Professional Documents
Culture Documents
غزالن البرجيجي
1
مقدمة:
عندما كانت عالقات الفرد في الماضي بمجتمعه بسيطة واحتياجاته محدودة
كان يستطيع أن يختار بسهولة ما يحتاجه من سلع وخدمات إذ لم يكن امامه سوى
القليل من الخيارات لكن نتيجة التطور العلمي الكبير الذي شهده العصر الحديث،
أصبح الفرد مستهلكا في مختلف جوانب حياته ،فهو يعقد في اليوم الواحد العديد من
العالقات مع المنتخبين والموزعين إال ان هذه العالقات ال تكون عادة متوازنة ،اذ
أن البائع او مقدم الخدمة يتميز بالقوة االقتصادية واالختصاص والخبرة ،وباعتبار
التجارة من أهم مقومات االقتصاد كان لزاما ان تتأثر بهذا التحول فانتقلت بذلك كن
تجارة تقليدية إلى أخرى إلكترونية ،التي تعتبر من أهم المستجدات على مستوى
المحلي والدولي حيث أصبحت نمطا من أنماط المعامالت االقتصادية في عصر
تالشت فيه الحدود والفواصل الجغرافية ،فظهور التجارة اإللكترونية وما رافقها من
تطور حيث أصبحت تتم عبر شبكة اإلنترنيت وأثرت تأثيرا كبيرا على النظام
القانوني للعقود التقليدية فظهر ما يسمى بالتسوق اإللكتروني عبر الحدود وما تبعه
من إجراءات للوصول الى التعاقد اإللكتروني الذي يشكل المستهلك أحد أطرافه
األساسية في الكثير من األحيان ومن هنا بدأت الحاجة إلى حماية المستهلك
اإللكتروني ،فالثقة في السوق اإللكترونية من أبرز ما يحتاج إليه المستهلك
اإللكتروني في سبيل تلبية احتياجاته الشخصية ،حيث أن حماية المستهلك
اإللكتروني سواء في مرحلة ما قبل التعاقد اإللكتروني أو أثناء التعاقد في عقود
التجارة اإللكترونية او مرحلة ما بعد االنتهاء من عملية التعاقد اإللكتروني تعتبر
مهمة جدا بسبب أن المستهلك اإللكتروني يعد طرفا ضعيفا في معادلة يحتل فيها
التاجر مركز القوة ألن المستهلك يحتاج إلى سلعة معينة بصورة ضرورية وبالتالي
يخضع لشروط غير عادية مجحفة بحقه،
ونتيجة لهذه الخطورة التي قد تصيب المستهلك جراء ابرام هذا النوع من
العقود ،األمر الذي أدى إلى تدخل جل التشريعات الحديثة إلى توفير الحماية لهذه
2
الطائفة الخاصة بالمستهلكين اإللكترونيين ،والتشريع المغربي بدوره سار على نفس
النهج وانخرط في هذه السلسلة الحمائية عن طريق سن واصدار العديد من القوانين،
بداية بالقانون رقم 53.05المتعلق بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية ،
الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم ، 129.07.1والقانون رقم 09.08بتنفيذ
الظهير الشريف رقم 1.09.15الصادر سنة 2009مرورا بالقانون 31.08
الصادر في 14أبريل من ربيع األول 18(1432فبراير ،)2011وانتهاء بالقانون
رقم 43.20المتعلق بشأن الثقة في المعامالت القانونية الصادر بتنفيذ الظهير
الشريف 1.20.100الصادر سنة .2020
3
ثالثا :إشكالية الدراسة
ما مدى نجاعة المقتضيات القانونية في توفير الحماية الالزمة للمستهلك في
ظل التطور السريع الذي تعرفه التجارة اإللكترونية ؟
4
المبحث األول :الحماية القانونية للمستهلك السيبراني خالل
مرحلة العقد
أفرزت التحوالت االقتصادية واالجتماعية التي شهدها العالم نوع من التعقيد
في المعامالت والتي يصعب على المستهلك معرفتها واالحاطة بخصائصها
ومحتواها األمر الذي أدى إلى تدخل المشرع لتوفير الحماية القانونية للمستهلك
اإللكتروني على مجموع المراحل العملية االستهالكية والتي تتمثل في مرحلة تكوين
العقد (المطلب األول) ومرحلة تنفيذ العقد (المطلب الثاني)
يمثل اإلعالن اإللكتروني ذلك الرسائل التسويقية التي تظهر عبر اإلنترنت
سواء في متصفح الويب أو محرك البحث أو على وسائل التواصل
اإلجتماعي.1...حيث أصبح هذا األخير من بين أهم الوسائل المعتمدة في ترويج
السلع والخدمات والمنتوجات المتنوعة للتأثير وجلب الجمهور المستهلكين ،غير أن
االنتشار الواسع لإلعالنات اإللكترونية أدى إلى االزدياد بمخا طرها على طائفة
المستهلكين اإللكترونيين ،فالمهنيين قد يلجؤون أحيانا إلى استعمال أساليب دعائية
5
منطوية على الخداع والغش والكذب ،وذلك بدكر مواصفات ال وجود لها في الواقع
بخصوص السلعة أو الخدمة المعلن عنها وذلك بهدف دفع المستهلك للتعاقد .وعلى
هذا األساس سنتحدث عن اإلشهار المضلل والكذب (أ) واإلشهار المقارن (ب)
وعموما حتى نقول بأن هذه اإلعالنات هي إعالنات مضللة البد من توفر
ثالثة شروط أساسية :
-1وجود رسالة إعالنية كيف ما كان شكلها سواء كانت صورة أو نص أو
صوت...
د إيمان التيس "حماية المستهلك من اإلشعارات الخادعة على ضوء قانون 08 31مقال منشور في مجلة 2
6
-2أن يكون موضوع هذه الرسالة معلومات ومعطيات مخالفة للواقع أو
الحقيقة.
4
-3أن يؤدي هذا اإلعالن إلى إيقاع المستهلك.
إن مناط عدم مشروعية اإلعالن المضلل هو خداع المستهلك وما يرتبه دلك
من آثار سلبية ،كما أن جريمة الخداع ال تقوم إال بتوفر ركنين :
الركن المادي :وهو التضليل والذي يعني إيقاع المستهلك في اللبس والخداع
5
الركن المعنوي :وهو قصد المعلن خداع المستهلك من أجل دفعه للتعاقد
اإلعالن المقارن هو الذي يقوم ببته صانع أو موزع أو مؤدي خدمات يقارن
بموجبه بين األموال والخدمات التي يعرضها هو وبين تلك التي يعرضها منافس
آخر محدد الهوية بغرض إقناع المستهلك بأفضلية منتجاته أو خدماته عن منتجات
أو خدمات غيره.6.
د خالد ممدوح ابراهيم "حماية المستهلك في العقد اإللكتروني " دار الفكر الجامعي اإلسكندرية 2008ص 4
151
5د خالد ممدوح ابراهيم ،مرجع سابق ص 152 151
د عبد الكريم عباد" ،حماية المستهلك من سلبيات اإلشهار التجاري " مقال منشور في مجلة القانون واالعمال 6
ص 84
7المادة 22من قانون 31 08
7
أن يكون نزيها وصادقا وان ال يكون من شأنه إيقاع المستهلك في •
الغلط
أن ينصب على الخصائص األساسية والهامة والمفيدة للسلع وخدمات •
في نفس الطبيعة ومتداولة أو متوفر في السوق
ان ينصب على اسعار أو تعريفات متعلقة بمنتجات أو سلع أو خدمات •
من نفس الطبيعة
أن تؤدي األموال والخدمات موضوع المقارنة نفس المهام ونفس •
االستعمال وعلى ذلك ال يجوز المقارنة بيت من ال يقارن
أن يشير إلى المدة التي يحتفظ خاللها باألسعار أو التعريفات المحددة •
8
من قبل المعلن باعتبارها خاصة به
وعليه فإن اختل شرط أو أكثر من هذه الشروط كان اإلشهار المقارن غير
مشروع حيث يترتب عليه جزاءات مدنية وتتمثل في تعويض المستهلك ،أو
جزاءات جنائية تتمثل في الغرامة من 000 50إلى 000 250اما إذا كان
المخالف شخصا معنويا فإنه يعاقب بغرامة تتراوح ما بين 50000و1000000
درهم
يقصد بااللتزام باإلعالم اإللكتروني حسب تعريف بعض الفقهاء ذلك االلتزام
الذي يقع على عاتق التاجر اإللكتروني والذي بمقتضاه يعلم ويبصر المستهلك
د محمد بدالي" ،حماية المستهلك في القانون المقارن " دار الكتاب الحديثة القاهرة 2006ص 183 8
8
بالمعلومات الجوهرية المتعلقة بالعقد ،سواء كان محل العقد سلعة أو خدمة ..والتي
9
يتخذ المستهلك بناءا ً عليها قرار بإتمام التعاقد أو باالنصراف عليه.
كما يشتمل االلتزام باإلعالم قيام المورد بإعالم المستهلك بنوع البيع ،هل
يتعلق األمر بقد البيع العادي ام ببيع إلكتروني أم األمر يتعلق بالبيع خارج المحالت
أو بيع التحفيظ ،...كما تجدر اإلشارة في هذا اإلطار إلى المقتضى الجديد الذي جاء
به قانون 31 08من قانون حماية المستهلك المتعلق باإلعالم بآجال التسليم إذ في
الكثير من العقود االستهالكية ال يكون التسليم فوري إما بسبب طبيعة السلعة أو
10
الخدمة أو ألسباب خاصة بالمورد.
د كوثر سعيد عدنان خالد " حماية المستهلك اإللكتروني " دار الجامعة الجديدة ،مصر الطبعة الثانية 2016 9
ص 283
10د حليمة سهيل" الحماية المدنية للمستهلك المتعاقد إلكترونيا "
9
وتبعا لذلك نجد المشرع المغربي في قانون المتعلق بتحديد تدابير لحماية
المستهلك ألزم المورد في حالة إذا تعلق األمر ببيع منتوجات أو سلع أو تقديم
خدمات إلى المستهلك أن يتم تحديد آجال التسليم كتابة في العقد أو الفاتورة أو تذكرة
المخاصة أو أي وثيقة أخرى ،وهو ما نصت عليه المادة 12من قانون حماية
المستهلك .إذا تجاوز المستهلك التسليم المحدد في سبع أيام الموالية فإنه يحق
للمستهلك فسخ العقد بقوة القانون داخل أجل خمسة أيام الموالية لتاريخ انتهاء مهمة
التسليم الممنوحة للمستهلك دون اللجوء إلى القضاء عن طريق إشعار البائع المهني
بالفسخ بأي وسيلة ثبتت دلك .أما التسليم في الفترة الممتدة بين بعث االشعار
وتوصل المورد به فإنه ال مجال للحديث عن الفسخ مادام المستهلك يملك أجل خمسة
أيام لممارسة حقه في الفسخ المقررة به بمقتضى المادة 13من قانون حماية
المستهلك.
وتأسيسا مما سبق فإن الهدف من إقرار المشرع الحق في اإلعالم هو تمكين
المستهلك من معرفة االلتزامات القانونية الخاصة بالطرف اآلخر واالحاطة بجوانبها
القانونية والمادية.
10
الفقرة الثانية :حماية المستهلك اثناء ابرام العقد االلكتروني
على غرار المرحلة السابقة للتعاقد االلكتروني ،فالمشرع أولى الحماية للمستهلك
أثناء مرحلة إبرام العقد وذلك بالتنصيص على شروط يجب اتباعها لتراضي
األطراف على العقد االلكتروني( أوال) ،على أن نتولى الحديث عن حجية
المحررات والتوقيعات االلكترونية في االثبات( ثانيا).
أوال :خصوصيات التراضي في عقد االستهالك االلكتروني
عرف االستاد مأمون الكزبري التراضي "،هو توافق ارادتين المتعاقدين على
احداث األثر القانوني المتوخى من العقد ،ويتحقق هذا التوافق قانونا بتبادل التعبير
عن ارادتين متطابقتين ،ويكون ذلك بصدور ايجاب يتضمن عرضا يوجهه شخصا
ألخر .وصدور قبول مطابق لإليجاب من الشخص الذي وجه اليه العرض فيقترن
القبول باإليجاب ويحصل التراضي وبالتالي يتم العقد".11
اإليجاب هو التعبير عن إرادة شخص يعرض على غيره أن يتعاقد معه ،وقد
يكون اإليجاب موجها إلى شخص معين ،وقد يكون موجها إلى أي شخص كان من
الجمهور.12
- 11ممون الكزبري ،نظرية االلتزام في ضوء قانون االلتزامات والعقود المغربي ،الجزء األول مصادر
االلتزام ،منشورات ،طبعة ،2020ص 49و.50
- 12مأمون الكزبري .مرجع سابق ،ض .54
11
واإليجاب االلكتروني ال يخرج عن هذا المعنى فهو تعبير ممن وجهه ،يعرض
فيه التعاقد بوسائط الكترونية ،ويقع عن بعد بين غائبين من حيث المكان.13
أما بخصوص تعريف اإليجاب اإللكتروني أنه تعبير عن إرادة الراغب في
التعاقد عن بعد ،حيث يتم من خالل شبكة دولية لالتصاالت بوسيلٌة مسموعة مرئية،
ويتضمن كل العناصر الالزمة إلبرام العقد ،بحيث يسٌتطيع من يوجه إليه أن يقبل
فمن خالل التعريف يتبين ،ان االيجاب االلكتروني ال يختلف عن 14
التعاقد مباشرة.
التقليدي اال في الوسيلة المستعملة.
وبالرجوع الى قانون 53.05نجد ان المشرع أطلق عليه تسمية "العرض"،
واخضعه للقواعد العامة ،غير انه استثنى المتعلقة باإليجاب والقبول المنصوص
عليها في الفصول من 23الى 30و .32من ق .ل .ع.
- 13ادريس الحياني ،عمر انجوم ،إبرام العقد االلكتروني وفق القواعد العامة ،وعلى ضوء مشروع قانون
التبادل االلكتروني للبيانات القانونية ،مقال منشور بالمجلة المغربية لقانون األعمال والمقاوالت ،عدد ،11
أكتوبر ،2006ص 56
- 14عبد الحق الصافي " :الوجيز في القانون المدني ،الجزء األول :المصادر اإلراديةٌ لاللتزام ،العقد واإلرادة
المنفردة ،دراسة في ق .ل .ع والقوانين األخرى ،ص .52
- 15ينص الفصل 65.3من القانون 53.05على ما يلي ”:يمكن استخدام الوسائل اإللكترونية لوضع عروض
تعاقدية أو معلومات متعلقة بسلع أو خدمات رهن إشارة العموم من أجل إبرام عقد من العقود.
يمكن توجيه المعلومات المطلوبة من أجل إبرام عقد أو المعلومات الموجهة أثناء تنفيذه عن طريق البريد
اإللكتروني إذا وافق المرسل إليه صراحة على استخدام الوسيلة المذكورة.
يمكن إرسال المعلومات إلى المهنيين عن طريق البريد اإللكتروني ابتداء من الوقت الذي يدلون فيه بعنوانهم
اإللكتروني.
إذا كان من الواجب إدراج المعلومات في استمارة ،تعين وضع هذه األخيرة بطريقة إلكترونية رهن الشخص
الواجب عليه تعبئتها”.
12
• الحالة األولى وتتمثل في وضع اإليجاب في شكل عروض تعاقدية أو
معلومات متعلقة بسلع أو خدمات رهن إشارة العموم من أجل إبرام عقد من
العقود.
• الحالة الثانية وهي التي يطلب فيها شخص معين بالذات معلومات إبرام
العقد.
• الحالة الثالثة ويتعلق األمر بتوجيه معلومات أثناء تنفيذ العقد.
وقد نص المشرع في الفصل 65-4من قانون التبادل االلكتروني على مجموعة
من البيانات والشروط التعاقدية التي يجب أن يتضمنها اإليجاب االلكتروني ،وألزم
المهنيين بوضعها رهن إشارة العموم بطريقة تسمح للمتعاقد األخر بنسخ هذا
اإليجاب وحفظه ،والهدف من هذا كله هو تقرير الحماية لصالح المستهلك ،وتحقيق
الثقة في البيانات المدونة في اإليجاب االلكتروني ،حيث يصبح إيجاب صورة ثابتة
ال تقبل التبديل أو التغيير.16
يعرف القبول بانه " تعبير عن إرادة من وجه إليه اإليجاب ،والذي بصدوره
متطابقا
- 16طارق عبد الرحمان ناجي كميل ،التعاقد عبر االنترنيت وشره ،رسالة لنيل دبلوم الراسة العليا المسلة في
القانون الخاص ،وحدة لتكون والبحث ،قانون المقاوالت ،كلية العلوم القانونية واالتصالية واالجتماعية ،جامعة
محمد الخامس ،الرباط الكال ،موسم ،2004-2003ص 121
- 17ممون الكزبري ،نظرية االلتزام ،مرجع سابق ،ص .58
- 18الفصل – 65 - 5يشترط لصحة إبرام العقد أن يكون من أرسل العرض إليه قد تمكن من
13
التي نصت على عدد من المقتضيات التي من شأنها تكريس نوع من الحماية
للمستهلك ،حيث علقت صحة إبرام العقد االلكتروني على شرط أن يتمكن من أرسل
إليه العرض من التحقق مما يلي:
كما التزمت صاحب العرض بمجرد تسلمه للقبول ،أن يشعر القابل بتوصله
ليصير العقد مبرما من وقت توصل الموجب بالقبول .وملزما ألطرافه بشكل ال
رجعة في.19
هذا وقد اعتبر المشرع أن التوصل صحيح طالما كان بإمكان الطرف المرسل
إليه الولوج إلى المراسلة ،ومن ثم فأن اإلذن بقبول العرض الذي يرسله متلقي
العرض ،أي القابل أو اإلشعار بالتوصل به الذي يرجعه إلى صاحب العرض ،إذا
تم إرسالهما بالبريد االلكتروني ،واغفل هذا الطرف أو ذاك ،أو تقاعس عن االطالع
عليه ،مهما كان السبب ،فأنه يعتبر بحكم القانون متوصل به ،ما عدا إذا ثبت أن
التحقق من تفاصيل اإلذن الصادر عنه ومن السعر اإلجمالي ومن تصحيح األخطاء المحتملة ،وذلك قبل تأكيد
اإلذن المذكور ألجل التعبير عن قبوله.
يجب على صاحب العرض اإلشعار بطريقة إلكترونية ،ودون تأخير غير مبرر ،بتسلمه
قبول العرض الموجه إليه.
يصبح المرسل إليه فور تسلم العرض ملزما به بشكل ال رجعة فيه.
يعتبر قبول العرض وتأكيده واإلشعار بالتسلم متواصال بها إذا كان بإمكان األطراف
المرسلة إليهم الولوج إليها
- - 19محمد مزوزي ،الضمانات ل القانونية في العود االلكترونية ،رسالة لنيل دبلوم الماستر في فانون العقود
والعقار جامعة محمد األول كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ،وجدة السنة الجامعية -2010
،2011ص.10 :
14
هناك عذرا خارجا عن اإلرادة ،كالخلل في وسائل االتصال التي ال يد فيها على
سبيل المثال.20
ان التعاقد عن بعد دائما يطرح اشكالية زمان ومكان العقد ،وإذا كان التعاقد
االلكتروني افرد له المشرع احكام خاصة ،في قانون 53.05وعطل بعض االحكام
العامة من ق .ل .ع .التي ال تنسجم مع التعاقد االلكتروني ،وهذا ينطبق على
الفصول من 23الى 30و.32
اما بخصوص كيفية حصول تطابق القبول باإليجاب الحاصل الكترونيا ،فقد
نصت عليه الفقرات الثانية ،والثالثة والرابعة من الفصل 65-5من القانون رقم
،53.35الذي جاء فيه ما يلي" :يجب على صاحب العرض اإلشعار بطريقة
إلكترونية ،ودون تأخير غير مبرر ،بتسلمه قبول العرض الموجه إليه.
يصبح المرسل إليه فور تسلم العرض ملزما به بشكل ال رجعة فيه.
يعتبر قبول العرض وتأكيده واإلشعار بالتسلم متواصال بها إذا كان بإمكان
األطراف المرسلة إليهم بإمكان اللجوء اليها".
-20العربي جنان ،التبادل االلكتروني للمعطيات القانونية ،المطبعة والوراقة الوطنية ،الطبعة األولى ،2008
ص 20
15
من خالل استقراء الفصل السالف الذكر فزمان العقد المبرم بطريقة االلكترونية
ليس هو ن فس الزمن المتعلق بالعقد الحاصل بالمراسلة كما هوى منصوص عليه في
الفصلين 24و 28من ق .ل .ع ،فزمن العقد المبرم بطريق الكتروني هو تاريخ
توصل العارض برد القابل ان شريطة إعالمه هذا األخير بكونه تسلم قبول العرض
داخل االجل المناسب تطبيقا الفقرة الثانية من الفصل السالف الذكر.21
اما بالنسبة لمكان إبرام العقد االلكتروني ،يكتسي أهمية بالغة ،تظهر عند تحديد
المحكمة المختصة لفض المنازعات التي يثيرها العقد ،سواء فيما يتعلق إبرام العقد
االلكتروني ،أو فيما يتعلق بتنفيذه ،ووفقا للقواعد العامة في تحديد االختصاص
القضائي فأن مكان إبرام العقد هو الذي يحدد االختصاص المكاني للمحكمة.22
فعلى غرار جميع أنواع التعاقد التي يكون فيها أطراف العقد غائبين عن بعضها
البعض ،فإن هذه الطريقة تثير بعض اإلشكاالت ،التي تتمثل أساسا في تحديد
المحكمة المختصة بالنظر في النزاعات المتعلقة بإبرام العقد أو تنفيذه ،إضافة إلى
بيان القانون الواجب التطبيق على هذه النزاعات إذا كان أطراف العقد ينتمون إلى
دول متعددة. 23قد يتم االحتكام لـشرط تحكيمي مدرج في العقد لبيان الجهة المختصة
للفصل في المنازعات اإللكترونيـة وقـد يـتم االحتكام إلى االتفاقيات الدولية التي
صادق عليها ال مغرب في هذا الخصوص إلى غير ذلك من الحلول األخرى المقتبسة
من القواعد المتعارف عليها في مادة القانون.24
- 21عبد الرحمان الشرقاوي ،مصادر االلتزام الجزء األول ،مرجع سابق ،ص .112
- 22ادريس الحياني ،عمر انجوم ،مرجع سابق ،ص .62
- 23عبد الرحمان الشرقاوي ،نفس المرجع ،ص .112
- 24عبد القادر العرعاري ،نظرية العقد ،دراسة مقارنة على ضوء التعديالت الجديدة الواردة في :القانون رقم
( )31.08المتعلق بحماية المستهلك .المستهلك .القانون رقم ( )53.05المتعلق بتبادل المعطيات القانونية بشكل
دار األمان ،طبعة ،2014 القانون رقم ( )21.09المتعلق بسالمة المنتوجات والخدمات. إلكتروني.
ص.112
16
أما بخصوص العقود اإللكترونية الوطنية فإنه بناء على مضمون الفقرة الثالثة
من الفصل ، 4-65فإن العقد يتم في المكان الذي يتسلم فيه القابـل اإلشارة النهائية
التي تؤكد توصل العارض بمضمون القبول ،إذ ال مجال للتراجع بعد ذلك عن
مشروع التعاقد النهائي ،ويترتب على تحديد مكان إبرام العقد بيان المختصة للفصل
في المنازعات التي يمكن أن تثور بين طرفي هذه العالقة العقدية .وكما هو معروف
فإن االختصاص المكاني محكوم بأصل عام و جملة من االستثناءات التي يتم فيها
الخروج عن هذا األصل العام وفقا لما هو منصوص عليه في قانون المسطرة
وبعض النصوص القانونية الخاصة.26 25
المدنية
تنبغي اإلشارة انه في حالة نشوب نزاع بين المهني والمستهلك ،فان
االختصاص المكاني للنزاع حددته المادة 202من قانون 31.08في حال نزاع
بين المورد والمستهلك ،ورغم وجود أي شرط مخالف ،فإن المحكمة المختصة هي
محكمة موطن أو محل إقامة المستهلك أو محكمة المحل الذي وقع فيه الفعل
المتسبب في الضرر باختيار هذا األخير.
ثانيا :القوة الثبوتية للمحررات االلكترونية في حماية المستهلك
تعتبر الكتابة من اهم وسائل االثبات واسمها سواء قديما او حديثا ،اال ان هذه
الوسيلة عرفت تطورا ،بسبب التكنولوجيا الحديثة ،حيث أصبحت حجيه المحررات
اإللكترونية متساوية بالمحررات التقليدية (أ) وقوة التوقيع االلكتروني حجية تعبر
هوية الموقع وعن رضاه (ب).
أ :حجية الكتابة االلكترونية كعنصر من عناصر الدليل الكتابي
كانت الكتابة وال زلت من اهم وسائل اثبات العقود ،في شتى المجاالت ،غير ان
التطور الحاصل لم يعد االقتصار على المحررات الورقية بل امتد تحرير العقود
حيث عملية التحرير والتوثيق تتم داخل الكتابية عن طريق الوسائل االلكترونية
رقاقات ودعامات الكترونية.
17
والكتابة اإللكترونية إما رسمية 27او عرفية 28أو قد تكون نسخة من الوثيقة
اإللكترونية29،فبالرجوع الى قانون 53.05المتعلق بالتبادل االلكتروني للمعطيات
القانونية ،يالحظ ان هاجس حماية المستهلك برز حتى قبل صدور قانون 31.08
من قانون 53.05نجد ان المشرع سوى بإثبات 30
فباستقراء المادة 417- 1
العقود بين الوثائق المحررة ورقيا والمحررة بدعامة الكترونية ،وذلك لتعزيز
الحماية للمستهلك في العقد االلكتروني ،فمسواة وظيفة الوثيقة المحررة الكترونية
بدرجة الوثيقة الورقية ،هو رغبة وغاية المشرع في حماية الطرف الضعيف في
العالقة التعاقدية والمستهلك بإثبات العقد المحرر الكترونيا.
وحتى يتم االعتداد بهذه الوثيقة يجب ان تتضمن بينات المنصوص عليها وتوقيع
الجهة التي صدرت عنها كما بينا سابقا في االيجاب االلكتروني.
ولكي يعتد بالكتابة االلكترونية كقوة ثبوتية توازي المحررات الورقية ،يشترط
توقر شرطين نص عليهم الفصل 417-1من قانون :53.05
• التحقق من هوية القانونية للشخص مصدر الوثيقة.
• شرط الحفاظ على تماميه الوثيقة واستمرار وجو الكتابة لالطالع على
جاهزيتها.
- 27ينص الفصل 417-2على " تصبح الوثيقة رسمية إذا وضع التوقيع المذكور عليها أمام موظف عمومي
له صالحية التوثيق" .إضافة الى شروط المنصوص عليها في الفصل .417-2
- 28الوثيقة اإللكترونية العرفية هي التي تستوفي شروط الفصلين 417.1و 417.2من ق ل ع.
- 29
- 30الفصل "– 417 - 1تتمتع الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية بنفس قوة اإلثبات التي تتمتع بها
الوثيقة المحررة على الورق.
تقبل الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني لإلثبات ،شأنها في ذلك شأن الوثيقة المحررة على الورق ،شريطة أن
يكون باإلمكان التعرف ،بصفة قانونية ،على الشخص الذي صدرت عنه وأن تكون معدة ومحفوظة وفق
شروط من شأنها ضمان تماميتها".
18
المشرع المغربي أضفى على مثل هذا الوثائق الحجية في اإلثبات بمقتضى الظهير
الشريف بتنفيذ القانون رقم 05.53المؤرخ في 2007/11/30المتعلق بالتبادل
االلكتروني .تتميما للفصل 417من ق ل ع ,حيث اعتبرها دليال كتابيا بعد أن
عرف الدليل الكتابي بأنه الدليل الناتج عن الوثائق المحررة على الورق أو الوثائق
الخاصة أو عن أية إشارات أو رموز أخرى ذات داللة واضحة كيفما كانت دعامتها
وطريقة إرسالها.31"...
19
❖ واشترط المشرع أن يوضع التوقيع بآلة إنشاء التوقيع اإللكتروني تثبت
صالحيتها بشهادة المطابقة التي تسلمها السلطة الوطنية المكلفة باعتماد ومراقبة
المصادقة اإللكترونية على التوقيع اإللكتروني إذا كانت آلية إنشاء التوقيع تضمن
أن معطيات إنشاء التوقيع سرية ومضمونة وال يمكن إعدادها أكثر من مرة؛ وأن
هذه المعطيات ال يمكن الوصول إليها عن طريق االستنباط وأن يكون باإلمكان
حمايتها من قبل الموقع؛ وإن تحول المعطيات دون أي تغيير أو تبديل لمحتوى
الوثيقة الموقعة والال تشكل عائقا يحول دون إلمام الموقع إلماما تاما بالوثيقة قبل
توقيعها (المادة 9من القانون .)53.05واعتبر المشرع أن الشهادة اإللكترونية
والتي تتمثل في سند يعد إلكترونيا هي التي تثبت العالقة بين المعطيات التي
تمكن من التحقق من التوقيع اإللكتروني والموقع (المادة .32)10
وقد أكد قضاء النقض المغربي على حجية التوقيع االلكتروني بقرار صادر
بتاريخ 06/06/2013استندت فيه على الفصل 417من قانون االلتزامات
والعقود للقول بأن التوقيع اإللكتروني ال يكون بنفس طريقة التوقيع التقليدي بل
يكون بكل ما يتيح التعرف على شخص الموقع ويعبر عن قبوله لاللتزامات الواردة
بالوثيقة اإللكترونية ،وليس من الضروري أن يتم التوقيع على هذه الوثيقة بخط يد
الملتزم وال وضع خاتمة عليه.33
:2القوة الثبوتية للتوقيعات االلكترونية
34
قوة درجات التوقيعات تختلف من توقيع الى اخر وبصدور قانون 43.20
المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعامالت اإللكترونية ،في مادة ،4ميز بين ثالثة
أنواع من التوقيعات ،التوقيع البسيط والتوقيع المقدم والتوقيع المؤهل.
- 32عطار المختار بن احمد ،دراسة في العقد االلكتروني ،دار المنظومة الرواد في قواعد المعلومة العربية،
،2009ص .110
- 33القرار عدد ،250الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 06/06/2013الملف رقم ،20 894/13/2012
منشور بالموقع الرسمي لمحكمة النقض.
- 34ظهير شريف رقم 1-20-100صادر في 16من جمادى األولى 31( 1442ديسمبر )2020بتنفيذ
القانون رقم 43-20المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعامالت اإللكترونية.
20
✓ حجية التوقيع االلكتروني البسيط
قد عرفت الئحة ( ) eIDAS35التوقيع االلكتروني البسيط بأنه "بيانات في شكل
إلكتروني يتم إلحاقها أو ربطها منطقيًا ببيانات أخرى في شكل إلكتروني ويستخدمها
الموقّع للتوقيع" .بإمكان هذا األمر أن يكون أي شيء بداية من توقيعك في صيغة
رقمية إلى مربع اختيار يشير إلى موافقتك" ،كما نصت على أنه ال يجوز نزع األثر
القانوني ألي توقيع الكتروني أو قابلية تقديمه أمام المحاكم لمجرد أنه ليس توقيعا
إلكترونيا متقدما أو مؤهالً .وال تمنع الئحة eIDASأي دولة من الدول األعضاء
من قبول أي نوع من أنواع التوقيع االلكتروني.
والمشرع المغربي بدوره سلك نفس المسلك بالتنصيص على عدم رفض التوقيع
االلكتروني البسيط وذلك رغبة منه لحماية رضا المستهلك في العقود االلكترونية
لذيوعها وانتشار التعامل بهذا النوع من التوقيعات مما أدى الى إضفاء الحماية
القانونية ونصت عليه المادة 7من قانون 43.20على انه "ال يمكن رفض األثر
القانوني للتوقيع اإللكتروني البسيط أو المتقدم كحجة أمام القضاء أو عدم قبوله
لمجرد تقديم هذا التوقيع في شكل إلكتروني ،أو ألنه ال يفي بمتطلبات التوقيع
اإللكتروني المؤهل المنصوص عليه في المادة 6أعاله".
- 35تم تأسيس الئحة ( eIDASخدمات تحديد الهوية والمصادقة واالئتمان اإللكترونية) بموجب الئحة االتحاد
األوروبي رقم 2014/910لتحل محل توجيهات التوقيع اإللكتروني رقم 1999/93/ECابتدا ًء من 30يونيو
.2016
تمت صياغة هذه المجموعة الجديدة من اللوائح لإلشراف على خدمات تحديد الهوية واالئتمان اإللكترونية في
السوق الداخلية لالتحاد األوروبي .تختص الئحة ( eIDASخدمات تحديد الهوية والمصادقة واالئتمان
اإللكترونية) باإلشراف ع لى عمليات المصادقة وأختام التوقيع وخدمات التوصيل المسجلة والوسم الزمني من
أجل تنظيم التوقيعات والمعامالت اإللكترونية وعمليات الدمج الخاصة بالمعامالت بين الخدمات العامة أو
الخاصة .كما تعمل الئحة ( eIDASخدمات تحديد الهوية والمصادقة واالئتمان اإللكترونية) على تعزيز عملية
توقيع المستندات بجعلها مريحة وآمنة للغاية.
21
تنبغي اإلشارة ان التوقيع البسيط هو الشائع في المعامالت لسهولة التعامل به
وتداوله ،ولديه عدة صور كالتوقيع البيو متري او الطبيعي او البيولوجي ،ويتميز
هذا النوع انه خاص بكل شخص مرتبط بجسمه فهو يختلف من شخص الى اخر،
والمتمثل ببصمة االصبع او العين او الوجه او الصوت ،فال يوجد شخص يحمل
نفس صفات االخر ،فالتوقيع البيومتري او البيولوجي مرتبط بصفات الشخص
وجسمه ،والنوع الثاني يكون بالحروف او األرقام او العالمات او الرموز وهو شائع
جدا في شتى المجاالت االلكترونية.
يؤخذ على هذا التوقيع انه ال يرقى لدرجة الحماية التي يوفرها كل من التوقيع
االلكتروني المتقدم أو المؤهل ،إال أن جل التوقيعات التي تتواجـد فـي الواقع العملـي
هـي توقيعات الكترونية بسيطة ،وذلك راجع لمجموعة من االعتبارات يأتي على
رأسها سهولة الحصول على هذا ا لتوقيع فضال عن شيوع العمليات اإللكترونية ذات
الرهانات البسيطة فـي مجـال التجارة االلكترونية.36
✓ حجية التوقيع االلكتروني المقدم
على مجموعة من العمليات التي تجعل من 37
يعتمد التوقيع اإللكتروني المتقدم
الممكن التعرف على الموقع بشكل موثوق واكتشاف أي تغيير الحـق فـي البيانات
- 36محمد بيسن ،التوقيع االلكتروني في ضوء قانون ،43،20رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون الخاص
تخصص قانون االعمال ،جامعة عبد المالك السعدي ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية تطوان،
السنة الجامعية ،2021-2020 ،ص ،83
- 37عرفته الئحة eIDASالتوقيع اإللكتروني المتقدم هو في األساس توقيع بسيط مع بعض العناصر
اإلضافية الموجودة لتحسين صحة وأمن مستنداتك .وهذه هي متطلبات التوقيع اإللكتروني المتقدم:
-يجب أن يكون مرتب ً
طا بشكل فريد بالموقّع
-يجب أن يتم إنشاؤه باستخدام البيانات المتاحة لالستخدام من قبل الموقّع بموجب سيطرته الوحيدة وبمستوى
عا ٍل من الثقة
22
الموقعة مما يضمن سالمة المحتوى الموقع ،مـن خـالل الوسائل التي يكون للموقع
فقط السيطرة الحصرية عليها وهي مصادق عليها من قبل طرف ثالث.
وتتجلى أهم ية هذا التوقيع من الناحية العملية في كونه توقيع جديد احدثه المشرع
لهـدف رئيسي وهو رقمنة غالبية الخدمات ذات المستوى البسيط والمتوسط اما من
الناحية النظرية فتتجلى أهميته في كونه توقيع يأتي في مرتبة الوسط من ناحية
الشروط والثقة التي يتمتع بها قانونا ،حيث يستلزم معايير ومتطلبات تنظيمية محددة
كما أنه يرتكز تقنية الشهادة.38
وعلى غرار التوقيع االلكتروني البسيط أدرج المشرع التوقيع المقدم او الغير
مؤهل في نطاق الحماية القانونية ،ونظمه في المواد التالية 4و 5و 7و 35من
قانون ،43.20فالمادة 5اشترطت في التوقيع المقدم الشروط االتية:
-أن يكون خاصا بصاحب التوقيع.
-أن يسمح بتحديد هوية الموقع.
-أن يتم إنشاؤه بواسطة معطيات إنشاء التوقيع اإللكتروني التي يمكن أن يستعملها
صاحب.
كما ان المادة 7من نفس القانون اكدت على االعتداد بالتوقيع المقدم بحيث
نصت " ال يمكن رفض األثر القانوني للتوقيع اإللكتروني البسيط أو المتقدم كحجة
أمام القضاء أو عدم قبوله لمجرد تقديم هذا التوقيع في شكل إلكتروني ،أو ألنه ال
يفي بمتطلبات التوقيع اإللكتروني المؤهل المنصوص عليه في المادة 6أعاله".
23
✓ حجية التوقيع المؤهل
لقد عرف المشرع التوقيع االلكتروني المؤهل في المادة 396من القانون 43.20
المتعلق بالثقة بشأن المعامالت االلكترونية " بكونه توقيع الكتروني متقدم يجب
انتاجه بواسطة الية إلنشاء التوقيع اإللكتروني المؤهلة والذي يستند إلى شهادة
مؤهلة للتوقيع اإللكتروني" ،وهو نفس التعريف الذي أطلقت عليه الالئحة االوربية
.eIDAS40
وال توقيع اإللكتروني المؤهل هو توقيع إلكتروني متقدم مع شهادة رقمية مؤهلة تم
إنشاؤها بواسطة جهاز إنشاء توقيع مؤهل (QSCD).لكي يعتبر التوقيع
مؤهال ،يجب أن يفي بثالثة متطلبات رئيسية :أوالً،
ً اإللكتروني توقي ًعا إلكترونيًا
ومعرفًا به بشكل فريد .النقطة الثانية هي أن
ّ يجب أن يكون الموقّع مرتب ً
طا بالتوقيع
البيانات المستخدمة إلنشاء التوقيع يجب أن تكون تحت سيطرة الموقّع وحده.
وأخيرا ،يجب أن يكون لديه القدرة على تحديد ما إذا كان قد تم العبث بالبيانات
ً
المصاحبة للتوقيع منذ توقيع الرسالة.41
- 39نصت المادة 6على ما يلي «التوقيع اإللكتروني المؤهل هو توقيع إلكتروني متقدم يجب إنتاجه بواسطة
آلية إلنشاء التوقيع اإللكتروني المؤهلة المنصوص عليها في المادة 8بعده ،والذي يستند إلى شهادة مؤهلة
للتوقيع اإللكتروني كما هو منصوص عليها في المادة 9أدناه.
- 40التوقيع اإللكتروني المؤهل هو توقيع إلكتروني متقدم يتم إنشاؤه باستخدام جهاز إنشاء توقيع إلكتروني
ويستند إلى شهادة مؤهلة للتوقيعات اإللكترونية.
-قد تكون أجهزة إنشاء التوقيع اإللكتروني اآلمنة ( )SSCDمحلية (على سبيل المثال رموز USBمميزة أو
مزود خدمات أجهزة إنشاء توقيع إلكتروني آمنة
ّ بطاقات ذكية وما إلى ذلك) أو يمكن إدارتها عن بُعد من قبل
(.)SSCD
-يتم إصدار الشهادات المؤهلة بواسطة الموفرين من القطاعين العام والخاص الذين تم منحهم حالة "المؤهلين"
من قبل السلطة الوطنية المختصة كما هو موضح في "القوائم الموثوقة" الوطنية للدولة العضو في االتحاد
األوروبي.
- 41التوقيع االلكتروني المؤهل مقال منشور في الموقع االلكتروني ،دون دكر صاحب المقال،
https://www.zoho.com/ar/sign/eidas-regulation.htmlاخر االطالع .22-5-2022
24
ونظرا للحماية الكبيرة التي يتميز بها التوقيع االلكتروني المؤهل ،الذي يتطلب
التوفر على شروط محددة واليات متطورة إلنشائه ،أقرت معظم التشريعات ،في هذا
الصـدد مـنح هذا التوقيع قرينة الموثوقية.42
كما أكد المشرع المغربي على ذلك في القانون 43.20في المادة 10التي تنص
على " تؤكد عملية إثبات صحة توقيع إلكتروني مؤهل صحة هذا التوقيع ".
25
المطلب الثاني :حماية المستهلك اإللكتروني في مرحلة تنفيذ العقد
26
النظر في العقد الذي أبرمه والعدول عنه خالل مدة محددة تختلف باختالف
محل العقد ويتم رد المبيع واسترداد الثمن.43
ونظرا ألهمية هذا االلتزام فإن المشرع المغربي على غرار التشريعات
االستهالكية الحديثة ،قد أخذ بخيار الرجوع بمقتضى قانون 31.08
وقصره على نوعين من العقود ،حيث تناوله بمناسبة تطرقه للعقود المبرمة
عن بعد والبيوع خارج المحالت التجارية بموجب المواد 36و 46و49
من القانون السالف الذكر.
أيم مساعدة وعالء حصاونة ،خيار المستهلك بالرجوع في البيوع المنزلية ،وبيع المسافة ،مقال منشور في 43
27
أ :مهلة ممارسة المستهلك لحقه في الرجوع
"للمستهلك أجل:
فعلى مستوى المهلة المبدئية نجد هي نفس المدة التي كان يحددها
المشرع الفرنسي في المادة L121.26من مدونة االستهالك الفرنسية قبل
التعديل الذي طال هذا المادة بمقتضى قانون رقم 344/2014المعدل
والمتمم لقانون االستهالك الفرنسي ،حيث ان بعد التعديل أصبحت المدة
محددة في أجل 14يوما .44
44وذلك تماشيا مع أقرته المادة 9من التوجيه األوروبي رقم 2011/83المتعلق بحقوق المستهلك.
28
والواقع أن األجل المحدد من قبل المشرع الفرنسي يعتبر معقوال ،لكونه
يتيح للمتعاقد تكوين قناعة قاطعة بخصوص المنتوج أو السلعة أو الخدمة
محل العقد المبرم عن بعد ،كما أنه يعتبر أكثر مرونة مقارنة بالتشريع
المغربي الذي حدده في أجل سبعة أيام ،وإن كان بعض الفقه يرى أن أجل
14يوم يمكن أن يدخل اضطرابات جدية على مستوى توقيعات البائع عن
بعد ،ويؤدي إلى عدم توازن معامالته.45
أما بخصوص المهلة االستثنائية فإنه حسب الفقرة األخيرة من المادة 36
من قانون 31.08يتبين ان المشرع رفع من المدة المبدئية لممارسة حق
التراجع في العقود المبرمة عن بعد من 7أيام إلى 30يوما في الحالة التي
ال يفي فيها المحترف بالتأكيد الكتابي للمعلومات المنصوص عليها في
المادتين 32 ،39من نفس القانون.
بهدف تعزيز رضا المستهلك فإن مختلف التشريعات الحديثة منحته أيضا
مهلة إضافية للرجوع عن العقد أو ما يسمى بمهلة الندم أو الرجوع أو
بحسب تسمية المشرع المغربي مهلة التراجع.
45يوسف صدقي " :حق التراجع عن العقد
29
وتأسيسا على ذلك نجد المشرع المغربي تعرض لنطاق تطبيق حق
التراجع من خال تطرقه لجملة من االستثناءات التي وردت في المادة 38
من القانون 31.08القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك ,وكذلك ما
جاءت به الفقرة األخيرة من المادة 36من نفس القانون التي نصت على
أنه "...تطبق أحكام هذه المادة مع مراعاة أحكام المادتين 38و "42كل
هذا يوضح اتساع نطاق هذا الحق ليشمل جميع العقود االستهالكية سواء
تلك التي تعتمد على الوسائل العادية أو اإللكترونية ,لكن المشرع من خالل
المادة 42يستثني من العقود التي تتم عن طريق وسائل االتصال عن
طريق األنترنت من نطاق ممارسة حق التراجع ,حيث استثنى بعض السلع
والخدمات من ممارسة حق التراجع كخدمات التزويد بسجالت سمعية أو
بصرية ،أو الجرائد أو المجالت ،أو السلع السريعة التلف ,أو التي صنعت
خصيصا للمستهلك بحسب المواصفات التي طلبها.46
وفي هذا اإلطار نصت المادة 38من القانون ( 31.08ق ح م) على ما
يلي "ال يمكن أن يمارس حق التراجع إال إذا اتفق الطرفان على خالف
ذلك في العقود المتعلقة بما يلي:
30
كاملة؛
31
أ :أثار ممارسة الحق في التراجع بالنسبة للمستهلك
فالمستهلك الذي يمارس هذه الوسيلة داخل األجل المحدد قانونا ال
يتحمل في مقابل ذلك أي جزاء أو مصروفات ،فيما عدا المصروفات
المحتملة إلرجاع المنتوج ،47وهذا المقتضى تم التنصيص عليه بشكل
ضمني بموجب أحكام الفقرة الثانية من المادة 36من القانون 31.08
القاضي بتحديد تدابير لحماية المستهلك إذ جاء في نص المادة ما يلي :
"...وذلك دون الحاجة إلى تبرير ذلك أو دفع غرامة باستثناء مصاريف
اإلرجاع إن اقتضى الحال ذلك" ...
ومنه يكون على المستهلك عند ممارسة الحق في التراجع ملزم بإعادة
محل العقد ،بحيث يلتزم بإعادة الحالة إلى ما كانت عليها قبل التعاقد ،وكما
انه يتحمل نتيجة لذلك مصاريف اإلرجاع ،وهذا في الحقيقة يعتبر استثناء
على مبدأ مجانية حق التراجع في العقود المبرمة عن بعد.48
وإذا كان المشرع المغربي ألقى على كاهل المستهلك عند ممارسة حقه
في التراجع رد محل التعاقد للمهني ،فإنه في مقابل ذلك لم يحدد أجال لذلك
وال من يمكنه أن يتسلمه مكانه ،كما فعل المشرع الفرنسي من خالل المادة
رضوان جيراني" :حق التراجع كآلية لحماية المستهلك في عقود التجارة االلكترونية" ،مقال منشور في 47
32
L221-23من قانون االستهالك الفرنسي حيث قال بأن المستهلك عند
ممارسة حقه في التراجع يجب عليه إرجاع محل التعاقد للمهني أو ألي
شخص يعينه هذا األخير مكانه ،بدون تأخر وداخل أجل أربعة عشر يوما
من تاريخ تبليغه للمهني قراره بالتراجع عن التعاقد ،ما لم يقترح المهني
أنه هو من سيتكفل بإرجاع محل التعاقد.
هذا التساؤل هو ما أجاب عنه القضاء الفرنسي من خالل قرار لمحكمة االستئناف بـبوردو بقوله : 49
" فيما يخص الحق في التراجع فإن شركة Cdiscount،وهي شركة مختصة بالبيع عبر األنترنت،
تشترط في العقود التي تبرمها أنه ال تقبل المنتجات التي ترجع في حالة ال تسمح بإعادة تسويقها ،حيث إن
المنتوج يجب أن يرد في حالة جيدة وفي غالفه األصلي ،وذلك دون أن يتم فتح هذا األخير وال اتالفه وال أن
يكتب عليه ،وحيث إن جمعية حماية المستهلك UFC que choisir ،تعتبر أن هذا الشرط يحرم
المستهلك المتعاقد إلكترونيا من االستفادة من حقه في التراجع ،ألنه ليس بإمكانه أن يتفحص المنتوج الذي
اقتناه ،بما أن شركة Cdiscountتمنع المستهلك في حقيقة األمر من فتح الغالف من خالل الشرط المشار
إليه ،ألنه في حالة فتحه فإنه سيتم اتالفه بالتأكيد ،وقد ردت شركة Cdiscountعلى هذا الدفع ،فاعتبرت
أن الهدف من هذا الشرط ليس هو حرمان المستهلك من ممارسة حقه في التراجع ،بل إن هذا الشرط يهدف
إلى الحفاظ على المنتوج وإرجاعه في حالة جيدة .
إن المنتوج يجب أال يتم خلطه مع الغالف ،فهذا الخير من الضروري فتحه حتى يتمكن المستهلك من تصفحه
السلعة بل ويمكن إتالفه أيضا ،لكن هذه المسألة يجب أال تحرم المستهلك من ممارسة حقه في التراجع ،لذا
فإن الشرط المشار إليه أعاله يجب تعديل".
33
ب :أثار ممارسة الحق في التراجع بالنسبة للمورد
" عند ممارسة حق التراجع ،يجب على المورد أن يرد إلى المستهلك
المبلغ المدفوع كامال على الفور وعلى أبعد تقدير داخل الخمسة عشر
يوما الموالية للتاريخ الذي تمت وبعد انصرام اآلجل المذكور ،ترتب بقوة
القانون على المبلغ المستحق فوائد بالسعر القانوني المعمول به .فيه
ممارسة الحق المذكور .وبعد انصرام اآلجل المذكور ،ترتب بقوة القانون
على المبلغ المستحق فوائد بالسعر القانوني المعمول به".
غير أن هنا يمكن يثار تساؤل حول ما ورد في المادة 37من القانون
31.08بخصوص أجل الخمسة عشر يوما هل تحتسب من تاريخ إصدار
المستهلك رغبته في التراجع أم من تاريخ علم المهني بذلك التراجع؟
34
هنا ال نجد أي إشارة للمشرع المغربي بهذا الخصوص ،على خالف
المشرع الفرنسي الذي قضى بأن هذا األجل يحتسب من تاريخ علم المهني
L221-24. 50
بتراجع المستهلك عن التعاقد كما سبقت اإلشارة في
وفي حالة ما تجاوز المورد األجل لرد المبلغ المدفوع من قبل المستهلك
المحدد في المادة 37من القانون 31.08يؤدي استرداد المبلغ المدفوع من
قبل المستهلك زائد ترتيب فوائد والتي تحتسب على أساس السعر القانوني
المعمول به.51
وفي نفس االتجاه نجد المشرع الفرنسي جعل من رفض المهني رد
السلعة التي أعادها له استعماال لحقه في التراجع مخالفة يتم معاينتها
والتحقق منها من قبل الجهات المنوطة بها التحقق في مجال المنافسة
بــدر منشيــف" :حمــاية المستهلك فــي العقد اإللكتروني" ،مقال منشور في المجلة العربية للدراسات 50
يرفض ارجاع المبالغ إلى المستهلك وفق الشروط المنصوص عليها في ال مادتين37و40.في حالة العود ترفع
الغرامة إلى الضعف.
يعتبر في حالة العود من يرتكب مخالفة داخل أجل الخمس سنوات الموالية لصدور حكم
حائز على قوة الشيء المقضي به من أجل أفعال مماثلة".
35
واالستهالك وقمع الغش ،وقد يؤدي ذلك إلى توقيع عقوبة ال تقل عن 6
أشهر وغرامة قدرها 7500أورو.53
والمالحظ حسب بعض الباحثين ،أن المشرع لم يتطرق هنا إلى طريقة
استرداد هذا المبلغ على الرغم من أهميته في هذا المجال ،ألن بعض
الموردين يعملون على اللجوء إلى رد المبلغ على شكل قسمة شراء مثال أو
على شكل دفعات أو احتسابها في شكل قروض الشيء الذي يجعل
المستهلك في حالة تبعية للمورد.
لذلك يجب على المشرع أن يشير صرحة إلى هذا االسترداد الذي يجب
أن يتم بأي وسيلة من وسائل األداء المعروفة قانونا مع تخويل المستهلك
إمكانية قبول أو رفض هذه الطريقة أو تلك عن طريق األداء.
زهير الخنسي " :حق المستهلك في التراجع – العقود المبرمة عن بعد نموذجا ،"-رسالة لنيل ديبلوم الماستر 53
في القانون الخاص القانون ،تخصص القانون المدني ،ص ،79سنة .2015/2016
نص المشرع على هذا االلتزام في الفقرة الثانية من الفصل 532من ق ل ع ،حيث جاء في نص الفصل ما 54
يلي :
الضمان البائع للمشتري يشمل أمرين :
36
المنتوج او سلعة يفترض مبدئيا أنه خال من العيوب وال تشوبه شائبة
وصالح لألغراض الذي وقع البيع من أجلها على نحو يمكن االنتفاع به
لتحقيق الغاية المرجوة منه ،بحيث إذا كان المستهلك على بينة بالعيب قبل
إبرام العقد لما أقدم على اقتنائه.55
أ.... .
". ب وثانيهما عيوب الشيء المبيع (ضمان العيب)
الشرقاوي قرقار " :حماية المستهلك االلكتروني من الشروط التعسفية" ،مجلة عدالة للدراسات القانونية 55
المستهلك والمورد األحكا م المتعلقة بالضمان القانوني لعيوب الشيء المبيع والواردة في الفصول من 549إلى
575من الظهير الشريف الصادر في 9رمضان 12 – 1331أغسطس -1913بمثابة قانون االلتزامات
والعقود.
9رمضان غير أن أحكام البند الثاني من الفصل 571من الظهير الشريف بتاريخ
1331 – 12أغسطس -1913بمثابة قانون االلتزامات والعقود ال تطبق على عقود بيع السلع
أو المنتوجات المبرمة بين المستهلك والمورد.
خالفا ألحكام المواد 573و 553من الظهير الشريف بتاريخ 12 – 1331أغسطس -1913بمثابة
قانون االلتزامات والعقود ،كل دعوى ناشئة عن العيوب الموجبة للضمان أو عن خلو المبيع من الصفات
الموعود بها يجب أن ترفع في اآلجال اآلتية ،وإال سقطت:
بالنسبة إلى العقارات ،خالل سنتين بعد التسليم ؛
بالنسبة إلى األشياء المنقولة خالل سنة بعد التسليم.
وال يسوغ تقصير هذه اآلجال باتفاق المتعاقدين".
37
وعلى أيا كان فإن الحديث عن العيوب الخفية ينبغي أوال تحديد ما
المقصود بها (أ) ،ثم الوقوف على اهم شروطها ومضمونها (ب).
57د عباس حسن الصراف" ،شرح عقدي البيع واإليجار في القانون المدني" ،الجديد مطبعة األهالي بغداد
1955ص .207
38
،"58وعرفته أيضا محكمة القضاء الفرنسي بأنه" :كل ما يصيب الشيء
المبيع بطارق عارض وال يوجد حتما في كل األشياء المماثلة".
وعلى هذا النحو يمكن القول بأن العيب الخفي هو ذلك اآلفة العارضة
التي تؤدي إلى نقص قيمة المبيع ،أو نقص منفعة المبيع.
إن االلتزام بضمان العيوب الخفية الذي يستوجب الضمان ال يترتب في
جميع األحـوال إال إذا تـوفرت مجموعة من الشروط ،لعل أهمها :
ال يضمن المورد العيب الخفي إال إذ كان له تأثير بالغ على المستهلك
وينقص من قيمة الشيء محل العقد ،أي أن يبلغ قدر من الجسامة التي
تنقص من قيمة المبيع ،ولعل هذا ما يستشف من أحكام الفصل 549من ق
ل ع.
وتجدر اإلشارة أن الفصل 549قد أشار إلى الضوابط التي يتحدد بها
هذا النقص ،يتعلق األول بطبيعة المبيع ذاته ،والضابط الثاني يتعلق
بالغرض الذي أعد له الشيء المبيع ،الضابط الثالث فهو نقص منفعة المبيع
بحسب ما هو مبين في العقد .59
ومن باب التنبيه على أن العيب الخفي الذي يشكل موجب للضمان هو
العيب الذي ينقص من قيمة الشيء المبيع أو منفعته نقصا محسوسا ،أي
39
جسيما ،أما العيب الذي ينقص من قيمة الشيء نقصا طفيفا أو جرى
العرف على التسامح بشأنه فال يخول الضمان ،وتحديد مدى جسامة العيب
من عدمه مسألة موضوعية يتمتع القضاء في شأن تقديرها بسلطة واسعة.
مفاد هذا الشرط أن يكون العيب غير ظاهرا عند التعاقد ،فإذا كان كذلك
فال التزام على البائع بضمان المبيع ،أو عندما كان يعلم به المشتري ،وقد
نصت على هذا الشرط أحكام المادة 569من ق ل ع " ال يضمن البائع
العيوب الظاهرة وال العيوب التي كان المشتري يعرفها".
وعليه فإن العيب الذي يشكل موجبا للضمان يجب أن تتوفر في خاصية
الخفاء ،بحيث أن المكتشف والظاهر من طرف المستهلك أثناء مرحلة في
العقد ال يضمنه المورد ،مالم يكن هذا األخير أخل بواجب اإلعالم
المنصوص في القسم الثاني من القانون رقم 31.08القاضي بتحديد تدابير
لحماية المستهلك.
يلزم أن يكون المستهلك غير عالم عند ابرام العقد االلكتروني بالعيب،
ألن العلم بالعيب يسقط حق المشتري في ضمان ،فالبائع ال يضمن العيوب
التي كان يعرفها وقت ابرام العقد ،إذ يعد داللة على تنازل المشتري عن
حقه في الضمان.
40
وهذا الشرط نستشفه من خالل مضمون الفصل 569السالفة الذكر،
وكذلك من خالل فحوى الفصل ،571التي تنص على أنه " ال يضمن
البائع عيوب الشيء أو خلوه من الصفات المتطلبة فيه:
وفي األخير يمكن القول إن المستهلك رغم أنه يتمتع بحقه في ضمان
العيوب الخفية حال توفر شروط ذلك ،إال أنه ال يستفيد من تلك الضمانة
القانونية عند تنازله عنها صراحة بعد علمه بالعيب أو عندما يبيع الشيء
المبيع بعد علمه بالعيب وتصرف فيه باعتباره مالكا له أو عند استعماله
60
للشيء المبيع بشكل شخصي بعد علمه بالعيب الذي يشوبه.
60الشرقاوي قرقار " :حماية المستهلك اإل لكتروني من الشروط التعسفية" ،مجلة عدالة للدراسات القانونية
والقضائية ،عدد ،3ص.148
41
ومنه فإن الحديث عن حماية المستهلك اإللكتروني من الشروط تعسفي
ينبغي الوقوف على تحديد ما المقصود بالشروط التعسفية (أ) ثم تحديد سبل
مواجهتها (ب).
وعلى هذا النحو يمكن القول بأن الشرط يعتبر تعسفيا كل شرط يفرض
على المستهلك من طرف المهني نتيجة تعسف هذا األخير في استعمال
أورد الفقه مجموعة من التعاريف للشروط التعسفية ،منها " أن الشرط التعسفي هو ذلك البند المعد والمهيأ 61
سلفا من طرف المتعاقد القوي ،بمقتضاه يستطيع جني منفعة فاحشة ،ويدخل في حكمه شروط اإلعفاء من
المسؤولية أو المحددة لها ،الشروط الجزائية وشروط االختصاص" ،ويمكن تعريفه أيضا بأنه " :ذلك الشرط
الذي يترتب عليه عدم توازن تعاقدي لصالح ذلك الذي يفرضه على شخص ال خبرة له ،أو أنه قد وجد في
مركز عدم المساواة الفنية أو االقتصادية في مواجهة الطرف اآلخر".
عبد الرحمان الشرقاوي مرجع سابق، -
د .عبد القادر العرعاري ،مصادر االلتزام الكتاب األول ،م،س ص .214 62
42
سلطته االقتصادية بهدف الحصول على ميزة مجحفة ،ويمكن التمييز بين
صنفين من الشروط التعسفية ،األولى شروط تعسفية بذاتها حيث يظهر
التعسف واضحا منذ إدراجها في العقد ،وقد تصدت لها أغلب التشريعات
بنصوص قانونية ،أما بخصوص الثانية فهي شروط تعسفية بحكم
استعمالها ،إذ أنها شروط عادية ال يظهر فيها التعسف عند إدراجها في
العقد وإنما عند التطبيق ،لذلك فهي أخطر من النوع األول ،كما أنها تنبني
على صفة النسبية إذ تختلف من عقد آلخر لذلك فأمر تقديرها يجب أن
يترك للقضاء.63
كما نسجل هنا أنه بعض الفقه يرى بأنه لكي يعتبر الشرط تعسفيا يجب
أن تتوفر فيه عنصران هامان ،األول يتمثل في العنصر االقتصادي يتمثل
في استعمال القوة االقتصادية للمهني ،بحيث أن وضعه االقتصادي يجعله
يملك نفوذا وتفوقا على المستهلك الذي ال يجعل أمامه سوى القبول أو
الرفض للتعاقد بدون مناقشة أو تفاوض ،أما العنصر الثاني فيتمثل في
اختالل التوازن بين الحقوق والتزامات الطرفين في غير مصلحة
المستهلك ،أو هو الميزة المفرطة والمتجاوزة التي يحصل عليها المهني
بمناسبة التعاقد.64
محمد المسلومي" :حماية المستهلك من الشروط التعسفية أثناء التعاقد" ،مجلة الملف ،العدد الثامن ،أبريل 63
2006،ص .166
حمد محمد حمد هللا" ،ح ماية المستهلك في مواجهة الشروط التعسفية" ،القاهرة دار الفكر العربي ،أورده 64
مزمل سيد أحمد محمود سعيد ،بحث لنيل درجة الماستر جامعة النيلين ،كلية الدراسات العليا ،قسم القانون ،ص
،96سنة .2020
43
ثالثا :سبل مواجهة الشروط التعسفية
وفي مقابل هذا التوجه ذو طابع الحصري لقائمة الشروط التعسفية التي
تستوجب اإللغاء ،فإن هناك من التشريعات التي نهجت طريق آخر ،إذ
عملت على تخويل القاضي سلطة تقديرية مهمه لدراسة كل حالة على
حدة ،ويسمى هذا األسلوب بالتقديري.67
ونظرا لالنتقادات التي وجهت لكال األسلوبين السابقين ،فإن هناك من
التشريعات التي حاولت تجاوز ذلك من خالل تبنيها لألسلوب المختلط
لمواجهة الشروط التعسفية التي تستوجب اإللغاء ،ويهدف هذا االتجاه إلى
65هذا األسلوب اتبعه ،المشرع الفرنسي وبعض التشريعات الي تأثرت به
66عبد الرحمان الشرقاوي ،مصادر االلتزام الجزء األول ،م س ،ص .278
هذا األسلوب يخول للقاضي إمكانية إبطال شروط العقد التعسفية استنادا إلى وجود تعريف قانوني لها ،وإذإ 67
كان هذا األسلوب يتميز بالبساطة والمرونة فإن أهم عيب تم توجهيه له يتمثل في الخوف من سوء استعمال
القضاة للسلطة التقديرية المخولة لهم ،وما يترتب عن ذلك من تحكم يهدد استقرار المعمالت.
44
العمل باألسلوبين السابقين معا ،حيث يتم التنصيص على قائمة تتضمن
مجموع الشروط التي تعتبر تعسفية في نظر السلطات العامة ،إضافة إلى
تخويل القاضي سلطة إبطال الشروط التعسفية ،تأسيسا على التعريف التي
تم وضعه من طرف المشرع .
أما بالنسبة للنهج الذي سلكه المشرع المغربي في القانون رقم ،31.08
الذي عالج فيه مصير الشرط التعسفي المدرج في العقد االستهالكي يتبن
من خالل المواد 15إلى 20أن موقفه أقرب إلى األسلوب المختلط ،بحيث
أنه باإلضافة لتخويله للقاضي سلطة تقديرية إلبطال الشرط التعسفي متى
توفرت الشروط المحددة في المادة ،15فأنه في مقابل ذلك قام بتعداد
العديد من الشروط معتبرا إياها تعسفية بمقتضى المادة 18وذلك على
سبيل المثال للحصر.
وفي هذا الصدد يرى بعض الفقه أن نماذج الشروط التعسفية المنصوص
عليه في المادة 18من القانون ،31.08ال تخرج عن المنظومة التقليدية
مصلحة المشترط أو المهني الذي ألنماط الشروط التعسفية التي تخدم
يهدف من ورائها اعفاءه من تحمل الضمان والمسؤولية أو الحد منها أو
احتفاظ المورد ببعض االمتيازات العقدية التي تمكنه من االنفراد بتعديل
بنود العقد وآجال التسليم بإرادته من المنفردة أو حرمان المستهلك من
االستفادة من آجال الضمان ومهل التقاضي أو إلزامه بالوفاء بتعهداته ولو
لم ينفذ المهني التزامه المقابل ،وكذا الحاالت التي ينفرد فيها المهني
68
بالحسم في مصير العقد إراديا أو انهاء العالقة العقدية دون سابق إنذار.
عبد العرعاري :نظرية العقد ،مصادر االلتزام الكتاب األول ،ص ،220م س. 68
45
وحسب أحكام المادة 19من قانون ،31.08فإن العقد المتضمن شرطا
تعسفيا من النوع الذي تنطبق عليه المواصفات المحددة في المواد 15
و ،18فإن مآله هذا الشرط هو البطالن مع بقاء العقد على حالته األصلية
69
في حالة إذا كان من الممكن بقاءه دون الشرط التعسفي المذكور.
تنص المادة 20من القانون رقم " ،31.08يعتبر باطال والغيا الشرط التعسفي الوارد في العقد المبرم 69
46
المبحث الثاني :الحماية المؤسساتية للمستهلك االلكتروني
كما هو معلوم وبعد أن ساهم التطور العلمي والتكنولوجي في بروز ظاهرة
التعاقد االلكتروني ،اهتم المشرع المغربي وغيره من التشريعات بضمان حماية
خاصة للمستهلك في العقود اإللكترونية وطبعا هذه الحماية ترجع إلى مركز
المستهلك وخاصة في العقود التي تبرم بشكل إلكتروني بحيث يجد نفسه أمام عقد
نمطي محدد سابقًا من طرف المهني وهذا ما دفع المشرع لتنظيم وتدعيم مجموعه
من المؤسسات واألجهزة التي تلعب دورا مهما في حماية المستهلك على المستوى
الوطني (المطلب األول) وعلى مستوى الدولي أيضًا (المطلب الثاني).
47
اوال :دور وزارة الصناعة والتجارة واالستثمار واالقتصاد الرقمي في
المر اقبة.
بالنسبة للمراقبة فقد تم اتخاذ العديد من اإلجراءات لتحقيق أهداف وطموحات
الثقة الرقمية ،بما في ذلك الجانب المتعلق بالمبيعات عبر األنترنيت ،حيث أنشئت
سنة 2015خلي ة لمراقبة المواقع التجارية على األنترنيت ،وقد سندت إليها مهمة
التحقُّق من مدى تطابق اإلعالنات مع مقتضيات القانون رقم 31.08القاضي
بتحديد تدابير لحماية المستهلك وباألخص الشق المتعلق بالبيع عن بعد وشهدت سنة
2016تعزيز الرقابة عن طريق إجراء 103عملية مراقبة 96 ،منها كانت
موضوع إنذار حيث تم إرسال رسائل للشركات المعنية لحثها على احترام مقتضيات
70
القانون.
فيما يخص القطاعات التي خضعت لعملية المراقبة فتتمثل في:
-المواقع العامة
-الجمال والصحة
-عروض الخصم
-المنتوجات االلكترونية والكهرو منزلية
-أما فيما يخص الخروقات التي تم ضبطها من خالل هذه المراقبة فتتعلق أساسا بما
يلي:
-عدم تواجد ترجمة للشروط التعاقدية للبيع باللغة العربية.
-عدم تواجد معلومات تخص حق التراجع.
-عدم وجود معلومات عن هوية المورد وكذا كيفية االتصال به.
-وجود بند متعلق باالختصاص القضائي الحصري للمحكمة حيث يتواجد
مقر المورد.
قرار مشترك لوزير العدل ووزير الصناعة والتجارة واالستثمار الرقمي رقم 18.895في 22مارس 70
2018
48
-وجود إشهارات تتضمن ادعاءات أو بيانات كاذبة أو من شأنها أن توقع في
الغلط.
-عدم وجود معلومات تخص آجال التسليم.
-عدم التذكير باألحكام والشروط التعاقدية قبل قبول العرض.
-غياب األحكام والشروط التعاقدية للبيع أو استحالة الولوج إليها من خالل
الصفحة الرئيسية.
-فترة السداد التي تفوق 15يوما في حالة عدم توفر المنتوج.
-عدم االمتثال لألحكام المتعلقة بالبيع بالتخفيض (عدم تحديد المدة).
-غياب اإلشارة إلى سعر البيع بالدرهم.71
Www.khidmat-almostahlik.ma71
تطور التشريع السيبراني بالمملكة المغربية تجاه معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصي ندوة وطنية حول 72
المتطلبات القانونية والتنظيمية لإلقامة مجتمع معرفة مستدام في المنطقة العربية بتاريخ 2012 19/20ص 6
من التقرير
49
والتراجع واالختيار واإلصغاء وتتمحور خدمتهم حول التوجيه عن طريق
تحديد الجهة المختصة لحل النزاع وكذا الوساطة عن طريق مرافقة المستهلك في
حل نزاعه مع السعي الى الحلول الودية.
وفي هذا الصدد صدر قرار مشترك لوزير العدل ووزير الصناعة
واالستثمار واالقتصاد الرقمي رقم 895.18في 22مارس 2018يتعلق بتحديد
كيفية إي داع جمعيات حماية المستهلك غير المعترف لها بصفة المنفعة العامة لطلبات
الحصول على اإلذن الخاص بالتقاضي ودراستها وكذا شكليات وكيفيات منح هذا
اإلذن وسحبه ،حيث تنص المادة الرابعة من هذا القرار على أنه " تقوم السلطة
الحكومية المكلفة بالعدل بمنح اإلذن الخاص بالتقاضي أو رفضه بعد توصلها برأي
السلطة أو السلطات الحكومية الوصية على القطاع المعني".73
هذا وتنص المادة الخامسة على أنه " يمنح اإلذن الخاص بالتقاضي بقرار من
للوزير المكلف بالعدل داخل أجل 60يوما إبتداءا من تاريخ إيداع الطلب وذلك لمدة
3سنوات ويبلغ قرار منح اإلذن الخاص بالتقاضي للجمعية المعنية داخل أجل 15
يوما من تاريخ صدوره".74
50
الفقرة الثانية :دور اللجنة الوطنية لمراقبة حماية ذات الطابع الشخص
في حماية المستهلك االلكتروني
أصبحت البيانات الشخصية المعالجة الكترونيا أمرا جوهريا ولها أهمية
كبرى على المستوى الوطني والدولي وهذا ما جعل االمم المتحدة تتبنى عام 1989
دليال يتعلق باستخدام الحوسبة في عملية تدفق البيانات الشخصية وبتاريخ
1990/12/14تم تبني دليل تنظيم استخدام المعالجة االلية للبيانات الشخصية وفي
المقابل نجد المشرع المغربي سار مع التوجه التشريعي للعديد من الدول التي تهدف
الى تحقيق حماية فعالة للبيانات الشخصية فاصدر قانون 08.09المتعلق بحماية
االشخاص الذاتيين تجاه معالجة المعطيات الطابع الشخصي بتاريخ 18فبراير
2009الذي كرس بجالء مالمح هذه الحماية فقد نصت احكام هذا القانون
المستوحاة أساسا من التجارب االجنبية الفرنسية واالوروبية على وجه الخصوص
على احداث اللجنة الوطنية لمراقبة حماية ذات الطابع الشخصي والتي تعد هي
االخرى من اهم وابرز األجهزة التي تساهم في توفير حماية قانونية وقضائية لتقنية
فعاله للمستهلك االلكتروني.
وتضطلع هذه اللجنة بمهمة التحقق من ان عمليات معالجة المعطيات
الشخصية تتم بشكل قانوني وأنها ال تمس بالحياة الخاصة او بحقوق االنسان
االساسية او بالحريات وتتشكل من شخصيات تتمتع بالحياد والنزاهة وتملك كفاءة
في الميدان القانوني والقضائي ومجال المعلومات مما يعزز حماية المستهلك بصفة
.
عامة وااللكتروني بصفة خاصة والحفاظ على معطياته الشخصية بشكل قانوني
وبمقتضى المادة 27من القانون رقم 08.09نصت على انه تحدث لدى الوزير
االول (رئيس الحكومة حاليا) اللجنة الوطنية لمراقبة حماية ذات الشخص ذات
المعطيات الشخصية تتكلف بتفعيل احكام هذا القانون والسهر على التقيد به وضبط
عمل المسؤولين عن معالجة المعطيات الشخصية بالمغرب.
وتتشكل هذه اللجنة حسب المادة 32من القانون السالف الذكر من 7
أعضاء:
51
- .رئيس يعينه جالله الملك 6االعضاء يعينهم الملك بناء على اقتراح
تحدد مده العضوية للجنة الوطنية في 5سنوات قابلة للتجديد مرة واحدة
هدفها الرئيسي هو احترام والحريات والحقوق االساسية لألشخاص الذاتيين تجاه
معالجة معطياتهم ذات الطابع الشخصي وتقوم بعدة مهام منها ما هو متعلق باإلخبار
والتحسيس واستشارية ومهام حمائية وايضا تقوم اختصاصات في مجال التحري
والمراقبة و اليقظة القانونية والتكنولوجية ومن خالل هذه المهام نجد العديد من
االختصاصات التي تهدف وتعزز حماية المستهلك االلكتروني والذي بدوره يحتاج
هو االخر الى حماية معطياته ذات الطابع الشخصي في حاله ادالئه بها في التعاقد
عن بعد-التعاقد عن طريق الشبكة العنكبوتية-
52
وتتوفر هذه اللجنة على عدة سلط التي تساهم هي االخرى في حماية
المستهلك االلكتروني من أهمها:
-سلطة التحري والبحث التي تمكن أعوانها المفوضين لهذا الغرض بصفة
قانونية من قبل الرئيس بالولوج الى المعطيات الخاضعة للمعالجة والمطالبة بالولوج
المباشر للمحال التي تتم فيه المراجعة وتجميع المعلومات والوثائق الضرورية للقيام
بمهام المراقبة والمطالبة بها
-سلطة االمر بتزويدها بالوثائق أيا كانت طبيعتها وكيف ما كانت دعامتها
التي تمكنها من دراسة وقائع الشكايات المحال عليها في المجال االلكتروني.
-سلطة االمر بالتغييرات الالزمة من اجل حفظ نزيه للمعطيات المحتواة في
الملف.
-اطالع االفراد بما فيها المستهلك على حقوق التي يمنحهم اياها اإلطار
القانوني الجديد فيما يتعلق بمعالجة المعطيات الشخصية بالمغرب.
53
ودراسة وتحليل التوجهات والتحوالت التكنولوجية واالقتصادية والقانونية
والمجتمعية التي يمكن ان تؤثر على مجال حماية المعطيات الشخصية بالمغرب.77
هذه اللجنة لم تقتصر جذورها على التراب الوطني فقط بل أنشأت عالقات
دولية مما يعزز حماية المعطيات الشخصية في المجال االلكتروني بشكل عام
وحماية المستهلك المتعاقد إلكترونيًا على وجه الخصوص وذلك من خالل نيل
المغرب باعتباره اول بلد عربي افريقي مسلم على اإلعتماد لدى المؤتمر الدولي
لمندوبي حماية المعطيات الشخصية والحياة الخاصة وأيضا الحصول هذه اللجنة
بعضوية الجمعية الفرانكفورنية لسلطات المعطيات الشخصية وأيضا إنضمام
المغرب إلي االتفاقية رقم 108بعد الموافقة على طلبه من قبل المجلس األوروبي
عام 1981كاول إلتزام قانوني دولي في مجال حماية المعطيات الشخصية.78
وفي االخير يمكن القول أن أهمية هذا القانون تتجلى في كونه سيساهم في
تقوية ثقة المستهلك في المعامالت اإللكترونية واالستفادة من مزايا التجارة
اإللكترونية وسيشكل هذا التشريع أداة مهمة لحماية الحياة الخاصة والبيانات
الشخصية للمواطن المغربي على وجه العموم والمستهلك اإللكتروني خصوصا في
مجال المعل وميات وهكذا تعززت المنظومة القانونية المغربية بالتزامات من نوع
جديد بخضوع المعطيات ذات الطابع الشخصي لتصريح لدى اللجنة الوطنية لمراقبة
حماية ذات طابع الشخصي وإحترام حق االخبار أثناء تجميع المعطيات وإحترام
حق التعرض لمعالجتها والولوج اليها وكذا تصحيحها ،وهي التزامات سعى القانون
إلي ضمان شروط تحقيقها بمد اللجنة بوسائل متعددة لممارسة مهامها بفعالية ودقة
ونجاعة وإتخاذ قراراتها في إطار اإلستقاللية والمسؤولية.79
- 78الموقع الرسمي للجنة الوطنية لحماية المعطيات ذات الطابع الشخصي :
htpps ://www.cndp.ma/ar
79القانون رقم 08.09
54
المطلب الثاني :حماية الدولية المستهلك االلكتروني
لقد ساهم التطور العلمي والتكنولوجي في بروز ظاهرة التعاقد االلكتروني،
األمر ال يخلو من سلبيات رغم محاسنه فقد يتعرض المستهلكين االلكترونيين
ألضرار كثيرة لتطور الصناعات ونظم توزيعها ،وبما أن القانون أداة التنظيم في
المجتمع كان البد من تعرضه لهذه الظواهر وذلك إلعادة التوازن في العالقات
االستهالكية لدفع الضرر والخطر عن المستهلكين وألن عقود االستهالك كما لها
طابع محلي لها طابع دولي وعليه ارتأينا أن نعالج في هذا المطلب الحماية الدولية
للمستهلك االلكتروني ،وذلك لما يثيره الموضوع من إشكاليات قانونية كثيرة تمثل
تحديا للنظم القانونية القائمة ،منها إشكالية تحديد االختصاص القضائي الدولي بنظر
المنازعات الناشئة عنها .ولمن المستقر عليه أن النظم القانونية المقارنة وضعت
قواعد تسمح بتحديد االختصاص القضائي الدولي في مجال العالقات الخاصة
الدولية ،إال أن مقتضيات إعمال مبدأ حماية الطرف الضعيف في هذه العالقات أدى
إلى التساؤل عن قدرة هذه القواعد على توفير الحماية للمستهلك اإللكتروني .لذلك
نبحث عن فاعلية قواعد االختصاص القضائي الدولي في توفير الحماية الالزمة
للمستهلك اإللكتروني ،ببيان القصور الذي يعتري القواعد التقليدية لالختصاص
القضائي الدولي وإبراز الحاجة إلى تكريس قواعد اختصاص قضائي خاصة لتحقيق
الهدف المنشود .وعليه سوف نعرض كال من حماية المستهلك االلكتروني من خالل
قواعد االختصاص القضائي والقانون الواجب التطبيق ( الفقرة األولى ،لكن تبقى
الوسائل البديلة لفض النزاعات التي تساهم في حل مشكلة االختصاص والقانون
الواجب التطبيق (الفقرة الثانية).
55
ونظرا النحسار فكرة االقليمية لصالح الدولية بدأت تبرز االشكاالت القانونية
التي اثير قواعد القانون الدولي الخاص.
56
وبعض الدول الصناعية مثل كندا والواليات المتحدة واليابان ،وبالفعل تم وضع
مشروع اتفاقية قدم إلى المجلس األوربي للموافقة عليه ومصادقة وزراء العدل في
الدول األعضاء ،وتمت المصادقة في ، 1976ثم تقرر التوقيع عليها من قبل الدول
األعضاء ،خالل فترة أقصاها ، 1977 / 1 / 27فانبثق عنها اتفاقية ستراسبورغ
بشأن مسؤولية المنتج عن األضرار الجسدية والوفاة .ولقد تأثر المشرع األوربي
بالوثيقة التي أصدرها المعهد األمريكي للقانون عام 1946والتي تتعلق بالمسؤولية
وما يجب أن تتجه إليه من تطور ،وتضمنت هذه الوثيقة بعض النصوص القانونية
التي كانت المصدر الرئيسي للمشرع األوربي عند إعداده لمشروع االتفاقية
األوربية للمسؤولية عن المنتجات ) اتفاقية ستراسبورغ ) وكذلك عند تنظيمه
للتوجيه األوربي .تتكون االتفاقية من 17مادة ،وما يعنينا من هذه االتفاقية هو أنها
تناولت مسؤولية المنتج عن األضرار التي تسببها منتجاته ،إلى أنها لم تشر
بصراحة إلى االلتزام بضمان السالمة ،إال أن ذلك يمكن استنتاجه من خالل
نصوصها ،ونتيجة لعدم كفاية هذه االتفاقية في توفير الحماية لمواطني الدول
األعضاء ،فإن دول المجموعة األوربية سعت إلى إصدار اتفاقية تقترب بين
تشريعات الدول األعضاء وتعمل على وضع نظام خاص للمسؤولية عن المنتجات
المعيبة لتوفير الحماية للمستهلكين سواء كانوا متعاقدين أم من الغير ونتج عن تلك
الجهود إصدار التوجيه األوربي في .1985 / 7 / 25أما فيما يخص اتفاقية
التوجيه األوربي بشأن المسؤولية عن المنتجات فقد قامت الدول األعضاء في
المجموعة األوربية بتشكيل لجنة قانونية في محاولة منها لتوحيد قواعد المسؤولية
بين دول السوق األوربية المشتركة وكانت تستهدف حماية فعالة للمستهلك األوربي
في ظل االختالف الحاد بين قوانين الدول األعضاء ،مما أدى ذلك إلى االنعكاس
سلبا ً على المستهلك والمنتج ،ألن بعض الدول متشددة في تنظيمها لهذه المسؤولية
في حين أن دوالً أخرى ال يوجد فيها مثل هذا التشدد ،وبذلك يكون موقف المنتج
ضعيفا ً في الدول ذات القوانين المتشددة مقارنة مع منافسيه في الدول األخرى ،
والمستهلك يتعرض في بعض الدول إلى خطر المنتجات المستوردة من الدول
57
األخرى دون أن توجد له حماية كافية وفعالة في مواجهة تلك األخطار ،لذلك فإن
اللجنة المشكلة أعدت مسودة بمشروع قانوني موحد تحكم مسؤولية المنتج رفعت في
تاريخ 1979إلى مجلس وزراء دول السوق األوربية للمصادقة عليها فحظيت
بالمصادقة سنة ، 1979وعدلت في 1985التي تم بموجبها إقرار التوجيه األوربي
بشأن المسؤولية عن المنتجات المعيبة .حدد المشرع األوربي ثالث سنوات من
تاريخ إصدار التوجيه لتقوم الدول األعضاء بإدخاله في تشريعاتها الداخلية على أن
يتم ذلك خالل موعد أقصاه ، 1988لذلك قامت معظم الدول
كما هو الحال بالنسبة للملكة المتحدة البريطانية بموجب القانون الصادر سنة ،1978إيطاليا بموجب 81
المرسوم الصادر سنة ،1988اليونان بموجب المرسوم الصادر سنة،1988ألمانيا االتحادية بموجب قانون
1989الدانمارك بموجب قانون ،1989البرتغال بقانون هولندا بقانون 1990بلجيكا 1991
58
والمشرع األوربي قد فصل تماما ً بين فكرتي السالمة وصالحية المبيع لالستعمال
ألن المادة السادسة من التوجيه تجعل المبيع معيبا ً متى كان ال يتضمن األمان الذي
يحق للجمهور أن ينتظره على ضوء جميع الظروف المحيطة وعلى وجه
الخصوص طريقة تقديم السلعة واستعمالها ولحظة إطالق السلعة في التداول ،بحيث
يجب على المنتج توفير المعلومات والبيانات الضرورية والمتعلقة بالسلعة ،وأن يتم
االستخدام وفقا ً لمعايير معقولة .وهذا يدل على اختالف مضمون كل من االلتزام
بضمان السالمة وضمان العيوب الخفية فلكل منهما مجاله وإن كان مجال ضمان
السالمة أوسع مدى وأكثر شمولية ،فوفقا ً للمعطيات الحالية في عصرنا هذا فقد
أصبح ضمان السالمة أكثر أهمية من العيوب الخفية بل أصبح يهيمن عليه ،ولذلك
الحظنا كيف أن القضاء الفرنسي وسع من نطاقه في عقد البيع ليشمل المضرور
المتعاقد ووغير المتعاقد وحاول كثيرا ً التقريب في أحكامه من التوجيه األوربي
فأسس القضاء والفقه الفرنسي نظاما ً قانونيا ً خاصا ً وشامالً حتى قبل إصدار قانون
1998والذي هيأ المجال إلصدار هذا القانون .ونرى أنه من الضروري أن تقوم
الدول بمساير التطور وأن ال تكتفي بإصدار القوانين الداخلية التي تضمن وتحقق
سالمة المستهلك ،بل إن تضع قانونا ً موحدا ً لتنظيم هذه المسؤولية وتعمل على جعله
جزءا ً من تشريعاتها الداخلية لكي تكون الحماية على وجه اكبر وأكثر شمولية ،
فتقوم على األقل بتوحيد قوانينها التي تحمي المستهلك على غرار ما يتم في الدول
األوربية لكي ال يكون المواطن العربي أقل حماية من المواطن األوربي.
ومن االتفاقيات األخرى التي عقدت بهدف حماية المستهلكين نجد اتفاقية
روما بشأن القانون الواجب التطبيق على االلتزامات التعاقدية ، 1980حيث
حرصت هذه اتفاقية على تكريس ضابط محل اإلقامة المعتادة للمستهلك وذلك
بالنص في المادة الخامسة من هذه االتفاقية.
وبالتسليط الضوء على مواد هذه االتفاقية ،نجد في هذا الصدد أن اتفاقية
روما لسنة 1980تطبق مبدأ القانون األصلح للمستهلك ،فهي تسمح لألطراف في
59
العقد الدولي الذي يكون أحد أطرافه مستهلكا بأن يختاروا القانون واجب التطبيق
على عقدهم ،ويصبح هذا القانون هو واجب التطبيق ،لكن بشرط أن يحترم هذا
القانون المختار الحد األدنى من الضمانات الممنوحة للمستهلك في القانون الذي
يوجد به محل إقامته المعتاد ،أما في يختر فيها طرفي العقد الذي أحد أطرافه
مستهلكا قانونا ينظم عالقاتهم ،أو اختاروا قانونا يقدم ضمانات أقل من الضمانات
التي يمنحها قانون محل االقامة المعتاد للمستهلك هو الذي يكون واجب التطبيق.
االختصاص ،ولهذا فالسؤال الذي يثار هنا ماهي الضوابط أو نقاط االرتكاز
في تحديد المحكمة المختصة دوليا بنظر في منازعات العقد المبرم بشكل إلكتروني؟
من أهم التطورات القانونية والقضائية التي عرفها المغرب هو إنشاء المحاكم
التجارية ،حيث انتقل المغرب من نظام القضاء الموحد إلى نظام القضاء المزدوج
وفي ظل االزدواجية ،فماهي المحكمة المختصة نوعيا ومحليا بالنظر في النزاعات
المتعلقة بالبطاقة البنكية (كمثال)؟
عند احداث المحاكم التجارية بدأ طرح التساؤل حول كيفية تحديد مجال
اختصاصها ،فهل يكون مناط اختصاصها هو وجود معاملة تجارية بغض النظر عن
صفة أطرافها ؟ أي أن تكون نقطة البدء هي النظر إلى أشخاص أطراف هذه
المعاملة ،والتحقق من وجود الحرفة التجارية ،بحيث ال يكون االختصاص منعقد إال
إذا صدرت المعاملة عن تاجر في سياق ممارسة األنشطة التجارية.
فإذا كان المجال الذي تمارس فيه هذه المحاكم سلطاتها القضائية هي أ أن
المشرع قام بمقتضي المادة 5من القانون رقم 53 82-95المحدث لهذه المحاكم
61
بالنص علي القضايا التي يرجع لهذه المحاكم حق النظر فيها إال أن محاولة المشرع
تحديد هذه القضايا يثير إشكاليات متعدد ألنها تتضمن عناوين وعبارات فضفاضة
يمكن أن تودي إلى احتمال التفسير الضيق وفرض البحث باستمرار عن صفة
التاجر والطبيعة التجارية للعمل التجاري للقول بإسناد االختصاص للمحاكم
التجارية.
االختصاص المكاني:
تتجه معظم التشريعات المقارنة ،إلى إمكانية اتفاق األطراف على تحديد
المحكمة المختصة ،وذلك من أجل التيسير على المدعي حتى يمكنه الحصول على
الحماية القضائية المطلوبة ،ويشترط لصحة اتفاق المتعاقدين أو األشخاص على
تحديد المحكمة المختصة بالنظر في النزاع توفر عدة شروط هي - :أال يكون
االتفاق منطويا على غش - .أن تكون هناك مصلحة مشروعة لجعل االختصاص
لمحكمة معينة بالذات .توفر رابطة جدية بين النزاع والمحكمة التي أتفق على تقدير
83
االختصاص لها.
هناك بعض التشريعات المقارنة ،ذهبت إلى إمكانية اتفاق األطراف على
تحديد المحكمة المختصة ،وذلك من أجل التيسير على المدعي حتى يمكنه الحصول
على الحماية القضائية المطلوبة.
62
كما يجوز أن يكون االتفاق على تحديد محكمة بالذات صريحا أو ضمنيا.
ويجوز أن يكون هذا االتفاق سابقا على نشوء النزع ،أو بعد نشوء هذا النزع.
ونشير إلى أن هذا الضابط تعرض بدوره لالنتقاد لكونه يتصف بالشرط
التعسفي ،بل أكثر من ذلك قد ال يطلع عليه المتعاقد قبل الضغط على أيقونة
الموافقة .وفي الواقع أن طبيعة هذا الضابط عامة ،بحيث تشمل كل أنواع الدعاوى
في مجال المعامالت االلكترونية وغيرها وبصرف النظر عن جنسية الخصوم أما
المشرع المغربي فلم يتطرق إلى األحكام والقواعد المرتبطة باالختصاص القضائي
الدولي للمحاكم المغربية ،وهو ما يفسر ضرورة اللجوء إلى القواعد العامة
المستسقاة سو راء من الظهير المتعلق بالوضعية المدنية للفرنسيين واألجانب
الصادر بتاريخ 12غشت ،1913أو من قانون المسطرة المدنية أو من قانون
التبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية رقم ، 05-53أو حتى تلك المستخلصة من
القوانين المقارنة في هذا الصدد ،نشير إلى أنه إذا انعدام ضابطي االختصاص
القائمين على موطن أو محل إقامة المدعى عليه وعلى الخضوع االختياري وقبول
االختصاص ،فال مناص في هذه الحالة من الرجوع إلى ضابط اختصاص نوعي
وهو ضابط محل إبرام العقد أو تنفيذه.
في غالب األحيان العقود التي تنشا بين األطراف عبر شبكة االنترنيت تكون
دولية وعابرة للحدود مما تطلب األمر اللجوء الى قواعد القانون الدولي الخاص
لتحديد المحكمة المختصة والقانون الواجب التطبيق كما تطرقنا اليه في الفقرة
السابقة ) لكن هذه القواعد تعتمد على ضوابط جغرافية وهو ما يتالزم وطبيعة
المنازعات الناتجة عن العقود التجارية االلكترونية وهو ما أدى الى ظهور التحكيم
(أوال ) والوساطة االلكترونية (ثانيا ) كأهم وسيلتين التي تساهم في 84
االلكتروني
يونس المسعودي ،القانون الواجب التطبيق على العقد اإللكتروني ،المركز الجامعي تهراست ص150 84
63
حل مشكلة االختصاص والقانون الواجب التطبيق وهو ما أكدت عليه المؤتمرات
85
الدولية باعتباره كبديل للقضاء ضمن التعاقد اإللكتروني.
يع د التحكيم االلكتروني بمثابة نظام قضائي خاص يتم اللجوء اليه أطراف
النزاع ويختار في قضائهم ويعهدون اليه بمقتضى اتفاق مهامه تسوية المنازعات
التي قد تنشأ أو نشأت بالفعل بينهم 86وتعد إرادة األطراف هي المحرك األساسي
مثله مثل التحكيم التقليدي اال انه يتميز بخصوصية الكترونية تتجلى خالل مرحلة
إبرام اتفاق التحكيم ،حيث يجري تقديم الطلب والرد عليه بشكل الكتروني وكذلك
االتصال بين أطراف النزاع والهيئات التي تقدم خدمات التحكيم االلكتروني ،وذلك
من خالل البريد االلكتروني أو من خالل موقع الويب الخاص بالقضية بعد تسلم
الشفرات الخاصة التي يقدمها مركز التسوية لألطراف ،أو من خالل الفيديو
كونفرنس بذلك تتحقق السرعة والمصداقية للتحكيم االلكتروني وتتم جلسات الفصل
في النزاع وسماع الشهود والخبراء دون الحضور المادي لألطراف وذلك عبر
الوسائل االلكترونية ،ويستمر األمر كذلك حتى صدور الحكم وتنفيذه في اغلب
األحوال مما يساعد على ازدهار التجارة االلكترونية وتطورها وتحقيق العديد من
المزايا والخصائص مما يكون مع اعمالها حماية المستهلك االلكتروني ،لعل أهمها
سرعة وسهول ة إجراءاته حيث يوفر على األطراف عناء االنتقال لحضور جلسات
التحكيم ،أو نقل وارسال الوثائق تتم بطريقة الكترونية الية" وبذلك فإن التحكيم
االلكتروني قد فاق التحكيم التقليدي سرعة وسهولة ،حيث نجد أن المادة التي يتم
الفصل في النزاع خاللها تتراوح بين 4ساعات إلى 60يوما ،والبعض منها يجعل
مدة الفصل خالل 40يوما وفقا للتقويم الميالدي ،وبذلك فإنه يحقق أكبر قدر من
64
االقتصاد في النفقات فال يحتاج إلى تكاليف السفر إذ إن مباشرة يتم حسم النزاع،
فالتحكيم االلكتروني يتناسب مع منازعات المستهلكين االلكترونية والتي تكون قليلة
الق يمة عادة ،بل إنه يفوق المحاكم الوطنية حتى محكمة موطن المستهلك وفق
القواعد الخاصة بحماية المستهلك فهو يحقق السرعة ووفرة التكاليف ،فيوفر تكاليف
انتقال األطراف لحضور الجلسات وتكاليف إرسال الوثائق والمستندات ويوفر
تكاليف االستعانة بالخبراء كما أن المحكمين أغلبهم من ذو مرونة فأطراف النزاع
يستطيعون تحديد أوقات إدارة النزاع في الوقت الذي يرونه مناسبا لهم ،وفي مقابل
هذه المزايا التي يحققها التحكيم االلكتروني للمستهلك المتعاقد الكترونيا إال انه
تعترضه العديد من الصعوبات في الواقع العملي ،والحقيقة أن السبب الرئيس في
بروز تلك الصعوبات هو قصور النظم القانونية للبلدان خصوصا البلدان النامية عن
مواكبة التطورات الهائلة فيمجال التجارة االلكترونية ،وجمود قواعدها القانونية
خصوصا تلك المتعلقة باالختصاص القضائي واإلثبات وغيرها من القواعد .ولعل
أبرز تلك الصعوبات التي تواجه التحكيم اإللكتروني " .هي مدى صحة اتفاق
التحفظي .مشكلة االعتراف بتنفيذ األحكام التي تصدر عن هيئة التحكيم أخرى وهي
أن تحديد.
وهناك صعوبات تتعلق بمدى صالحية محل التحكيم ،وذلك في العقود التي
تبرم بين المهني والمستهلك حيث يعد هذا األخير الطرف الضعيف في العقد،
87
والخوف من عدم تطبيق القواعد االمرة المنصوص عليها في القوانين الوطنية
87محمد الحسني ،حماية المستهلك اإللكتروني في القانون الدولي الخاص .دار النهضة العربية القاهرة
2013ص299
65
خالل التعديل في تشريعاتها ،كما اعترف القضاء بتلك األحكام الصادرة عنه كونه
وسيلة من وسائل فض المنازعات التجارية والمدنية.
في أواخر القرن العشرين قامت الدولة الفرنسية على إنشاء هيئات المصالحة
كلف البعض منها بإجراء تسوية ودية في قضايا المنازعات االستهالكية ،وبالوقوف
على مقتضيات قانون االستهالك المغربي 31.08القاضي بتحديد التدابير حماية
المستهلك نجده يهد ف إلى ضمان المستهلك من كل نواحي التي تمس حقوقه
المشروعة أمام المهني فالوساطة أو ما تعرف بالمصالحة 88من بين أهم الطرق
البديلة لحل النزاعات ذو الطبع االستهالكي الذي يضم المستهلك المتضرر من
تعسف المهني ،فلجوء المستهلك إلى الوسائل القضائية قد يطيل أمد النزاع وذلك
بفعل إجراءات المعقدة ،فالجدير بالذكر أن الوساطةيعنى بها التوجه بشكل إرادي
إلى شخص أجنبي عن العقد أي من الغير للتوسط لدى الخصوم من أجل بحث
إجراءات تسوية الودية للنزاع ويقتصر دور الوسيط أو مصالح على مساعدة
الطرفين في إيجاد حل عاجل للمشاكل التي تعتري السير العادي لعالقاتها وهو ال
يختص بإصدار األحكام.
فغالبا ما يتردد المستهلك في إقامة دعوى في مواجهة المهني ،أما اقتناعا منه
بأن الشروط الواردة في العقد هي تنظيمية و بمثابة قانون أو لعدم جدوى اللجوء إلى
القضاء إما لتفاهة موضوع العقد أو لضخمة المصاريف القضائية وأتعاب المحامي،
ولتبسيط االجراءات المحاولة تخطي المعيقات ظهرت الى الوجود فعاليات المجتمع
المدني المتمثلة في جمعيات محلية وأخرى وطنية ينحصر مجالها في الدفاع على
المستهلك وعليه تقوم هذه الجمعيات بالتأثير على المهني من خالل تنظيم إعالنات
وتفرض عليه الخضوع لطلبات الجمعية ،مما يحتم على المهني تحت وطأة الحاجة
وبغرض الحفاظ على الزبناء الخضوع لها.
66
هو ما سعى اليه المشرع المغربي من خالل تنصيصه على جمعيات حماية
المستهلك في القسم السابع 89من القانون 31.08وإلى جانب الجمعيات الخاصة
بحماية المستهلك ودورها كوسيط في حل نزاعات االستهالك ،نجد المحتسب وأمناء
الحرف المؤطرون بقانون 02.82حيث نصت المادة 10منه على ما يلي " :يساعد
االمناء المحتسب في مزاولة مهامه ويتمتعون تحت إمرته كل منه فيما يخص حرفته
بسلطة توفيقية للعمل على أن تقضي على سبيل التراضي الخالفات والنزاعات
الناشئة والوساطة يمكن أن تكون اتفاقية بناء على شرط مضمن في العقد بمقتضاه
يتفق الطرفان على اختياره دون أن ينفرد أحد األطراف باختيار هو الجهة التي تقوم
بدور الوساطة وذلك تكريسا لمبدأ الشفافية في االختيار وهذا االختيار قد يكون عند
ابرام العقد أو قد يؤجل إلى حين نشوء النزاع ،وينحصر دور الوسيط في مثل هذه
الحاالت على البحث عن حل النزاع القائم ،فهو يقترح الحل ويبقى لألطراف
المتعاقدة كامل الحرية في قبوله أو رفضه ،ففي حالة انتهاء مسطرة الوساطة دون
التوصل إلى حل ،فإن المستهلك غالذي توصل إليه الوسيط حتى وإن لم يكن في
مصلحته هذا ويتقرر بطالن الشرط التعسفي وفقا لما تنص عليه المادة 19من
القانون 31.08وما تجب اإلشارة إليه أن مسطرة الوساطة تبقى خاضعة لقانون
المسطرة حيث يجب أن يتوفر في عقد الوساطة وجوبا تحت طائلة البطالن تحديد
كامل لموضوع النزاع وعلى تعيين الوسيط أو التنصيص على كيفية تعيينه.
67
وفي حالة عدم التوصل إلى الصلح 90
وتكون له حجيته فيما اتفق عليه األطراف
ألي سبب من األسباب فإن الوسيط يسلم وثيقة عدم الوصول إلى صلح لألطراف
أما اآلن سننتقل للحديث عن دور الوساطة 91
والتي يجب أن توقع من طرفهم.
التابعة للدولة فإنه على عكس المشرع الفرنسي الذي اهتم بإنشاء عدد كبير من
هيئات المصالحة وكلف البعض منها بإجراء التسوية الودية في قضايا االستهالك،
فان المشرع المغربي لم يحدد الشروط أو الجهة المكلفة بعملية الوساطة ،إذ أن
المشرع الفرنسي عمل على تكريس اإلجراءات المتبعة أمام لجنة اإلشراف وفي
االستدانة ،وذلك من خالل المواد من 331.1إلى المادة 331.12وهذه المواد تبين
كيفية تشكيل هذه اللجنة ،وكيفية عرض النزاع عليها ،وكيفية العمل وفي األخير
خطة التقويم االتفاقية التي تعدها اللجنة وبالرجوع إلى القانون المغربي ال نجد لهذه
اإلجراءات تنظيم خاص به سواء في القانون 31.08وال في قانون المسطرة المدنية
والتعديال ت التي طرأت عليه بموجب القانون ، 17.95المتعلق بالتحكيم والوساطة
االتفاقية مما عدا الندوات الوطنية المنظمة لمشروع الوساطة القضائية في المحاكم
التجارية ،والتي يخضع في إطاره قضاة المحاكم التجارية إلى تكوين من أجل
دراسة مدى جدوى المشروع ،والذي من الممكن أن يطبق على األعمال التجارية
ومن بينها األعمال التجارية المختلطة التي قد يكون المستهلك طرفا فيها لقد تميزت
الطرق البديلة لمعالجة المنازعات االستهالكية وفق تجربة التشريعات المقارنة
بالتنوع في غضون سنوات قليلة ،إذ تعدد أنواع الوسطاء والمصالحين وظهرت
مجموعة كبيرة من لجان التسوية ،وهو األمر الذي أدى إلى تداخل االختصاصات
ما بين عدة جهات لحل نفس القضايا وضع كهذا ال يخدم مصالح المستهلك بطبيعة
الحال خاصة وأنه يجد نفسه تاتها بين عدة جهات لحل مشاكله ،وبالتالي يصعب
عليه اختيار أفضلها ،ولكن على الرغم من ذلك فقد تميزت مساطر المصالحة أو
الوساطة بتحقيق نتيجتين :األولى تتمثل في تخفيف العبء على المحاكم.
68
الثانية وتبرز من خالل الطريقة المستعملة لحل النزاع ،بواسطة التسوية
الودية التي تتميز بالبساطة والسهولة ،بمجرد اختيار إجراء المصالحة عكس
المحكمة التي تأخذ في النزاع وقت طويل قبل إيجاد الحل ،نظرا لوجود إجراءات
طويلة وغير مبسطة.
69
خاتمة:
فمن خالل ما تم عرضه في هذه الورقة البحثية يتضح لنا جليا أن للمستهلك
مكانة هامة ضمن اهتمامات العالم ،سيما بعد تأسيس منظمة التجارة الدولية ،وقيادة
العالم نحو عالم جديد ال يعرف الحدود والفواصل.
و لئن كان االهتمام بقضية حماية المستهلك على المستوى الدولي تولد منذ
الثالثينيات الميالدية من القرن المنصرم ،وتبلورت في الخمسينيات إثر تكون عدة
جمعيات في عدة دول لحماية المستهلك ،ثم انعكس على توجهات العديد من الدول
العربية ،حيث بادرت إلى تأسيس االتحاد العربي للمستهلك مع بداية األلفية الثالثة ؛
فإن المغرب لم يخرج عن سنة التطور وأوجد قانون رقم 31.08يقضي بتحديد
تدابير لحماية المستهلك بعد ما مكث أكثر من ثالثين سنة كمشروع.
و رغم كون قانون االستهالك ما زال في بدايته أو طفولته بحيث لم يمر على
وجوده بمدة طويلة ،وتضمن عدة مكتسبات للمستهلك من إعالمه بكل ما يتعلق
بالمنتوج أو السلعة ،وبآجال التسليم ،ومنحه حق الخيار في اآلجال والتقاضي،
وحمايته من الشروط التعسفية ،ومن االشهارات الخادعة أو الكاذبة ،أو ما يتعلق
بالوسائل الحديثة إلبرام العقود ،وتقرير الضمان القانوني ،والخدمة بعد البيع،
وتقرير قواعد في القروض االستهالكية ،والدفاع عنه بواسطة جمعيات مؤسسة لهذا
الغرض ...إال أن هذا القانون دفع الباحثين والممارسين إلى تقييم أولي له ،فانسابت
األقالم نحو تقديم فرضيات عدة ،ومازالت تناسب لكونه قانون يحتاج إلى عشرات
الدراسات والندوات واأليام الدراسية لتحليل مضامينه ،ومضامين نصوصه
التنظيمية.
فقد نهض بحثنا هذا المتواضع بدراسة أهمية الحاجة إلى ضرورة توفير
الحماية الالزمة للمستهلك الذي يتعاقد عبر وسائل االتصال الحديثة وذلك نظرا
لخصوصية الوسيلة التي يتم من خاللها التعاقد ،حيث يتم في الفضاء الكتروني
ودون وجود مادي يسمح للمستهلك بمعاينة وتفقد السلعة المراد التعاقد بشأنها ،
70
األمر الذي يدعو إلى حماية أكبر لسالمة المستهلك ،وتقديم معلومات كافية
وصحيحة له تمكنه من تكوين قناعته في التعاقد واالبتعاد عن االعالنات الكاذبة التي
تجذب المستهلك إلى التعاقد وكذلك احترام حق المستهلك بالعدول أو الرجوع عن
السلعة أو الخدمة ،كما حاولنا تناول في هذا البحث المؤسسات واألجهزة التي نظمها
المشرع المغربي والتي تلعب دورا مهما في حماية المستهلك االلكتروني على
المستوى الوطني كما ال ننسى المجهودات المبذولة على الصعيد الدولي من خالل
اقرار مجموعة من االتفاقيات بهذا الخصوص وتحديد االختصاص القضائي الدولي
بالنظر في النزاعات الناشئة مع تحديد الوسائل البديلة لفض هذه النزاعات.
71
الئحة المراجع
الموقع اإللكتروني tèjarie.com
د إيمان التيس "حماية المستهلك من اإلشعارات الخادعة على ضوء قانون 31
08مقال منشور في مجلة القضاء المدني
د خالد ممدوح ابراهيم "حماية المستهلك في العقد اإللكتروني " دار الفكر
الجامعي اإلسكندرية 2008
د عبد الكريم عباد" ،حماية المستهلك من سلبيات اإلشهار التجاري " مقال
منشور في مجلة القانون واالعمال
د محمد بدالي" ،حماية المستهلك في القانون المقارن " دار الكتاب الحديثة
القاهرة 2006
د كوثر سعيد عدنان خالد " حماية المستهلك اإللكتروني " دار الجامعة الجديدة ،
مصر الطبعة الثانية 2016
د حليمة سهيل" الحماية المدنية للمستهلك المتعاقد إلكترونيا "
-ممون الكزبري ،نظرية االلتزام في ضوء قانون االلتزامات والعقود
المغربي ،الجزء األول مصادر االلتزام ،منشورات ،طبعة 2020
-ادريس الحياني ،عمر انجوم ،إبرام العقد االلكتروني وفق القواعد العامة،
وعلى ضوء مشروع قانون التبادل االلكتروني للبيانات القانونية ،مقال
منشور بالمجلة المغربية لقانون األعمال والمقاوالت ،عدد ،11أكتوبر
2006
-عبد الحق الصافي " :الوجيز في القانون المدني ،الجزء األول :المصادر
اإلراديةٌ لاللتزام ،العقد واإلرادة المنفردة ،دراسة في ق .ل .ع والقوانين
األخرى.
72
طارق عبد الرحمان ناجي كميل ،التعاقد عبر االنترنيت وشره ،رسالة لنيل دبلوم
الراسة العليا المسلة في القانون الخاص ،وحدة لتكون والبحث ،قانون المقاوالت،
كلية العلوم القانونية واالتصالية واالجتماعية ،جامعة محمد الخامس ،الرباط
الكال ،موسم 2004-2003
محمد مزوزي ،الضمانات ل القانونية في العود االلكترونية ،رسالة لنيل دبلوم
الماستر في فانون العقود والعقار جامعة محمد األول كلية العلوم القانونية
واالقتصادية واالجتماعية ،وجدة السنة الجامعية .2011-2010
العربي جنان ،التبادل االلكتروني للمعطيات القانونية ،المطبعة والوراقة
الوطنية ،الطبعة األولى .2008
عبد القادر العرعاري ،نظرية العقد ،دراسة مقارنة على ضوء التعديالت الجديدة
الواردة في :القانون رقم ( )31.08المتعلق بحماية المستهلك .المستهلك .القانون
رقم ( )53.05المتعلق بتبادل المعطيات القانونية بشكل إلكتروني .القانون رقم
( )21.09المتعلق بسالمة المنتوجات والخدمات .دار األمان ،طبعة ،2014
-قرار رقم 228/2012الصادر بتاريخ 16/01/2012في الملف عند
.4888/2010/10قرار غير منشور.
-عطار المختار بن احمد ،دراسة في العقد االلكتروني ،دار المنظومة
الرواد في قواعد المعلومة العربية2009 ،
-القرار عدد ،250الصادر عن محكمة النقض بتاريخ 06/06/2013
الملف رقم ،20 894/13/2012منشور بالموقع الرسمي لمحكمة
النقض.
-ظهير شريف رقم 1-20-100صادر في 16من جمادى األولى 1442
( 31ديسمبر )2020بتنفيذ القانون رقم 43-20المتعلق بخدمات الثقة
بشأن المعامالت اإللكترونية.
73
-محمد بيسن ،التوقيع االلكتروني في ضوء قانون ،43،20رسالة لنيل
دبلوم الماستر في القانون الخاص تخصص قانون االعمال ،جامعة عبد
المالك السعدي ،كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية تطوان،
السنة الجامعية2021-2020 ،
74
الشرقاوي قرقار " :حماية المستهلك اإللكتروني من الشروط التعسفية" ،مجلة
عدالة للدراسات القانونية والقضائية ،عدد .3
محمد المسلومي" :حماية المستهلك من الشروط التعسفية أثناء التعاقد" ،مجلة
الملف ،العدد الثامن ،أبريل .2006 ،
حمد محمد حمد هللا" ،حماية المستهلك في مواجهة الشروط التعسفية" ،القاهرة
دار الفكر العربي ،أورده مزمل سيد أحمد محمود سعيد ،بحث لنيل درجة
الماستر جامعة النيلين ،كلية الدراسات العليا ،قسم القانون ،سنة .2020
هذا األسلوب اتبعه ،المشرع الفرنسي وبعض التشريعات الي تأثرت به
عبد الرحمان الشرقاوي ،مصادر االلتزام الجزء األول.
عبد العرعاري :نظرية العقد ،مصادر االلتزام الكتاب األول.
• Www.khidmat-
almostahlik.ma
ظهير شريف رقم 1.9.15صادر في 22من صفر 18( 1430فبراير )2009
بتنفيذ القانون رقم 08.09المتعلق بحماية األشخاص الذاتيين تجاه معالجة
المعطيات ذات الطابع الشخصي مرسوم رقم 2 .09 .165صادر في 25من
جمادى األولى 21(1430ماي )2009لتطبيق القانون رقم 08.09المتعلق
بحماية األشخاص الذاتيين تجاه معالجة المعطيات ذات الطابع الشخصي.
-الموقع الرسمي للجنة الوطنية لحماية المعطيات ذات الطابع الشخصي :
htpps ://www.cndp.ma/ar
القانون رقم 08.09
ظهير الشريف 1-97-65الصادر بتاريخ 04شوال 1417الموافق 12
فبراير 1997المنشور في الجريد الرسمية عدد 4482بتاريخ 15ماي 1999
75
يونس المسعودي ،القانون الواجب التطبيق على العقد اإللكتروني ،المركز
الجامعي تهراست
عبد الفتاح الزيتوني ،تنازل االختصاص في العقد اإللكتروني.
بوديه كريم ،التحكيم االلكتروني .مذكرة نيل شهادة الماستر القانون والتعاون
الدولي ،جامعة مولود معمري تيزى سنة 2012ص 4محمد الحسني ،حماية
المستهلك اإللكتروني في القانون الدولي الخاص دار النهضة العربية القاهرة
.2013
محمد الحسني ،حماية المستهلك اإللكتروني في القانون الدولي الخاص .دار
النهضة العربية القاهرة .2013
76
الفهرس
العقد 5................... المبحث األول :الحماية القانونية للمستهلك السيبراني خالل مرحلة
الفقرة األولى :دور وزارة الصناعة والتجارة واالستثمار واالقتصاد الرقمي في
47......................... ................................ ................................ ................................ المراقبة
الفقرة الثانية :دور اللجنة الوطنيةٌ لمراقبة حمايةٌ ذات الطابع الشخص في حمايةٌ
االلكتروني 51.................................... ................................ ................................ المستهلك
77
77......................... ................................ ................................ ................................ الفهرس
78