具有指示權者（〝功能性的雇主（funktioneller Arbeitgbeber）〞）

（二） 問題

1. 雇主兼具勞工之身份？

2. 行政機關可作為單純之雇主

三、 廠場及企業
1. 廠場

甲、 指經濟活動之構成主體，備有獨自之經營簿冊或可單獨辦理

登記之營業單位

乙、 非指「工廠」而言：所謂工廠，係指凡僱用工人從事製造、加

工、修理、解體等作業場所或事業場所（工廠法施行細則第 2 條後

段）

丙、 範圍比「部門」大：所謂部門，係指廠場或企業的內部單位

2. 企業

甲、 企業是廠場的集合體（或者：一個事業單位是由數個廠場所

組成）

乙、 關係企業的比較（公司法第 369 條之 1 以下）

第五章 勞動條件的法律基礎
一、 概說
二、 勞工法與憲法
案例 1：（1）甲醫生與乙門診女助理員約定，一旦乙女結婚，勞動關係即自動終止。

18
（2）甲醫院與丙護士約定，一旦丙女懷孕，勞動關係即自動終止。

（3）甲係一家大型的面板製造商，其內部之「退職金規定」中設有寡婦（喪夫）撫恤金

（Witwengeld）及鰥夫（喪妻）撫恤金（Waisengeld）。惟有如下之限制：如果男性勞工

結婚時已超過（含）60 歲、或者男性勞工的年齡較其配偶年長 25 歲以上時，即無該寡婦

（喪夫）撫恤金及鰥夫（喪妻）撫恤金請求權。

問：上述之約定是否有效？

在集體勞工法部分，（1）雇主可否以勞工退出工會作為升遷的條件？（2）團體協約差

別待遇條款（Tarifdifferenzierungsklausel）之效力為何？

三、 法律與法官法
（一） 法律與勞動關係
案例 1：某團體協約中規定，會員之勞動關係一旦終止，尚未休完之特別休假不再以金

錢予以補償。工會成員甲預告雇主乙，其勞動關係將於 2005 年 6 月 30 日終止。甲並在

2005 年 7 月 1 日到雇主丙處就任新職。甲仍然向乙要求給付未休完假的工資補償。有理否

（二） 勞動關係與法官的內容控制
1. 爭議權及鎖廠權之具體化

2. 定期勞動契約之法理形成

四、 團體協約
案例 1：甲是外籍勞工，受僱於一家玻璃工廠（乙），月薪新台幣 15,840 元。甲開始工

作後一個月即加入工會，並且要求乙依據團體協約的規定，給付其（做同樣工作的）本

國籍勞工的月薪新台幣 25,000 元。有理否？

台灣團體協約法第 16 條規定團體協約具有直接的及強制的效力

團體協約本質上畢竟仍是一個契約，因此亦具有債法上的效力。學者間一般稱其為「債法

部份」的效力，其內容可分為（1）和平義務（團體協約法第 20 條）（2）實施義務（團

19
體協約法第 21 條）。問題：台灣團體協約法是課予工會及雇主「絕對的和平義務」嗎？

（勞資雙盈聖經，頁 50）

團體協約的延後效力（Nachwirkung），表示團體協約已屆期滿，只有直接的效力，而

無強制的效力。

五、 勞資會議之決議
案例 1：甲公司僱用勞工 20 人，因為遭逢經濟的不景氣，連續數年鉅額虧損，遂思在

2005 年 12 月一次解僱勞工乙等 10 人。依據大量解僱勞工保護法（簡稱大解法）第 4 條

第 2 項規定，事業單位應將解僱計畫書依序通知工會、勞資會議、全體勞工。再依據大解

法第 5 條第 1 項之規定，事業單位於提出解僱計畫書之日起十日內，勞雇雙方應即本於

勞資自治精神進行協商。為此，甲乃產生如下之疑問：工會是否為第一優先通知對象？

以及工會是否具有優先協商權？

六、 勞動契約與一般的勞動條款
（一） 勞動契約與法律形式強制
案例 1：彈奏鋼琴的女琴師

甲係鋼琴四重奏（乙）之成員之一。多年來以獨立演奏人的身份與交響樂團（丙）合作

演出。雖然甲不是自始至終參與演出，但卻是經常性地參與演出。在一年中，甲每週平均

演出超過 30 小時。丙無需與甲商量，即可將演出表張貼在公布欄上。甲與丙的契約約定

「甲可以不受限制地拒絕演出」。但是交響樂團負責人事的主管卻告訴她，將來有可能優

先令其他音樂家上場表演。由於甲依賴丙所給予的報酬過活，所以甲從未拒絕參與演出。

甲起訴確認其係丙的勞工。有理否？

又，在訴訟進行中，丙向法官表示：在甲與丙簽訂合作契約時，丙即已向甲說明雙方並

非簽訂勞動契約，勞工法對其並不適用。甲也同意之。果如此，勞工法是否當然即無適用

之餘地？

案例 2：保險業務員之契約

20
甲保險公司與乙業務員訂定承攬契約，約定乙如果有招攬到新客戶，則按件給予佣金。

甲對乙招攬客戶之行為（包括時間、地點、方式、使用何種交通工具等）均不予以指示或

干涉。乙在訂立契約時，亦明知可能因未招攬到新客戶而無報酬可領。六個月後，乙因業

務成績不佳終止與甲之契約關係。乙訴請法院確認其為甲之勞工。有理否？

上述兩個案例，均是涉及契約自由原則與法律形式強制之問題。其正確之解決方法為：

不管契約之名稱為何，只要所提供之勞務與一般勞動契約之勞務相同，當事人即為勞工 。

即使當事人合意其所簽訂者非勞動契約或者放棄其勞工之身份，亦無效。在此是合法且

適當的法律形式強制。

反之，如果當事人訂定承攬契約或委任契約，且按照契約之本質履行，則不能將之擴大

解釋為勞動契約，否則即難免有強制契約當事人只能訂定特定類型的契約（－－尤其是

勞動契約）之意，而有落入不當的法律形式強制之虞。蓋我國民法上的勞務提供型態，

主要的有僱傭契約、承攬契約及委－任契約等三種，當事人在從各方面考量本身的利益

後（成本的考量是主要的、但卻非唯一的因素），基於契約自由原則中契約形成的自由 ，

原則上當得以自行選擇其認為最妥當的契約形式（勞動契約、僱傭契約、承攬契約或委任

契約），此種自由，並無法以立法的方式加以剝奪，否則即會出現不當的法律形式強制 。

除非其有脫法之行為，才需加以處理。

有關案例 2 之部分，另請參閱行政院勞工委員會 90 年 3 月 9 日台（90）勞資二字第

0009867 號函之說明。

（二） 契約上的統一規定（表格化勞動契約：定型化勞動契約之法律問題）
案例 1：事後反悔的雇主

甲公司在 2005 年年中時，因為景氣大好盈餘倍增，為鼓勵勞工工作的士氣，乃在黑板

上公告「2005 年年終獎金為每位員工三個月的工資」
。緊接著，在 2005 年 8 月開始的團體

協商，工會態度強硬地要求 2006 年調薪 10%，且在甲拒絕妥協後，進行為期兩個月的

罷工，導致甲的客戶紛紛轉單，營業狀況一落千丈，盈餘也大幅縮水。甲乃重新提出一

份書面，要求所有員工簽名接受「2005 年年終獎金為每位員工一個月的工資」。由於害怕
21
被甲解僱，所有的員工只有無奈地簽名。問：甲之行為有理否？

契約上的統一規定或表格化的勞動契約亦屬於定型化契約類型中之一種。目前在我國法

令中，民法第 247 條之 1 係針對所有契約的類型均適用之〝一般條款法〞

。至於民法第 247

條之 1 是否得適用於勞工法的領域，一般而言，大約有三種見解：不適用說、完全適用說

限制適用說。在此應考慮的是：定型化契約條款適用到勞動契約中，有何特殊的條件或

限制？亦即具有何種特殊性？

１. 意義

預先訂定一定之契約條款為契約內容，供不特定之第三人訂定多數契約之用之固定性條款

契約。不以書面為限 ─ 放映字幕、張貼、牌示、黑板、會議時宣示均可。

２. 定型化條款之特徵

（1）減輕或免除條款制定者之責任

（2）加重相對人之責任

（3）限制或剝奪相對人權利之行使

３. 解釋原則

（1）契約用語有疑義時，應為不利於條款使用人（雇主）之解釋。亦即「為有利於勞動

者之解釋」原則
（2）個別商議條款之效力應優先於定型化約款

４. 定型化約款在勞動契約之運用

（1）主要義務

例：約定免給付薪資？

（2）附隨義務

例：約定競業禁止及轉業限制

５. 定型化勞動契約之解決途徑

（1）司法審查 ─ 法院以其是否違反「公共秩序」「善良風俗」而宣布其無效

（2）於勞動契約法中加以規範

（3）基於社會自治，由工會與雇主在團協約中加以規範

22
 （三） 工作規則
案例 1：最高法院 81 年度第 2492 號民事判決

原告於 72 年受僱於被告公司為技術員，並簽立志願書，其上載明願遵守被告母公司之

一切規章。被告母公司已於 77 年 4 月訂定工作規則，並經主管機關核備，惟被告則直至

80 年 1 月始有訂定自己之工作規則。嗣於 79 年間，原告因曠工而為被告以違反母公司工

作規則，不經預告予以解僱。原告起訴理由引用內政部 75 年 6 月 25 日（75）台內勞字

第 415571 號函釋1內容，主張母公司之工作規則未經公開揭示，不生效力，故其所為之

解僱於法無據，應屬無效，請求確認兩造間僱傭關係仍屬存在。

判旨為：雇主違反勞基法第 70 條，工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，

僅係雇主應受同法第 79 條第 1 款規定處罰之問題。茍該工作規則未違反強制或禁止規定

仍屬有效。經核該工作規則內容並無違反強制或禁止之規定情事。原告此部分主張，即無

可取。

１. 工作規則之意義：規定統一化勞動條件及應遵守紀律之文書

２. 工作規則之法律性質

（1） 學者見解

【1】 法規範說

【2】 事實上習慣說

【3】 定型化契約說

【4】 根據二分說

【5】 集體合意說

（2） 實務見解

【1】 行政解釋

甲、 工廠法之工廠規則

1
內政部 75 年 6 月 25 日（75）台內勞字第 415571 號函：依勞動基準法第 70 條之規定，事業單位工作規
則之訂定，應報請主管機關核備，並公開揭示。如未符上開法定條件，自不發生工作規則效力。
23
 乙、 勞基法之工作規則

【2】 司法解釋

甲、 司法院第一廳研究意見：民國 78 年司法業務第 14 期座談會

乙、 法院見解

（3） 本文見解：「修正的規範說」

３. 工作規則之不利益變更

４. 工作規則之生效要件

（1） 核備、公開揭示兼需說

（2） 核備、公開揭示無需說

（3） 無需核備、但需公開揭示說

５. 雇主懲戒權行使之界限

（四） 企業的習慣（企業的習慣：三節獎金及年終獎金）
案例 1：甲公司生產高科技產品，拜經濟景氣之賜，最近五年以來均有兩位數的成長，

今年（2005 年）亦不例外。為了感謝勞工的努力，甲公司已連續五年發給所有勞工三個

月的年終獎金。惟 2005 年的年底，甲卻僅發給一個月的年終獎金。乙勞工甚為不平，依

據民法第 1 條向法院提起給付三個月年終獎金之訴。有理否？又，本案例中，如果年終

獎金給付的標準已明定於勞動契約中，結果是否不同？

在此，首先應考慮年終獎金之法律性質：原則上是恩惠性的給予。

（五） 指示權
案例：甲是營造商，設籍於花蓮市，客戶遍及花東地區，由於工地散落各地，勞工常須

搭乘甲所提供之工程車至各地工作。乙勞工擔任水泥工一職。工作地點常常變動，工作時

間也並不固定。乙深以為苦。

指示權係將勞動關係具體化，這是因為勞動契約（例如建築工契約）中，並無法具體到

自始即可將工作相關事項明確規定，而留待雇主按照個案的情況，將工作地點、時間、休

24
息的次數（含 coffee time?）、工作的種類等，予以具體化。再以受僱於交響樂團中的小

提琴手為例，契約中並無法明定其要「拉甚麼曲目」，而是由指揮或總監（Produzent）予

以確定。雖然如此，以表演業而言，在僱用契約(Engagementsvertrag)內，雇主應與舞台

表演人員就表演之形式、地點及時間等，加以約定。契約如有未完全之處，則應依契約之

意旨加以解釋(民法第 98 條)。

總之，指示權只能在勞動契約內為之，亦即將勞動關係具體化。因此，必須受到如下之

限制：

1. 勞動契約及公序良俗

2. 團體協約及法律。

除此之外，由於工作規則亦是將勞動契約的內容具體化，可以說是指示權得具體表現。

此一部分之說明，請見前面所述。

（六） 平等待遇原則
１. 男工與女工

案例 1：穿著清涼（迷你裙、小可愛）的上海女人，構成性騷擾？

報載中國大陸上海很多女性在炎炎夏日穿著超迷你短裙、低胸露背露兼的小可愛，上海

地鐵乃貼出告示，要求搭乘地鐵的女生不要穿著太暴露，否則對於男性乘客也算是構成

性騷擾。不過不少男性乘客聽到這消息，都紛紛為愛美的女生抱屈，他們認為穿甚麼是

女孩子的自由，何況男人才不會覺得這是性騷擾呢！

案例 2：靠寵「性」升遷（靠與上司或老板上床而獲得特別待遇），構成性騷擾？

老板關愛的眼神似乎常落在那位商學院剛畢業，長得妖豔動人的財務分析員身上。她經

常逗留在他辦公室。很快，八卦傳開了：他們有共進晚餐嗎？他是不是把手放在她手肘

上？更莫名其妙的是，她都分到令人垂涎的好差事，最後還破格升遷。其他同事呢？只

能在旁乾瞪眼或交頭接耳吧。不然還能怎樣？這世界本來不就如此嗎？

25
在兩性工作平等法於民國 91 年 1 月 16 日公布施行前，男女（或兩性）工作平等的原則

固然已多為學者所探討，而且也見之於勞工法規中，例如就業服務法第 5 條規定，為保

障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教

黨派、籍貫、性別、容貌、五官、殘障或以往工會會員身分為由，予以歧視。 這是有關就業

歧視規定中，最為具體者2。除此之外，勞基法第 25 條之男女平等待遇原則及同工同酬原

則，民法第 72 條之公共秩序、善良風俗及第 71 條之法律強制或禁止規定，以及憲法第 7

條之平等權、第 15 條之工作權與第 22 條之其他之自由等，亦與就業歧視息息相關。

（1） 僱用之歧視

（2） 升遷之歧視

（3） 薪資之歧視

（4） 解僱之歧視

（5） 性騷擾之歧視

２. 全時勞工與部分時間勞工

（1） 部份時間工作者係指工作時數少於全時工作者之非專任勞工

（2） 除非有實質上之理由(der sachlicher Grund)存在，否則不得作差別待遇（指不

是因為工作時間，而是因為工作能力、資格、工作經驗、社會狀況、工作位置

不同的要求等，而始能存在）

（3） 工資

（4） 休假

（5） 福利

（6） 對於婦女之間接歧視之問題

３. 本國勞工與外籍勞工

2
依就業服務法施行細則第 5 條規定，主管機關職務之一即為認定就業歧視, 並於認定就業歧視後，得邀
請政府相關單位、勞工團體、雇主團體代表及學者專家組成就業歧視評議委員會。
26
 （1） 外籍勞工之法令規範

（2） 平等待遇原則之適用與修正

【1】 僱用之歧視

外籍勞工之僱用，屬於契約自由原則中相對人選擇自由之限制，台灣雇主並無法隨意地

僱用外籍勞工，而是必須受到就業服務法及其子法的規範。

【2】 工資之歧視

基本工資扣掉住宿及膳食費，再給予外籍勞工。是否合法？合理？或構成歧視？

另外，民法第 74 條有無適用之可能性？

【3】 升遷之歧視

【4】 解僱之歧視

事業單位有勞基法第 11 條之事由時，是否應先將外籍勞工解僱？其與就業服務法第 54

條第 5 款之規定（「曾非法解僱本國勞工」）有何關連？能否反面解釋之？

【5】 性騷擾之歧視

課堂報告：工讀生勞動權益之保障-以微量工作者為重心

第六章 非典型的僱用型態
一、 概說
傳統的勞工法令所規範的，係針對一般的勞動關係(Normalarbeitsverhaeltnis)，並未慮及

非典型工作(僱用)型態(atypische Beschaeftigungsverhaeltnis)。因此，國家必須在考量兼顧

勞工權益的保障、雇主競爭能力的提升下，慎思規範之道。

二、 非典型僱用之興起
（一） 非典型僱用型態之意義

所謂非典型的僱用（工作）型態（atypische Beschaeftigungsverhaeltnisse）的意義為何，

往昔學者間似未有加以定義者，但一般皆以其與彈性化及去規範化（Deregulierung）相

牽 連 。 吾 人 只 能 間 接 推 定 其 意 義 。 如 從 學 者 定 義 「 非 典 型 就 業 人 員 」 （ atypical
27
employees），是指有雇主的「專任（全時）薪資（的正式）就業人員」（full-time wage

employees）以外的工作者，可以推知：非專任薪資之工作即為非典型僱用型態。依之，

非典型就業人員並無受到勞工法規的保護。

（二） 「正常的勞動關係」-一個概念的解釋

長久以來，無論是人力經濟的或勞工法的運作，均是環繞著「正常的（普通的、一般的）

勞動關係（Normalarbeitsverhaeltnis）」而為。至於所謂的「正常的勞動關係」，係指一個

長期的、存續受到法律相當程度保障的全時的勞動關係而言。其特徵為：1)係全時的（或

依據團體協約所約定的時間 tarifliche Regelarbeitszeit 而定）；2)係五天制、且在同一廠場

（Betrieb）的；3)係依受僱者之資格（能力）及受僱期間長短而定之月薪；4)具有解僱

保護；5)其勞動條件受到團體協約所保障。3

然而，對於所謂的「正常的勞動關係」理論，德國多數的勞工法學者毋寧是持懷疑的態度

的，而其立論根據主要是私法自治（Privatautonomie）。

（三） 非典型僱用型態與脫法行為之界限

非典型僱用，既係雇主基於免除或減輕勞動法令所加諸之義務而出之，難免引起人們有

「非規範化即是（對弱勢族群的）歧視」
、以及「從勞動法及社會法逃離」而導致勞動法及

社會法所保障的權益分崩離析之虞。為防杜此種脫法行為的出現，論者有主張以立法方

式加以禁止者，但多數的見解則是傾向於以立法方式或勞資自治的方式來提高、保障從

事非典型僱用型態的勞務提供者的權利。

總之，較為正確的作法是：

1. 平等待遇原則之適用

2. 不採「全有全無原則」

3
Daeubler, AuR 1988, 302 f.
28
 三、 部分時間勞動
部分工作時間，係企業界在原有的工作型態之下，採取較正常工時為短的僱用型式，與

彈性工時及變形工時一樣，都是企業機動的式的時間運用，如能妥善地規劃與運用，亦

可以同時達到兼顧保障勞工權益與提升雇主競爭能力的目的。就部分時間工作來看： 部

分時間勞動關係為一真正的勞動關係。

四、 定期勞動契約
林更盛，定期勞動契約問題研究，發表於：非典型勞動關係的勞資爭議問題與解決學術

研討會，2006 年 10 月 25 日，頁 69~81；王憶華，我國勞動派遣制度問題之研究，頁‧

‧‧。

一、 定期勞動契約之產生與所帶來之問題

1. 產生

2. 勞動市場之政策（減少失業）

3. 所帶來之問題

（1） 非自願定期契約的增多

（2） 勞動條件的不平等及勞動保護的減少

（3） 其他

二、 定期勞動契約之成立與計算

１. 存續保障之問題

書面（要式契約）為之？

２. 有無客觀上或實質上之理由（勞基法第 9 條）

（1） 勞基法第 9 條關係定期契約的規定並非任意性的規定

（2） 以工作特性而非以營業項目作為認定的標準

不同意見說：

29
台灣台中地方法院 94 年度勞訴字第 69 號民事判決：被告公司（東慧國際諮詢顧問股份

有限公司）所營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為被告公司經常性業務，故自不

得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約（此有行政院勞委會 87 年 9 月 14 日台勞

資二字第 051472 號函可資參照）

相同意見說：

高雄高等行政法院 91 年度訴字第 616 號判決：雖該會（行政院勞委會 90 年 7 月 30 日台

90 勞資二字第 0034607 號函）函答覆被告（高雄市市府）稱：「‧‧‧案內所提『空調系

統操作維護』業務如係台灣開利股份有限公司經常性之主要經濟活動，則因該主要經濟

活動（空調系統操作維護）所生之工作，就該公司而言係屬繼續性之工作，不應因該項

業務之來源（承攬或委任）而影響事業單位與勞工所簽訂之勞動契約性質。」惟查，依勞

動基準法施行細則第 6 條第 4 款之規定，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性

工作，可知判斷是否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容來認定，而非雇主是否

以之為主要經濟活動為據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然從事公司之主要經濟

活動。因此，若依前揭函為所示，認勞工從事者為公司之主要經濟活動時，即具有繼續

性者，將使勞動基準法所稱特定性工作之規定，形同具文，是被告援用作為定期契約之

認定標準，自非可採（參最高法院 87 年度台上字第 2578 號民事判決）。

（3） 未經核備並影響定期契約之成立

３. 契約的更新與年資合併計算

４. 其他

三、 定期勞動契約的勞動條件

（1） 平等待遇原則

（2） 幾個勞動條件的問題

（3） 社會保險

30
四、 定期勞動契約中所發生之職業災害

１. 勞基法第 59 條第 1 款、3 款及 4 款之適用

２. 勞工於職業災害醫療期間，雇主可以強制勞工退休

行政院勞委會 89 年 4 月 25 日（89）台勞動三字第 0015886 號函

３. 其他

五、 定期勞動契約之終止

１. 期滿前終止與預告期間

２. 期滿前終止與資遣費

（1） 資遣費的法律性質

勞基法第 11 條第 5 款不包括主觀的無工作能力者

（2） 勞退條例第 12 條似不以「長期忠誠」為前提

３. 其他

六、 其他

五、 家內勞動
家內勞動在一個以中小企業為主的社會上，一直扮演著重要的角色。而家內勞動在德國

經 濟 上 也 一 直 保 持 一 定 的 數 目 ， 因 此 學 者 稱 其 為 「 非 濱 臨 絕 種 的 工 作 型 態 （ eine

aussterbende Arbeitsform）」；由於其涉及的型態的多樣化，所以在法律的契約類型歸類

上，也較有其困難度。惟鑒於家內勞動較傳統的勞動型態更具彈性、成本也相對的較為減

少，因此就較須面對世界市場競爭的行業言，家內勞動仍保有其一定的重要性。

家事服務之法律問題：
１. 概說

31
家事服務係一兼具老舊的及新穎的行業。在近世工商業的高度發展，促使新型態的家事

服務大量產生，再加上從事家事服務之移民勞工，在世界各地移動之後，其權利義務究

應如何界定，尤其是引起世人的關注。對於外籍勞工而言，則主要是因為接受家事服務

人員的國家，並不當然地將之納入固有勞工法（甚至是社會法）的保障。雙方的權利義

務大多依賴各別契約的約定，其結果常導致家事勞動者權利的不保。

在台灣，家事服務的活動由來已久，惟其大多由國人提供該類勞務。其權利義務關係並

不明確，雙方大多以給付一定的報酬即已了事。台灣自 1992 年開始引進外籍幫傭，其目

的係在給予雙薪家庭家事上的服務，以減輕職業婦女的負擔，並且藉以提高婦女的勞動

參與率。雖其僅是短暫在台工作，彌補我國現時家庭政策或社會福利政策的不足，學者

因有稱之為『轉包的孝順責任』者。惟其至少有就業服務法及其相關規定給予一定程度的

權利保障。

２. 內容

（1） 非家內勞動

家內勞動者係在自選的處所（家中或其他自選的工作場所），而家事服務人員則是在他

人（通常是雇主）的家事活動範圍工作，且其因身處於他人的家中，故其所受到的指標

命令的強度顯然是高於一般的勞工。因此，家事服務自然不同於家內勞動。

（2） 保護之必要性

其 理 由 約 為 ： 兩 者 均 是 社 會 政 策 上 所 需 特 別 加 以 關 注 的 族 群 （ sozialpolitisches

Anliegen）。兩者同樣也都不在雇主的廠場工作（Betriebsarbeit）。兩者主要都是婦女的

工作（Frauenarbeit）。兩者在我國均無專法加以保障。兩者同樣都無工會的組織提供助力

兩者均容易產生社會的弊端（siziale Missstaende）。因此，兩者均有賴於國家強制力的

介入，由國家監督家內勞動及家事服務之進行，提供弱勢的一方必要的幫助。

３. 國際勞工公約有關家事服務人員保護之規定

32
國際組織有關家事服務之規範，其涉及移民勞工者，主要有 1990 年聯合國之「所有移民

勞工及其家屬權利保障國際公約（ International Convention of the Protection of the Rights

of All Migrants and Members of their Families）」、國際勞工組織（ILO）之第 29 號及第

105 號之「強制勞動公約（Forced Labor Convention, 1930）」、以及第 111 號之「禁止歧視

公約（Discrimination Employment and Occupation Convention, 1958）」等。

４. 德國的法制現況

就家事服務人員而言，可以區分成廣義與狹義兩種。前者，係指為其他家庭提供勞務之

人，包括女佣人與保母（Aufwartefrau）、清潔婦等。對於所有家事服務人員的權利與義

務，只能求諸於民法典（BGB）的規定矣。

對於家事服務人員之勞動契約，學者間有以為如該女佣人等完全地或絕大部分地在營利

事業內工作者（例如餐飲店或旅館的服務人員及廚房助手等），則其法律關係可以營利

事業法（Gewerbeordnung）的規定為準。相反地，如其係完全地或絕大部分地在商人的

或其他從事商業行為之人的私人領域工作者，則完全以民法典的規定為準。

５. 台灣的法制設計

（1） 目前的處理方式

我國對於外籍勞工的規範，主要係見之於就業服務法第五章（「外國人之聘僱與管理」）

及其相關子法的規定中。至於其他的法律，例如兩性工作平等法、職業災害勞工保護法、

以及大量解僱勞工保護法等，應亦有其適用之餘地。

由外傭與家事委託者所簽訂的勞動契約，其所約定之勞動條件所產生之問題主要為：1).

在工作義務方面，由於勞委會所設定之標準為「如依一般社會通念認為屬於共同居住生

活所必須處理之家務，例如在許可工作地為雇主清洗個人家用車、清理、‧‧‧、看顧幼

童等，而不及於營利性質者，自可視為原認可家庭幫傭之範圍。」2). 在工作報酬方面，

雖然係以最低工資新台幣 15,840 元計算，但雇主如提供膳宿，可以將膳宿費用扣除。3).

33
在休假與病假方面，由雙方自由約定是否每工作七日即有一日例假、及工作滿一年即應

給予特別修假或是工資折半發給。4). 在勞工保險方面，外傭並不適用勞保條例，惟實務

上雇主多有為之投保意外事故保險者。雖然如此，不同於其他的外籍勞工，外傭並無請

領喪葬津貼的權利。5). 在契約終止方面，由於就業服務法第 53 條規定「不得轉換雇主」，

而第 59 條規定三種可以轉換的例外狀況。因此，外傭並無法自由地與原雇主終止契約而

再與他人訂約。

（2） 未來的法制設計-家事服務法？

家事勞動者有可能僅是依約至家事委託者的生活範圍提供勞務，結束後即返回自有住宅 ，

但亦有與家事委託者共居，產生公私領域重疊不清的現象。如以外傭為例，學者因有稱

之為「法外孤兒的外傭」者。

當然，為規範家事勞動者之權義，可以有以下幾種不同的作法：1). 可以是主管機關以

法規命令的方式制定一「定型化契約」，而要求當事人雙方遵守之。2). 可以是將之納入勞

基法的適用範圍。3). 可以是制定「家事服務法」的專法方式為之。4).可以是將台灣的勞動

法全面地適用及之。

一旦決定規範的方式之後，接下來即應確定規範的對象。對此，本文以為本國籍的、外籍

的、甚至合法的中國大陸配偶的的家事服務人員，均應納入適用。至於所規範的工作種類

應該兼含傳統的（如管家、保母、居家照顧、清潔服務）及新興的（如課後輔導、文書服

務）家事服務。

之後，更為重要者，係規範的內容，尤其是與勞動條件有關者。吾人以為或可將下列事

項列入：1). 明確化工作的內容與工作的時間。2). 工資的保障。3). 性騷擾及性侵害之防止。

4). 勞工安全衛生之提供，以免發生職業災害。5). 國家控制手段的介入。

34
 六、 派遣勞動
（一） 概說

1. 爭議最大的非典型僱用型態

2. 限於短期性的工作？

（二） 雇主職能分離（割裂）理論

1. 誰是雇主？

2. 要派人之責任

（三） 勞動派遣所造成之問題

1. 合理利潤取得與抽取不法利益之界限

2. 僱用不安定之問題

3. 平等待遇原則之適用

4. 工作位置資訊之取得與優先僱用之考量

（四） 勞動派遣在現行勞工法上之問題

林更盛，「派遣機構」角色與功能之探討，發表於：勞動派遣理論與實務對話研討會，

2006 年 10 月 20 日，頁 1-4 以下。

1. 定期契約

以營業項目？或以工作特性？作為認定標準的迷思

以營業項目：

台灣台中地方法院 94 年度勞訴字第 69 號民事判決：被告公司（東慧國際諮詢顧問股份

有限公司）所營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為被告公司經常性業務，故自不

得為配合客戶之需求，而與勞工簽訂定期契約（此有行政院勞委會 87 年 9 月 14 日台勞

資二字第 051472 號函可資參照）

以工作特性：

高雄高等行政法院 91 年度訴字第 616 號判決：雖該會（行政院勞委會 90 年 7 月 30 日台

90 勞資二字第 0034607 號函）函答覆被告（高雄市市府）稱：「‧‧‧案內所提『空調系

統操作維護』業務如係台灣開利股份有限公司經常性之主要經濟活動，則因該主要經濟

活動（空調系統操作維護）所生之工作，就該公司而言係屬繼續性之工作，不應因該項

35
業務之來源（承攬或委任）而影響事業單位與勞工所簽訂之勞動契約性質。」惟查，依勞

動基準法施行細則第 6 條第 4 款之規定，特定性工作係指可在特定期間完成之非繼續性

工作，可知判斷是否為特定性工作，應由勞工所從事之工作內容來認定，而非雇主是否

以之為主要經濟活動為據，蓋公司僱用之勞工不論定期與否，必然從事公司之主要經濟

活動。因此，若依前揭函為所示，認勞工從事者為公司之主要經濟活動時，即具有繼續

性者，將使勞動基準法所稱特定性工作之規定，形同具文，是被告援用作為定期契約之

認定標準，自非可採（參最高法院 87 年度台上字第 2578 號民事判決）。

2. 調職

3. 其他

（五） 勞動派遣法之重要內容

勞動派遣以採取許可制為宜；應賦予勞工主管機關管理勞動派遣市場之手段，例如要求

派遣公司必須向其申報派遣的相關事項；至於派遣勞工與（在要派機構中工作之）正職

勞工間是否有平等對待原則之適用，例如其薪資水準應相同，本文以為茲事體大，應整

體地加以考量，不宜率然採取；為避免勞動派遣造成派遣勞工權益之損害，應採取「雙

重書面」的契約形式，亦即派遣公司與派遣勞工間之勞動契約、派遣公司與受派公司間之

派遣契約，均需以書面形式為之，否則即是一無效之勞動派遣，視為在派遣勞工與受派

公司間成立勞動契約；為避免受派公司以派遣勞工作為對抗工會罷工之手段（所謂代替

工作者），必須予以限制；但於經濟不景氣時，派遣公司為避免採取縮短工時之工作

（Kurzarbeit）或解雇勞工而採取勞動派遣行為時，立法上當可予以較寬的規定；由於

派遣公司之財力，往往不如受派公司，因此在雇主責任的分擔上，應在立法上明定適度

的加重受派公司之責任，例如在勞工安全衛生、職業災害責任、以及薪資給付責任上，令

派遣機構與要派機構負連帶清償責任；最後，應在勞工派遣法中明定政府機關的管制及

監督手段，並且明定行政處罰及刑事制裁，以遏止非法勞動派遣之進行。

七、 電傳勞動
36
由於新科技在所有生活領域的急速發展，現有經由民主程序所制定的法律，乃感受到不

得不隨之變革的壓力，換言之，傳統勞工法上的重要概念已經無法適應新科技所代造成

的生產方式的改變，而且人類經由辛苦奮鬥所得到的勞工法的及社會法上的成果，亦可

能因新科技的施行而受到侵蝕；而在眾多高科技中，對人類活動影響最大者，莫過於網

際網路的興起，它所帶來的衝擊就如同另一次的工業革命。藉由網際網路，人與人之間

的距離已經消失：「秀才不出門，能知天下事」
「客戶不出門，購進全球物」
「勞工不出門

在家提勞務」的構想，均能借之實現。

由於電傳勞動的法律基礎可以是勞動契約、僱傭契約、承攬契約、委任契約、在家勞動契

約或自營作業者等。因此，電傳勞動者之保護，首先是在於其身份之認定。對此，對於電

傳勞動，目前我國並無專法加以規定，電傳勞動者之法律地位因此必須依照一般的法律

原則為之。

（一） 電傳勞動之型態

電傳勞動如從空間上的、組織的觀點而言，由企業總部外移的工作，依其分散化的計畫 ，

可以不同的型態加以實施。

1. 純粹外部的電傳勞動（家內電傳勞動 ausschliessliche externe Telearbeit）

此種型態的電傳勞動，受僱者純粹在家（或在其他地點）工作，而在辦公室中並無工作

位置。這是分散化的最極端形式，此處與傳統的家內勞動有其重疊之處，私人生活領域

與工作世界的界限已不再存在。

2. 更替式的電傳勞動（alterneirende Telearbeit）

此種型態的電傳勞動，受僱者有一部分勞務係於職場中提供（企業職場 betriebliche

Arbeitsstaette），另一部分勞務則於外部電傳工作位置中提供（家中職場 haeusliche

Arbeitstaette）。

37
3. 衛星職場與近鄰職場（Satelliten- und Nachbarschaftsbuero）

衛星職場係由企業外移的單位，位於一費用或空間上對於受僱者較有利的地點。此處的

勞動者與企業總部的勞動者同樣擁有最現代化的科技，勞動者可借之與總部連繫。從組

織上來說，有兩種作法可以採用：一種是將整個部門外移，另一種是由不同部門的勞動

者共同至外移的單位工作。

近鄰職場係指不同的企業受僱者共同使用通常在居家附近的辦公處所或電腦通信設備。

由於辦公室的基礎設施是共同使用，費用可以按照比例分配，亦可以是個別的公司作為

獨立的近鄰職場的股東。由於位處於勞動者近鄰，亦得為他種目的使用，如電傳教育、電

傳購物或取得旅遊資訊等。

4. 移動的電傳勞動（mobile Telearbeit）

此處係涉及外勤的工作，例如保險外務員、記者、外勤業務員等，此等人員均無需親臨一

固定的工作場所。他們是經由現代的通信技術設備與企業總部連絡。

對於支持及反對電傳勞動的兩方，前者的論點為：希望能藉由此種新的僱用型態，來達

到增加工作位置的目的。後者的論調為：電傳勞動的實施，將會導致勞工保護的減少。雖

然論點的不同，然而可以確定的是：一者，電傳勞動者的人數在各國均在增加中；二者 ，

電傳勞動的增加，除了繫之於雇主的觀點外，亦必須視勞動者對於電傳有關的科技的接

受度而定。

（二） 電傳勞動之優缺點

1. 優點

（1） 從勞工的立場

【1】 節省通勤的時間與費用；

【2】 增加時間的彈性利用，使得工作時間與家庭的需要及個人

的工作規律相調合；
38
 【3】 使得職業能與家庭義務或照顧義務不相衝突；

【4】 在家庭期間能維持工作的熟練度、年輕的母親能與職業世

界接觸；

【5】 使得邊緣的族群（例如殘障者）能融入職業生活。

（2） 從雇主的立場

【1】 節省空間、設備的費用（只要外移工作位置的設備不是由

雇主提供）及企業的社會給付的支出（例如通勤津貼及伙

食津貼）；

【2】 數量上及品質上均能改善工作的成果，因此有可能達到合

理化的效果；

【3】 人員使用上較大的彈性；

【4】 有效的、較迅速的客戶服務；

【5】 經由電傳勞動，可以將曾經服務於公司的熟練的、且通常

具有特殊技能的人力，於其在家休息期間（例如長期的育

嬰假 Erziehungsurlaub），將其留住於公司。節省能源的使

用及避免上班車輛所造成的環境污染。

（3） 從社會整體的立場

【1】 改善基礎建設較差地區（尤其是鄉村地區）的工作機會；

【2】 由於較佳的移動可能性，導致大城市人口的下降。

2. 缺點

（6） 從勞工的立場
【1】 在家中活動區域的孤立，缺少社會接觸的可能性；

【2】 精神上及體力上由於電傳勞務及照顧幼小的雙重負擔，使得婦女有陷入

自我剝削的危險（Selbstausbeutung）；

【3】 將工作的壓力帶進家庭；

【4】 工作的單調與千篇一律，尤其是非高級人力的工作；

【5】 類似計件的依恃工作能力的報酬；

【6】 由於缺少經由上級指派擔任不同職務的可能性，因此幾乎無升遷的機會；
39
 【7】 造成在企業總部的勞動者與邊緣的電傳勞動者的分裂；

【8】 使得集體地追求權利的促進與維護較為困難。

（7） 從雇主的立場
【1】 對於外移的工作位置所需的高額的設備費用（只要此一費
用是由雇主負擔）；

【2】 對於電傳勞動者的監督困難；
【3】 對於企業流程的保密的困難，尤其是經由利用公用的通訊
網路，但也發生在受僱者私人間的交換流程裡；

【4】 較高的組織的及協調的費用；
【5】 依賴於外部的因素（公用網路的基礎設施、利用網路的費
用）；

【6】 在企業的計畫係以受僱者需高度與公司配合、或係以小組
工作與全部的設施為前提時，電傳勞動寒很難與之相配合。

（8） 從社會整體的立場
【1】 在合理化經營時，造成失業人口的上升；
【2】 較多數的微量工作者，使得所得的收入減少、且使得請領
社會保險給付者增多。

（三） 電傳勞動之契約法上之問題

１. 工作地點

工作地點，可以是雇主的廠場所在地、電傳勞動者的住宅、或者由勞工自由選擇的處所。

在移動的電傳勞動，更可以是變換的工作地點。在更替式的電傳勞動，則可以是不同的

工作地點。為了使電傳勞動者有與其他勞動者接觸的機會，實務上大多在勞動契約中約

定，勞工一至兩日在雇主廠場中提供勞務。

設如電傳勞動需於不同的工作地點提供，例如一部分在電傳勞動者的住宅，另一部分在

雇主的廠場所在地，即會產生如下之問題：交通費用由誰負擔、以及通勤時間是否得視

40
為工作時間。

２. 工作時間

（1） 長度與狀況

對於電傳勞動者之工作時間，必須由勞資雙方約定工作總時數，雙方可以約定每週的工

作時間，也可以約定每月或每年的工作時間。工作時間可分為企業所定的工作時間

（betriebsbestimmte Arbeitszeit）及勞工自定的工作時間（selbstbestimmte Arbeitszeit）

（2） 加班

加班需事先由雇主指示或由雇主請求，始得為之；不允許事後同意。

（3） 不利工作時間津貼

其所選擇的工作時間，有時從社會的觀點來看是〝不利的 unguenstig〞（例如星期日、國定

假日、夜間及星期六工作）。基於勞務提供的自主性，如在自定的工作時間內出現〝不利

的〞時間的情形，勞工亦無不利工作時間的津貼及其他的補償的請求權。換言之，只有事

先經由雇主指示或請求的不利工作時間，電傳勞動者始有津貼及其他的補償的請求權。

（4） 時間控制

實 務 上 ， 對 於 工 作 時 間 的 控 制 多 有 以 工 作 日 誌 （ Arbeitbuch ） 或 時 間 登 記 卡

（Zeiterfassungskarte）的方式為之者，依之，電傳勞動者自行將工作時間登錄，並於月

底將之呈給雇主。如係自行登記，則除了提供勞務的工作時間外，有關工作時間中勞工

因疾病、休假、免除工作（Arbeitsbefreiung）及缺勤等原因而未能提供勞務時，亦必須予

以登錄。

（5） 工時保護法

即使在電傳勞動，亦需遵守法定工作時間的規定。此並不因是在企業職場或家中職場工

作而有所 差別。原則上 電傳勞動者每日工作時 間不得超過八 小時（正常工作時 間

Normalarbeitszeit）

（6） 增入「拒絕連繫權 Nichterreichbarkeit」？

晚近，德國學者間有提出「拒絕連繫權 Recht auf Nichterreichbarkeit」者，以確保電傳勞動

者在每日正常的工作時間結束後，有不受到上司或同事干擾之權。這是因為工作位置既

41
然設在家庭中，自然會混淆工作與私人生活的界線。

３. 工作用具

（1） 費用負擔

電傳勞動者為進行工作所備置之工作室及所支出之附屬費用（電話費、電費、暖氣費用）

電傳勞動所需之設備費用、辦公用具、及其他相關費用，究竟得否轉由勞工負擔或勞工得

向雇主要求支付，實不無疑問。

雖然法令並無明文規定，上述費用應由雇主或勞工負擔，而實務上的確亦有雇主要求勞

工應自行購置或向公司承租設備之案例，然而多數的見解，毋寧係認為雇主必須承擔上

述諸項費用。

由於勞工的主要義務係提供勞務，因此，首先電傳勞動者並無提供私有住宅或第三處所

作為工作處所之義務。再者，電傳勞動者亦不負有投資金錢於工作用具之義務。

雖然原則上所有與電傳勞動有關之費用，均得向雇主求償。然而在實務上，求償額度卻

往往受到限制。例如不少費用清償的約定只針對電信費用（電話費、連線費用、基本費

用）。其他的約定則只給予一費用的總額度（Pauschal）而已。

在勞資雙方對於各項費用並無約定時，應類推適用民法第 546 條第 1 項費用償還請求權

之規定。

（2） 工具之損害

電傳勞動的特色，在於密集地使用價值昂貴的機器設備。該機器設備可能因為勞工的疏

忽、過度使用、或意外狀況而受到損害或功能減損。除了該損害係可歸責於勞工而由其負

損害賠償責任外，依據勞工法的一般原則，更換或修理電腦設備之相關費用應歸由雇主

負擔。

42
 （四） 電傳勞動勞工保護法上之問題

將原來僅針對集中職場設計的勞動保護法適用到電傳勞動，其所產生另一項難題是：勞

動者的居住自由（我國憲法第 10 條、德國基本法第 13 條第 1 項）及隱私權與雇主、員工

代表會（甚至工會）、及勞動檢查員進入其住宅（Zugangsrecht）如何取得平衡的問題。

1、雇主、員工代表會（甚至工會）
基於勞動者居住的自由，雇主及員工代表會（甚至工會）欲進入勞動者之住宅時，須事

前獲得其同意（我國民法第 117 條、德國民法第 183 條），未經事前同意的強行進入，

不問其理由為何，勞動者均可以從居住自由所導出之住宅的占有權（ Besitzrecht）（我

國民法第 960 條、德國民法第 854 條以下）及所有權（Eigentum）（我國民法第 767 條、

德國民法第 903 條以下）對抗之。

就員工代表會及工會而言，由於與勞動者間並無團體協約、企業協定或勞動契約，自然

無所謂與勞動者在團體協約、企業協定或勞動契約中約定的問題，而是以其他方式（如

工會章程）加以約定或者於個別情況取得勞動者的同意。另外，其進入勞動者住宅之理

由，原則上應限於係為了檢視勞工安全衛生法令有無被落實始可。

至於雇主之進入勞動者之住宅，可以於團體協約、企業協定或勞動契約中加以明訂，如

事前未有約定，則必須於個別情況取得勞動者的同意。由於得進入勞動者住宅之人、進入

之時間、滯留之期間、進入之目的、事前預告之期間、以及與勞動者同居的成員是否會阻

撓雇主或第三人的進入，均可能發生爭議，故均應在契約中加以明訂。

2、勞動檢查員
即使是主管機關的勞動檢查員，亦不當然因進行勞工安全衛生的檢查，而得以不受限制

地進入勞動者之住宅。主管機關為了進行勞動檢查，而得以拘束企業所受到來自憲法及

法律的保護，並無法擴及於勞動者之住宅。為了確保其勞動檢查無違法之虞，勞動檢查

員仍應事前獲得勞動者的同意。除此之外，論者亦有認為在團體協約、企業協定或勞動契

約中，亦得明訂勞動者同意勞動檢查員得進入勞動者之住宅，以從事勞動檢查。有問題

43
者，如未經契約明訂或未獲得勞動者事前的同意，勞動檢查員可否在特殊狀況下進入勞

動者之住宅？對此，論者有以為為防止與工作位置無關的危險的發生或避免公共安全的

受害，得例外的允許之。

第七章 外籍勞工的法律問題
一、 概說
在國際勞工組織 (International Labor Organization，簡稱為 ILO) 所通過有關移民之一般性

公約有三,分別為：1939 年第 66 號之「關於移民勞動者之招募、職業介紹及勞動條件之公

約」、1949 年第 97 號之「關於移民勞動者公約」及 1975 年第 143 號之「惡劣條件下移住及

移民勞動者之機會及待遇等之促進公約」。其中，均一再強調內國國民待遇原則。

目前我國勞工法令中對外籍勞工施以與本國勞工不平等之待遇而有違背國民待遇原則之

虞者，有就業服務法第４ 7 條第 3 項及工會法第１６條。至於外國人之加入本國工會則

不受限制。此點即符合國際勞工公約及 WTO 之要求。

二、 外籍勞工之法令規範
民間的就業服務機構在符合一定條件之下─先以合理勞動條件在國內招募，經招募無法

滿足其需要時，始得就該不足人數提出申請（第 43 條）（所謂之「補充性」而非「替代

性」）─，經由政府許可後，得仲介外國人至我國工作（第 47 條）。依據就服法第 42 條

規定，「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、

國民經濟發展及社會安定。」對於未依法令聘僱外國人之雇主（第 57 條），就業服務法

採取刑事罰之制裁方式（第 63 條以下）。

三、 平等待遇原則之適用與修正
１. 與國民待遇原則之比較

44
 四、 外籍勞工之招募契約與勞動契約
（一） 招募契約之雇主與仲介人

雇主如委任人力仲介公司代其甄選﹑錄用外籍勞工，必須與之訂立招募契約，以規範雙

方間之權義關係及責任歸屬。因此，招募契約雖然會涉及仲介人有義務招募﹑引進外籍

勞工等字句，但並不因此使外勞亦成為招募契約中之當事人。同理亦適用於仲介人依據

雇主在招募契約之授權而為之代訂勞動契約之情形。

（二） 勞動契約之雇主與勞工

雇主為與第三人簽訂勞動契約，可在招募契約中增列條款授權仲介人代簽，或自行與之

簽訂。

（三） 仲介人與勞工

雖然仲介人與勞動者間無契約關係存在，但由於仲介人在進行招募行為時已與第三人發

生接觸，因此，仲介人對第三人在特定條件下，仍必須負一定之義務及責任：依就業服

務法第 39 條規定，推介就業或招募員工，不得有一定行為。

五、 個別問題
（一） 強制勞動之問題

（二） 報酬給付額問題

由於勞基法第 21 條第 1 項規定，工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。因此，

目前實務上雇主均以基本工基做為其約定之報酬。

（三） 工作地點之變更

（四） 社會保險之問題

原就業服務法第 43 條第 5 項規定，「第 1 項各款聘雇之外國人，其眷屬在勞工保險條例

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實施區域，罹患病.生育或死亡時，不得請領各該事故之保險給付。」此條文已刪除。目前

依據勞工保險條例第 6 條第 3 項之規定處理。

（五） 準據法之適用問題（兼論台灣勞工到中國或其他國家工作之問

題）

（六） 非法外勞之問題

１. 職業災害

２. 集體的基本權

（1） 勞委會 81 年 4 月 21 日台(81)勞資 1 字第 10022 號函：限於合法的外籍勞工始

能加入工會。

（2） 工會法第 16 條規定：工會會員具有中華民國國籍，而年滿 20 歲者，得被選

工會之理事監事。

六、 非法僱用外籍勞工之刑事責任
依就業服務法第 58 條之規定，雇主非法僱用外籍勞工時，需負一定之刑事責任 78)。因

此，依刑法第 11 條前段之條文，刑法總則之規定，如第 42 條易服勞役及第 56 條連續犯

之規定，亦適用之。

七、 其他

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