Ty DERECHO NTERNACIONAL ae 2 AE Te) DERECHO DE LA TOLERANCIA VY lee a ee Wie Mea DEL MUNDO JURIDICO 8? edicion Depalina100 DenecHo INTERNACIONAL PrivaDo 112.— El método analitico, aunque rido por razones de justicia en los caso nales (11, 12), provoca a veces la de: ausencia de un método sintético legisla fin de conjurar este peligro, se idearon diversos Uno consiste en abandonar_excepcionaln ™ tico. Vimos ya (12) que tal cosa ocurre, verbigracia, en Ley Matrimonial, Esta disposicién, en lugar de disolve diferentes que gmiennia respectivamente, la Te Derecho, el del pais de su colabeaciéar EI fin princi dono del método analitico es, en este supuesto, el de monios validos, puesto que es de suponer que las las que eligen el pais de la celebracién de su matrin consiguiente, su legislacién, busquen un pafs en el que monio sea estimado vilido. en trata de Deg Ciy. In caso pueden Ilamarse “aspectos conexos”. Mu: es. _l6gicamente condicién_de otro; en_esta supérstite la validez de su matrimonio con el causante una cuestién previa en sentido Iégico. Int. estatuyen que los contratos accesorios se rigen por la le obligacién principal (1889: art. 36; 1940: art, 41). Por sup es claro de qué Derecho Privado habremos de despr cepto de accesoriedad; podria suceder, por ejemplo, que Derecho aplicable al préstamo Ja fianza no fuese a virtud del Derecho aplicable a la fianza lo fuera.PARTE)GENERAL 6) (3¢3(1 101 cr que hay que calificdr segtin eh Derecho: aplivable| al contrato ualmente accesorio.y que habrial de ser el Derecho-aplicable si no fuese accesorio. Supongamos'un See ee el caso especial del aval que s se ie ae " acién garantida (art. 31); aoe , . Terrestre de 1940 yuelve al método el aval a una ley y la obligacién gara Otro ejemplo: Si se discute de condicién necesaria, si_bien no Int. someten la filiacién matrimonial en art. 16; 1940: art. 20). Otro ejemplo nos lo brinda el art. 24 del 7 Int. de Montevideo de 1940, que estatuye la tesis de con respecto a la adopcién, tanto para relaciones, condicionantes (por ejemplo, parentesco prohibido entre adoptante, y, adgptando) como para las condicionadas (por ejemplo, yocacién ; ‘sucesoria, de una de las partes en Ja herencia de la otra) Y, por supuesto, para las concomitantes (por ejemplo, préstamo entre las partes). Los efectos de un contrato suponen, como cuestibn, previa, su validez. En el matrimonio, contrato muy especial, se aplica en-este orden de ideas rigurosamente el método analitico: la yalidez,.del matrimonio se rige por una ley; sus efectos, en cambio, -por. otras leyes, ya que inclusive se someten los efectos personales, Derecho que los patrimoniales. Pero con miras a los contratos comp: nes la misma ley que regula la validez, también indica sus efectos (1889: art. 33; 1940; art. 37). Los Tratados evitan, pues, aqui,de nuevo el método analitico 0, como se Hama este supuesto especial, la grande coupure (el corte grande), a diferencia de la petite cou» pure (el corte pequefio), que aren mete aeecivees partes en un contrato legislaciones diferentes, Iscan. PRIVADO 9 Isrennacronal. PR yeneco FN jgualmente los efecto ao somete igua as que la que reglamenta s, 2 echaza también la grande ¢ iPr. inter nt nes & piratas 2 35 palabra syesto Oficial 9) Dimensién socioldgica Ia jurisprudencia surgié Ja Deen de si a nor icito tener en cul ee eo nas y hacer repercutir el Derecho apli una i o( ella conexa. sore otra con erin os cL. de Jas a aprovechado luego tedricame Melchic Vengler. Se trataba_de una fam de_nacio ane de la India, donde habitaba. EI jefe de aa duefio de una gran fortuna, constituida_en parte p situados en lo que entonces era territorio francés Tenia varios hijos legitimos, y uno de nombre Soccaling tivo. La adopcién habia sido hecha conforme a Ja ley de I EI hijo adoptivo, fallecido antes que su padre ad dejado un hijo legitimo. El jefe de familia fallece en 1s testamento hecho el 14 de noviembre de 1922 ante not En tepresentado por su madre, la sefiora Ponnoucannama el testamento, en razon de I a , que la ley francesa Iama a la Gh cilidad de heredero legitimario al “nieto” adoptivo, echo de representacién ocupa el lugar de su er El tribunal de Saigén (1928), la Corte de Saigén ( pkante con i -C. francés la Detecho inglés ont a trimoniale lopcién realiza "sles en aquella Fis Se al marge lescendiey Poca, a diferencia desdeat 4 ttimoniales. dered aPARTE GENERAL 103 Laeo 6 RinAlD\ 16. — En Ja jurisprudencia argentina interesa, en primer lugar, caso “Grimaldi, Miguel A, (suc.)” (s. 22 de diciembre de 1948, Civ. 28 Cap. Fed., en “La Ley’, t. 54, ps. 413 y ss.). ee inte, de nacionalidad y de domicilio italianos, habia adi en Italia a Concepeién Di Paola ees ciliada_en Ja peninsula apenina. En 1943 fallece el adoptante iltimo domicilio en Italia, siendo conforme 2 al Derecho italiano t. 567, C.C. italiano) su tinica heredera su hija adoptiva. El ante deja en la Argentina un inmueble y una une event ablemente un subproducto de aquél nados por el Consejo Nacional de Educacién, Hl | juez de 1¢ ancia declara nula la adopcién por estimarla contraria raria al orden publico argentino_que en aquella fecha no la P (arg. art, 4050, C.C.; ademés, en setiembre de 1948 habfa entrado en vigencia la ley de adopcién n? 13.952). Luego somete Ta Camara la sucesién de los inmuebles_ argentinos al Derecho argentino en yirtud del art. 10, C.C, que se basa en la soberania territorial (v. nota al art, 2507); y niega a | hija adoptiva la vocacién sucesoria. Por ultimo, se regula la cuenta corriente por el Derecho italiano (arts. 3283 y 3612, C.C.); y, por consiguiente, la hija adoptiva tiene derecho a heredarla. La sentencia del juez de 1# instancia es igual al pensamiento de las sentencias francesas en el caso “Ponnoucannamalle”. En el fondo, si bien bajo el disfraz del orden publico, los jueces aplican a Ja cuestién previa de la adopcién el mismo Derecho Privado que rige la cuestién principal, que es la sucesién, La Camara, en cuanto a Ia sucesién en el inmueble argentino, distin- que entre la validez de la adopcién (cuestién previa), que se tige conforme al Derecho italiano y que queda garantizada, y la vocacién sucesoria de 1a hija adoptiva, que se regula en virtud del Derecho argentino, que, como ca la fecha critica desconocia la adopcién, por supuesto tampoco enumeraba al hijo adoptivo entre los herederos ab intestato. No obstante, aplicar a Ja validez de un negocio juridico una ley, y a sus efectos otra, es contradictorio, si esta ultima ley le niega todo efecto por reputarlo nulo: en realidad, asi se aplica sblo la segunda ley también a la yalidez del negocio. En otras palabras, la Camara, si bien parece comulgar con un criterio mas cosmopolita; sigue lax huellas del caso “Ponnoucannamalle” y aplica a la validez de la adopcién como titulo hereditario del inmueble argentino, el Derecho argentino. V.: 13 y 14. Hoy se habria admitido el recurso extraordinario @ causa de la arbitrariedad de la sentencia, En segundo lugar, mencionamos el caso “Prieto, Rufina Barazal de, v, Barazal, Marfa E, Rivada de” (s. 7 de mayo de 1963, Cém. 1?: vAL PRIVADO. INTERNAGION DeneECHO 104 “p..", 1969-1V, ps. 9 y ss.) La ‘a demandada y por su marido, e joptada P ‘ ic ente en ss ee ‘ado la atop vam n Espey habiéndose te y los bien : “ntir domilio del cause, Mactora. La adopoién os wale en Clmare of opaiil sobre el que informé la a ee oe del Derech 7 se aplica el Derecho argent segu 7 ; cual As GCs » por ello, slo Ta Bi ble es ganancia de en él, excluyendo al cényuge supérstite (arts, 3576 y sucede © . CC.) z “Barazal” trata la adopeién segén su p La seated en is sucesn a la suya, (le argent Ogee is =u moot ee * se eS VI/OTS de Ja Cim. Primera de Apel. de La Plata, § causa “Gonzilez de Pettorutti, M. R.” (en “Doctrina Juridica”, vol, del 26/X/1973), acepta la doctrina de la lex indirecta fori (0 sea, Ih jerarquizacién con el imperio del DIPr.: v. 118). V.: Paolo Picone, Saggio sulla struttura formale del problema toni preliminari nel diritto internazionale privato, Napoli, Jovene, resefia de Erik Jayme, en Rabel, 1974, p. 780. V.: Liliana Etel Rapallini, La problemdtica de la cuestién cuestion principal en el DIPr., en “La Ley”, diario del 19/11/1979, 3) Dimension dikelégica ur. En esta materia se enfrentan dos teo a Jerarquiza én y la de la equivalencia, 4 EI primer grupo de teorfas tiene por denominador comin nes concatenadas y someter unas al D a aquéllos "0, considera cuestion enPARTE GENERAL 105 Jiesen, serfan, al contrario, cuestiones previas sometidas, estas al Derecho que impera sobre aquélla. teortas de la jevarquizacién acogen como justo el criterio : eleccién del criterio real est4 justificada, puesto que la idea de_las_teorias de la jerarquizacién_consiste_en que se dé «aso igual solucién que la que le darfa el juez que resuelve sobre roversia; y esta litico,_ dentro del método a1 15, Ls tors de a errant, pus, de-ncusda en distinguir, entre problemas concat , problemas principales \ problemas’ previos, someter los xiltimos al Derecho que rige los + nef0s, j-conaieenegageaa ae ticos en la peticién de la demi Derecho aplicable a Ia cuestién a Kaa eel teorias de la cién se dividen. La primera corriente de las teorfas de la jerarquizacién aplica al problema previo el Derecho Privado del pals ccuyo Derecho impera sobre la cuestién principal. He . en los casos “Ponnoucannamalle” an En el el Derecho francés rige la cuestién principal de la ae por ‘ls, el Derecho Civil francés regula igualmente la validez de la adop- cién. En el segundo, el Derecho argentino rige la sucesién en el inmueble argentino; por ende, el Derecho Civil argentino impera también sobre la validez de la adopcién. Se puede, por ello, carac- terizar la primera corriente somo la “teorfa de Ia jerarquizacién con al imperio del Derecho Pri No obstante, otros partidarios de Ja teorla de Ja jerarquizacién impugnaban este procedimiento. Su argumentacién es la siguiente: Si se declara aplicable a la cuestién principal un Derecho determi- nado, nuestro legislador_desea que resolvamos el caso tal cual seria tesuelto en el pais cuyo Derecho se declara aplicable; ahora ise, en aquel pais no aplicarfan a Ja propio Derecho Priva Privado que su DIPx, indi la cuestién previa queda sometida a aqu DiPr. de aquel pafs considera com cuestién principal. A la validez de la adgpeién no se deberia haber aplicado, verbigracia, el Derecho Civil francés o argentino, sino ‘quel Derecho Civil que el DIPr. francés.o argentino declara apli-106 Deneco INTERNACIONAL PRIVADO ble. Esta segunda corriente puede denominarse 1 ién con el imperio del DIPr.”. Esqueinaticamente, pueden describirse lus dos corrientes de | la jeraiquizacién del siguiente modo: La primera aplica a la el Dir. del juez y el Derecho Civil X, indicado por aquél; a previa se aplica el Derecho Civil X. La segunda aplica a la cuesti el DIPr, del juez y el Derecho Civil X, indicado por aquél; a previa se aplica el DIPr. de X y el Derecho Civil Y, indicado por 119. — En realidad, las teorias de la jerarquiza Es cierto que si nuestro legislador nos manda _aplica extranjero, quiere que imitemos la probable sentencia extranjero; pero no lo es menos que nuestra _sumisién al legal se inspira en el método analitico. Em materia su ejemplo, debemos imitar Ja probable sentencia del juez domicilio del causante; pero, en lo que concierne a-la ad nuestro legislador nos ordena imitar la probable senten del domicilio del adoptante y del adoptado. Las_teorfa rarquizacién descuidan el método analitico, el cual, s dikelogicamente requerido en los casos absolutamente nales. {as teorias de la jerarquizacién conducen a resultados absurdos. | ejemplo, la sefiora Ponnoucannamalle antes de fallecer el adoptante pedido mediante accién meramente declarativa una sentencia decla validez. de la adopcién, como, en este caso sélo se plantearfa el prob |a adopcién, ésta habria sido declarada valida por habérsela aplicado el cho inglés, Mis tarde, en el proceso sucesorio la cosa juzgada habria 4 aceptar esta sentencia, Involucrando, al contrario, el problema de la de la adopeién en el sucesorio, la primera se rige por el Derecho Civil y resulta nula, (El criterio real de jerarquizacién no es realizable, si la disposicién a el criteio ideal. Si en cl marco de la obra de Montevideo el acreedor e demanda contra el fiador, segin el criterio real el problema principal fianza, y el previo el préstamo; sin embargo, no es posible someter tamo al Derecho que impera sobre la fianza, en raz6n de que Tratados de Der. Civ, Int. (1889; art. 36; 1940: art. 41), el rige In fianza es el que regula el préstamo. ) Hay que rechazar, pues, las teorias de la jerarquiza dos formas, con supremacta del Derecho Privado y con suy del DIPr., como violatorias del método analitico-analégico, posibles fallas, como siempre, slo pueden remediarse por el sintético judicial, pero no por un método sintético-legislativo.PARTE GENERAL est4 en que no es posible con} f ino s6lo en el caso concres ceiee antemano p se método_sintético-legislativo ; de Der. Giv. Int, (1889; ms on Ley Matrimonial, dad especial de lograr matrimonios vilidce uty22) ° iustificable or «ee ita Te maton a A arse si el matrimonio se celebra bit anda su nulidad, Por poder y antes de la convivercia respecto a los demas supuestos “ itivo es de dudosa legiimidad, (si op lemele® del método sits en Montevideo se contrae una fianza Hite ag am préstamo a mis justo someter la validez de la fianza all Dereche mom Bae | Derecho del Uruguay, aunque, por supuesto, la valides dat Pansy? a de los requisitos de la validez de Ia fianza, siempre queda el Derecho uruguayo. Las teorias de la jerarquizacién de por consiguiente, sustituirse por Ja doctrina de su et ia, La tra de equvalenel snene goed tan mesa cialmente a solas, preséntese unida a otras causas con las que forma un conjunto légico, se rige invariablemente que es aquel que el DIPr. del juez indica, tunadamente, también Ja que impera en la jurisprudencia y en Ja literatura _juridica, if ‘Ahora bien, el problema de Ja cuestién previa se limita al caso en el que varios problemas todavfa no resueltos por ninguna auto- ridad confluyen; al contrario, Ia problemética cambia si la validez de un acto, la cual depende de aspectos ya resueltos autoritariamente. $i, en el supuesto de una herencia, la’ vocacion sucesoria descansa en un matrimonio 0 en una adopeién o en una iliacién, el examen de estas vocaciones es el de ots tani TO tiones previas al problema de Ja herencia. Si, en cambio, ees la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero tri < previamente de un mal trayentes de los cuales uno se divoreid Te faiteesio'nores monio anterior, el reconocimiento de Ia s ee chai pafs que Cuestién previa; tenemos que divorciado. En otras autoriz6 el nuevo matrimonio del contrayente ite palabras, la 6ptica del prol ~ oncatenados todavia no Te Presentacién simulténea de problemas bin de una cadena Sueltos, pero no en i eset sos cme de problemas oportunamente como legitimas por las que intervienen”08 Derecho INTERNACIONAL PRIVADO He aqui un caso de: aplicacién del! método deb ft dikelégivo. » olde Ea el n° 251 se deciara con cierta imprecisién que disolueién vélida de un matrimonio constituye, con ‘respécto ‘a la val un nuevo matrimonio celebrado por cualquiera de’ los ex conyuges tercero, una cuestién previa. En el n° 271,'a ‘su vez, se ‘Sostiene que personas celebran un matrimonio ‘seriamenté en Alemania’ y luego, su domicilio en la Argentina, se divorcian en Alemania caséindose’ I ‘mono, porque Alemania reconoce la validez de la’ disolucién anterior.” parte, la jurisdiccién internacional es un presupuesto ‘procesal que’ hay tener en cuenta de oficio; pero su inexistencia no provoca Ta inexisten sélo Ja recurtibilidad de la sentencia (353) (diferente ‘en''el caso del” procesal tina sentencia’ uruguaya citada en la s, 4/II1/1971, Cam. Civ. a A, en “El Derecho”, t. 36, p. 498). Por ello, el requisito 1 ién no concieme al orden publico en sentido jusprivatista Su complicacién con el problema del divorcio es sélo casual. La sit cambiarfa si la sentencia extranjera, base de un nuevo matrimonio, hubiese : de nulidad de un matrimonio anterior. Por ultimo, hay que traer [a sustituibilidad del Derecho Procesal (175 y 335). Repetimos nuestro en el.n? 375. Por tltimo, con respecto a Ja cuestién previa se de teoria de la equivelencia (n° 119). Jirgen Samileben, (en “Rabels 1973, ps. 802 y ss.) abserra que en este particular se milita en favor teoria de Ja jerarquizacién. ribs intemacional- como intemio) Tas niormas indiréctas’ estdn inientras que aquf una es de superior abstraccién que la otra, me 1M Febando M Aveo More, Da questo previa en dito cional privado, Coimbra, 1968, Centro de Direito Me Giin hee ee Y. también nuestra nota a Ja s. 31/VII/1973, C. N. Civ,, Sala 29019, en “El Derecho”, t. 54, p. 673, Validez o invalidex de'wn ma celebrado en el Uruguay después del divorcio mejicano del matrimonio” de uno de los cényuges y con anterloridad a la anulacién italiana del mis Il) La caracteristica negativa del tipo legal de Ta indirecta i 1) Dimensién normolégica 120, Las caracteristicas positivas del tipo legal aa la indirecta: Ia causa y los hechos subyacentes de los puntos de xin’ (111), desencadenan la realizacién de la consecuencia BeBe one