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Hunter y Lara 2022 Recursos Procersales Civiles 117 200
Hunter y Lara 2022 Recursos Procersales Civiles 117 200
EL RECURSO DE APELACIÓN*
* Capítulo redactado por Eclinson Lara Aguayo, doctor en Derecho por la Universidad
de Sevilla. Profesor de Derecho Comercial y Derecho Procesal, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral ele Chile.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTOS
1.1. Concepto
tancia; que las resoluciones de los jueces inferiores puedan ser examinadas
de nuevo a pedido de las paiies por los tribunales superiores, de modo que
dido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior,
para reclamar de ella y obtener su revocación por el juez superior". Y al
respecto distingue tres elementos, entre ellos, en lo que aquí interesa, el
objeto de la apelación. A saber:
"Por un lado el objeto mismo de la apelación, o sea, el agravio y su necesidad
de reparación por acto del superior. El acto provocatorio del apelante no supo-
ne que la sentencia sea verdaderamente injusta: basta con que él la considere
tal, para que el recurso sea otorgado y surja la segunda instancia. El objeto es,
en consecuencia, la operación de revisión a cargo del superior, sobre !ajusticia
o injusticia de la sentencia apelada".
Como indica el autor citado, parece ser que, en definitiva, el recurso de
apelación tiene por objeto determinar la justicia o injusticia de la decisión
del juez de primer grado, y no lo será cuando se aparte abiertamente o no
se ajuste, en modo alguno, a las normas legales establecidas de un modo
abstracto y que el juez debe aplicar al caso concreto sometido a su decisión
y su fundamento por sus efectos, es decir, en cualquiera de los extremos
que comprenda el juicio lógico de la sentencia y que deberá ser corregido
por el tribunal superior.
Nuestro CPC, en su artículo 186, al respecto, dispone:
"El recurso de apelación tiene por objeto obtener del tribunal superior respecti-
vo que enmiende, coil an-eglo a derecho, la resolución del inferior".
De su tenor literal aparece que no se define el recurso de apelación. Sola-
mente se indica su objeto: que el tribunal superior "enmiende", con arreglo
a derecho, la sentencia recurrida dictada po~ el tribunal de primer grado.
1
Con todo, se puede definir el recurso de apelación en los siguientes tér-
minos: es el medio de impugnación ordinario establecido de la sentencia
recurrida dictada por el tribunal inferior con arreglo a derecho. por la ley
a favor de la parte agraviada por una resolución judicial con el objeto de
obtener por parte del tribunal superior un nuevo examen, a fin de que, en
definitiva, se enmiende, revoque o modifique, con arreglo a derecho, la
1.2. Fundamentos
~~
Existe consenso doctrinal en que el fundamento del recurso de apela-
ción radica en la falibilidad humana 161, esto es, la susceptibilidad de error o
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2. APELACIÓN Y CONFIGURACIÓN
DE LA SEGUNDA INSTANCIA CIVIL
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166 SCA de Temuco, de 11 ele septiembre ele 1963, RDJ, t. 60, sec. 2ª, p. 119.
167 SCA de Santiago, de 23 de mayo de 1995, RDJ, t. 92, sec. 2ª, p. 49.
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4. ÜBJETO DE LA APELACIÓN
172 SCA de Valdivia, de 1 de agosto de 1924, RDJ, t. 28, sec. 2", p. 439.
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como un novum iudicium (nuevo juicio), sino como una apelación relativa
en que se pretende revisar únicamente los resultados obtenidos en el juicio
que le han provocado petjuicio o agravio 180.
Por ello, además, en concordancia con lo anterior, la posibilidad de
aportar prueba en segunda instancia es muy restringida (solo se admite la
prueba documental o instrumental y la confesional provocada). Se puede
recibir a prueba, además, las excepciones mixtas o anómalas, que pueden
oponerse en cualquier estado de la causa: transacción, cosa juzgada, pago y
prescripción, conforme al atiículo 207 y 31O del CPC, y que, en rigor, dan
origen a un incidente nuevo no conocido en primera instancia, por lo que la
Corte de Apelaciones pasa a conocer en única instancia y, eventualmente,
recibir la excepción a prueba.
Por último, habría de admitirse la prueba "atrasada", recibida por el
tribunal de primer grado cuando ya se había dictado sentencia (art. 431
inc. 2° del CPC), y que debe ser considerada en segunda instancia, si hu-
biere lugar a esta.
En la doctrina española se habla de la existencia de distintos sistemas
de política legislativa del recurso de apelación: 1) el de apelación plena
o libre; 2) el sistema de apelación limitada o revisora, y 3) el sistema de
apelación mixto o intermedio:
1) Sistema de apelación plena: el sistema de apelación plena que con-
siste en realizar un nuevo enjuiciamiento de las pretensiones de las
partes con posibilidad de realizar nuevas alegaciones y aportar nue-
vas pruebas ante el tribunal ad quem con los cuales podrá adoptar su
decisión, esto es, con material probatorio o alegaciones nuevas de
las que no tuvo conocimiento el juez de primera instancia. Por ello,
no se circunscribe a lo ocurrido en primera instancia, con '10 cual se
debilita o elimina el principio de preclusión, ya que en el recurso
180 Así se reconoce, por lo demás, en la historia fidedigna de la ley. Al respecto, véase
ÜTERO (2000), p. 207, conforme a ella se "pretendió dejar claramente establecido que
el recurso de apelación es una re\'isión del fallo de primera instancia por el tribunal
de alzada y no un nuevo juicio". Se revisa judicialmente la sentencia en base a los
antecedentes que tuvo el tribunal a qua para resolver la causa. Así, la Comisión estimó
que, conforme a la definición del artículo 186, la apelación es un recurso revisor y
no un rrnevo juicio. "De ahí que se aprobara, como regla general, la no aceptación de
prueba en segunda instancia, ele forma tal que el tribunal ele alzada revise la sentencia
de acuerdo a los hechos acreditados ante el tribunal de primera instancia".
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fase del proceso de declaración que se realiza ante un órgano jurisdiccional de grado
superior y que se abre mediante el recurso de apelación contra la sentencia final de la
primera instancia. Sin embargo, el recurso de apelación es admisible también contra
resoluciones distintas a la anterior, como las resoluciones interlocutorias y contra resó-
luciones que ponen fin al proceso, decidiendo solo una cuestión procesal. En este caso,
se indica, es imposible pensar en la apertura de la segunda instancia. En consecuencia,
la apelación estrictamente, como algo distinto de la segunda instancia se puede definir
como el recurso mediante el cual, en función de la naturaleza de la resolución apelada,
o bien se abre la segunda instancia o bien se somete al conocimiento de un órgano
jurisdiccional de grado superior una resolución de dirección procesal. Comprendida
esta diferencia fundamental no habría inconveniente en hablar en general de apelación,
puesto .que lo único claramente incorrecto sería generalizar a todos los supuestos el
término "segunda instancia". ÜRTELLS (2007), pp. 499-500.
184 Entre otros, ÜRTELLS (2007), pp. 500-501, y MORENO (2008), pp. 332-333.
Los artículos 187 y 188 del CPC establecen que en el proceso civil son
apelables directamente tanto las sentencias definitivas como las sentencias
interlocutorias de primera instancia, salvo los casos en que la ley deniegue
expresamente este recurso.
Por regla general, los autos y decretos no son apelables.
A) Por excepción
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187 SCA de Concepción, de 22 de junio de 1962, RDJ, t. 59, sec. 2ª, p. 33, citado por
el voto disidente del fallo de la C~ Suprema. En el mismo sentido, véase SCS,
Rol Nº 45842-2017, de 27 de marzo de 2018, donde se indica que "no hay disposición
alguna que declare improcedente un recurso de apelación por el hecho de que se le
haga valer como subsidiario del de reposición. La ley no prohíbe que el recurso de
apelación se interponga para el supuesto de que no se admita el de reposición, particu-
larmente cuando este último es improcedente".
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191 Véase, para la división que existe entre los autores y la jurisprudencia, M.\RÍN (2004),
pp. 287-292. Un ejemplo de ello es la sentencia de 26 de agosto ele 2013, de la Corte
eleApelaciones ele Temuco, recurso de hecho, Rol Nº 505-2013, que califica ele "inter-
locutoria" un rechazo a alzar una precautoria; se recurrió de reposición con apelación
subsidiaria. El voto de mayoría re~¡:ó el recurso de hecho. El voto disidente estimó
que la apelación era procedente, independientemente de si se interpusiera en subsidio
o directamente. A mi parecer, la resolución que resuelve una solicitud cautelar es un
auto desde que no establece derechos permanentes, lo cual descartaría que sea sen-
tencia interlocutoria, y atendida la naturaleza provisional de estas meelielas (art. 30 l
del CPC).
192 La C01ie Suprema resolvió: "La resolución del tribunal de segunda instancia que
declara su propia incompetencia para entender en la cuestión sometida a su conoci-
miento, es apelable, sea que se declare incompetente de oficio o a petición de parte".
SCS de 30 de noviembre de 1960, RDJ, t. 57, sec. 1", p. 349. Como es evidente, en el
caso que se declare la incompetencia, la Corte Suprema hará las veces de tribunal de
segunda instancia, lo mismo sucede con la apelación de las sentencias de protección
en que la C01ie de Apelaciones funciona como tribunal de primera instancia y la Corte
Suprema de segunda instancia, por excepción; igualmente, ello acontece en las accio-
nes o recursos de amparo, entre otros.
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193 Se ha resuelto: "No cabe considerar al Fisco como parte agraviada por una resolución
en que el tribunal de alzada, considerando que no pe1judicaba los derechos fiscales,
aprueba la sentencia consultada, contra la cual el Fisco no había interpuesto recurso
alguno" (SCS de 12 de enero de 1925, RDJ, t. 23, sec. 1ª, p. 345). Por lo demás, el
artículo 751 del CPC dispone el trámite de la consulta del fállo por parte del tribunal
de primera instancia a la Corte de Apelaciones respectiva, previa a la notificación de
las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal: "Se entenderá que lo es, tanto
la que no acoja totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no
deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención
promovida por el demandado". Se establece una tipología de las causas que provocan
el agravio al Fisco, pero que resulta extensiva a cualquier litigante, mutatis mutandis,
en los supuestos indicados, con carácter general. La sentencia no apelada se eleva en
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consulta, trámite obligatorio para t,9da sentencia definitiva de primera instancia en que
estén involucrados los intereses fi;ffies, en los juicios de hacienda, y sería ajeno a los
derechos que pueda tener en la causa la parte que litiga con el Fisco. Si el Fisco apela
parcialmente del fallo, no por eso queda firme en lo demás, ya que en esta parte debe
ser revisada por la vía ele la consulta por el tribunal de alzada.
194 COLO!\!BO ( 1997), p. 260.
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195 Ídem.
196 Sobre la necesidad de que el agravio debe ser actual y mantener su vigencia, entre la
fecha de interposición del recurso de apelación y la vista de la causa, véase, al respec-
to, SesRol Nº 3454-201 O, de 29 de agosto 2011, y sesRol Nº 33607-2018, de 27 de
junio de 2019.
-~
197 SCA de Santiago, de 28 de diciemb1;ede 1909, RDJ, t. 7, sec. 2ª, p. 71.
198 SCA de Santiago, de 15 de enero de 1970, RDJ, t. 67, sec. 2", p. 35.
199 SCS Rol Nº 4237-2005, de 7 de agosto de 2007.
200 C!IIOVEND\ (1922), p. 6.
201 Ro~IERo(2011), p. 33.
202 SCS de 22 de julio de 1993, en Revista Fallos del Mes Nº 416, p. 467.
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Así, el artículo 751 del CPC, en primer lugar, establece que debe
existir un interés desfavorable para los intereses fiscales; es decir,
agravio para el Fisco, que se concreta cuando la sentencia no acoja
totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no
deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la
reconvención promovida por el demandado.
Pues bien, dicha conceptualización legal nos sirve, por extensión,
para determinar la existencia del agravio o perjuicio, como causal
genérica para la interposición del recurso de apelación, en general,
independientemente de quién sea el apelante (sea o no el Fisco de
Chile).
En consecuencia, y sobre la base de dicha disposición legal aparece
con meridiana claridad que la sentencia provocará agravio a las
paties, en los siguientes casos, por ser desfavorable a sus intere-
ses201:
a) Para el demandante:
i) En el caso de que no se acoja totalmente su demanda;
ii) Si no se rechaza completamente la reconvención dedudda
en su contra por el demandado.
b) •Para el demandado:
i) En el evento de que no se rechace completamente la deman-
da interpuesta en su contra;
ii) Si no se acoge completamente la reconvención interpuesta
por su patie.
De acuerdo con lo dicho anteriormente, y sobre la base de la dicción
del artículo 751 del CPC, a propósito de los juicios en que tenga interés el
Fisco, queda de manifiesto que el agravio resulta de la parte dispositiva o
como se dijo antes, siempre que sea el antecedente lógico o base del extre-
mo o aspecto contenido en el fallo, pues tendrá interés para recurrir.
A modo de síntesis:
1) La parte que vence totalmente en un juicio, sea demandante o de-
mandado, carece de agravio, en consecuencia, no está legitimada
para recurrir.
2) Carece de agravio el demandante cuando la sentencia acoge la de-
manda, aun cuando los fundamentos esgrimidos no se correspondan
con los hechos valer por aquel, dado que el juez conoce el derecho
(iura novit curia).
3) El agravio se debe establecer a partir del contenido de lo resolutivo
o dispositivo de la sentencia en comparación con la respectiva parte
petitoria, ya sea de la demanda o de la contestación (tantum devolu-
tum quantum appellatum).
4) La fundatnentación jurídica únicamente, y excepcionalmente, en la
medida de la existencia del agravio, en cuanto sean "considerandos
resolutivos", que integran el contenido de la patie resolutiva.
5) Al demandado le puede producir gravamen el rechazo de la deman-
da al acoger un medio de oposición de manera distinta a la planteada
por la parte demandada (principal y subsidiaria).
209 SCA de Santiago, de 9 de abril de 2001, RDJ, t. 98, sec. 2ª, p. 33.
21O La Corte Suprema ha señalado qt~~ razón del carácter fatal del plazo para apelar
es por consideraciones de interés público y a fin de que los juicios y demás gestiones
judiciales puedan tener un período de duración prudente y racional; por ello, la ley dio
carácter de fatal al término para apelar y no tiene competencia el tribunal ele alzada
para conocer ele un asunto si la apelación se interpuso fuera de término. SCS ele 20 ele
octubre ele 1910, RDJ, t. 9, sec. lª, p. 313.
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212 Véase SCS de 27 de junio de 1918, RDJ, t. 16, sec. !ª, p. 77.
Así las cosas, si el término para apelar ya había empezado a correr bajo
la ley vigente al tiempo de su notificación, esto es, por haberse notificado
a las partes la resolución respectiva; entonces el plazo para apelar será el
correspondiente a ella; en caso contrario, si no ha existido notificación, se
regirá por la nueva ley.
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sino la apelación del apelado (art. 216 inc. 2º del CPC), instrumenta-
lizada a través de la apelación adhesiva en cuanto constituye, en pu-
ridad de conceptos, un verdadero recurso de apelación, ya que debe
cumplir con todas las exigencias propias de este (arts. 189 del CPC),
so pena de ser declarado inadmisible (art. 201 del CPC). Todo ello,
claro está, supeditado a que exista, al momento de su interposición,
una apelación principal o inicial pendiente o vigente.
fundamentos 216, de oficio (art. 201 del CPC). Del fallo que se dicte,
en tal caso, podrá pedirse reposición dentro de tercero día (art. 201
del CPC).
2) Peticiones concretas: las peticiones concretas tienen un propósito y fi-
nalidad esenciales en la apelación, tal como analizaré a continuación:
a) Finalidades: el recurso de apelación debe contener, además de
los fundamentos de hecho y de derecho, las peticiones concretas
que se formulan (art. 189 inc. 1º del CPC).
La exigencia de las peticiones concretas, o petitum, obedece a
dos finalidades:
i) Fijar y determinar de manera perfectamente delimitada la
competencia del tribunal de segunda instancia, o ad quem,
toda vez que aquel no podrá extender su fallo sino a aque-
llos puntos respecto de los cuales se han formulado por el
apelante las correspondientes peticiones concretas a que se
refieren los artículos 189y201 del CPC. Solo así el proceso
será, en esencia, un método de debate. Por esto se dice que
la formulación de la apelación es, en lo atinente a la segunda
instancia, lo que la demanda en lo tocante a la primera 217;
ii) Asegurar en la segunda instancia la efectiva vigencia del
principio de bilateralidad de la audiencia, es decir, permitir
que cada parte conozca oportunamente las pretensiones de
la contraria y sus fundamentos 218 .
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ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de
proponer la demanda. Y el juez de oficio puede no dar curso a la demanda
que no cumpla con las especificaciones señaladas en los numerales 1º, 2°
y 3º del artículo 254 del CPC, con arreglo al artículo 256, expresando el
defecto de que adolece la demanda.
Lo mismo vale para la contestación de la demanda, conforme a la parte
final del artículo 309 del CPC, a cuyo tenor debe contener "[l]a enuncia-
ción precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal", de tal manera que queda fijada la competen-
cia en cada grado jurisdiccional de los respectivos tribunales.
Desde luego, si la apelación no contiene peticiones concretas, o no es
fundada, el tribunal correspondiente deberá declararla inadmisible, de ofi-
cio (art. 201 del CPC); sin embargo, la misma situación con relación a la
demanda no habilita al tribunal para no dar lugar a tramitarla, por no en-
contrarse expresamente contemplado en el artículo 256 del mismo Código.
Por otra parte, interpuesto el recurso de apelación, la parte no podrá al-
terarlo en modo alguno, en virtud del principio de la preclusión, atribución
que sí tiene el demandante con su demanda, una vez notificada la misma,
de acuerdo con lo establecido por el atiículo 261 del CPC, y antes de la
contestación, dado que puede hacer en ella las ampliaciones o rectificacio-
nes que estime convenientes; modificaciones que se considerarán como
una demanda nueva para los efectos de su notificación. Y, sin perjuicio,
claro está, que si el demandado opuso la excepción dilatoria de ineptitud
del libelo, habrá que estarse a lo que se resuelva en la sentencia que falle la
excepción, a menos que el actor se allane.
Se ha resuelto que "la competencia del tribunal de alzada está circuns-
crita a los términos estrictos que le señalan la naturaleza, índole y conteni-
do de la resolución apelada y la solicitud concreta de la patie agraviada que
instaura el recurso, pidiendo que se la modifique o se la revoque en tal o
cual forma" 223 . Asimismo, se ha fallado que "no se cumple con el requisito
de contener peticiones concretas, si no se encuentra claramente indicado
si lo que se pretende son las costas del proceso o de la apelación" 224, y, por
último, la jurisprudencia en muchoo-decisiones ha consignado que "si en el
223 SCA de Temuco, de 11 de septiembre de 1963, RDJ, t. 60, sec. 2ª, p. 119.
224 SCS Rol Nº 4545-2000, de I O de mayo de 2001.
225 ses Rol Nº 7249-1974, de 16 de julio de 1974, en Revista Fallos del Mes Nº 188.
226 ses de 31 de marzo de 1913, RDJ, t. 11, sec. 1", p. 227.
227 ses de 18 de diciembre de 2001, RDJ, t. 98, sec. 1ª, p. 285.
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228 Véase SCS de 19 de julio de 1967, RDJ, t. 64, segunda parte, sec. Iª, p. 241.
12.1. Planteamiento
229. Se habla de devolución por una concepción histórica de la jurisdicción, según la cual
los jueces inferiores recibían la jurisdicción de los jueces superiores (en virtud de un
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A) Generalidades
234 La actual LEC 1/2000 solo contempla el efecto suspensivo, pero no el devolutivo,
que se contempla con carácter general en los artículos 462 y 456. Así, se indica al
respecto: "El tratamiento del hasta ahora llamado efecto devolutivo no es más que
una concreta aplicación de la com~tncia funcional, y como tal se regula. Otra cosa
es la determinación de la materia que haya de ser objeto de conocimiento y de deci-
sión por el órgano ad q11e111al resolver el recurso, en virtud de la concreción de lo que
se apela y de los aspectos que se consienten, pero esto no es sino mera consecuencia
de los principios dispositivo y de justicia rogada [ ... ]". Mo;-.;rnw y FtoRS (2005),
p. 273.
235 Al respecto, véase ses de 10 de julio de 1974, RDJ, t. 71, sec. 1ª, p. 108;
ses Rol Nº 5448-2007, de 13 de noviembre de 2008, y seA de Valparaíso,
Rol Nº 2758-1996, de 26 de agosto de 1997.
236 Es la posición de M-ITUR-\N.-\ (1995), pp. 117-185, especialmente, p. 132. En el mismo
sentido, eoLo~rno (1997), p. 48.
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"11í1t•
237 Así lo señala BoRD.-\LÍ (2016), p. 313.
238 MONTERO y fLORS (2005), p. 273.
239 Ídem.
240 MONTERO y fLORS (2005), pp. 39 y 40.
se hayan hecho valer en el juicio", y que, desde luego, son parte del conte-
nido del recurso de apelación y de sus peticiones concretas.
En otro caso, se podría incurrir en una incongruencia omisiva, es decir,
por omisión de algún pronunciamiento de la sentencia al no resolver una
acción o excepción hecha valer por las partes y en el recurso de apelación,
sin petjuicio de la necesidad de contener la debida motivación o fundamen-
tación de la sentencia en cuanto los jueces deben hacerse cargo de toda la
prueba aportada y efectuar todas las consideraciones de hecho y de derecho
que le sirven de fundamento. En suma, se requiere de exhaustividad, en su
sentido positivo, ya que, en su aspecto negativo, se refiere a la omisión de
considerandos, en concordancia con el principio de congruencia.
En efecto, el tribunal de alzada, al igual que el tribunal a quo, debe
pronunciarse conforme al "mérito del proceso", y, como dispone el artículo
160 del CPC, "no podrá extenderse a puntos que no hayan sido expresa-
mente sometidos a juicio por las partes".
Así, si la sentencia se aparta de los términos en que las partes situaron
la controversia por medios de sus respectivas pretensiones y excepcio-
nes, altera el contenido de estas cambiando su objeto o modificando su
causa de pedir. Por eso, la doctrina ve en el vicio de ultra petita, esto
es, otorgar, más allá de lo pedido, un vicio que ataca un principio rector
de la actividad procesal, cual es, el principio de congruencia, entre las
pretensiones o excepciones de las partes formuladas en tiempo y forma,
y la parte dispositiva de la sentencia, ya que son ellas las que determinan
lo que se somete a la decisión del tribunal y, desde el punto de vista del
recurrente, el objeto del recurso, conforme a los principios dispositivos y
de aportación de patie.
En la doctrina comparada 241 se plantean como supuestos de incongruen-
cia los siguientes: 1) si se concede más de lo pedido (ultra petita); 2) si
se pronuncia sobre extremos al margen de lo pedido por las partes ('{!xtra
petita), y 3) si se prescinde de la causa de pedir y se fallan conforme a otra
distinta, siempre que ello no esté amparado por la regla iura novit curia (el
juez conoce el derecho).
En suma, el principio de congruencia consiste en que el tribunal que
conoce de un recurso de apelación solo podrá pronunciarse sobre las pe-
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180 IVÁN HUNTER AMPUERO - EDINSON LARAAGUAYO
244 Al respecto, sobre la prohibición de la reformatio in peius, véase SCS Rol Nº 26593-
2018, de 17 de junio 2019.
245 En el juicio sumario existe una excepción. Si bien se mantiene la regla general en el
inciso 1° del artículo 691 del CPC, conforme al cual la apelación de la sentencia se
concederá en ambos efectos, "salvo que, concedida la apelación en esta forma, hayan
de eludirse sus resultados", lo cual, evidentemente, debe ser ponderado por el juez a
qua, quien podrá autorizar una ejecución provisional; asimismo, en el recurso de ca-
sación, dado que, por regla general, no suspende el cumplimiento del fallo y permite
pedir la ejecución de lo resuelto.
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246 Así lo sefiala CouTURE(201 O), p. 302. Y agrega: "El efecto suspensivo depara a la sen-
tencia apelada la condición ele exp~tiva a que oportunamente nos hemos referido.
Pendiente el recurso, no es una sentencia sino un acto que puede devenir sentencia:
mera situación jurídica a determinarse definitivamente por la conclusión que se admita
en segunda instancia".
247 CournRE (2010), p. 302.
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252 Al respecto, se ha dicho por Benavente que, "cuando se concede apelación en el solo
efecto devolutivo, el tribunal de primera instancia queda con una competencia de ca-
rácter condicional. En efecto, puede seguir tramitando el juicio y ejecutar el fallo, pero
si el superior revoca la resolución apelada, todo lo obrado en el juicio, con posteriori-
dad al recurso, se retrotrae al instante de su interposición. Por ello es que las senten-
cias definitivas e interlocutorias que se dictan por el inferior, mientras esté pendiente
una apelación causan ejecutoria". BENAVENTE (2004), p. 162. Esta misma posición la
siguen Mosquera y Maturana, quienes señalan, además, que la sentencia de primera
instancia apelada "tiene la naturaleza jurídica de un acto sujeto a condición resoluto-
ria", criterio que, por lo demás, ha sido seguido por la jurisprudencia. MosQUERAy
M,mJRAN.\.(2010), p. 153. Véase ses de 31 de mayo de 2005, RDJ, t. 102, sec. !",
p. 198.
253 La doctrina nacional discute acerca de la naturaleza de la ejecución de las resoluciones
que causan ejecutoria. Existen dos posiciones doctrinales. Por una parte, la opinión
dominante mantiene que la resolución que causa ejecutoria tiene la calidad de título
ejecutivo que autoriza el inicio de un procedimiento de ejecución ordinario, sobre la
base del artículo 434 Nº 7 del CPC, que alude a "cualquier otro título a que las leyes
den fuerza ejecutiva", en concordancia con el artículo 231, inciso l º, del CPC. Por
ello, no resultaría claro el deslinde entre la ejecución ordinaria y la provisional, pro-
ducto de una sentencia que causa ejecutoria, no firme. Entre otros, EsPINoz.-1. ( 1977),
p. 55; ÜRELL\N.-\ (2005), p. 37; CoL01'IBOet al. (1995), pp. 1-37. Por otra, en contra-
posición a la tesis anterior, se dice qu~la sentencia que causa ejecutoria no es un título
ejecutivo, sino más bien una tutel!f'júdicial anticipada que da lugar a la ejecución
provisional. Así, RmtERO(1999), pp. 437-463; RmIERO(2002), pp. 27-28; MENESES
(2009), pp. 21-50, especialmente, p. 35.
Por mi parte, me parece que esta última posición es la más adecuada, dado que calza
mejor con lo que significa una ejecución provisional anticipada de una sentencia no
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RECURSOSPROCES.-\LESCIVILES.DOCTRIN..\ Y JURISPRUDENCI.-\ 191
2° del artículo 194 del mismo Código, la resolución que acoja las
excepciones dilatorias.
El artículo 195 del CPC dispone:
"Fuera de los casos determinados en el artículo precedente, la apelación deberá
otorgarse en ambos efectos".
Como lo dispone el inciso 1º del artículo 192 del CPC, cuando la ape-
lación proceda solo en el efecto devolutivo, seguirá el tribunal inferior co-
nociendo de la causa hasta su terminación, inclusa la ejecución de la sen-
tencia definitiva. De modo que ho se suspende la competencia del tribunal
de primera instancia.
Sin embargo, el párrafo segundo de la misma disposición otorga una
atribución al tribunal de alzada, a petición del apelante, y mediante reso-
lución fundada denominada "orden de no innovar", que examinaremos a
continuación.
258 Se pretendió con ello evitar la paralización de los juicios a través de la interposición
infundada de recursos de apelación en materias incidentales. ÜTERO (2000), p. 190.
13.1. Concepto
Es una facultad que tiene el tribunal de alzada para suspender los efec-
tos de la resolución recurrida o paralizar su cumplimiento, según sea el
caso, una vez que se haya concedido una apelación en el solo efecto devo-
lutivo, a petición expresa del apelante y por resolución fundada.
Naturalmente, se puede solicitar en el contexto de un recurso de apela-
ción no suspensivo. En otras palabras, cuando se ha concedido en el solo
efecto devolutivo.
Los fundamentos de las resoluciones que se dicten no constituyen cau-
sal de inhabilidad (art. 192 inc. 2º del CPC).
260 En el mismo sentido, Piedrabuena, quien señala que la orden de no innovar "se inserta
dentro de las providencias conservativas o cautelares que debe tener todo tribunal, en
especial el que conoce del recurso donde se promueve". PIEDRABllEN.\ (1999) p. 102.
Asimismo, Otero, quien señala que la orden de no innovar es "la materialización de la
potestad cautelar que es consubstancial a la jurisdicción. No cabe hablar de potestad
jurisdiccional, sino que de la facultad cautelar". OTERO(2000), p. 185. En sentido
contrario, Meneses sefiala que, en su opinión, la orden de no innovar debe insetiarse
dentro de los que algunos llaman "ejecución provisional mixta", que consiste en un
sistema de ejecución inmediata de W'sentencia no firme establecida por la ley en for-
ma general, pero que puede ser modificada por medio de una resolución judicial que
ordene la suspensión del cumplimiento del fallo. Así, seí'íala que, más que naturaleza
cautelar, se ajustaría a la noción propia de la ejecución provisional. MENESES (2009),
p. 37. Sigue en ello la tesis del autor espafiol C-1,o.1LLOL (1993), pp. 55 y 56.
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196 IVÁN HUNTERAMPUERO -EDINSON LARAAGUAYO
Los requisitos que deben concurrir para que sea procedente una orden
de no innovar son tres:
1) Es necesario que se haya concedido una apelación en el solo efecto
devolutivo;
2) Es necesario una petición concreta de parte solicitando una orden de
no innovar al tribunal de alzada, y
3) El tribunal de alzada deberá dictar una resolución fundada para con-
ceder la orden de no innovar. La fundamentación de dicha resolu-
ción no inhabilita al tribunal que la dictó para fallar la apelación
interpuesta.
261 SCAPresidente Pedro Aguirre Cerda, de 20 de julio de 2000, RDJ, t. 97, sec. 2", p. 35.
262 SCS de 5 de octubre de 1999, RDJ, t. 96, sec. l ª, p. 183.
265 (1999), p. 103. A todas luces, parece que la opinión del auto'r fue tenida
P1rn1c.i.BUEN ..\
en cuenta, y se disiparon las dudas, al suprimirse la orden de no innovar en dichos
juicios, quedando vigente solamente la suspensión del cumplimiento, que, al final de
cue11tas, producen funcionalmente el mismo efecto: paralizar la fase de cumplimiento
de la sentencia, estando pendiente el fallo de un recurso de apelación concedido en el
solo efecto devolutivo,
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