CRpíruLo lvt EL DEREcHo pENAL

ParaJakobs, "la pena es siempre reacción ante la infracción de

la norma, mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que
ha de observase la norma, y la reacción demostrativa siempre tiene
lugar a costa del responsable cle haber infringido lu rormao(tnu).

V. TEORÍAS DE I.A,PENA

1. Teorías absolutas
Estas teorías parten de Hegel para quien la pena es la retribu-
ción natural a quien ha delinquido pues dialécticamente opera como
la negación de la negación del Derecho(2e7) y entonces la pena resulta
restauradora del orclen jurídico.
Para los seguidores de esta escuela, la pena aparece como algo
totalmente racional y más bien es el delito el que resulta una contra-
dicción irracional.
Además de Hegel, destaca en el grupo de los teóricos absolutos
de la pena Immanuel Kotr¡(2e8) para quien la pena es una exigencia
racional o "imperativo" categórico de retribuir la culpabilidad del
autor negándole fines preventivos o de otra índole a la pena.
Hay naturalmente componente talional en estas teorías y es por
ello que se habla de teorías de la expiación(2ee).
Binding dice que la pena "es la retribución de mal con malo(300).
Para Mezge¡ la pena se adecua a la gravedad del hecho cometido
contra el ordenjurídico(30r). Welzel, plantea dentro del mismo orden
de ideas que "cada quien sufra lo que sus hechos v?leno(3oz).

(2e6)J¡uiolls, Derecho penal. Pañe general Fundammtos

y teoría d¿ ln imputación, cit., p. 8.
(2s;) ¡1u-,-ut., Friedrich, Ctrund,ünien der Philosophie d¿s fuchts, Ullstein, FranKurr,
i972, p. 90.
(2os) K{..t, Immanuel, Metaphysih der Sitten, II parte, 1797.
(2ee) PACKER, Herbert, Limiti delln sanzione penab, Giufré, Milán, 1g78, p. 37.
(300)
BI\-DI\G, Karl, Grundriss des deutscl¿en Strafrechts. Allgemeinn teil, Scienría,
Leipzig, 1975, p.288.
(30r) MEZG¡:R, Edmund, Strafrecht. Ein Lehrbuch,3s ed., Berlín, 1949, p. 483.
(302)
WELZEL, Derecho penal aletnán. Parfe general, cit., p. 326.

99
 JAV]IR VILN STÉIN

I Teorías relativas

El meollo de las teorías relativas es que la pena se impone persiguien-

do deterrninado fin. l-a pena persigue un fin útil al infiactory a la sociedad.
La finaliclad de la pena será de prevención indiviclual o espe-
cial, cuando apunta a persuadir al infractor real a que se inhiba de
seguir por el curso del delito.
Será prevención general, cuando la pena intimida a la generali-
dad de ciudadanos a fin de que se inhiban de iniciar el curso delictivo
de modo que su potencialidad delictiva no se actualice.
Desarrollando a profundidacl tenemos.

a. Preuención especial
El objeto de Ia pena para la teoría de la prevención especial es
el de evitar que el agente concreto de un delito no lo vuelva a come-
ter en el futuro.
La teoría de la prevención especial se remite en sus orígenes a
Platón(303) y Protágoras. Así, recordando a Prorágoras decía Platón
"Nemo Prudms punit quia peccatunt est, sed ned peccetun, (Ningun hombre
sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no peque). Pero es
a partir de finales del s. XIX que cobra particular importancia.
El correccionalismo del español Dorado Montero concibe un
"derecho protector de los criminales,,. El positivismo criminológico
italiano desarrolla ampliamente el concepto de prevención especial al
punto de pretender sustituir las penas por las medidas de seguridad.
Es con Franz von Liszt que la concepción preventivo.especial al-
cznza su punto culminante. En su progmma de Marburgo de 1882,
plantea que la pena solo podíajustificarse por su finalidad prevenriva.
El programa de Marburgo plantea la tesis de la prevención es-
pecial según los tres tipos de delincuentes: el ocasional, el corregible
y; el incorregible{30+).

(3or) {¡1f¡ Oxtc;+,José, Derecln penal. Parte general, Akal, Madrid, 1986, p. 478.
(304)
VoN Llszt, Franz, La. idea de f.n en Dereclrc penal Edeval, Valparaíso, 1984,
pp. l15yss.

100
 CAPÍTULO IV: EL DERECHO PEML

¡ Frente al delincuente ocasional la pena debe intimidar para

que en el futuro se inhiba de delinquir.
o Frente al delincuente corregible, la pena debe perseguir la
corrección (resocialización).
r Frente al delincuente habitual incorregible, la pena persi-
gue la inocuización, es decir, el aislamiento del delincuente.
La tesis de Liszt se impone en Italia por obra de Gramática(305).
A la tesis de la prevención especial a partir de la década de los
años sesenta se le considera como la "resocialización", y la idea del
"tratamientoo en la oportunidad de ejecutar las penas.
A estos puntos de vista se suma el nuevo concepto de la co-res-
ponsabilidad social (306).
Actualmente y dentro una posición llamada superadora,
Bacigalupo a partir de la prevención especial, adjetiviza la misma pro-
piciando con ella una prevención especial democrática pues la pena
cumpliría una función reintegradora al medio social del autor por
ser un instrumento de política social(307).

b, Preumción gmeral

Estamos a que prevención general lo es frente a la colectividad

conforme lo cual la finalidad de la pena es la de "motivar a los ciuda-
danos a un comportamiento conforme a derecho"(soe).
El concepto se lo debemos a Anselm von Feuerbach, quien con-
cebía a Ia pena como "conminación penal que disuada psicológica-
mente a aquel que tenga tendencias antijurídicaso(30e).,

(305) GRA\{ATIcn, Filippo, Principi di Difmsa Socinl¿, Padwa, lg6l.

g¡qrq;4¡gt'o, Enrique,
(306)
"Significación y perspectiva de la oposición 'Derecho
penal y política criminal'", en R-euue Intnnational du Droit Penú| Paris, 1978, p. 22.
(307) S¡¡r1;¡¡gro,
"Significación y perspectiva de la oposición 'Derecho penal y
política criminal'", cit., p. 22.
(:0s) ft6¡¡¡, Claus ¿f al., Introd,ucciónalDerechopmall alDerechoprocesalpenal,Ariel,
Barcelona, 1989, p.26.
(30e) FFUF.RIlActt, Reuision der Grund.sátz¿ und Grundbegriffe des positiuen peinüchen
Rechts, cir., T. I, p. 43.

101
 JAVIER VjLLA STE]N

De lo que se lrata con la prevención general es que las penas

intimiden y con ello se prevengan los delitos. Beccaría decía que las
penas deberían <ser ciertas, infalibles, proporcionables, notorias y
pública5"{3ro).

Jeremías Bentham señalaba también que "la plevención gene-

ral era el fin principal de las penas y su justificación y que la impuni-
dad puede incitar a delinquir"(3rr).
Actualmenle, se menciona la existencia de una prevención ge-
neral negativa y una prevención general positiva, veamos:
b.1. Preuención gmeral negatiua.- Se dice que estamos ante la pre-
vención general negativa cuando el objeto de la pena es intimidatorio.
Aclaramos sin embargo, que el adjetivo empleado debe ser interpre-
tado cultural yvalorativamente antes que funcionalmente. El sentido
cultural del vocablo 'negativo' indica que la intimidación es una 'mala'
forma de motivar al ciudadano.
b.2 Preuención gmeral positiua.- Llamada también 'estabilizadora
(3r2)
o integraclora' busca afirmar el derecho como tenedor de convic-
ción jurídica-fundamental(3r3) y valiosa.
Las relaciones interpersonales en la sociedad deben dar a sus ac-
tores la seguridad y el conocimiento de su desenlace preciso y así como
el conocimiento de todo género de regulaciones en la historia perso-
nal de los hombres puede llevarlo al éxito, o al fracaso como poena
naturalis, si no se tiene y respeta este conocimiento, del mismo modo
"a la disposición de observar las normas le falta una garantía natural
de ese tipo: tal es el motivo de que sea necesario una Sailción,,(3r'|.

(3r0) BECCARIA, Cesare, De los dektos las penas, trad. Francisco Tomas r'\¡aliente,
1
Orbis, Barcelona, 1984, pp. 180 y ss.
(3rl) BENTHA\{,Jeremías, Theoríe des primes et des récompenses, Bruselas, 1940, p. 9.
(3r2) Cfr RoxIN, Claws, Culpabilidad prnención, tradwcciln Francisco Muñoz Con-
y
de, 1981, pp. l0l, 103 y ss.
(313) Cfr. FIASSE\.IER, Winfried,
"Fines de la pena en el Derecho penal de orienta-
ción científico social,, en: MIR Putc;, Santiago (Ed.), Dnecho penaly ciencias sociales,IJni-
versidad Autónoma de Barcelona, 1982, p. 137.
(:t+)
J¡199s, Derechopmal.Pañegmeral.Funtlanle-ntos¡teoríadzlnimputación,cit.,p. 1I.

102
 CAPiTijLo IV: EL DERECHO PENAL

Jakobs agresa que "misión de la pena es el mantenimiento de la

norrna como modelo de orientación para los contactos sociales. Conteni-
do de la pena es una réplica, que tiene lugar a costa del infractorotsr¡1.
Como quiera que el destinatario de la norma no es un infractor
potencial específico, sino, además de este hipotético infracto¡ la tota-
lidad de los ciudadanos pues todos interactúan y todos deben insistir
en que los comportamientos respectivos sean los que sean de esperar
de cara a la norma orientadora en que consiste la de contenido penal.
En este orden de ideas,Jakobs nos dice que "la pena se desplie-
ga para ejercitar en la fidelidad al Derecho pues en esa medida se
[ra[a de ejercitar en la aceptación de las consecuenciaso(3rd). Además
de lo anotado, la pena debe intimidar aunque no sea esta su función
primaria ya que impresiona lo mismo al que la sufre que a terceros
quienes, <no por reconocimiento de la norma, sino por miedo, son
efec[os que cabe desear por añadidura,(3r7).
ParaArmin Kaufmann,la prevención general positiva: f . informa
al ciudadano de la materia prohibida; 2. refuerza y fiabiliza el orden
jurídico; 3. propicia en los ciudadanos un respeto por el derecho(3r8).

3. Teorías unitarias

Conocidas también como 'teorías de la unión' por el hecho de

pretender armonizar o combinar las tesis absolutas con las relativas
de las que ya nos ocuparemos.
Se sintetiza el aporte diciendo que la pena debe ser justa y
útil'(3re) con lo que se aspira a que la penalidad siendo represiva al
propio tiempo resulte preventiva.

(3i5) Ibídem, P. I4.

(3rd) Ibídem, cit., p. 18.
(317) IbÍdem, cit., p. i9.
(3r8)
K{L'F}'f,\\s, Armin et. al., Política criminal 1 reforma tlel Derecl¿o penal, Bogotá,
i982, p. 127.
(31e) $¡¡r¡;¡1-¡Po,
"Significación y perspectiva de la oposición 'Derecho penal y
política criminal'", cit., p.22.

103
 JAVIER VILLA STEIN

La química de esta combinación finalista puede incidir más en

lo justiciero que en lo preventivo siendo que según la preponderan-
cia de cada factor finalista estaremos frente a una concepción repre-
siva de la pena (por sobresalir finalidades justicieras) o frente a una
concepción eminentemente preventivista (por primar el propósito
utilitario del castigo).
Desde esta perspectiva se ha buscado una solución al problema
que resulta de la necesidad de equilibrar la necesidad de la pena
(criterio utilitarista) con lajusticia de la misma (criterio absoluto)trztt).
Roxin aporta un modelo para resolver el punto a partir de ma-
nejar la pena según los distintos momentos en que ella existe: 1. la
amenaza (la pena del tipo conmina, disuade a delinquir o persuade a
ser fieles al Derecho);2.la aplicación (en el momenro jurisdiccio-
nal), la culpabilidad para el caso concreto; 3. en la ejecución (procu-
rando la resocialización del infractor).
La posición de Roxin es dialéctica de modo de combinar la pre-
vención general con los de la prevención especial(rzt).
Así nos dice Roxin que <en primer luga¡ el fin de la conmina-
ción penal es de pura prevención general. Por el contrario, en la impo-
sición de la pena en la sentencia hay que tomar en consideración en la
misma medida las necesidades preventivas especiales y generales'(322).

Jakobs en un reciente artículo(323) objeta frontalmente la teoría

de la unión cliciendo que "la teoría de la unión vive de la suposición
de que las legitimaciones y los fines de la pena pueden combinarse,
lo que no es cierto pues no cabe a un mismo tiempo retribuir de
culpabilidad y prevención o prevenciones (v.gr. resocialización), {32+).

(320) ft6¡1¡, Claus, Strafrectrtliche Grundlagenprobtem,4a ed., 1983, p. l.

(32r) Cfr MALRACH, Reinhart, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner teil,4a ed,., Karlsruhe,
197I, p. 63.
(322) RoxtN, Culpabilidadl preuención, cit., p. 97.
(323)JAKoBc, Gúnther, "Sobre la teoría de la penao, traducción de Manuel Cancio
Meliá, en: R¿aista del PoderJud,icial, Ne 47, p. 148.
(aza) llfdsm.

104
 CAPiTIjLO IVI EL DERECHO PENAL

4. La pena como confirmación de la realidad de las normas

PlanteaJakobs que "la pena pública existe para caracterizar el

delito como delito, es decir, como: confirmación de la configuración
normativa concreta de la sociedad"(:z¡) y añade que no se previene
con la pena un delito futuro. "Lo que se previene por lo tanto, es la
erosión de la configuración normativa real de la sociedad"(3?6).
lJna suerte de antropología socio norma[iva es el punto de par-
tida del profesor de Bonn, nos dice que la sociedad es tan solo cuan-
do su agregado humano constitutivo se rige por normas de conviven-
cia antes que por el esquema individualista e instintivisra, satisfac-
ción- insatisfacción y dice: "Persona es quien o a quien se le adscribe
el rol de un ciudadano respetuoso del DerechQ¡(327).
Así, ..vn quebrantamiento de las normas se encuentra en un
mundo equivocado porque niega las condiciones de lo común"(328).
La consecuencia será la pena como "privación de medios de
interacción del infractor,, (32e).

VI. I,AS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Debemos al suizo Carl Stoos (1894) el sistema dualista -penas y

medidas de seguridad- que tanto ha influido en el Derecho penal
peruano desde que lo recoge en el Código Maúrtua de 7924.
Frente al sistema monista -que solo contempla penas- el dualista
permite intervenir al Derecho penal frente a supuestos conductuales
con ausencia de culpabilidad por incapacidad (o incompetencia) de
culpabilidad o inimputabilidad.
Conforme las teorías de la unión, la pena y la medida se asocia a
conductas antinormativas, siendo que su límite es el de la culpabili

(325)JAKoBS,
"Sobre la teoría de la pena', cit., p. 150.
(326) 166. 6l¡.
(:27).¡o^o"t,
"Sobre la teoría de la pena", cit., p. 151.
(r28) lfidsrn, p. 154.
(32e) lbídem, cit., p. 155.

105
 JAVIER V]LLA STEIN

dad para el agente mentalmente sano y mayor de edad y proporcio-

nal para el enfermo o menor(330) de cara a mantener el interés co-
mún(331).

Welzel plantea que la legitimidad interventora del Estado en la

aplicación de las medidas de seguridad se afinca en la moral que lo
asiste -al Estado- frente al individuo falto de libertad, pues lo es quien
carece de facultad de autodeterminación.
En la actualidad, desde los esfuerzos de Antón Oneca, por apor-
tar una solución al punto sugiriendo una posición tercera entre la
retributivay la preven¡iy¿(332), se ha instaurado la tesis de la preven-
ción general positiva para la materia de las medidas de seguridad y
corrección, estableciendo para estas, equiparación con las penas, pues
como diceJakobs "así como la pena es una reacción frente al menos-
cabo de la autoridad cle la norma, la medida de seguridad es una
reacción a un peligro de repetición"(333).
Se discute la tesis de la medida de seguridad como una que se
corresponde con la de la legítima defensa(33a) aunque se la critica por
inequiparable a partir de la ausencia de urgencia estatal que derive
de un ataque actual.

Jakobs aceptando de entrada que "todas las medidas de seguri-

dad están ünculadas en la práctica con un mal que el autor ha de
soportar" (335) plantea lo siguiente:
1. La medida de seguridad ofrece el efecto secundario preven-
tivo general de afirmar la norma.
2. Las medidas de seguridad son cle tres clases:

(330) Cfr. Roxt^*, Strafreclrtliche Ctrundlagenftroblzm, cit., p. -cZ.

(33r) Ex\r'R, Franz, Die tlLemie der Sichmrngsmittel, Berlín, 1914, p. 226.
(332) A\Tó\ Oxr:cn, José, La preaención gennal l la. pret mción especial m la teoría de la
pmqSalamanca, 1944, p. 115.
(333)
JAKoBq, Derecho penal. Partz gmtral. Fundammtos y tmría d¿ Ia imputación,cit., p. 3g.
(334) SAX,
Walter, "Grundsátze der strafrechtspflege", en: BETTERMATN, K. A./
Nrpp¡nuny, H.C./ ScHr:uxr.p.,lJ., Die C,rundrechte, Bd. III, Berlín, 1g72, pp.909 y ss.
(335)JAKOBS, Derechopenal.Pañegeneral.Fundammtosltemíadehimputación,cit.,p.4.

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 CnpiTuLo IV: Et DERECHO PFNAL

a. Complementarias de la pena: se impone junto a la pena

a quien obró culpablemente, por ejemplo: hospitaliza-
ción o centro educativo.
b. Sustitutivas cle la pena: para autores inculpables, para fi.-
jar de todas formas la au[oridad de la norma. "Esa leve
(330¡
relación con la autoridad de la norm¿¡ se emplea mo-
dernamente para el tratamiento de psicosis
esquizofrénicas aguclas con fines de control conductual
empleanclo castigo. Sirva este alcance de referente empí-
rico al sistema.
c. Impuesta en lugar de la pena: con lo queJakobs quiere
decir que la medida se ejecuta o impone frente al autor
culpable en lugar de la pena. Con lo que debemos en-
tender que se [rata de contingencias a la conducta
desadaptativa del agente a quien (vía cognitiva) se esta-
blece la autoridad de la norma.
Debemos finalmente, advertir que las meclidas de seguridad pue-
den ser predelictuales cuando por haberse definido el estado peli-
groso de un sujeto, se aplican por seguridad, para evitar que delin-
can, por- ejemplo: mendicidad, vagancia, juego, etc. En el ordena-
miento penal peruano no se admiten estas medidas.
Se tratará en cambio de medidas posdelictuales cuando se apli-
can como contingencia de un delito,

(336) Loc. cit.

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