11 Conceito de ito processual penal 0 direito processual penal é disciplina que se insere na ciéncia do direito. Tem o propésito de reunir e organizar os elementos fundantes e indispensaveis a articulagao do com- plexo de contetidos espraiados pelo ordenamento jurfdico. Essa disciplina localiza-se na regiao 6ntica cultural do co- nhecimento humano, é objeto real de estudo, criado pelo ho- mem e baseado em valoragées que fundam seus instrumentos primarios, inaugurais, na dicgdo de Paulo de Barros Carvalho." O direito processual penal, analisado a luz da terminolo- gia de Carlos Cossio, deve consistir em conduta normativa ca- paz de interferir, intersubjetivamente, nos limites da liberda- de humana.’ Sob outra lente, cuida-se de estrutura necessaria @ construgao de uma dogmatica estratégica, com 0 cunho de otimizar a organizagao e a interpretagao de conteidos ema- nados das fontes estatais. 1. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributdrio: linguagem e método. 5. ed. Sao Paulo: Noeses, 2013. p. 223-224. 2. COSSIO, Carlos. La teoria egolégica del derecho y el concepto juridico de libertad, 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964. p. 13.nae Ten ni tre si”, com 0 fesesadl { modo, “cria normas imperativamente”.* _ Antes de ser a sistematizagao de elementos técnicos para lidar com problemas criminais, aquele ramo pertence a cién- cia do direito e, sob esse sentido, é classificado como dogmaé- tica juridica. Consideradas suas idiossincrasias, o direito pro- cessual penal deve se submeter A metodologia apropriada & questao penal. 1.2 Conceito de fonte do direito Fonte, é 0 ponto de inicio que justifica 0 conceito de di- reito. Somente é direito o que esta enraizado, base reconheci- da no ordenamento juridico. A expressao é polissémica, como descreve Edvaldo Brito. No plano semAntico, fonte podera significar: (1) a “génese do fendmeno juri ico” ;* (2) a justificativa acerca do fendmeno juridico; (3) os fatores ideais e os fatores reais informadores da elaboracao do direito positivo (fontes materiais); e (4) as formas através das quais 0 direito positivo se ma- nifesta (fontes formais).de textos de regu- lagdo de conduta humana ou de exrturagao estatal. ne Por outro lado, opr luto legislado é a fonte de cognicao (formal ou de conhecime! da ao juiz condigées para exer- cer seu papel ia na fungdo de intérprete dos casos concre- tos. Na esteira do que leciona Gabriel Ivo, “a norma juridica nao € algo pronto, dado p o ordenamento juridico, e sim o resulta- do de um labor ingente de criagao promovido pelo intérprete”.> As fontes formais servem A atividade cognitiva do juiz que, no caso concreto, deve construir a norma juridica: (1) a disposi¢ao abstrata é fonte de conhecimento do di- reito cujo destinatario é 0 érgao judicial; (2) asentenca é dirigida ao autor e ao réu. ‘i Nas palavras de Hans Kelsen, “nenhuma norma se uma autoridade que a estabeleca, nenhuma norma sem um destinatario (ou destinatarios da norma)”. 1.4 Classificacdo das fontes materiais segundo a natu- reza principal ou secundaria da producao do direito As fontes materiais ou de produgao, segundo a identifi- cacdo da competéncia para legiferar, subdividem-se em: (1) fontes materiais tipicas (natureza principal); somen- te os orgaos do Poder Legislativo; 6 KELSEN, Hans Tuo ‘Alegre: Sergio Antonio Faby(a) na edigéo de sua Stimula Vinculante pelo STF (nfvel geral e abstrato); ou (b) na produgdo de sentengas (nfvel individual e concreto). 1.5 Classificagao das fontes de cognicao segundo o grau de generalidade e de abstracao da norma juridica As fontes formais ou de conhecimento dependem da iden- tificagao dos documentos que constituem direito positivo esta- tal. Classificam-se, consoante duas classes de normas juridicas: (1) gerais e abstratas; ou (2) individuais e concretas. — Nesse passo, a classificagao epigrafada sera dividida em: (1) fontes formais ou de cognicao de primeiro grau: a Constituicao, a legislacao e a Sumula vinculante (art. 103-A, CF), eis que inseridas na categoria das nor- mas abstratas e gerais; (2) fontes formais ou de cognicio de segundo grau: a sentenga, 0 acérdao e as decis6es judiciais, porquan- to sio parametros reconhecidos para sucessivas in- terpretacoes, na solugao de litigios e no cumprimen- to de julgados. Sao incluidas na classe das normas individuais e coneretas, Ambas as categorias sao fontes de cognigao imediat Fazendo uso dessa classificagao, Antonio, » Cintra, noyer e Candido aad discernemexaminadas em abstratoefetivamente atuam no Brasil”? 1.6 Classificacdo das fontes de cognicao 0 segundo a natureza da cognicao a As fontes do direito podem ser organizadas conforme o critério hierarquico e de prioridade na aplicagao em: (1) fontes de cognicao imediat: aplicadas em primeiro lugar (fontes primarias). Por exemplo: a Constituigao, as leis e a jurisprudéncia vinculante. As aparentes antinomias devem ser sol- vidas de acordo com as regras do préprio sistema, nessa ordem: on ie ee ees : ede ss = (a) critério hierarquico; 3 (b) critério cronolégico (art. 2°, § 1°, LINDB); (c) critério da especialidade (art. 2°, § 1° LINDB); fontes de cognicéo mediata: sao as supletivas, subsi didrias ou secundarias, que se aplicam na auséneia de disposicao no plano da expressao do ordenamento juridico, a exemplo da possibilidade de aplicagao dos costumes no processo penal, inseridos no rol de fontes secundarias, (2 mo da classificagao em as. Explica 0 jusfilésofo Alf Ross tece eritica ao dual fontes prim © fontes suple! 7. CINTRA, Antonio Carlos de Aratijo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DE Cindido Rangel. Teoria geral do processo, 19. ed. Sao Paulo: Malheiros, 2 ie " ilyPEN PUA do vara sobre nataneza dol divclig que at considere”. Independentemente disso, porém, “h4 um requi- sito necessério: que as distintas fontes confluam a um mesmo. critério para a determinacdo do conceito de direito”.* 1.7. Classificagao das antinomias O sistema prevé critérios de solugao de conflitos norma- tivos, conhecidos por antinomias. Os critérios de solugdo es- tipulados pelo préprio ordenamento dao ensejo a bifurcagdo em antinomia verdadeira e antinomia aparente. Dafa sua classificagdo em: (1) antinomia auténtica ou verdadeira: a que nao é re- solvida por norma deduzida do préprio sistema, a partir dos critérios hierarquico, cronolégico ou da especialidade. Por exemplo: 0 confronto entre os arts. 311 e 316, do CPP todos com redagao da Lei n® 13.964/2019. Estéo no mesmo patamar (lei ordinaria), foram produzidas na mesma data e sao de mesmo grau de generalidade. Enquanto o primeiro disposi- tivo veda a de ao de prisao ex officio pelo juiz, o segundo fala na possibilidade de nova decretacao, independentemente de provocacéo; (2) antinomia inauténtica ou aparente: quando 0 con- flito entre duas normas é solvido pela previsao le- gal de construcao de uma terceira norma juridica, a exemplo de quando uma lei nova nao revoga expres- samente a mais antiga, porém dispoe sobre o assun- to integralmente (revogagao tacita). Nessa situagao, além de inconstitucional, foi revogado tacitamente o 8, ROSS, All. Teoria de las fuentes del Derecho: un i cho positivo sobre la base dle investigaciones historieo-dogmatieas, Tradugao: José Luis Munoz de Baena Simén; Aurelio de ablo Lopez Pietsch. Mi drid: CEPC, 2007, p. 8, at 8Norberto Bobbio pontifica que o principio da coeréncia d do ordenamento jurfdico, sustentado que é pelo positivismo juridico, “consiste em negar que nele possa haver antinomias, isto 6, normas incompatfveis entre si”. Nas suas palavras, aquele postulado deve ser “garantido por uma norma, impl{ci- ta em todo ordenamento, segundo a qual duas normas incom- pativeis (ou antinémicas) nao podem ser ambas vdlidas, mas somente uma delas pode (mas n4o necessariamente deve) fazer parte do referido ordenamento”. As antinomias podem ocorrer quando ha interferéncia na coeréncia do ordenamen- to juridico, quando da incidéncia de normas diversas, em seus ambitos de validade espacial, temporal, pessoal e material.” A propésito, Hans Kelsen pondera que “existe um conflito entre duas normas, se que uma fixa como devido incompati- vel com aquilo que a outra estabelece como devido e, portanto, © cumprimento ou aplicacdo de uma norma envolve, necessa- riamente ou possivelmente, a violacdo da outra”. Dessa ilagdo, 0 autor discerne a possibilidade de conflitos normativos em: (1) antinomia bilateral: quando “o cumprimento ou apli- cacao de cada uma das duas normas envolve, necessa- riamente ou possivelmente, uma violacao da outra”; e 2) antinomia unilateral: na hipdtese de “apenas o ‘Ao de uma das duas envolve 1 cumprimento ou apli uma violacao da outr 9. Dispositive com eficécia suspensa, consoante decisio monoerati¢a (STF ~ ADL 6298 DF ~ Medida Cautelar - Rel. Min. Luiz Fux ~ 22 jan. 10. BOBBIO, Norberto. O positivism juridico: lighes de filosolia do. Marcio Pugliesi; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. Sio Paulo: leone, 41. KELSEN, Hans. Teoria geral das normas, Tradugio: José to Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p. ae‘condic&o necesséria para a sua validade”.2 Por fim, Hans Kelsen distingue que o conflito normativo pode, ainda, ser total ou parcial: (1) antinomia total: quando uma norma impée uma conduta determinada e a outra veda essa mesma conduta; (2) antinomia parcial: se o contetido de uma norma sé diverge em parte do contetido na outra disposicao." 1.8 Fontes materiais do direito processual penal As fontes de produgao do direito sao também, em larga medida, fontes materiais do direito processual penal. Pode-se apartar: (1) de uma vertente, as fontes de produgéo (materiais) que se referem aos 6rgaos do Poder Legislativo; e (2) de outra, as emitidas pelo Poder Judiciario (art. 103- A, CF). Ambos os angulos devem estar em compasso com a com- peténcia material da Uniao para legislar sobre processo (art. 22, I, CF). 12. BOBBIO, Norberto. O positivismo juridico: ligoes de filosofia do direito, Tradugao: ‘Marcio Pugliesi:; Edson Bini; Carlos E. Rodrigues. $40 Paulo: leone, 2006. p. 13, KELSEN, Hans, Teoria geral das normias, Traducao: José Florentino D to Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p,157,fy iconibodd ring ' Constituigao de 1988 contém prescrigées processuais penais que se constituem fontes de direito processual penal. Também instrumentos convencionais internacionais ra- tificados pelo Brasil séo fontes de cognigao do direito proces- sual penal. Além desses diplomas de natureza legislativa, a jurisprudéncia 6, identicamente, fonte de conhecimento do direito processual penal, maxime no tocante aos enunciados da Samula Vinculante, expedidos pelo Supremo Tribunal Fe- deral. Também pode ser fonte jurisprudencial, a jurisprudén- cia de tribunais internacionais aos quais o Brasil tenha aderi- do por tratado ou convengio, a exemplo da jurisprudéncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). O ordenamento juridico produzido deve ser claro na des- cricao dos documentos normativos que devem ser considera- dos direito vigente (fontes de conhecimento). Além das fontes diretas, outras sao inseridas, de forma subsidiaria, pelo ordenamento juridico. Sao as fontes indire- tas ou supletivas (de cognicao mediata), que consistem: (1) nos prinefpios gerais do direto; e (2) nos costumes, Flavio Meirelles Medeiros, em estudo que aborda a nogao de “principios gerais do direito” enquanto fonte subsidiaria do direito processual penal, pondera que sua extensdo é dotada de variabilidade, sendo “alguns sao ‘mais gerais que outros’. Existem, portanto, principios de diferentes configuragdes: (1) 05 possuem amplitude reduzida ao direito proces- sual penalpositive”. A demarcagio do que pode constituir o direito processual penal é a tarefa mais fundamental, a fim de evitar o contin- gente, o casufsmo, a acidentalidade. Na ponderagao de Georg von Wright, “o problema onto- légico das normas é, essencialmente, a questao sobre o que significa dizer que existe a norma para esse ou para aquele efeito”." Nesse contexto, os fatos sao contingentes, enquanto as normas, em matéria penal, nao devem ser. Apesar da liberdade juridica intrinseca ao érgao auténti- co kelseniano,"* essa deve ser circunscrita por elementos ne- cessarios e essenciais que constituem seus vetores. Consistem em postulados nucleares que devem permear a ordenagao das fontes estatais, especialmente: (1) adignidade da pessoa humana; (2) a presungdo de nao culpabilidade; (3) favor rei; e (4) in dubio pro reo. Guilherme Madeira Dezem segue essa mesma orientagao ao dizer que “o costume pode ser considerado como fonte do 14. MEDEIROS, Flavio Meirelles, Prineipios de direito processual penal, Revista Fo- rense comenorativa ~ 100 anos, tomo VII {direito processual penal], Afranio Silva di dim (org.), Rio de Janeiro: Forense, p. 502-503, 2006, 15, WRIGHT, Georg Henrik von, Norm and action: a logical enquiry. ledge & Kegan Paul,1963. p.107 (traducao livre). Laiase MOTO WIN c'yarantisa’ penal que deve ser so- breposto “A visdo da eficdcia, é possfvel o reconhecimento do costume como fonte do direito para beneficiar 0 acusado”.!” 1.10 Fontes de cognicao lato sensu e stricto sensu Norma jurfdica tanto nao se confunde com texto legal, quanto com enunciado de jurisprudéncia. Definidas as bases empiricas para a formulagao da norma juridica, 6 admissivel a sua emissao a partir de fragmentos de textos abstratos e gerais, compreendidos isolada ou conjuntamente. A base em- pirica constitutiva do ordenamento jurfdico deve passar pelo crivo de sua validade. Na senda de Riccardo Guastini, os enunciados sao atos de linguagem. Eles sao atos disciplinados por normas juridi- cas, notadamente por normas de segundo grau, ou metanor- mas, em torno da produgao do direito. Tais atos sao regrados por, pelo menos, dois modos diferentes: (1) por metanormas de competéncia, que conferem a um certo sujeito a funcao, a competéncia, a autorida- de, ou o poder de produzir normas juridicas nos lin- des de certa matéria. As metanormas de competéncia sao fontes de conhecimento para a atuagéo de fontes de producao (fontes de cognicdo em sentido amplo); (2) por metanormas de direito processual, que discipli- nam condutas € os processos por meio dos quais acom- peténcia normativa deve ser exercida."’ As metanor- mas de direito proce:Ui i Esse raciocfnio tem cabimento nao sé para identificar legis- lagdo valida como fonte de cognigéo do direito processual penal, como também para delimitar os enunciados emitidos pelo Po- der Judiciario que podem servir como parametro para a formu- lagao de normas juridicas, a exemplo do art. 103-A, da CE 1.11 Hierarquia das fontes do direito processual penal E possivel, em acréscimo, estruturar uma hierarquia dos valores, no sistema processual penal. Considera-se, para tan- to, a necessidade de sua estrutura juridica ser orientada por aquele axioma, na licdo de Paulo de Barros Carvalho. Ocritério para a estratificacao de valores deve pressupor, consoante Johannes Hessen, experiéncia prévia e vivéncia,” para ser encampado pelo legislador, segundo a escolha dos bens juridicos mais relevantes. Desse proceder, deve resultar sua documentacao em enunciado de direito positivo. Dai que, de forma supletiva, “a lei proce: mitira interpretacao exter al penal ad- siva e aplicacao analdgica, bem i s de direito” (art. 3°, CPP). Em primeiro lugar, a Constituicao, seguida da lei, em sentido formal. como o suplemento dos pri Além desses critérios para colmatar o sistema, 0 CPP men- ciona os costumes em disposicdes espars: . 391; 781, CPP). 19. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributdrio: li ayem e método, 5, ed, S40. Paulo: Noeses, 2013. p. 20, HESSEN, Johannes. Filosofia dos valores, 8, ed. Tradugio: L. Cabral de Monea da. Coimbra: Arménio Amado, 1967. p38 4 Ada AL‘i : Prinefpios Serais de direito deve ser supletiva, subsidiéria, secundaria. Em outros termos, somente assim deve ser quando nao h lei resolvendo uma questao, porquanto se cuida de fonte indireta de cognigao do direito processual penal. Diante de ordenamento juridico tao eclético, necessario se valer do postulado da coeréncia para se interpretar os enunciados de modo a construir um sistema delimitado, inte- grado e sem contradigées. O axioma da hierarquia e os demais cAnones devem ser aptos & contencao de conflitos normativos. Por exemplo, o confronto entre Constituigao e legislagdo deve ceder lugar & prevaléncia da primeira. No entanto, problemas existem que envolyem, por exem- plo, diplomas normativos internacionais (art. 1°, I, CPP), cujo contetido é afeto a direitos humanos. Quando n4o ha apro- Ao do tratado pelo quorum qualificado para a edigéo de emendas constitucionais, o STF 0 considera como de status superior a legislacao interna, porém inferior 4 Constituicao. va Essa qualificacao, dada aquele documento convencio- nal, foi denominada de norma supralegal, a exemplo do art. 7, item 5, da Convengao Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de Sao José da Costa Rica), que previa, antes da sufragacao da audiéncia de custédia no CPP (art. 310, caput), a imediata apresentacao de todo preso a autoridade judiciaria.” Também a incidéncia da jurisprudéncia nao ¢ isenta d dificuldades. O confronto entre Sumula comum SI n Vinculante demonstra que, no plano concreto, é té1cionalidade do sistema. | i De todo modo, néo se justifica aplicar enunciado da St- mula Vinculante em detrimento do texto constitucional, eis que tem lugar o principio da hierarquia. Igualmente, nao deve ser aplicado se contrariar os limites constitucionais de sua produgéo, sujeitando- sea sien de constitucionalidade (art. 103-A, § 2°, CF). Por outro viés, os. Aiverbes|disporitiven do Cédigo de Processo Penal devem on pelo | tro _constitucional, it aplicando-se: a a Se (1) ateoriada sone nciados anteriores & Constituicao; e i fee i i (2) o controle de ciovalidade para os enuncia- dos posteriores a tata daquela. A hierarquia € pressuposio do fundamento de validade do sistema. Se todas as fontes se situassem no mesmo nivel, seria sem sentido falar naquele lastro de pertenca com aluso aos elementos de sua estrutura. Daf ser o principio da hierar- quia, um axioma. Em compasso ¢om 0 que pontua Paulo de Barros Carya- Iho, cuida-se de um principio ontoldgico do direito. Se assim fundamentados, estarao credenciados os instrumentos intro- lusividade, inovar e regular nda de acordo com o eri- dutores de normas para, com ex ‘0 divididos, a ordem juridica. Se tério hierarquico, em: (1) instrumentos primarios: quando promovem “o ine o de regi inaugursPARTE lapses de condulae at de outra ética, de- vem ter “juridicidade condicionada as disposig6es legais, quer emanem de preceitos gerais e abstratos, quer individuais e concretos”. Destarte, esses meios introdutores supletivos, “néo possuem, por si s6, a forga vinculante capaz de alterar as estruturas do mundo jurfdico-positivo”.” 1.12 Abertura principiolégica Aqueles enunciados (art. 3°, CPP; art. 4°, LINDB) poem a norma juridica (principio) como base para construgao de outras normas. De tal modo, como os principios sao sempre dependentes de um sujeito para escrevé-los previamente, cor- reto dizer que o leque de princfpios é tanto maior quanto a capacidade do intérprete de sacé-los.” 1.13 Fatores condicionantes das fontes do direito Sobre a doutrina juspositivista das fontes, Norberto Bob- bio destaca que ela se baseia no principio da preponderancia de uma dada fonte do direito (a lei) sobre todas as outras. Duas condicées so necessarias para o funcionamento desse sistema: (1) a existéncia de varias fontes, isto 6, 0 ordenamento juridico deve ser um ordenamento complexo; e (2) que essas fontes nao estejam num mesmo plano, impen- de afirmar, que 0 ordenamento seja estruturado de for- ma hierdrquica, com suas fontes colocadas em patama- res diferentes, com valores organizados de forma nao tio 22. CARVALHO, Paulo de Barros, Direito tributdrio: linguagem & Paulo: Noeses, 2013, p.223-224, 23, IVO, Gabriel. Constituicae estadual: competonei tuigao do estado membro, Sao Paulo: Maxrudimentar, quando verificadas regras que ditam uma ordem de subordinagao hierarquica entre as fontes.# 1.14 Critérios para a identificacdo das fontes do direito Uma fonte material (ou de produgao) de normas jurfdicas é identificada de acordo com a delimitagao da regra atribui- dora de competéncia. O enunciado, tem, como fonte material, © 6rgao com competéncia ou com atribuigdo para expedi-lo. Vale distinguir, sob outro Angulo: (1) a norma juridica tem, como fonte material, 0 érgéo que a aplica, isto 6, que realiza a sua incidéncia; (2) oenunciado é a fonte de conhecimento para a produ- 40 da norma juridiea, assim como a lei é a fonte de cognicao para a prolacdo da sentenca. Como se depreende, a nogao de fonte juridica envolve graus, ou seja, depende da 6tica que se parta para defini-la. Julio Maier esclarece que, por fonte do direito, deve se enten- der, genericamente, “a identifieacao da forma institucional de onde emana o direito vigente”. Cuida-se de expressdo metafé- rica fundamental para indicar de onde “acudir em busca das normas juridieas, das expressoes linguisticas e conceituais que as conformam”. De todo modo, vale frisar 0 magistério de Tacio Lacerda Gama. A identificagao das fontes deve considerar duas or- dens diferentes; 24, BOBBIO, Norberto, O positivismo juridico: lighes de ‘arlos E. sho: Marcio Pugliesi 162-163. Edyon Bini; Ci ah i@ a primeira delas é relativa ao 6rgio que produz a base ou as bases empfricas que fundamentam uma etapa normativa subsequente (fontes materiais); (2) asegunda é referente ao objeto sobre o qual incide a ati- vidade de emissAo de normas juridicas (fontes formais).” Calha, nesse {nterim, tomar a adverténcia de Julio Maier para melhor contornar o nascedouro do direito: é pernicio- so estender desmesuradamente a abrangéncia da expressao fonte de direito para, por exemplo, considerar também todo elemento que entra em jogo num caso juridico, inclusive nao normativo, tais como exposigao de motivos de uma lei e méto- dos de reconstrugao histérica. Isso porque tais téenicas dio ao texto excessiva plasticidade que acaba por tornar imprecisos os limites do texto.” Na doutrina processual penal brasileira, Antonio de Aratijo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Candido Rangel namarco explicam que séo chamadas de fontes formais “os meios de producao ou expressao da norma juridica”. Incluem- -se em tais meios “a lei (em sentido amplo, abrangendo a Constituicéo), os usos e costumes e 0 negécio juridico”. Como salientam os autores, “é controvertida a inclusao da jurispru- déncia entre as fontes de direito”.* A doutrina das fontes tem o objetivo de descrever, porme- norizadamente, a genética do direito e, dessa forma, identificar 0 que pertence ao sistema juridico e o que lhe é estranho. O mapa genealdgico das normas, sua genética ou genética das normas ese). Fora desse ambito, a aplicagao de uma regra pelo rv expelida pelo organismo juridico. ia tributdria: fundamentos para uma teoria da 11. p, LY, 27. MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal argentino: 1a fundanient Aires: Hommurabi, 1989. p.153 |tradugdo livre). i 28. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo: GRINOVER, Ada Pel i i Candido Rangel. Teoria geval do processo. 19, ed, Sito Paulos] vio Lacerda, Compet ed, So Paulo: NaH H ue Pode acs define como sangao nomogenética “a reagio do sistema de direito positivo contra produgio ilicita de normas jurfdicas. Normas criadas sem fundamento de vali- dade ajustam-se as normas sancionatérias de competéncia”, a exemplo das que preveem “inconstitucionalidade, ilegalidade, nulidade, erro de fato, erro de direito como vicios que impe- dem a aplicagao da norma, limitando a sua efic4cia ou vigéncia de forma singular — erga singulum — ou plural — erga omnes” A fonte de produgao é a que se reporta 4 competéncia para expedir os enunciados abstratos processuais penais, se- jam eles, por exemplo, que: (1) informam, diretamente, o que deve ser considerado nulidade; (2) tornam possivel, indiretamente, concluir que um ato processual penal deve ser considerado viciado. Essa possibilidade é de espectro mais amplo, carreando todos os enunciados gerais e abstratos que tragam forma e contetido de atos processuais penais. Alf Ross aponta uma incoeréncia acerca dos critérios de identificacdéo das fontes jurigenas. Isso porque a concepg’o dominante considera a lei como fonte do direito porque é ela “expressao de uma vontade especialmente qualificada”. Por tal motivo, seria contraditério apresentar fontes subsidiarias a da coisa, a equidade, o direito livremente Tais referéncias consistiriam, como “a nature; conhecido e coisas similares as palavras do autor, em “fatores sociolégicos que determi- nam a criacgao judicial do direito” ou “ideais ético-politicos”. O autor propée evitar a contradicao indicada, seja conciliando onceito de direito”, seja harmonizando as as fontes com 0 fontes com o uso da teoria da autorizagao.”dugao de normas individuais e concretas. Vale lembrar, com Ada Pellegrini Grinover, Antonio Maga- lhaes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, que “a ati- picidade constitucional, no quadro das garantias, importa sem- pre uma violagao a preceitos maiores, relativos 4 observancia dos direitos fundamentais e das normas de ordem publica”.” Da constatacao de inconstitucionalidade, deve advir a in- cidéncia de uma pléiade de normas de controle, para restau- rar 0 equilibrio do sistema. Lato sensu, a inconstitucionalida- de é fato gerador de nulidade, seja do ponto de vista abstrato, seja sob o Angulo concreto. Tacio Lacerda Gama, sob outro viés, explica que é atri- buto comum, do género nulidade, “a sancao pelo descumpri- mento da norma de competéncia”. Nas palavras do jurista, 0 ato de criacdo de norma pode ser reputado como uma condu- ta regulada juridicamente, pelo que também é possivel que tal conduta seja entendida por “Iicita ou ilicita, conforme tenha sido praticada segundo a norma que prescreve a licitude — norma de competéncia — ou segundo aquela que estabelece efeitos da ilicitude ~ norma sancionatéria da competéncia”. 1.16 Producao normativa e controle A producéo normativa pode decorrer de fato juridico li- cito ou de fato juridico ilicito. A reagao juridica do sistema ao 30, GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhaes; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 12, ed. So Puulo: RT, 2011, p.2s- 31. GAMA, Ticio Lacerda. Competéncia tributdria: fundamentos para uma teoris da nulidade. 2, ed. So Paulo: por exempl for vid 0 devi roe lala 5 LN,a Pa etiieidede: quando se ceriticar tae _piseparen (4) decretagdo da consequéncia juridica cabivel. A atividade de produgdo de norma nulificadora é um exer- cicio de controle. E perceptivel quando se vé que deve haver, inicialmente, a constatagao da validade do enunciado de refe- réncia a aplicacao do direito pelo juiz, eis que aquele é emitido por fonte de produgao que deve respeitar os ditames constitu- cionais. Nesse caso, trata-se de controle de constitucionalidade. Outro aspecto do controle é alusivo a tipicidade do ato processual penal, Cuida-se de controle de juridicidade, em que 0 ato processual penal é a expresso documentada da in- cidéncia, perfeita ou imperfeita, de norma juridica processual penal, também formada a partir de enunciados reconhecidos como parte do ordenamento juridico. Os enunciados que versam sobre matéria processual pe- nal ensejam a construcao de normas que so dirigidas, com predilecao, a um destinatario estatal: 0 juiz. Pode-se entender que a fundamentagao da produgao das normas depende da- quele 6rgao, imanente a estrutura do sistema.” Na linha de Kelsen, se “uma norma é ‘dirigida’ a uma pes- soa”, de maneira alguma deve significar “outra coisa senao que a conduta de um individuo, uma conduta humana, é devida. Nao 6 o ser humano como tal, na totalidade de sua existéncia, ¢ sim uma certa conduta humana, a qual a norma se refere”.?como limite a validez, sera descrito nos t6picos ge in des- tacando a importancia do silogismo a atividade de verificagao de conformagio juridica dos atos processuais penais. Pontes de Miranda pondera que o intérprete (juiz) deve procurar, quando da aplicagao da regra, “nao o contetido dos sinais d6piticos ou sonoros”, enquanto emissées verbais, po- rém, “com o auxilio deles, o que se neles contém, mais ou menos 0 que se perdeu ou se argumentou no trabalho de ex- pressao”. Arremata distinguindo que, “em vez de inicio em si, apenas é a lei a forma intermédia, durdvel, mas dictil, para conservar 0 dado, ainda que isto o deforme”. Sua aplicagao social depende de comunicagéo pela linguagem, com o per- meio de quatro fatores: (2) 0 dado (norma viva); (2) 0 julgado (lei aplicada); (3) oveiculo social (jurisprudéncia, costume - art. 3°, CPP); (4) a permanéncia individual (ditame do legislador).** 1.17 Subsuncao normativa A atividade do juiz deve se utilizar da subsuncao. O ques- tionamento em torno da valia da subsuncao e do silogismo para tomada de decisées é sé parcialmente procedente, Na verdade, a relevancia da subsungao é a de ser util como base Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986. p.12, 34. PONTE! A cigueia positieg do dareito: ttrodueia 8 s: Bookseller, 2 fa motivagao que ensejou aquela conclusao deve ser explicita- da de forma légica, expressando os conceitos que estruturam os atos subsuntivos. Para essa ilacdo, toma-se como lastro teérico 0 escdlio de Aurora Tomazini de Carvalho. Conforme expée, para fazer incidir uma norma, migra-se de uma realidade peculiar, que “nada mais é do que um sistema articulado de simbolos num contexto existencial”: (1) em primeiro lugar, deve-se verificar “a ocorréncia de um acontecimento, interpretando os suportes fac- tuais a que tem acesso”; (2) em seguida, impende indagar que tipo juridico aquele fato se amolda. Havendo 0 enquadramento do concei- to do elemento factual ao conceito do tipo adequado, o a subsuncao do normativa”.» intérprete estar “realizando, assim, conceito de fato ao conceito da hipst A premissa maior do silogismo que integraré a docu- mentacao de norma juridica processual penal consiste na descricdo do aspecto e da figuragdo fatica. Consiste no fato normado, com sua qualificacao juridica, em tese. Note-se que a premissa maior toma como referéncia recorte da realidade . pode ter sido consequéncia juridica de nor- que, por sua v ma anterior. 35. CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de teoria geral do direito: 0 consteuti- vismo logico-semantico. 3. ed, Sao Paulo: Noeses, 2013, p.482. 24 ; esenunciados emitidos com os érgéos com Sea cia para produgao de enunciados abstratos (fontes materiais do direito processual penal); (2) no que tange ao segundo exame: concerne ao preen- chimento das condigées que fundam a validade dos enunciados para propiciar cognigéo do direito proces- sual penal (fontes formais do direito processual penal). Tome-se, como exemplo, a regra de conexéo do art. 76, in- ciso I, do CPP Ela retine os casos de conexao intersubjetiva. Exige sempre mais de um sujeito, afinal é intersubjetiva, no sentido de relacionar, necessariamente, mais de um autor na pratica de mais de uma infracao penal. Aquele tipo juridico do inciso I, portanto, divide-se em trés subespécies: (1) conexao intersubjetiva por simultaneidade: quan- do, sem prévio ajuste, varias pessoas aglomeradas deliberam por cometer delitos, ao mesmo tempo; (2) conexao intersubjetiva concursal: se varias pessoas combinam, previamente, cometer delitos, embora em lugar e tempo diferentes; (3) conexao intersubjetiva por reciprocidade; na hipo- tese de varias pessoas cometerem crimes umas con- tra as outras. Para incidir a sintese abstrata é necessaria uma hipdtese de fato, Nao é 0 fato em si, 6 0 que se fala sobre o fato: uma narrativa, que pode ser a petigao inicial, por exemple, para justificar a conexao.Serdo formados, por exemplo, dois conceitos: (1) o conceito da conexao intersubjetiva concursal; (2) 0 conceito inferido da narrativa de mais de um deli- to, imputado a mais de um sujeito, em situagéo em que os imputados acordaram cometer varios crimes, em tempo e lugar diferentes, para dificultar o contro- le dos érgaos de seguranga ptiblica. Esses dois elementos fazem parte da premissa maior do silogismo que desaguara na consequéncia juridica cabfvel. Cabe avivar que 0 conceito juridico-processual é distinto do dispositivo de lei. Assim como 0 conceito do fato narrado nao se confunde com o fato que se esvaiu logo depois de ocor- rido no plano da vida. Nessa toada, Gustavo Badaré aduz que 0 tipo legal do ato processual “nao se confunde, necessariamente, com um arti- go do CPP”. E ele “mais do que a hipétese de fato prevista na norma. Assim, 0 art. 352 estabelece os requisitos do mandado de citagao. Todavia, outro dispositivo legal, o art. 357, prevé a forma de cumprimento de tal mandado”. Note-se, no ponto, que “a citacdo somente sera valida se cumprir 0 tipo legal, que engloba ambos 0s artigos”.* 1.19 Premissa menor Conforme explicagao de Aurora Tomazini de Carvalho, deve-se constatar “a ocorréncia de um acontecimento, inter- pretando os suportes factuais a que tem acesso”." Na premis- sa menor, deve ser inserido 0 conceito da prova carreada, para colmatat subsungao silogistica.‘ceito obtido a ena do ato processual devidamente vertido em linguagem juridica. 1.20 Conclusao silogistica O silogismo vazado em premissas tem funcao fundamen- tadora. Nao é atividade singela, mas que exige demarcaga4o conceitual plirima, sucessivas vezes, maxima na sentenga condenatéria. Definitivamente, nao se cuida de subsungéo automatica ou superficial = Cada caso exige uma subsuiieas efetivamente nova, na arguta observacao de Karl Engisch. O 6rgao judicial se depara com problematicidades: saber se o fato narrado a ser objeto de subsungao se distingue, sob qualquer aspecto, dos demais fatos semelhantes enquadrados nc padrao normativo. O juiz, que deve estar vinculado ao principio da igualdade diante das partes, deve enfrentar, racionalmente, “a penosa questao de saber se a divergéncia é essencial ou Por exemplo, na nulidade do proc SS0, © juiz nao deve de- creté-la sem fundamentag’ subsuncao ha de ser deserita, com a narrativa do percurso da Gn): adequacao conceitual do tipo juridico (premissa maior) e de seu confronto (empfrico) com 0 ato juridico atipico (premissa menor), Ali reside a norma juridica abstrata, no ultimo esta o campo da fz ade juridica, O modelo subsuntivo ocorre com a conformacao de camadas conceituais, por meio de um naldgico, entre conceitos: vai-se da abstrata a concreta. ti raciocinio comparativo, camadz 38, ENGISCH, Karl, Introdugao ao pensamento juridico, Traduedo: J. Baptista Ma hado, 9. ed. Li Fundagio Calouste Gulbenkian, 2004, p.97.oan Eel 8 Fold furddten eda uae cara es sig&o das consequéncias jurfdicas correlatas. Completa-se o ato de controle por meio da produgao do descritor, situado no 4m- bito da premissa menor, e com 0 tr da conclusao.* i ' 1.21 Fungao da linguagem ete | a Aeneas ors fontle dead de linguagem que cumpra sua fungio comunicativa de normas juridicas aos seus destinatarios. Quando nao se tem material enunciativo uniforme, é preciso se convencionar para viabilizar o entendi- mento no nivel da ingaeear r Em face de terminologia diversifica cada e ambigua, é indis- pensavel o uso competente da linguagem, idica p :paraa delimi tacao dos efeitos nor ivos: A | fixacdo desses pe atos ¢ le parti- da se insere no aspecto estatico do sistema j . cuja énfase € no aspecto do fundamento de validade das is que servirao de p 5: ha, no late do ser dos enun da doutrina, dividas acerea dos signifieados dos termos escolhi- dos para designar fenomenos processuais penais. Como exemplos: (1) a distincdo entre prova penal (art. 155, CPP) e ele- mentos -B, XV, CPP), aquela ex- ao destinada a fase processual e a Ultima, a fase pre investigativa; e 39. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributario: fundamentos junidicos da i déncia. 9,ed, Sio Paulo: p.150; CARVALHO, Aurita Tomazl Curso de teoria geral do direita: o construetivismo logieo: senna lo: No 33 28(2) a locugdo sentenca definitiva como critério para aplicagao de regras de conexéo ou de continéncia (modificagéo de competéncia), com a permissao de avocagéo do processo pelo juiz competente, desde que até o instante imediatamente anterior a pro- lag&o de julgado com resolugdo do mérito, embora pendente de recurso, ou seja, antes do transito em julgado (art. 82, CPP). A necessidade de uma linguagem rigorosa, tanto para classificar os institutos processuais, como para demarcar seus elementos internos, parte da ideia de que formas (ou for- mulas) sao garantias. Isso significa dizer que, uma vez bem definidas as molduras, sera poss{vel comunicacao eficiente. Ao cabo, tende-se a conferir concregao a previsibilidade, em compasso com 0 modelo de processo penal estabelecido na Constituicao. 1.22 Linguagem como instrumento do sistema O fundamento para o uso de uma linguagem como instru- mento envolve dois eixos de ignicao: (1) 0 primeiro retrata a importancia da diferenciagao dos conceitos; (2) o segundo espelha a nogao de jogo da linguagem; A seu turno, diferenca é conceito fértil que se relaciona com a nocao de sistema, de forma, de linguagem e de comuni- cacao. Com efeito, a teoria dos sistemas esta alicercada em um preceito sobre a diferenca. Niklas Luhmann toma a disparidade entre sistema e meio, para conser “quando se escolhe outra diferenga inicial, obtém-se entao como resultado outro corpo tedrico”. Daf que, ao invés de come¢ unidade, a teoria dos a diferenca. A c a fundamentacgao com uma mas inicia sua fundamentacao com de um instrumento processualpenal, como a sentenga, pode, nessa direcdo, ser entendida como teoria que retrata o infcio do trabalho formulador da estrutura das normas envolvidas, comegando pela diferencia- go, pelo apartamento de distingdes.” Nesse contexto, a nogo de jogo de linguagem é 0 segun- do argumento para se defender 0 convencionalismo lingufsti- co. O acerto dos sentidos dos termos utilizados 6 compreen- dido como condigao de possibilidade de respeito as formas. Como vetor de sobreposigao, esta a finalidade de protecdo das garantias individuais constitucionais. Ludwig Wittgenstein, em sua segunda fase (filosofia ana- Iitica), confere maior relevo para esse aspecto pragmitico do discurso juridico. Pragmatico porque o jogo de linguagem per- mite um raciocinio possibilista, com alternativas mais ou me- nos abertas que poderao concretizar a consequéncia juridica que se segue a classificacao de um fenémeno processual penal. Com 0 propésito de esclarecer 0 jogo de linguagem, Wit- tgenstein destaca o processo de manejo de palavras cujas de- nominacées so relacionadas com 0 seu uso cotidiano. E pos- sivel identificar, com esse proceder, pontos comuns, obtidos pelo estudo comparativo da legislacao, da doutrina e da ju- risprudéncia, com esteio em postulado fundantes, como o da coeréncia e o prineipio da concordancia pratica. Consoante assevera 0 filésofo, existem processos linguisticos: (1) na praxe do uso da linguagem, “uma parte grita as palavras, a outra age de acordo com el: na instrugao da linguagem, “o aprendiz dé nome aos objetos. Isto 6, ele diz a palavra quando o professor aponta para a pedra”, Até o aprendizado da lingua- gem materna, pode ser enquadrado na nogao de jogo de linguagem, porquanto deve ser compreendida — 40. LUHMANN, Niklas. Introduedo @ teoria dos sistemas, Tradue: Arantes Nasser. 2, ed. Petropolis/RJ: Vozes,2010, p297, 30 i siaci mal que iu mo a eas ser obtida por intermédio de uma simbiose com trés diferen- tes selecdes: Hi i | ] | (0) a eseotha da tatorm at 2) a leis is agao ecm (3) aselecdo i la por a do * ‘ato de entender (ou informagao; 4 nao entender) a informacao e ° ato de comunicar”. a Nesse campo, releva que a pragmatica nas atipicidades processuais penais obedeca as regras estruturais internas de autoprodugao normativa, que encontra na motivagao das de- cisdes juridicas a sua fundamentacao e coroamento, assenta- da em justificagao Posy i, - ee Na linha de Norberto Bobbio, a doutrina risposttiviser é. lastreada “no principio da prevaléncia de uma determinada fonte do direito (a lei) sobre todas as outras”, com distribuicao de valor maior ou menor, a compasso ¢ com a subordinacso das fontes umas as outra 40 das fontes pode envolver casos faceis 40 ha imunidade contra hipéteses com- plicadas, cinzentas, griseas, O éxito ou a frustracao da co- municagéo depende nao somente da situagao de fato e do A identifi e casos difice’ . Tradugio: Marcos G, cisco; Petropolis: Vozes, 42, LUHMANN, Niklas. Introducdo @ teoria dos sistemas, Tradugio; Ana Cristina Arantes Nasser. 2. ed, Petropolis/RJ: Vozes, 2010. p.8L 43. BOBBIO, Norberto. O positinismo juridico: I Marcio Puglies ros E, Rodrigues, Sao Paul Jeon, 2006,20 desacoplar ° proprio acontecimento comunica- r anota, ademais, que “o ato de comunicar e 0 ato de entender ficam separados no plano espacial e no temporal”. Como se pode concluir, é importante que sejam definidos os contornos do sistema de processo penal, relativamente as fontes de sua autoprodugao normativa (autopoiesis), delimi- tando melhor as consequéncias juridicas hauridas de progra- mas normativos preestabelecidos. Observe-se que o sistema , nesse trilho, autopoiético, porquanto traga as estruturas de suas fontes (constitucional, legislativa e jurisprudencial), bem como os modos aceitaveis de reproducao. Por sua vez, a reducao da complexidade do sistema pode ser aleangada pela abstracao classificatéria que se ajuste ao postulado da coeréncia. O positivismo juridico é regido por esse postulado e por outros que diminuem os problemas de conflitos normativos, tal como a prevaléncia de uma fonte do direito (constitucional, legislativa) sobre as demais. Essa situagdo sé é possivel quando presentes duas condigées: (1) aprimeira consiste na existéncia de varias fontes no ordenamento juridico (o que ocorre nos ordenamen- tos complexos, como no Brasil); (2) a segunda é a de que tais fontes nao estejam no 44, LUHMANN, | Arantes Nasser, 2,Girsienblogics.Ademais, vé- se que o sistema carece de reuresy de uma linguagem, para ter funcionamento de modo a cum- prir seu papel maior, que é 0 de proteger a liberdade. Considerando a incapacidade de trabalhar com toda complexidade do meio, o sistema precisa definir estruturas aptas a minimizar a complexidade. Os variados estimulos pro- venientes do meio processual penal sao filtrados pelas formas, pela classificag4o, para viabilizar trabalho que atribua ao di- reito a qualidade que justifica sua existéncia, que é a previsi- bilidade limitadora da contingéncia e tutora da liberdade. 1.23 Fontes constitucionais do processo penal A Constituicgdo de 1988 contém conjunto de enunciados com contetido criminal que pode ser classificado como nu- cleo do direito processual penal. Referentemente as atipici- dades, 0 tinico dispositive que comina, diretamente, nulida- de, é 0 inciso IX, do seu art. 93, que averba, em sua primeira parte, que “todos os julgamentos dos érgaos do Poder Ju- diciario serao ptiblicos, e fundamentadas todas as decisées, sob pena de nulidade” Todas as outras disposigdes constitucionais que preconi- zam, de forma mais precisa (regras) ou de maneira mais vaga (principio), sio capazes de possibilitar a cognicao de nulida- des por via indireta. Isso porque, malgrado o texto nao diga, imediatamente, 0 que 6 um ato processual atipico, ele indi- ca como deve ser o ato processual penal (tipico), viabilizando concluir, mediatamente (por inferéncia), pela atipicidade de atos que se desviem do modelo constitucional preconizado.