Clase 3- Perspectiva constitucional y legal de la prueba

jueves, 26 de enero de 2023 09:28 a. m.

Ideas clave: Notas de la clase:

Palabras clave, Fechas, Frases importantes, desarrollo de ideas o conceptos, fórmulas,
Preguntas, Ideas Ejemplos, dibujos, Bibliografía, Esquemas
principales, Puntos Perspectiva Constitucional
importantes • Garantías Art 26 de la Consti del 86
Palabras clave: ○ Juez Natural
Debido proceso ○ Tipicidad de la conducta
Debido proceso ○ Formas de cada juicio
probatorio ○ Favorabilidad: impera la ley favorable
Régimen de • Artículo 29 CP. Amplia el contenido del debido
nulidades proceso.
Regla de exclusión ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas.
Preguntas clave: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
¿Cuál fue el cambio preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
dado a la tribunal competente y con observancia de la plenitud
naturaleza de las formas propias de cada juicio.
constitucional de la En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
prueba con el texto cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
fundamental restrictiva o desfavorable.
de 1991?
Toda persona se presume inocente mientras no se la
Tarea haya declarado judicialmente culpable. Quien sea
Videoconferencia: sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia
• Régimen de de un abogado escogido por él, o de oficio, durante
supresión la investigación y el juzgamiento; a un debido
probatoria proceso público sin dilaciones injustificadas; a
• Tratamiento presentar pruebas y a controvertir las que se
procesal de la alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
prueba ilicita condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
en el CGP mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con

violación del debido proceso.

¿Cuáles son las consecuencias?

1. Se rigen 3 Modalidades del debido proceso
• Debido proceso general: El debido proceso general es el que se
integra al mínimo de garantías al que incurre en un proceso.
¿Cuáles son?
○ Juez natural - quien me va a juzgar
○ Tipicidad de la conducta - por qué me van a juzgar
○ Formas propias de cada juicio - cómo me van a juzgar
○ Favorabilidad - régimen más favorable
○ NUEVAS
▪ Garantía de defensa técnica
▪ Publicidad - tiene que ser publica
▪ Duración razonable - se ajuste a unos
▪ términos
▪ Prohibición de la reformatio in pejus. Si soy
apelante único, no me agrave la situación
▪ Non bis in idem

Notas de clases página 1

 ▪ Non bis in idem
• Debido proceso administrativo: fundamento en el inciso primero.
Opera en actuaciones judiciales y administrativas. El administrado,
cuando concurre al estado, se le otorgan unas garantías:
○ Acceso a la administración pública en igualdad de
condiciones
○ Acceso a Juez Natural - autoridad llamada a conocer el
asunto
○ Derecho a ser oído en la actuación.
○ Escuchado. Y capacidad de aportar pruebas y cuestionar
decisiones
○ Duración razonable.
• Debido proceso probatorio: Debido proceso probatorio tiene
fundamento en art29 - derecho a aportar pruebas y
controvertirlas. CSJ SALA PENAL, 27 de noviembre de 2007. MP
SOCHA SALAMANCA: hay debido proceso probatorio, cuando se
produce la prueba, se cumplen las formalidades previstas para la
producción del acto probatorio. POR LO TANTO; en ese
procedimiento probatorio, gravita en 6 principios rectores - los
mismos que rigen al modelo por audiencias. :
○ Principio de publicidad: Toda prueba que se exhiba, que
se aporte, debe ser conocida por los sujetos procesales,
para evitar la clandestinidad. Derecho a controvertir las
pruebas EXHIBIDA. Mecanismos es: i) notificaciones o ii)
audiencias
○ Principio de la contradicción: posibilidad de poder
oponerse a las pruebas exhibidas por las partes
procesales. Es discrecional, pero para eso toca conocer.
○ Principio de la inmediación: intervención del juez en el
despliegue de la actividad probatoria. JUEZ es el que
preside la audiencia. Art 107 CGP considera que es nula
de pleno derecho actuaciones que se desarrollen sin
presencia del juez
○ Principio de la concentración: Optimización de los
tiempos del proceso. Desplegar el mayor número de
pruebas en el menos tiempo posible.
○ Principio de la oralidad: pruebas se practican a partir de
la palabra hablada. Verbalización del discurso. Hacer uso
de la palabra. En la actividad probatoria, todas las pruebas
se practican de manera oral. Puede ser ambiente
presencial o en virtualidad
○ Principio de la Legalidad: pruebas y actuación procesal se
surte en la forma establecida por la ley. Producción se
ciñe a las formas previstas por el ordenamiento procesal.
En materia civil, es el CGP. En Materia penal, Ley 906 de
2004. Administrativo es Ley 2080. Laboral, Ley 1149/07.
2. Prueba adquiere carácter de derecho fundamental: Consecuencia
de la incorporación expresa del inc. 4 del art. 29. Dentro de los
derechos del debido proceso están:
a. Derecho a aportar pruebas
b. Derecho de controvertir las aportadas por la contraparte

La CSJ; en pronunciamiento del 29 de junio de 2005,Sala Civil, MP

CARLOS IGNACIO JARAMILLOJARAMILLO, supone que adquirió
carácter de derecho fundamental.

Antes de 1991, no había referencia al derecho de la prueba.

Doctrina y Jurisprudencia lo apalancaban a las formas propias de

Notas de clases página 2

 Doctrina y Jurisprudencia lo apalancaban a las formas propias de
cada juicio. Con la nueva visión, ahora la prueba tiene carácter
fundamental. Es un derecho autonómico.

Esa es la razón por la que se puede interponer acción de tutela

cuando se vulnera la prueba.

Implicaciones:
○ El derecho a aportar pruebas. Se aportan en los procesos
contenciosos en la demanda y la contestación. En los
sistemas acusatorios, se realiza en el descubrimiento -
cuando se formula acusación.
○ Implica la posibilidad de que sean decretadas las pruebas
aportadas.
○ Se practiquen las pruebas que hayan sido decretadas.
○ Se brinde un plazo razonable para el recaudo efectivo de
la prueba. Poder materializar su producción.
○ Se recaude con destino al proceso, todas las pruebas,
consideradas como pertinentes y útiles, lleguen al
esclarecimiento de los hechos
El carácter de derecho fundamental, deriva entonces en que no
solamente se puede defender ese derecho por vía de remedios
ordinarios - recursos-, adicionalmente es posible que tenga cabida
una acción de tutela. Si es considerado un derecho fundamental, y
se agotan los remedios ordinarios, puede acudir. ¿Cuando?
○ Requisito especifico de procedibilidad - defecto factico -:
En la sentencia, se llama VIAS DE HECHO. Hoy es DEFECTO
FACTICO. Hay varias modalidades: sustancial,
procedimental, orgánico, constitucional y DEFECTO
FACTICO
▪ DEFECTO FACTICO opera cuando hay afectación de
la prueba. Contra providencias judiciales.
OPERA EN 2 dimensiones:
○ NEGATIVA: Opera cuando, con motivo de la decisión
judicial, incurren en dos irregularidades
▪ OMISIÓN: cuando muy a pesar de obrar en el
proceso, el funcionario judicial no la aprecia, es
omisivo.
▪ SUPOSICIÓN: es más grave. Acontece cuando, pese
a no existir prueba alguna en el proceso, el
funcionario da por probado el hecho.
○ POSITIVA: como requisito especifico del defecto factico.
No es apreciación (tenerla en cuenta), sino valoración
(deducir efectos jurídicos):
▪ APRECIACION INADECUADA DE LA PRUEBA: muy a
pesar de valorar la prueba, el funcionario le dice
decir a la prueba lo que la prueba NO DICE.
▪ Clave porque opera cuando el funcionario valora
prueba ilícita. Toca preguntarse. Se articula con:
3. Se incorpora un régimen de supresión probatoria. En el inciso
final del art 29, señala que “Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso”, se inserta en
Colombia un régimen de exclusión probatoria.
○ ¿Cuál es el régimen? Los regímenes de supresión
probatoria se han incorporado en los diferentes
ordenamientos jurídicos del mundo para sancionar
aquellas pruebas en cuya producción se hubiere incurrido
en violación del debido proceso. ¿Qué suerte debe seguir

Notas de clases página 3

 en violación del debido proceso. ¿Qué suerte debe seguir
esas pruebas?
○ HAY DOS POSTURAS:
1. El fin justifica los medios: no importa cómo se llega
a la verdad. Es propio de los modelos de oriente.
2. En occidente, repelen y cuestionan la posibilidad de
que un acto probatorio viciado de irregularidad
tenga efectos probatorios. DOS SISTEMAS
JURIDICOS:
a. Continental Europeo: Sistema que se mueve
como la familia del CIVIL LAW, provienen del
derecho europeo. Continental porque estos
países descubiertos se ven influenciados por
El DERECHO ROMANO GERMANICO.
Particularidades: Escritural - se soporta en
normas:
i.Se basa en el silogismo jurídico. Aplicar
norma en caso concreto para llegar a un
caso concreto.
ii. Si no hay norma, se aplica analogía
pero no se falla nada.
Régimen imperante es el de las nulidades. Se
busca suprimir la actuación en las que se
comete la irregularidad. Si no está prevista
como nulidad, no se aplica analogia. NO ES
POSIBLE APLICAR ANALOGIA - Nulidades SON
TAXATIVAS.

¿Cómo se comporta en materia probatoria?

 Se comporta bajo una metáfora - Teoría
de la fruta contaminada en el cesto de
frutos - Pasaje Bíblico.
 Fruta dañada daña las demás
manzanas. Si una prueba deviene en
nula, afecta automáticamente el
proceso. Hay nulidad cuando
◊ Se aporta y se controvierten
pruebas. Toca volver a iniciar el
proceso.
Esa era la teoría con la que se fundamentaba
el art. 29. ORIGINALMENTE, ese inciso le
daba carácter de NULIDAD.

¿Problema? Luego no son taxativas y están

desarrolladas en la ley?????

La Corte dijo que estamos en presencia de

causal SUPRALEGAL. Se amplio el carácter
de nulidades. Se agrega UNA nulidad.
b. Sistema Anglosajón: Modelo de los Gringos,
Gran Bretaña y Australia ¿Qué particularidad
tiene? Se mueve el COMMON LAW: la
costumbre hecha ley. No es escritural, sino en
un marco constitucional. El juez cuando falla
no realiza operación silogística.
Históricamente se conoce como el gobierno
de los jueces - PRECEDENTE JUDICIAL.
Identificar que se ha dicho en los casos

Notas de clases página 4

 Identificar que se ha dicho en los casos
anteriores.

Hay una traslación de modelo: traer

instituciones del derecho anglosajón para
traerlo acá. Si trajimos el reggaetón, también
podemos traer instituciones.

Cómo se aplica el precedente, el régimen de

supresión probatoria, se denomina REGLA DE
EXCLUSIÓN. SE SOPORTA EN UN PRECEDENTE
DE 1914 - ¿Qué hay que hacer con una prueba
en la que se cometen irregularidades?

Sustraer de la actuación procesal que deviene

en ilícita. El proceso queda incólume. Tienen
que fallar con lo que hay.

Aplica para la prueba principal y también para

la prueba derivada de la considerada ilícita.
Por los efectos corrosivos de la prueba
principal sobre la derivada. METAFORA -
Teoría de la fruta del árbol contaminado - Si la
prueba principal está contaminada (árbol),
todos sus efectos se extienden a sus frutos.

Corte en esa SU explica que la verdadera

interpretación es la regla de exclusión.

Línea era de 1914. EFECTO: estaban dejando

libre en esos caso. Buscaron ponerle limite.

No en todos los casos frente a ilicitud

probatoria tiene que suprimirse la prueba
derivada. ¿Puede producir efectos correr la
misma suerte que la principal?

CS inició a modular la regla de exclusión.

CRITERIOS ATEMPERADORES. Buscan atenuar
la regla de exclusión en la prueba derivada. Se
puede generar efectos jurídicos de esa
prueba.

CS usó 3 criterios:
1. Vinculo atenuado: cuando la relación
casual que existe entre la prueba
principal considerada ilícita y la que
deriva de aquella, es tan tenue o leve
que no transmite necesariamente los
efectos contaminante. Vgr. En una
interceptación ilegal confiesa la
comisión de un delito. Luego la rectifica.
2. Fuente independiente: Existe cuando,
pese a la irregularidad, de todas formas
la prueba derivada es autónoma de los
efectos expansivos de la considerada
como irregular. Vgr. Se libra una orden
de allanamiento, se debe precisar el

Notas de clases página 5

 de allanamiento, se debe precisar el
lugar y el objeto.
3. Descubrimiento inevitable: cuando
muy a pesar de la irregularidad
cometida, de todas maneras el
resultado al que se llega hubiera sido el
mismo. En caso de haberse seguido el
protocolo.
○ TRASLACIÓN DE MODELOS: traer instituciones propias del
sistema anglosajón para incorporarlas en el ordenamiento
jurídico colombiano.

Ejemplo: regla de exclusión y criterios atempereadores.

Art 23 y 26 Ley 906.

En Colombia, el modelo acusatorio es una copia del

derecho anglosajón. También se trajo el principio de
oportunidad.

En materia contenciosa también. CGP art 14, 164 y 168.

Leer con un item. En materia contenciosa no es posible

aplicar los criterios atemperadores.

LEY 906
ARTÍCULO 23. CLÁUSULA DE
EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación
de las garantías fundamentales será nula de pleno
derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación
procesal.

Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean

consecuencia de las pruebas excluidas, o las que
solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Prueba principal y prueba derivada

ARTÍCULO 455. NULIDAD DERIVADA DE LA

PRUEBA ILÍCITA. Para los efectos del
artículo 23 se deben considerar, al respecto, los
siguientes criterios: el vínculo atenuado, la fuente
independiente, el descubrimiento inevitable y los
demás que establezca la ley.

CGP

ARTÍCULO 14. DEBIDO PROCESO. El debido

proceso se aplicará a todas las actuaciones previstas
en este código. Es nula de pleno derecho la prueba
obtenida con violación del debido proceso.

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA.

Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas
regular y oportunamente allegadas al proceso. Las
pruebas obtenidas con violación del debido proceso
son nulas de pleno derecho.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez

Notas de clases página 6

 ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez
rechazará, mediante providencia motivada, las
pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las
inconducentes y las manifiestamente superfluas o
inútiles.

En Colombia se movió en 2 escenario: antes del 91

aplicaba régimen de nulidades. Con la modificación, la
Corte Siguió esa línea de las nulidades: C-150/93, C-
491/95 y C-372/97.

Sin embargo, con la Sentencia SU-159/02 se da un giro.

Se deja de aplicar el régimen de nulidades y se aplica la
regla de exclusión

SU TESIS; es que ambos sistemas coexisten. No se

descartó del todo.

CGP
ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso
es nulo, en todo o en parte, solamente en los
siguientes casos:

(…)
5. Cuando se omiten las oportunidades para
solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se
omite la práctica de una prueba que de acuerdo con
la ley sea obligatoria.
(…)
Tiene preponderancia la regla de exclusión. Opera
en la producción de la prueba.

Suprimir pruebas en las que en su producción se

vulneren derechos fundamentales o garantías procesales

Regla de exclusión en Colombia consta de 2 elementos:

1. Fuente jurídica: circunstancia que determina la
ilicitud del acto probatorio. De forma tal, que esa
fuente jurídica es la ilicitud probatoria. OPERA
cuando se violan derechos fundamentales o
garantías procesales.
2. Sanción: resultado al que conlleva el acaecimiento
de la actividad probatoria. Resultado es suprimir,
sustraer, de la actuación procesal la prueba que
deviene en ilícita. NO PUEDE SER ARBITRARIA, debe
ser motivada. Por lo tanto, el juez cuando decida
aplicar la regla de exclusión, deberá exponer
razonadamente en la decisión las razones que lo
llevaron a tomar esa medida.

Perspectiva legal

La prueba se explica a través de la garantía procesal de las formas

propias de cada juicio. Se soporta sobre la base de que, la prueba se
concibe como un acto procesal.

Ahora es un acto procesal que ostenta la calidad de derecho

fundamental.

Notas de clases página 7

fundamental.

La prueba es el resultado de una manifestación volitiva de quien en

calidad de sujetos procesales concurren al proceso y que se traduce en
erigir como fundamento, escoger unos hechos que definirán la suerte
del proceso.

Si quien alega el hecho logra probarlo, la decisión ha de ser favorable

Dame los hechos, que yo le daré los hechos

Tiene carácter de acto procesal, porque proviene de los sujetos
procesales y tiene el propósito de acreditar los hechos.

Elementos que integran al acto procesal probatorio:

1. Elemento subjetivo: tiene 3 categorías
a. Sujeto proponente
b. Sujeto contradictor
c. Sujeto destinatario
2. Elemento objetivo: tiene 2 categorías
a. Objeto de prueba
b. Tema prueba
3. Elemento actividad: tiene 3 momentos
a. Producción de la prueba: se escinde en
i. Investigación:
ii. Aseguramiento:
iii. Proposición o solicitud
iv. Decreto
v. Practica
b. Asunción de la prueba
c. Valoración: se verifica en los 3 sistemas
i. Sistema tarifado de pruebas
ii. Sistema de la íntima convicción
iii. Sistema de la Sana Crítica

Elemento subjetivo

En el acto probatorio, es identificar quienes concurren al despliegue de

la actividad probatoria. De forma tal que, en principio, concurren
quienes tiene la calidad de sujetos procesales: quien concurre al
proceso a tener un rol determinado.
JUEZ y PARTES; TERCEROS; VICTIMA; MINISTERIO PÚBLICO

Cuando se relacionan con la prueba son sujetos de prueba. Se

evidencian 3 modalidades de cara a la actividad probatoria
a) Sujeto proponente o aportante: sujeto que tiene vocación
probatoria. Aportar EMP con destino al proceso. Se le imponen 2
calidades
1. Ser reconocido como sujeto procesal
2. Aportación de esa prueba tiene que hacerlo dentro de los
términos previstos.
De suerte que tiene:
1. CONTENCIOSA: demandante (demanda), el demandado
(contestación) y el Juez (de oficio)
2. PENAL: Fiscalía (carga de la prueba), Defensa y Victimas.
Juez no tiene vocación probatoria
b) Sujeto contradictor: Se comporta como la contraparte del
proponente. Es un legítimo contradictor. Es quien a principio le
puede producir efectos adversos. Sin embargo, puede acontecer

Notas de clases página 8

 puede producir efectos adversos. Sin embargo, puede acontecer
que una prueba pueda beneficiar a su contraparte. Principio de la
Comunidad de la prueba: afectar o perjudicar de manera
indistinta a las partes
c) Sujeto destinatario: A quien se dirige a la prueba. Es con destino
al proceso. Si no hay sujeto de destino, no hay actividad
probatoria.

Elemento objetivo

Está relacionado con los hechos que se debaten en el proceso. En

general, con todos los actos que teniendo la potencialidad de producir
efectos jurídicos, se debaten en el curso de un proceso.

El propósito que se busca con la prueba es precisamente lograr la

acreditación o demostración de tales hechos.
Así las cosas, se evidencia de dos formas:
a) Objeto de prueba: Nos referimos a todos aquellos hechos que
acontecen en el mundo fenomenológico susceptibles de ser
probados. Todo lo que acontece en el mundo.

Bajo la condición de que sea perceptible sensorialmente. Lo que

no es perceptible, no se debaten en un proceso.

b) Tema prueba: Refiere a aquellos hechos que de manera particular

y concreta interesan probar en el proceso a partir del problema
jurídico abordado.

Objeto es el género. Tema es la especie

Todo lo que es tema de prueba, es objeto de prueba. Pero no

todo lo que es objeto de prueba no es tema de prueba.

Conclusión: en el proceso nos concentramos en el TEMA DE PRUEBA.

En principio, todo hecho que se alegue como fundamento de una

pretensión, tiene que probarse. Sin embargo, hay unos eximentes de
prueba. Estamos hablando de ciertos hechos, que muy a pesar de ser
tema de prueba, están exentos de acreditación.

Cuales son:
1. Hechos admitidos por las partes. Si ambas están aceptando, no
toca probarlo - CONFESIÓN. Se realiza en demanda, contestación,
audiencia inicial en fijación del litigo. En penal, el procesado, tiene
beneficios dependiendo la etapa procesal.
2. Hechos notorios (167 inc final CGP): cuando quiera que tiene la
posibilidad de ser conocido por la comunidad y por el nivel de
impacto que tiene. Razones de orden factico (impacta
negativamente y es difundido) y razones de orden legal (art 180.
Notoriedad de los indicadores económicos).
3. Negaciones y afirmaciones indefinidas: manifestaciones que en
punto de un hecho atemporal se afirman o se niegan.
ATEMPORALIDAD, nos referimos a que falta uno de los elementos
del hecho: tiempo, modo y lugar.
4. La LEY. Basta con leer el art. 177 del CGP
ARTÍCULO 177. PRUEBA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. El texto de
normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes
extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud

Notas de clases página 9

 extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud
de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la

autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese
país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país.

También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona

o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia
en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con
independencia de si está habilitado para actuar como abogado
allí.

Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con

el testimonio de dos o más abogados del país de origen o
mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos

de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria
su presentación cuando estén publicadas en la página web de la
entidad pública correspondiente.

PARÁGRAFO. Cuando sea necesario se solicitará

constancia de su vigencia.

Las leyes locales y extranjeras toca probarlas. Si es extranjera, debe ser

por autoridad competente.

Elemento Actividad

Es el conjunto de actuaciones que deben desplegarse o cumplirse para

garantizar por una parte, el recaudo en debida forma de la prueba con
la que se va a acreditar el hecho para luego, proceder a su valoración.

Tiene 3 fases: producción, asunción y valoración

a. Producción de la prueba: Es el componente material del acto.
Porque a través de esta fase o etapa, opera el recaudo en debida
forma del elemento material que se pretende utilizar en el
proceso.
Bajo esa perspectiva, consta de varias fases:
○ INVESTIGACIÓN: Operaciones que comprenden la
actividad reconstructiva del hecho. Individualizar el
elemento.
○ ASEGURAMIENTO: es el acopio o recaudo del EMP que se
va a exhibir
○ PROPOSICIÓN O SOLICITUD: anuncio que se hace de la
prueba que se va a solicitar
○ DECRETO: actividad que despliega el juez, a través de la
cual se ordena la práctica de la prueba pedida por la parte
○ PRACTICA DE LA PRUEBA: producción material de la
prueba en el proceso.

Proposición y decreto deben cumplirse con requisitos intrínsecos

del acto probatorio. En tanto que, el punto de la práctica de la
prueba, deben cumplirse con unos requisitos extrínsecos.

(SE DESARROLLA EN 8 días)

Notas de clases página 10

b. Asunción de la prueba
c. Valoración: se verifica en los 3 sistemas
1. Sistema tarifado de pruebas
2. Sistema de la íntima convicción
3. Sistema de la Sana Crítica

Notas de clases página 11