PENSION DE JUBILACION MINERA: NECESARIA ACREDITACION DE HABER ESTADO EXPUESTO A LOS RIESGOS DE TOXICIDAD, PELIGROSIDAD E INSALUBRIDAD César Abanto Revilla La sentencia del Tribunal Constitucional materia de comentario establece que para el acceso 9 auna pension de jubilacion minera (trabajadores de centros de produccién) es necesario | quese aoredite fehacientemente haber estado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad einsalubridad, conforme establecen la Ley N° 25009 y st reglamento, crilerio que es analizado por el autor dentro del dmbito del Sistema Nacional de Pensiones. En tal sentido, concluye g que, sin importar la via procedimental que se adopte, debe acreditarse fehacientemente la exposicin a los riesgos mencionados, labor que debe ser realizada por téonicos (de preferencia oficiales) especializados en cada materia. EXPEDIENTE N° 386-2001-AA/TC ICA EPIFANIO HUALPA ATOCSA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- CIONAL En Lima, a los once dfas del mes de julio de dos mil uno, reunido e! Tribunal Constitucional en sesién de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los sefiores, Magistrados: Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent; Dfaz. Valverde; Acosta Sén- chez y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sen- tencia: ASUNTO. Recurso extraordinario interpuesto por don Epi- fanio Hualpa Atocsa contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas ciento doce, su fecha cinco de febrero de dos mil uno, que declaré infundada la accién de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente interpone accién de amparo contra la Oficina de Normalizacién Previsional (ONP), so- licitando que se declare inaplicable el Decreto Ley N° 25967 y la Resolucién N° 885-94, del nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, por cuanto contraviene lo previsto en los attfculos 51 y 103 de la Constitucidn Politica vigente, y que se or- dene a la emplazada que cumpla con otorgarle su pen- si6n de jubilacién minera, dentro de los alcances de los articulos 1 y 5 de la Ley N® 25009, en concordan- cia con el artfculo 9 de su Reglamento. Expone que a Ia fecha de su cese, treinta de junio de mil novecien- tos noventa y dos, tenia cincuenta y tres afios de edad y més de treinta afios de aportaciones al Sistema Na- ‘cional de Pensiones, durante los cuales estuvo expues- toa la contaminacién ambiental por el polvo minera- lizado, asi como a los riesgos de intoxicacién por ga- ses y otros, por lo que su remuneracién de referencia es el cien por ciento (100%) de las aportaciones y no el promedio de los iiltimos doce meses anteriores a su cose laboral. (Abogado (USMP). Ex apoderado judicial de la Oficina de Normalizacién Previsional (ONP). Catedrético de Derecho de Ia Seguridad Social (UIGV). (1) Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 26 de febrero del 2002.Boivoco CON IA JURISPRUDENCIA La emplazada, absolviendo el traslado de contes- tacién a la demanda, la niega y contradice en todos sus extremos, precisando que el demandante no acre~ dita haber desempefiado labores propiamente mine- ras establecidas en el articulo 4 de la Ley N° 25009, sino que solo presenta copia simple del certificado de trabajo, en el que consta que tenfa la ocupacién de despachador y que se desempeiié en el Departamento de Control de Materiales, seccién almacenaje San Juan, como obrero desde mil novecientos sesenta a mil novecientos ochenta y cuatro, y a partir de esa fecha como empleado, por cuyas razones la Sala Ci- vil de la Corte Superior de Justicia de Ica, mediante resolucién del cuatro de febrero de dos mil, declaré infundada la accién de amparo anterior, El Primer Juzgado Especializado Civil de Ica, a fojas ochenta y nueve, con fecha nueve de noviembre de dos mil, declaré infundada la demanda, por consi- derar principalmente que el pretensor no ha acredita- do instrumentalmente que sus actividades hayan es- tado expuestas a los riesgos de toxicidad, peligrosi- dad ¢ insalubridad, seguin la escala establecida en el Reglamento de la Ley N° 25009; y si bien es verdad que desempefié diversos cargos, también es cierto que Ja misma Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica se pronuncié en anterior demanda, en el senti- do de que su pretensién era infundada, segiin resolu- cién que obra a fojas cincuenta y cinco. La recurrida confirma la apelada, por estimar que de la copia de la carta de fojas dos, cursada por Shougang Hierro Pend S.A.A., se aprecia que el de- mandante trabajé en el almacén de San Juan depen- diente de] Departamento de Materiales, Gerencia de Materiales, por lo que no se encontraba expuesto ala contaminacién ambiental que se produce por la exis- tencia de polvo, gases o proceso de mineral, en labo- res directamente extractivas 0 en una actividad que sea centro de produccién minera donde exista riesgo de peligrosidad, toxicidad e insalubridad, que sefiala el reglamento de la Ley N° 25009. FUNDAMENTOS 1. Segiin consta de autos, el demandante cesé en su actividad laboral el treinta de junio de mil nove- cientos noventa y dos, acreditando treinta afios de aportaciones y cincuenta y tres afios de edad, por Jo que no alcanzé en ese momento la edad regla- mentaria de cincuenta y cinco afios de edad para percibir la pensi6n de jubilacién adelantada, razén por Ja cual la entidad administrativa demandada esperé hasta el cinco de enero de mil novecientos noventa y cuatro, fecha en que cumplié cincuentg y cinco afios de edad, para expedir la resolucign acordéndole la pensidn solicitada, conforme al ap. Uculo 44 del Decreto Ley N° 19990 y el Decrety Ley N° 25967, que ya se encontraba vigente, dy modo que no se ha producido aplicacién retroacti. va de esta tiltima norma legal. 2. Con posterioridad, el demandante interpuso ung Accién de Amparo para la aplicacién en su caso dela Ley de Jubilacién Minera N° 25009 y su Reglamen. to, por haber trabajado para Shougang Hierro Per S.A.A,, demanda que fue declarada infundada, con fecha cuatro de febrero de dos mil, por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, cuya copia obra a fojas cincuenta y cinco, porque el demandante xno demostré haber realizado labores directas de ex. n de minerales en socavones 0 minas a tajo abierto, como lo exige la referida ley minera. 3. En esta nueva accién de garantfa, el deman- dante refiere haber estado expuesto durante su pres- tacidn de servicios a la contaminacién ambiental por el polvo mineralizado, asf como a los riesgos de i toxicacién por gases, y acompafia una copia de la car- ta, de fecha veinticuatro de julio de dos mil, cursada por Shougang Hierro Pert S.A.A. a la ONP, en la cual se informa que el recurrente trabajé como obrero del veintisiete de enero del mil novecientos sesenta, y «partir del dieciséis de abril de mil novecientos ochen- tay cuatro hasta el treinta de junio de mil novecientos noventa y dos, como empleado, fecha en que cesé por renuncia para acogerse al “Plan de Retiro Volun- tario” que implementé dicha empresa. 4, Es necesario seftalar que el régimen de jubila- cin minera protege, entre otros, alos trabajadores de los centros de produccién minera que se encuentran expuestos a los riesgos de toxicidad, peligrosidad insalubridad, segtin la escala sefialada en el articulo 4 del Reglamento de la Ley N° 25009; entendiéndose como centros de produccién minera los lugares en los que se realizan actividades directamente vinculadas al proceso de extraccién, manejo, beneficio, transfor- maci6n, fundicién y refinacién de minerales. El de- mandante precisa que quince afios corresponden a tra- bajo efectivo prestado en dicha’modalidad minera, segtin lo dispuesto por los articulos 13 y 16 del regla- ‘mento antes citado, 5. De autos resulta que éste no es el caso del recu- rrente, quien, segdn copia de la carta mencionada, trabajé como obrero, habiendo ocupado los pues- tos de mozo, oficial, ayudante y almacenero en su .boral, y posteriormente como em- apa lal oe yotvendose ‘desempefiado como despachador les, repuestos e insumos del almacén San teria ente del Departamento de Control de om sepeni _ yan, €¢P 1 je la Gerencia de Materiales, abores que edt fehacientemente que haya estado iesgos de toxicidad, peligrosidad as ae haya trabajado en las freas se- das en el fundamento anterior. Esta es la razn asimismo, explica la formulacién de la peticién al del demandante para obtener pensidn de jubi- irs; orematura por el Sistema Nacional de Pensio- es on arreglo al Decreto Ley N° 19990, que ahora greende nuevernenteimpugnar. » 6,Entodo caso, puede el demandante hacer valer derecho ante el fuero judicial ordinario con los medios probatorios suficientes, en caso de juzgarlo convenient. J. SINTESIS DEL PROCESO Para efectos de aclarar al lector el panorama del conflicto de intereses resuelto en Ja sentencia materia de comentario, me permito enumerar bre- ‘yenente los principales aspectos: 1, El demandante ces6 en sus actividades labo- rales el 30 de junio de 1992 pero, en la medida que no cumplfa ain con la edad establecida por el Decreto Ley N® 19990 para acceder a ‘una pensién de jubilacién adelantada (55 aftos: articulo 44), recién se le otorgé dicha pensin 2 afios después, mediante 1a Resolucién N° 885-94. 2. Contra dicha resolucién administrativa el Sr. Hualpa interpuso una demanda de acci6n de amparo que fue declarada infundada (senten- cia de vista) el 4 de febrero del 2000 por la Sala Civil de la Corte Superior de Ica, misma que no tenia la autoridad de cosa juzgada (se- atin lo establecido por el articulo 8 de la Ley N?.23506 - Ley de Habeas Corpus y Amparo), ANALISIS Y CRftiCa JURISPRUDENCIAL 7.No se ha acreditado pues, violacién de derecho constitucional alguno. Por estos fundamentos, e] Tribunal Constitu- cional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucién Politica del Estado y su Ley Orgé- nica; FALLA CONFIRMANDO 1a recurrida que, confirman- do la apelada, declaré INFUNDADA Ia demanda. Dispone la notificacidn a las partes, su publicacién enel Diario Oficial El Peruano y Ia devolucién de los actuados. % {AZ SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT, DIA; VALVERDE; ACOSTA SANCHEZ; REVOREDO MARSANO por lo que interpuso una nueva demanda con- tra la ONP para que se le otorgue pensién de jubilacién minera (Ley N° 25009). 3. El demandante alega que le corresponde una pensién de jubilacién minera en el régimen especial de la Ley N? 25009 y su Reglamento Decreto Supremo N° 029-89-TR) por haber laborado en una empresa minera expuesto a riesgos de contaminacién ambiental e intoxi- cacién, y no una pensién adelantada del régi- men del Decreto Ley N° 19990. 4, El Tribunal Constitucional, confirmando la nueva sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Ica de fecha 5 de febrero del 200. 1 . que declaré infundada la demanda, nos preci- sa que para acceder a una pensi6n de jubila- cién minera debe acreditarse de manera feha- ciente haber estado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad, estable- cidos por la Ley N° 25009 (trabajadores de centro de produccién minera).Biicco CON IA JURISPRUDENCTA. EI demandante solicita la inaplicabilidad del Decreto Ley N° 25967 (norma que modificé va- rios aspectos del Decreto Ley N° 19990), pero en fa medida que el propio Tribunal Constitucional resalta la legalidad de su aplicacién en este caso (parte final del fundamento 1 de a sentencia), nuestro andlisis se centrard en el estudio de los requisitos de la pensién de jubilacién minera. IL. COMENTARIOS A LA SENTENCIA: 1, Pensién de jubilacién El Derecho de Ia Seguridad Social puede ser definido conceptualmente como aquel sistema de Proteccién contra las contingencias humanas que procura la elevacién del nivel de vida y el bienestar colectivo en base a la redistribucién de la renta®, En efecto, el ser humano durante su vida labo- ral padecerd una serie de contingencias o situa- ciones naturales (enfermedades, accidentes, vejez muerte) que de alguna afectardn o eliminarén su capacidad para trabajar. Para evitar su desampa- ro y el de sus derechohabientes la Seguridad So- cial se manifiesta a través de 2 prestaciones: las de salud (a cargo de EsSalud y las Entidades Presta- doras de Salud - EPS) y las econdmicas 0 pensio- nes (a cargo de la Oficina de Normalizacién Pre- visional - ONP y las Administradoras de Fondos de Pensiones - AFP). En el presente trabajo centraremos en las prestaciones econémic, El Decreto Ley N° 19990 fue concebido en aiio 1973 por el Gobiemo Militar con el fin unificar los regimenes de los obreros (Le 13640) y los empleados (Ley N° 13724), Estenge ‘ma, contempla 3 tipos de prestaciones econémj cas pensionarias: (i) Invalidez, otorgada sila ine, acidad se origina en una enfermedad o accidentg. del asegurado; (i) Jubilacién, si la incapacidad g gencra por la edad avanzada o vejez del asegura dos y, (ii) Sobrevivientes, que se otorga a al fal cimiento del pensionista o del asegurado con de. echo a pensidn (sea de invalidez o jubilacién) determinados familiares espectficos Tequisitos. En este articulo nos ocuparemos tii camente de la pensién de jubilacién. La pensién de jubilacién, como lo reconocen la doctrina® y Ja jurisprudencia®, es una presta cién econémica que se otorga a consecuencia de la incapacidad para tabajar originada por la edad avanzada (vejez), siempre que ~ademés— se cuente con una cantidad de afios minimos de aportacién al fondo del Sistema Nacional de Pensiones. Las eda- des y afios de aportacién, en el texto original del Decreto Ley N° 19990, variaban de acuerdo a la modalidad jubilatoria que se optase y al hecho de que el asegurado fuese hombre o mujer, como se aprecia del cuadro que a continuacién se detalla: MODALIDAD. cE ANOS DE EDAD. APORTACION 1. Régimen General 60 (hombres) 15 articulos 38 y 41 55 (mujeres) 13 2. Régimen Especial 80 (hombres) Safios articulos 47 al 49 55 (mujeres) ea ambos sexos 8. Pensién Reducida 60 (hombres) +00 5 pero~de 16 articulo 42 56 (mujeres) de 5 pero - de 13 [a Pension Adelantada™ 55 (hombres) 30 articulo 44 50 (mujeres) 25 * _Asoguradosnacidos anes del de jul de 1931 (tombres) 01895 mujeres) inseras en laa " Slelcese es por reductiénodespedia total dal personal (Decreto Ley Nt 18471) os aflos de pee (2) FAJARDO, Martin. “Teoria general de seguridad social” (3) ROMERO, Francisco. “La jubilacién en el Peri”, Cojes de Pensiones (Seguro Social Obvero 0 del Epleed). 1 aprtaciin se reduciana15 (hams) y 13 (eres), LA Ediciones, Lima, 1992, Pag, 21. Servicios Graficos JA, Lima,1993. Pag. 74; FALCON, Fran- cisco, “Manual de seguridad social". Editora Normas Legales. Trujillo, 1994 Pag. 54. (H Solo a manera de referencia, las sentencias recafdas en los Expedientes N° Publicadas en el diario El Peruano el 13 de abril y el 7 de febrero del 699-2000 y N° 600-2000-AA/TC, 2001, respectivamente. y bajo ciertos “el aio 1992 (Decreto Ley N° 25967) los cde aportacion para cl Régimen General son a en 20 para hombres y mujeres, quedan- Hee vados el Régimen Especial y la Pension rita Enel afio 1995 (Ley N° 26504) se uni- Bera edad para el mismo Régimen General en eT. para hombres y mujeres. Hasta la actuali- gsi jos requisitos de la pensi6n de jubilaci6n ade- ada no han sufrido modificacién alguna; con Faeién a esta modalidad, debemos precisar que denomina “adelantada” en la medida que cael otorgamiento de una pensién auna edad for de la contemplada para las demas modali- ades atendiendo al hecho de que el asegurado fa efectuado un nimero mayor de afios de aportacion. _ EI Decreto Ley N° 19990 es la norma matriz. | Sistema Nacional de Pensiones, sin embargo, dicho sistema esta conformado por otros regime- 2s (denominados especiales: construccién civil, aritimos, amas de casa, periodistas, ch6feres, rmineros, etc.) alos cuales se les aplicard supleto- iniente las disposiciones de la norma citada. 2, Pensién de jubilacién minera: Como hemos indicado, la pensién de jubila- cién es una prestacién econémica que se otorga a ~ causa de la incapacidad para el trabajo originada ‘en la edad avanzada (vejez) del asegurado. El articulo 38 del Decreto Ley N° 19990 establecfa en 60 afios la edad para acceder a una pensi6n de jubilacién (salvo el caso de la adelantada). Sin embargo, consciente el legislador de la existencia de trabajadores que desarrollan labores especial- Mente penosas 0 que implican un riesgo para la vida ola salud (como los mineros) esta norma pre- veta la posibilidad que puedan establecerse eda- des inferiores (hasta 5 afios menos) para acceder ala jubilacién. Justamente amparados en lo dispuesto por di- ANALISIS Y CRITICA JURISPRUDENCIAL cha norma, el Gobierno Militar dicté el Decreto Supremo N° 001-74-TR que permitia a los traba- jadores de las minas metélicas subterraneas jubi- larse antes de cumplir los 60 afios de edad de acuer- do a la siguiente escala: a) A los 55 afios de edad, los que hayan trabaja- do en esta modalidad 5 afios o mas; b) A los 56 afios de edad, los que hayan trabaja- do 4 afios; ©) Allos 57 afios de edad, los que hayan trabaja- do 3 afios; ) A los 58 afios de edad, los que hayan trabaja- do 2 afios; y, ©) A los 59 afios de edad, los que hayan trabaja- do por lo menos | afio; Sin embargo, en la medida que existfa en la actividad minera modalidades adicionales a las de lamina subterrénea, con fecha 25 de enero de 1989 entra en vigencia la Ley N° 25009 (Ley de Jubila- cibn de los Trabajadores Mineros)®, que estable- cfa los siguientes supuestos: WODALIDAD EDAD | APORTAGION | LABOR Hinata iva subtendnea 6 20 Nira de jp abieto | 50 2s Cenodeproduccin | 50055 20 Como se aprecia claramente, a diferencia de la pensi6n de jubilacién regulada por el Decreto Ley N° 19990 (en la que era necesario contar con la edad y afios de aportacién establecidos por la norma), para acceder a la pensi6n de jubilacién minera.es necesario, ademés de Ja edad y las apor- taciones, acreditar un minimo de afios laborados en la modalidad minera respectiva (subterrinea, tajo abierto 0 centro de produccién). En el caso de los trabajadores de centros de produccién minera® existe un requisito adicional: haber estado expues- i i ", En: Asesoria Labora, (5) Como correctamente sefiala Eduardo Marcos ("Jubilacién de los rineros pouanos eee oral ss al contexto del artfcu Lima, marzo de 1994. Pag. 23), esta norma eseapa un poco a Hola 38 del Deer al establecer el derecho a jubilarse con edades por debajo del margen permitido (S aftos = = a (6) Entgndase como centos de produecién minerals gues o reas en que se realizan actividades directamenie vinculadas al proceso de extraccién, manejo, beneficio, transformacién, fundicién y refinaci {arifculo 16 del Reglamento: Decreto Supremo N° 029-89-TR).BBiii0c0 CON IA JURISPRUDENCIA, tos en la realizacién de sus labores a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad segdin la escala que para tal fin establecié el Reglamento en su articulo 4 (Ley N° 25009; articulo 1, segun- do parrafo, parte final)”, Esta modalidad es la que se relaciona a la sentencia comentada®, Efectivamente, como se aprecia de la Parte fi- nal del primer parrafo de los antecedentes de la sentencia comentada, el Sr. Hualpa alega que le corresponde una pensién minera por haber estado expuesto a la contaminacién ambiental por el pol- vo mineralizado, asf como a los riesgos de into: caci6n por gases y otros, supuestos relacionados a la modalidad antes descrita. Respecto a la pretensién del demandante (otor- gamiento de pensin minera) resulta importante tesaltar que el mismo Sr, Hualpa solicité al mo- mento de su cese laboral (fundamento 1) que se le otorgue una pensién de jubilacién adelantada en el régimen del Decreto Ley N° 19990 y no en el régimen especial de la Ley N° 25009, posiblemente en el entendimiento de que no reunfa los requis tos (edad, afios de aportacién, afios minimos en la modalidad y exposicién a los riesgos de toxicidad, peligrosidad ¢ insalubridad) que exigia dicha nor- ma, habiéndole otorgado la ONP la pensién soli- citada mediante la emision de la Resolucién N° 885-94, Sobre el particular, debe recordarse que la pen- si6n minera implica un supuesto de adelanto de 1a edad para jubilarse con el beneficio de no tener que descontar® el 4% por cada afio que sea antici- ee (1) Conforme establece el pérrafo final del articulo 1 de la Ley N° esta ley los trabajadores de centros de produccidn metaltirgicos Procesos fisicos, qufmicos y/o fisico-quimicos, minerales: articulo 17 del Reglamento) y sider ado tespecto de la edad del régimen general ( afios), lo cual si ocurtfa en el caso de la pens, adelantada regulada en el articulo 44 del Ley N° 19990, que fue la otorgada al demandantg Se aprecia claramente que el St. Hualpa esta sof. citando el cambio de régimen con la finalidad qe eliminar de su pensién el descuento antes men, cionado. Ental sentido, considerando que el demandanig Ylog cumplia con la edad, los afios de aportacién, afios mfnimos exigidos para la modalidad de ce tro de produccién minera, solo restaba acreditay (en sede administrativa o judicial) el cumplimien. to del cuarto requisito: haber estado expuestog en la realizacién de sus labores a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad establecidos en la escala contemplada en el artfculo 4 del Re- glamento; es decir, un aspecto de cardcter pro- batorio que debié satisfacerse antes de recurrir al amparo. El supuesto de hecho de la norma en comenta- rio hace alusién a la realizacién de labores en una situaci6n en la que es probable la produccién de un daiio futuro (riesgo) por presentarse en el medio de trabajo de manera concurrente clemen- tos de toxicidad (grado de virulencia de una toxi- ha 0 veneno)", peligrosidad (situacién que im- plica peligro o la posibilidad de dafio), e insa- lubridad (ausencia de los elementos mfnimos de salud), Esos riesgos estan valorizados a partir de una escala de enfermedades profesionales ocu- pacionales detalladas de acuerdo a la edad del tra- bajador, su tiempo de trabajo efectivo y el tiempo 25009, también estén incluidos en Jos aleances de (lugares 0 dreas en que se realizan el conjunto de requeridos para concentrar y/o extraer la sustancia valiosa de los niirgicos (lugares o dreas en que se realizan las actividades de redvecién de los minerales de hieto hasta su estado metélico en forma de bierto cockino o “palanquil lo 18 del Reglamento). Estos supuestos son distintos al caso materia de proceso. articu- Decreig feu ‘cin a los agentes riesgosos en el ar 7 Reglamento de la Ley N° 25009 (Decreto ypremo ‘N° 029-89-TR). LAS PRUEBAS EN EL AMPARO ymo.establece el articulo 196 del Cédigo Pro- Civil, la carga de probar corresponde a yuien afirma hechos que configuran su pretensién. “gn el proceso de amparo materia de comenta- sip, el demandante solicita el otorgamiento deuna Hv“ on de jubilacién minera (pretensidn) en la silidad de centro de produecién por haber es- ig expuesto a los riesgos de contaminacién am- jental y toxicidad, sin embargo, la veracidad de afirmacién (en cuanto a la exposicisn a dichos riesgos) no fue acreditada de manera fehaciente (fundamento 5) por lo que el Tribunal Constitu- : ional la declar6 infundada. Como correctamente precisa la doctrina nacio- ‘pall, en el proceso de accién de amparo (igual que en cualquier otro proceso) es preciso com- probar la veracidad de los hechos, pues la sola afirmacién del actor no es bastante para colegir “su certeza (...) una accién sin prueba no puede declararse fundada (...) el Amparo es una accin ~ sumarisima destinada a reestablecer con urgen- ia los derechos constitucionales (...) para inter- poner el Amparo la accién ha de estar casi de- mostrada o ser inmediatamente demostrable. Esta afirmacién es de aplicacién valida también para Jas pretensiones de naturaleza pensionaria"®, En efecto, en la medida que la accién de am- paro es una via procesal que carece de estacién probatoria (Ley N° 25398, articulo 13) se entien- de que para recurrir a ella el accionante debe ser el legitimo tenedor de un derecho pensionario in- taria de Ia Ley de Habeas Corpus y Amparo. ANAMISIS Y CRATICA JURISPRUDENCIAL cuestionable y a la vez acreditar que sus afirma- ciones tienen un asidero probatorio inmediato, si- tuacién que no se presenta en el caso de autos, pues Ja carta anexa a la demanda del Sr. Hualpa (remitida por su ex empleador, Shougang Hierro Peri S.A.A., a la ONP) solo sefiala que éste ha- bria laborado como obrero (mozo, oficial, ayudan- te y almacenero) y posteriormente como emplea- do (despachador de materiales, repuestos ¢ insu- mos del almacén), lo cual resulta insuficiente para acreditar que habrfa laborado expuesto a los ries- g0s de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. El citado art{culo 13 de la Ley N° 25398 preci- sa que si bien en las acciones de garantia no existe etapa probatoria, ello no impide la presentacién de prueba instrumental o Ia actuacién de las dili- gencias que el juez considere necesarias para fun- damentar su decisién. En el caso de autos, el Sr. Hualpa pudo haber recabado antes de la interpo- sicién de su demanda los exdmenes y/o informes elaborados por entidades oficiales del Estado (de preferencia) con los cuales se acredite su exposi- cidn a los riesgos de roxicidad (Por e).: Ministerio de Salud), peligrosidad (Por ej.: Defensa Civil) & insalubridad (Por e).: Ministerio de Salud), 0 en cl proceso de amparo mismo ofrecer la realiza- cién de una inspeceién judicial de su centro de trabajo en la que se cuente con la presencia de téenicos de dichas entidades. En tal sentido, queda claro que independiente mente de la naturaleza de la via procesal por la cual se opte, debe acreditarse fehacientemente la exposicién a los riesgos mencionados, labor que debe ser realizada por récnicos (de preferencia oficiales) especializados en cada materia, de lo contrario Ja pretensién debera ser declarada in- fundada por carencia probatoria. {14 Aplicable supletoriamente al proceso de amparo de acuerdo al articulo 33 de Ia Ley N° 25398 - Ley Complemen- , 2 edicién. Lima, 2000. (8) __En su primera demanda (como se aprecia del fundamento 2 de la sentencia comentada) el St. Hualpa habrfa alegado que le correspondfa Ia pensién minera en In modalidad de socevén (subterrinea) otajo abierto, pero al no haber acreditado cumplir los requisitos de ley su demanda fue declarada infundada, (9) Correctamente resaltado por: MARCOS, Eduardo. Ob. cit. Pag, 23, (20) Ver: “Diccionario de la Lengua Espaiola”. Editorial Planeta. Barcelona, 2001. Pég, 1255. (11) Thédem, pag. 1413. (12) Tbidem, pag. 1070. (13) Ibidem, pag. 1282 (contrario sensu). (15) BORBA, Alberto, “Evolucién de las garantfas constitucionales”. Editorial Fe de Errata Pag. 389-390. i (16) HEREDIA, Madeleine, “La accién de amparo y el régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530", En: Gacet ica N° a 46. Juridica N° 30, Lima, mayo 1996. Pégs 39. : (17) La norma lo faculta inclusive a realizar las diligencias sin tener que notificar previamente a las ae : ‘ a sone a (18) ‘Tenemos conocimiento (extra oficial) de queen algunas Certes Superires de provincia, en seciones de nara Jeza contencioso-administrativa relacionadas al otorgamiento de ee las condiciones laborales, determin: tituyeron a los centros de trabajo para constatar las com enrones la teoria de que “el juez es el perto de peritas") a existencia de los riesgos alegados.TALOGO CONIA JURISPRUDENCIA, 4, TEMAS ADICIONALES Si bien no son aspectos discutidos en la sen- tencia materia de comentario, considerando que se trata de temas que generan cuestionamientos en sede administrativa y/o judicial, creemos que resulta pertinente desarrollar los 2 cuestionamien- tos siguientes: 4.1 Aplicacién del Decreto Ley N° 25967 Como hemos referido en los puntos preceden- tes, el Decreto Ley N° 25967 es una norma que entré en vigencia el 19 de diciembre de 1992 ¢ introdujo una serie de modificaciones al texto ori- ginal del Decreto Ley N° 19990, entre las que re- saltan: a) Unific6 en 20 afios (hombres y mujeres, sin distincién) los aiios de aportacién para la mo- dalidad de pensién jubilatoria del Régimen Ge- neral, b) Derogé las modalidades de pensién jubilatoria del Régimen Especial y la Pensién Reducida. ©) Modificé la formula de edlculo de la remune- raci6n de referencia, base para determinar el monto de la pensién. @) Fijé cl monto de la pension maxima mensual (tope) en S/. 600 nuevos soles. La citada norma fue sometida a una Accién de Inconstitucionalidad que concluyé al publicarse en El Peruano el 26 de abril de 1997 la sentencia emi- tida por el Tribunal Constitucional que recayé en el Expediente N° 007-96-I/TC que establecié (fun- damentos 10, 11 y 12) que esta norma serfa valida y legalmente aplicada a los asegurados que al 18 de diciembre de 1992 (un dfa antes de su entrada en vigencia) no hubieran cumplido atin los requi- sitos de edad y aportes establecidos en el texto original del Decreto Ley N° 19990 (entiéndase por accesién que tales principios se aplicaban también a los reginenes especiales del Sistema Nacional de Pensiones). En el caso de autos, al 18 de diciembre de 1992 (19) La neumoconiosis es una enfermedad pulmonar pi produce alteraciones en cl alvéolo pulmonar de ti cidn es la silicosis (causada por la exposicién, Por la exposicién al asbesto, amianto, sili neumoconiosis se realizan a partir de la Clasifics el Sr, Hualpa no contaba con la edad fijada po, Ley N° 25009 para acceder a la pensién minerg, 1a modalidad de centro de produccién (55 aig Tequisitos que cumplié con posteriorida fundamento 1, parte final) no se ha producido a cacién retroactiva del Decreto Ley N° 25967 caso del actor. En efecto, siguiendo los principios estable dos por el Tribunal Constitucional, se aplic las disposiciones del Decreto Ley N° 25967 re tivas a la f6rmula de célculo de la remuneraci de referencia y la fijacién del monto de la pens maxima a los trabajadores mineros que al 18 dg diciembre de 1992 no cuenten con los requisitos de edad, aportacién y/o afios minimos en la mod: lidad minera respectiva, como ocurrié en el cai de autos. 4.2. Mineros con silicosis (articulo 6) Otro de los temas que generan cierta confue sién a nivel de los administrados y el Poder Ju cial es el relativo a la situacién del trabajador mi nero que adolece el primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesio- nales, para efectos de determinar el beneficio que le corresponde segtin el articulo 6 de la Ley NE 25009 para acceder a una pensién, Como hemos indicado en el punto IL.2 del pre- sente trabajo, para acceder a una pensién minera es necesario que el trabajador acredite la edad, los aifos de aportacién y afios minimos de labor en la modalidad respectiva (en el caso del centro de pro- duccién, ademas es necesario acreditar la expos ci6n a los riesgos comentados). Pese a lo claro de lo expuesto por la parte final del articulo 6 referido, en el sentido de que los trabajadores de la actividad minera que en el exa- men anual acrediten adolecer el primer grado de silicosis 0 su equivalente en la tabla de enfer- medades profesionales se acogerdn a la pensién roducida por la inhalacién de particulas de polvo mineral que ipo inreversible; una de sus formas més comunes de presenta: entre 6 a 8 afios, al silice libre) y ta asbestosis (que es producida to de magnesio, etc.). Los lineamientos para evaluar y diagnosticar la ion Radiogréfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Periia través de la Resolucién Suprema N° 014-93-TR, x) da eg fecha, por lo cual (conforme seftala el propio tye bunal Constitucional en la sentencia comientad: jn sin el requisito del niimero de apor- algunas personas reclaman en sede ad- iva ylo judicial el otorgamiento de pen- ‘exoneraci6n de todos los requisitos de la «25009 cuando adolecen de la enfermedad ‘mencioniada. sideramos que la norma es pre- Sr que de los requisitos exigidos solo Bard al trabajador minero de 10s afios de én, por 10 que Ia administracién estard en ligacidn de requerile el cumplimiento dela oy jos afios minimos en la modalidad minera J iva; en el cas0 de los trabajadores de un ode producci6n, ademas debe exigir se acre- haber laborado expuesto a los riesgos de toxi- peligrosidad ¢ insalubridad, inalmente, en cuanto a la entidad competente determinar el padecimiento de la silicosis (pri- grado) 0 su equivalente en la tabla de enfer- dades profesionales, cabe destacar que en la alidad se presenta un conflicto en la medida tanto EsSalud como la Direccién de Salud jpacional del Ministerio de Salud (ambas ha- ‘hililadas por el artfculo 6 comentado) se encargan “gerealizar los exdmenes médicos a los trabajado- mineros pero con criterios que no coinciden necesariamente, lo cual genera confusién admi- nistrativa. Sobre el particular, resulta de importan- cia recordar que el artieulo 298 del Decreto Su- remo N° 03-94-EM (Reglamento del Texto Uni- co Ordenado de la Ley General de Minerfa), nor- ‘ma especial en temas de mineria que debe concor- darse con la Ley N° 25009, establece que la eva- luacién de las incapacidades resultantes de las enfermedades profesionales y accidentes de tra- bajo relacionadas a la actividad minera deben ser ‘tealizadas por las Comisiones Médicas de EsSa- Jud, sin hacer mencién alguna a la Direccién de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud. Por ~ ello, consideramos que con el fin de generar segu- ridad juridica sobre el tema deberia definirse cual serd el competente. IIL. CONCLUSIONES : 1. Para acceder a una pensién de jubilacién mi- nera (Ley N° 25009) es necesario contar con los requisitos de edad, aflos de aportacién y afios minimos en la modalidad minera respec- tiva; en el caso de los trabajadores de centros de produccién (minera, metalirgica o siderar- ANAIISIS Y CRATICA JURISPRUDENCIAL gica), ademas debe exigirse cl acreditar haber Jaborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. . Teniendo en consideracién que en el proce- 0 de acci6n de amparo también rige el Prin- cipio de la Carga de la Prueba Procesal (at- ticulo 196 del Codigo Procesal Civil, que se aplica supletoriamente), el trabajador que so- licita el otorgamiento de la pensién de jubila- cin minera en la modalidad de centro de pro- duccién debe acreditar (ademas de los requi- sitos de edad, afios de aportacién y afios mini- mos en la modalidad minera) el haber desa- rrollado sus actividades laborales expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad ¢ insa- lubridad, para lo cual seré necesario que an- tes del proceso recabe los examenes y/o inf mes elaborados (de preferencia) por el Minis- terio de Salud, Defensa Civil, ete.; 0, que den- tro del proceso de amparo mismo ofrezca la realizacién de una inspeccién judicial de su centro de trabajo en Ia que se cuente con la presencia de técnicos de dichas entidades que certifiquen dicha situacién riesgosa. . El Decreto Ley N° 25967 deberd considerarse vélidamente aplicado (en cuanto a la formula de célculo de la remuneracién de referencia y fijacién de la pensién maxima) en el caso de Jos trabajadores mineros que al 18 de diciem- bre de 1992 no tuvieran los requisitos (todos) establecidos por la Ley N° 25008, de acuerdo a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente N° 007-96-ITC).. Los trabajadores mineros que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales en el examen de salud anual se acogerdn a la pen- sién de jubilacién minera con la exoneracién (Gnicamente) de cumplir cl requisito de los afios de aportacién, siendo por tanto exigibles por la administracién los otros requisites res- tantes (edad, afios mfnimos en la modalidad y, en el caso de trabajadores de centros de pro- duccién, la exposicién a los riesgos antes re- feridos). . Considerando la falta de coincidencia entre el ctiterio técnico utilizado por EsSalud y el Mi- nisterio de Salud al momento de determinar el padecimiento de las enfermedades profesio- nales de los trabajadores mineros, para efec~IB}IALOGO CON LA JURISPRUDENCIA. tos de aplicar Jo dispuesto por el articulo 6 de la Ley N° 25009, deberfa determinarse una sola entidad competente, que a nuestro criterio de- berfa ser EsSalud, tomando en cuenta Puesto por el articulo 298 del Decreto § mo N° 03-94-EM (Ley General de Miner yy