PODER | MODERADOR Ensaio sobre o debate juridico-constitucional no século XIX Walter Guandalini Jr. Prof. Hugo Leonardo R. Santos FDA/UFAL Mat. SIAPE 2279377 EDITORA PRISNAS“4 O PODER MODERADOR: ensaio sobre 0 debate juridico-constitucional no século XIX Walter Guandalini Jr. 12 Edi¢do - Copyright© 2016 Editora Prismas Todos os Direitos Reservados. Editor Chefe: Vanderlei Cruz editorchefe@editoraprismas.com Agente Editorial: Sueli Salles agenteeditorial@editoraprismas.com.br Capa e Projeto Grafica: Diego Dittrich Dados Internacionais de Catalogac30 na PublicagSo (CIP) Elaborado por: Isabel Schiavon Kinasz Bibliotecdria CRB 9-626 Guandalini Junior, Walter © poder moderador: ensaio sobre o debate juridico-constitucional no século XIX / Walter Guandalini Junior - 1.ed. - Curitiba: Editora Prismas, 2016, 122p.: il; 21cm ISBN: 978-85-5507-348-9 1. Direito administrativo - Brasil. 2. Direito administrativo - Histéria. 3. Poder moderador. I. Titulo. 6913 CDD 320.404 (22.ed) CDU 342 (81) Colegao Ciéncias Juridicas Diretora Cientifica Raquel Fabiana Lopes Sparemberger (FESMP-RS) Consultores cientificos ‘Anizio [rez Gavido Fiho (FMP-RS) ‘Antonio Carlos Wolkmer (Unilassale-RS) Davi Sanchez Rubio (Universidade de Sevilha-Espanha) Eric Eduardo Palma Gonzalez (Universidade de Chile) Enzo Bello (UFF-)) Fernanda Frizzo Bragato (UNISINOS-RS} Flavia Santiago Lima (UNICAP-PE) Gisela Maria Bester (UFT-Tocantins) Gustavo Borges (UNESC-SC) lvone Fernandes Lixa (FURB-SC) Jamile 8, Mata Die (UIT-MG) Janaina Reckrlegel (UNOESC-SC} 400 Paulo Allain Teixeita (UNICAP-PE) Liane Francisca H. Pazzinatto (FURG-RS) Lucas Machado Fagundes (UNESC-SC) Maria Francisca Elgueta Rosas (Universidade do Chile) Maiquel Angelo Dezordi Wermuth (UNUULRS) Marcia Andrea Bubving (PUC-AS/UCS-RS) Mauricio M. 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Se Samuel Barbosa tem razao em afirmar que o discurso do constitucionalismo luso-brasileiro dos anos 1821 e 1822 opera com indeterminagao, designando a possibilidade de escolhas colocadas 4 deliberacao e a disputa (BARBOSA, 2012:26), quarenta anos mais tarde a incerteza pa- rece ter se resolvido, pelo reconhecimento do carater vinculan- te do texto constitucional pela racionalidade juridica. A andlise realizada demonstra com clareza que, apesar das profundas discordancias, todos os autores dispostos a participar do deba- te em seus termos juridicos sdo obrigados a partir de algumas premissas comuns fundamentais e inquestionaveis: a existéncia do poder moderador; a op¢do pela monarquia constitucional como regime politico e pelo sistema representativo como for- ma de governo; a inviolabilidade constitucional do imperador e€ a sua irresponsabilidade juridica; a supremacia normativa do texto constitucional. E sempre dentro desses limites, que sdo limites juridicos, que se desenvolve a controveérsia. Perceber a espessura do campo juridico como campo dotado de regras prdprias nos ajuda a compreender melhor O Poder Moderador 109nao s6 0 significado das posigdes defendidas pelos autores es- tudados, mas também 0 préprio papel desempenhado pelo di- reito na formalizagdo das relagdes de poder do Brasil imperial. A adequada compreensio deste fato pode fornecer respostas a questdes que outras perspectivas apenas podem encarar com perplexidade: por que Zacarias ndo advoga a supressdo do po- der moderador, como Ottoni”? Por que ninguém se preocupa em discutir a separacdo, preconizada por Constant, entre Poder Executivo e Poder Moderador‘? Por que Zacarias realiza uma 47 Segundo Ambrosini, em razéo das peculiaridades de sua atuacao politica: “A principal diferenca entre as teses de Zacarias e o que defendia Ottoni estava justamente neste ponto. Tedfilo Ottoni, apoiado em uma “historica” tradicao liberal, ndo tinha pudores em advogar uma reforma da estrutura do Estado imperial melhor encarnavam a politica cen- Por outro lado, o direcio- namento politico que Zacarias comeca a tomar por estes anos, procurando firmar-se com: “puros” como dos liberais “historicos”, obriga-o a um verdadeiro contorcionis- mo intelectual na argumentacao de suas teses. Zacarias ‘ponsabilidade dos ministros) que simplesmente nao estava inscrito em seus artigos, o que certamente o colocava em oposi¢ao ao pensamento conserva- dor da época. Nao obstante tal fato, ao mesmo tempo compartilhava com'os PY certa veneracdo pela manutengao da Carta, certa impressao de que a Constituicao brasileira seria tanto melhor quanto menos fosse emen- dada, modificada. Ja isto 0 separava de liberais como Ottoni, de bandeiras mais radicais. Zacarias estava, pois, constrangido a tentar uma tortuosa ldgi- ca argumentativa com o objetivo de mudar o entendimento sobre um bom punhado de dispositivos da Constituigdo Imperial sem, contudo, modificd-la positivamente. Nesse esforco o baiano é, muitas vezes, pouco feliz, e seu livro foi bastante criticado pelos debatedores por conta das lacunas ldégicas de sua exposi¢ao” (AMBROSINI, 2004b:106). 48 Para Ambrosini, porque a elite politica se beneficiava da indefinicao. “Ocorre que, surpreendentemente, a polémica entre liberais e conservado- res durante todo o Império ndo questiona verdadeiramente a suposta sepa- Taco entre os dois poderes. Melhor dizendo, até questiona, mas o confron- to entre os textos do debate nao esclarece muita coisa. A razio para este fato talvez esteja na hipdtese de que, se no | Reinado a confusdo Modera- dor/Executivo foi a unica maneira pela qual D. Pedro | péde transigir com seu proprio absolutismo, no II Reinado era a elite politica, através dos ministros 110 Walter Guandalini Jr.leitura téo enviesada da Constituicao"? Quando a histdria do direito ignora o papel especifico desempenhado pelo discurso juridico na organizago disciplina- dora da ordem politica e social, apenas pode responder a esse conjunto de questées de forma insatisfatéria, encontrando na nas excentricidades de cada personagem e nas peculiaridades de cada decis&o politica o critério de explicagdo de toda a his- tdéria do pensamento juridico. Quando.a ordem juridica perde.a mento juridico se torna ferramenta maleavel nas maos de sofis- tas.mal intencionados, prontos a imaginar as teses mais extra- vagantes para justificar as posigdes de poder que disputam em outros campos, e que 0 direito apenas reflete como racionaliza- ¢4o ideoldgica a posteriori. Eo que sustenta Ambrosini, apenas um exemplo entre tantos: E isto que os autores desse debate (como também Os que vieram antes deles) estavam fazendo: pro- curando tornar hegeménicas suas interpretacdes e conselheiros de estado, que se movia nessa zona turva. No debate da dé- cada de 1860, Moderador e Executivo séo poderes separados e distintos, mas quando expéem a forma como se daria o exercicio dos dois poderes, parecem cair em contradic¢ao. A impressao que fica no leitor 6 a de que ndo havia qualquer fronteira definida e todos, monarca, ministros e conselheiros de Estado, passavam, a todo momento, de um lado para 0 outro da imagina- ria linha demarcatoria” (AMBROSINI, 2004a:143). 49 Novamente a tese da posi¢ao politica: “O argumento juridico base- ado na Constituic¢ao, que Uruguai reputava “o mais forte” é justamente o que deixa o leitor mais perplexo ao comparar os textos de Uruguai e Zacarias. Isto porque o baiano ”, A Unica explicacdo possivel para tanto é que, mais uma vez, Zacarias achava-se preso a teia de seu posicionamento e o compelia a fazer leituras enviesadas da Carta” (AMBROSINI, 2004b:116). O Poder Moderador 111sobre “a natureza e limites do Poder Moderador”, £ por isso que revestem com o discurso juridico aquilo que é um embate eminentemente politico, pois ne- cessitam dar a seus argumentos 0 carater de autori- dade necessario ao convencimento do interlocutor. E é por isso, finalmente, que é um erro enxergar a fala destes homens apenas como diferentes inter- pretagdes — mais ou menos acertadas — do texto constitucional. Eles ndo procuravam explicar, atra- vés da Constituigaéo (e dos demais dispositivos do ordenamento juridico de entao), a maneira como se dava (ou deveria se dar) o exercicio do Quarto po- der. Seu objetivo era exatamente o inverso: queriam era transformar este exercicio para que ele se adap- tasse a seus discursos. Contrariando as palavras do Visconde de Uruguai, o debate sobre o exercicio do Poder Moderador neste periodo é um caso tipico de jure constituendo, ou de argumentacao para fundar o estabelecimento de um direito, e nao de jure cons- tituto, de direito claramente estabelecido”. O caso de Zacarias é 0 mais gritante. As cambalhotas argumentativas que o autor se permite para tentar impor sua interpretacdo quanto a responsabilidade ministerial beiram o absurdo, muitas vezes, tamanho odesforco retorico. Ademais, em seu caso especifico, como ja vimos, ha ainda um agravante: a posicao de “centro” que ele buscava marcar no jogo politico de entdo, procurando firmar uma identificacdo partida- tia diferenciada tanto dos “vermelhos” quanto dos “historicos”, nao o permitiria admitir a reforma cons- titucional (que era uma bandeira de liberais como Ottoni) para atualizar a “letra” da constituic3o ao “espirito” de suas teses. Era preciso ater-se a respon- sabilidade dos ministros como uma questo de prin- cipio politico, mas ndo a ponto de exigir uma reforma institucional para tanto (AMBROSINI, 2004b:119). 112 Walter Guandalini Jr.Porém, quando reconhecemos que a ordem do discur- so juridico tem as suas prdoprias regras de exclusdo, limitagdo e imposigdo, 0 objetivo da histéria do direito deixa de ser a enu- meragdo da longa lista de trapacgas, embustes e lorotas empre- gadas por juristas sem carater na defesa de seus interesses ma- teriais; e podemos comegar a nos preocupar em compreender quais eram, em cada periodo histdérico, as regras concretas de exclusdo, limitagao e imposigao que ordenavam a circulacdo do discurso juridico em sua materialidade. A partir desse momen- to o conjunto de quest6es formuladas acima passa a ter uma s6 resposta: nado se defende a extingdo do poder moderador, ndo se discute a fusdo entre poder executivo e poder modera- dor, nao se realiza uma leitura formalista da constituigao, por- que eram estes os limites estabelecidos pela ordem do discurso constitucional. E o trabalho da pesquisa jus-histdrica é justa- mente compreender a natureza e o contetido desses limites. E claro que isso nao significa reconhecer autonomia absoluta ao campo do discurso juridico; afinal, ele sofre sem- pre as influéncias do campo politico, e é sempre resultado de uma determinada configuracao de forcas sociais que o empre- gam, ressignificando-o na protecdo dos seus interesses. Além disso, se a afirmagao é verdadeira como ponto de partida tedri- co, torna-se ainda mais verdadeira para a realidade juridica do Brasil do século XIX, quando, como demonstra Ricardo Fonseca (2006a:361), 0 pais vive uma fase de transicao hibrida do juris- ta eloquente para 0 jurista cientista, e os mesmos juristas que discutem tecnicamente em livros de direito constitucional tam- bém proferem discursos politicos da tribuna e se manifestam em textos de opinido nos didrios de circulagdo nacional. No entanto, apesar do perfil peculiar dos juristas brasi- leiros do século XIX, a pesquisa histérica demonstra que quan- do atuam no campo juridico se submetem com docilidade as regras especificas da ordem discursiva vigente; o ardor da tri- O Poder Moderador 113buna da lugar a elegancia do debate académico; a linguagem cotidiana é lustrada pela erudicdo do saber técnico-cientifico; e oO apelo as massas se restringe ao publico especializado, dotado das ferramentas conceituais que o habilitam a assistir e partici- par da controvérsia. Da mesma forma, realizada a op¢ao pelo discurso juridico, estava fora de questado a discussdo sobre uma reforma institucional: os limites do texto constitucional deviam ser respeitados, ainda que nas fronteiras relativamente elasti- cas permitidas pela ordem discursiva entdo vigente. E claro, também, que a prdpria decisdo de participar do debate em seus termos juridicos tem contetdo politico. Nao, porém, no sentido de que a escolha pelo campo juridi- co indique de forma automatica o posicionamento politico do autor (mais conservador ou moderado), mas de se reconhecer que a estratégia do debate juridico é apenas mais uma dentre as varias estratégias disponiveis ao enfrentamento, e que a op- Gao pelo direito pode refletir as condigdes materiais da disputa (mais ou menos aberta, por exemplo) e as intencgdes dos com- batentes (mais ou menos consequentes, por exemplo) em um momento histérico determinado. Mas essa é uma resposta que a op¢do pelo direito ndo fornece de antemao, e deve ser extra- ida de uma analise acurada das condigdes materiais da disputa em cada contexto especifico — no contexto especifico de que tratamos, demonstra o exaurimento das tentativas de reforma institucional apds o golpe da maioridade. Estabelecidas essas premissas tedricas, a segunda con- clus&o importante se refere justamente as caracteristicas perce- bidas na ordem do discurso juridico-constitucional vigente no Brasil do século XIX. A andlise do debate juridico sobre a respon- sabilidade do poder moderador péde demonstrar que a contro- vérsia entre os autores nao se verifica somente quanto ao resul- tado de suas interpretacdes sobre as normas constitucionais, mas a propria concepcao de direito e ordem juridica que empregam 114 Walter Guandalini Jr. eeeem suas argumentacdes. Constata-se, desse modo, que a cultura do direito publico no Brasil imperial emprega tranquilamente ao menos trés concepgées distintas de direito: uma primeira racio- nal-realista, que se inspira em Montesquieu e enxerga 0 direito como conjunto de relagdes necessérias extraidas do espirito da ordem constitucional; uma segunda legal-formalista, que se ins- pira em Destutt de Tracy e concebe 0 direito como conjunto de normas positivas formalizadas no texto da constituicao; e uma terceira histérico-naturalista, que se inspira em Comte e Ihering para tratar o direito como resultado da evoluco natural da so- ciedade, adstrito ao espirito do povo peculiar que Ihe originou. E © mais importante é que em nenhum momento os autores que participam do debate invalidam a concepgao de ordem juridica a que se contrapdem, mas, discordando quanto as conclusdes, reconhecem as premissas contrérias como argumentos legitimos € relevantes para 0 campo da interpretagao e da argumentaco juridica. A Unica exceco é Tobias Barreto, que afinal j4 escreve em um periodo posterior, polemizando com autores mortos apés a crise dos modelos de representagao liberal da vida politica e juridica nacional. Conclui-se, com isso, que para além da oposi¢ao poli- tica acerca dos poderes reconhecidos ao imperador, para além da oposicao juridica acerca do significado das normas constitu- cionais, ha também um terceiro estrato de oposicdo no campo do direito publico brasileiro no século XIX, relativo a prépria con- cepcao de direito a orientar a organizac3o constitucional do pats. E isso nos conduz a terceira conclusao importante des- te estudo: surpreendentemente, a oposicao entre as distintas concepgées de ordem juridica no tem muita relacéo com 0 contetido das interpretacdes apresentadas, ou com as posigdes politicas assumidas por cada autor. Percebe-se com clareza a sua autonomia quando se comparam as obras de Zacarias e Florentino, que se encontram em posigées opostas do espec- ‘© Poder Moderador 115tro politico, defendem interpretagées conflitantes das normas constitucionais, mas empregam a mesma concepcao de direito e ordem juridica em suas argumentagdes — recusando-se, am- bos, a tratar o direito constitucional como conjunto de normas positivadas pelo Estado, e preferindo extral-lo de uma interpre- tacdo contextual do espirito da lei fundamental. Assim se confirma a autonomia da ordem do discurso juridico em relag3o a ordem do discurso politico, mas também se obtém uma importante chave de interpretacdo das caracte- risticas da cultura juspublicista em circulac¢éo no Brasil imperial. Afinal, ela permite transpor para 0 campo do direito publico al- gumas das conclus6es a que chegou Fonseca (2006b:76) em suas pesquisas sobre a cultura jus-privatista do Brasil oitocentista: trata-se de compreender a modernizacdo da ordem juridica bra- sileira, tanto no campo do direito privado quanto no campo do direito publico, como processo, e nado como ruptura; e de com- preender que esse processo nao se da como progresso linear e continuo, mas nas vicissitudes da vida cotidiana, a partir do em- bate entre diferentes praticas politico-discursivas, que transfor- mam de modo nao-intencional a realidade do saber, do discurso e da ordem juridica existentes. Nesse processo o raciocinio jurf- dico se apresenta em sua relativa autonomia, o que demonstra a impossibilidade de sua reducdo a instrumento passivo de um calculo politico que o precede, seja como vontade transcenden- tal subjetiva, seja como infraestrutura material objetiva. Com tudo isso, sobram motivos para acreditarmos na sinceridade das boas intencdes de Bras Florentino, apesar da excessiva deferéncia com que se referia ao imperador, quando escrevia na introdugdo de seu livro: Quanto ao poder, procuramos também manter-nos igualmente afastados do espirito igndbil do servilismo, ou da oposigo facciosa e maligna, que consideramos como excessos igualmente contrarios 4 verdadeira li- 116 Walter Guandalini Jr.berdade, servindo-nos neste ponto de guia a bela ma- xima do historiador latino contidas nas palavras que tomamos por epigrafe: “adulationi foedum crimen ser- vitutis, malignitatis falsa species libertatis inest’”. Escusado nos parece agora dizer que nao se trata neste livro nem de politica do dia, nem tampouco de romance literdrio. Vivendo sob leis que nao obrigam 0 cidadaos, como outrora as de Sdlon, a entregar-se corpo e alma as faccdes, nao tive de maneira algu- maa intencdo de fornecer armas a nenhum dos nos- sos partidos politicos. Sendo antes de tudo decidido partidario do que em consciéncia julgo verdadeiro e Util ao meu pais, tomei irrevogavelmente o partido da Constituicdo, e esforcei-me, na andlise que dou de todo 0 Tit. 5° cap. 12, por ser-lhe tao fiel, quanto o exigiam a verdade e o interesse das grandes institui- Ges por ela assentadas como bases de todo o nosso edificio politico (Souza, 1864:XIV). O Poder Moderador 117