Capitolo primo II problema del positivismo giuridico I. LE POSIZIONT FONDAMENTALI, Nella controversia intorno al concetto di diritto, il problema principale consiste nel rapporto tra diritto € morale. Su questo repporto, nonostante un dibattito lungo piti di duemila anni’, vediamo ancor oggi con- trapporsi due concezioni fondamentali: la concezione positivistica e quella non positivistica. Tutte le teorie positivistiche sostengono la “tesi del- Ja separazione”, Secondo tale tesi, la definizione del concetio di diritto non deve includere elementi mora- Ii. La tesi della separazione presuppone I'inesistenza di ‘una connessione concettualmente necessaria tra diritto e morale, tra cid che il diritto impone e cid che la giu- stizia esige, ovvero tra il diritto come é ¢ il diritto co- me dev'essere. Un grande del positivismo giuridico, Hans Kelsen, he compendiato [a tesi nella formula: «Il diritto pud quindi avere qualunque contenuto» [Kel- sen 19604, p. 201; trad. it. p. 222] Di conseguenza, al concetto positivistico di diritto non restano che due elementi definitori: la positivica autoritativa o conforme allordinamento’ ¢ l'efficacia * Cost, sino ad op, diverse sono le rspeste che sono state date nlVintecro entivo, portato pec menzionae clo uz eserpic da Senofonte, che Alcbide ri ‘olge Pesce, secon “lage” si intende una legge siridleameatevigeates «ar che quando un dranao s inpadronisce dello State e restive al ciuadini ce che 3 Stoo fate ache ga ur ese Semon, Dot eel So ate [2 " Te espesson’ ecoaforme al'ardinamento» © spositvthautoiativae pos sono site impieget come sinaimiche 9 non sinorimiche, Sono inpepate cere4 Capitale primo sociale, Le numerose varianti del positivismo giuridico [elz. Ott 1976, pp. 33-98] derivano dal diverso modo di inzexpretare questi due elementi definitori ¢ di stribuire il peso reciproco [efr. R. Dreier 1991, p. 961. Ma comune é la riconduzione del diritto a cid che & sta. tuito ¢/o efficace. Una qualche sorta di giustezza mate- riale non gioca alcun ruolo. Tutte le teorie non positivistiche sostengono al contrario la “tesi della connessione”. Secondo questa tesi, la definizione del concetto di diritto deve inclu- dere elementi morali. Cid non significa che un serio on positivista escluda dal concetto di diritto gli ele- menti della positivith conforme all’ordinamento ¢ dell’efficacia sociale. Egli si differenzia piuttosto dal positivista proprio per il fatto di offrire una definizio- ne del concetto di diritto che include elementi morali accanto a ctiteri di fatto. I diversi fattori possono a lo- to volta variamente combinarsi ¢ variamente distri- buire il loro peso reciproco. UW, IL SIGNIFICATO PRATICO DELLA CONTROVERSIA SUL POSITIVISMO GIURIDICO, La controversia intorno al concetto di diritto & una controversia sulla natura del dicitto. Non vi é siurista che non ne abbia un’idea pid o meno chiara e non la sinoniniche sci ifericonoegulnent a nome che saicao le compensa dE ceeioe dalle nome, cnr dcena chen sone modo cco cee 4s some. Tal some defined {cee dll potava conforwe sifersing ‘Bento, fondanequna ert esione dele anne. Gp he tsa ial otomedscnaato eke sara ss resiposto, viewers: Enea Ie epresonl verge ate come son EBs apeone gona confer Alcea se ‘ls ocne dl compere, ene I eprsion spouts sutras 69 st al pte tele i cere norm Cui beni tivie agate vase c ‘atch Poche faere dd porte come spe clrtesta ps ce ‘cna alfa sxe, ene ecto! devon ers legate iio come snonimhe li a Gaur ua 1 probl manifesti nella pratica, anche in quelli di diffici ritto alla base delle prat come un che di ovvioec pra é considerato superfl tuazione é diversa. In qu retrostante a qualungue Purgenza di un problem: Tribunale costituzionale quest’ ultimo aspetto. x, Legge ingiusta. Nella prima decisione cittadinanza (Staatsangeb ma della legge ingiusta. I tuazione della legge sulla sbiirgergesete) del 25 nov. 722), privava gli ebrei et motivi razziali. 1 Triby doveva decidere se per € avvocato ebreo, emigrate della seconda guerra mon dinanza tedesca. L’avvo Amsterdam nel 1942. Di Ja si sapeva, Exa da presi guenza, doveva essere ne stare [a cittadinanza ted della Legge fondamentale 11 Tribunale costituzio clusione che l'avvocato n tadinanza tedesca perché questione era da consider zione della sentenza recit, Diritto ¢ giustizia non + Liidea per cui un legislatore varianti dl positivismo giuridico 33-98] deriano dal diverso modo ii due elerenti definitori ¢ di di- proco [cfr. 2. Dreier t992, p. 96]. nduzione de diritto a cid che é sta- na qualche srta di giustezza mate- uruolo. non positivstiche sostengono al lla connessine”. Secondo questa el concettodi dititto deve inclu- i. Cid nom ignifica che un serio ida dal concto di diritto gli ele- ita conforne all’ordinamento e Egli si diferenzia piuttosto dal srl fatto dioffrire una definizio- tto che infude elementi morali stto. I divers fattori possono alo- combinarsie variamente distri- iproco. © PRATICO JELLA CONTROVERSTA MO GIURIDICH. torno al coneetto di diritto & una cara del dirito, Non vi é giurista “idea piti o meno chiara e non la salmente¢orme fe setltcone J compensa cons che fn gue modo hols scaled ceo SF ies della piv conforme along 1G Gemsone dellenorme, 1b che & santo striven se bs gues sitet conlorme atdioamentn ven ess hare Fespressione vote uteras see pete it po ese as. tnbe le espeession! Gvona essere iciiogate nse, Il problema del positiviemo giutidico 3 manifesti nella pratica. In generale, nei casi ordinari, anche in quelli di difficile soluzione, il concetto di di. ritto alla base delle pratiche giuridiche @ presupposto come un che di ovvio e ogni tentativo di riflettervi so- pra considerato superfluo. Nei casi straordinari Ia si- tuazione & diversa. In questi casi il concetto di dititto retfostante a qualunque pratica giuridica emerge con Yurgenza di un problema scottante. Due decisioni del ‘Tribunale costituzionale federale serviranno a chiarire quest‘ultimo aspetto. 1. Legge ingiusta, Nella prima decisione, un’ordinanza del 1968 sulla cittadinanza (Staatsangeborigkeit), si tratta del proble- ma della legge ingiusta. TI § 2 del decreto n, 11, di at- tuazione della legge sulla cittadinanza tedesca (Reich- sbilrgergesete) del 25 novembre del r941 (RGBI. I, p. 722), privava gli cbrei emigrati della cittadinanza per motivi razziali. I] Tribunale costituzionale federale doveva decidere se per effetto di tale disposizione un avvocato ebreo, emigrato ad Amsterdam poco prima della seconda guerra mondiale, avesse perduto la citta- dinanza tedesca. L’avvocato era stato deportato da Amsterdam nel 1942. Di quel che era stato di lui nul- Ia si sapeva, Era da presumerne il decesso. Di conse guenza, doveva essere negata la possibilita di riacqui- stare Ia cittadinanza tedesea ex art. 116, comma della Legge fondamentale 1] Tribunale costiruzionale federale giunge alla con- clusione che l'avvocato non aveva mai perduto la cit tadinanza tedesca perché il decreto n. 11 della legge in guestione era da considerarsi nullo ex tune. La motiva- zione della sentenza recita: Disitto ¢ giustizia non sono a disposizione del legislatore. L'idea per cut un legislatore costituente pud disporre su tutto6 Capitolo prime secondo la sua volonta costituirebbe una ricaduta nello spi to di un positivismo legalistco avalutativo da tempo superato sia nella scienza ginridica sia nelle pratiche giuridiche. Pro. tio lpoca del cegime nazionalsocialista in Germania ha in. scgnato che anche il legislatore pud statuize lege ingiusce [BVerfGE 5, p. 225 (252)). Percié il Tribunale costituzionale federale afferma la possibili di diseonoscere validiea giutidi ca alle disposizioni del «diritto» nazionalsocialista in quanto in cosi palese conteasto con i principi fondamentali della gin. stizia al punto che il giudice che intendesse applicarle o rico. noscerne gli effetti giuridiei commetzerebbe ingiustiaia anri- ché dire dl diritto [BVeriGE 3, p. 58 (119); 6, p. 132 (298)] U decreto n. rr violava questi principi fondamentaly La contraddizione con Ia giustizia in ess0 contenuta raggiunge una misuza cosf intollerabile da imporre di considerario nullo ex tune [els, BGH, RaW 1962, 563; BGHZ 9, p. 54 (44); 10, . 349 (342); 26, p. 350 (554): 26, p. 9% (95)1. Non pun pre. tendere efficacia né in victi della sua applicazione plurienna. Je né in virtd del riconoscimento 0 addiittura. del consenso. sporadico di chi a suo tempo he subito la privazione della cit. tadinanza. Infatti una legge ingiusta, sf staruita ma anche in aperto contrasto con principt costitutivi del diritto, non venta disitco per il solo fatto di essere applicata od osservata [BVexfGE 23, p. 08 (06)] Si tratta di un classico argomento non positivista. Ad uns norma statuita in modo conforme all’ordina. mento e socialmente efficace per l'intero arco tempo- zale della sua pretesa validiti non viene riconosciuta la validit’ 0 ~ su questo punto la sentenza é ambigua ~ il carattere di diritto perché in contrasto con il disito sovrapositivo. Ci si pud chiedere sino @ che punto tale argomen- to fosse veramente indispensabile nell’ordinanza sulla cittadinanza. Tl Tribunale avrebbe potuto limitarsi a giustificare Je sue conclusioni riconoscendo come oggi Vefficacia giuridica della privazione della cittadinanze costituisca una violazione del principio generale di eguaglianza ex art. 3, comma z, cosf come del divie- to di discriminazione ex art. 3, comma 3, della Legge pe Tit cc a pe tis Bi pe sa de av4 costituirebls una ricaduta nello spisi- igalistico avahtativo da tempo superato dica sia nelle pratiche giuridiche, Pro- nazionalsocalista in Germania ha in- legislatore pxd_statuire leggt ingiuste 232)). Percié i Tribunale costituzionale ssibilita di disonoscere validita givridi Tediritto» neionalsocialista in quanto © con i princigt fondementali della giu- fiudice che inendesse applicatle 0 rico: sdici commutterebbe ingiustizia anzi- exfGE 5, p. 38 (r19}: 6 p. x52 (198)] iolava questi principi fondamentali. La siustizia in tss0 contenuta raggiunge abile da imporre di considerario nullo W 1962, 563;BGHZ 9, p. 54 (44); 10, 50 (554); 26, p. 91 (93)]. Non pud pre- virtii della sia applicazione plurienns- noscimento o addiritrura.del consenso tempo ha subto la privazione dela ci legge ingiusty, sf staruita ma anche in principt costititivi del dizitto, non di- 6 fatto di essere applicata od osservata 06) ssico argomento non positivista, ta in modo conforme al? ordina- cfficace per Pintero arco tempo- salidita non viene riconosciuta la punto la seatenza é ambigua ~ il arché in contrasto con il diritto sino a che punto tale argomen- dispensabile nellordinanza sulla male avrebbe potuto limitarsi a clusioni riconoscendo come oggi ila privazione della cittadinanza tine del principio generale di comma r, cost come del divie- ex art. 3, comma 3, della Legge | { a U problema del positivism giuridica fondamentale. Certo questa possibilita riduce il peso dell’argomento non positivista per il caso dell’ordinan- za sulla cittadinanza, ma non il suo significato genera- Je. Non in ogni situazione in cui si tratti di giudicare gli effetti giuridici di un regime ingiusto 2 in vigore una costituzione con le caratteristiche della Legge fon- damentale delle Repubblica Federale Tedesca. Vi sono inoltre casi in cui occorre decidere se una norma era invalida ex twnc, effetto che non poteva essere prodot- to da una costituzione successiva. Si pensi ad esempio a norme statuite in modo conforme all’ordinamento socialmente efficaci di un regime ingiusto che ordina no 0 consentono misure persecutorie in contrasto con i diritti umani. In assenza di leggi retroattive, la que- stione relativa alla possibilita di punire in seguito al crollo. del regime. coloro che hanno. agito-conforme- mente a tali norme dipende essenzialmente dalla nul- lita 0 validita ex func di queste stesse norme 2. Perfezionamento del diritto. Nella seconda decisione, l'ordinanza del 1973 sul perfezionamento del dititto, si tratta dell’ammissibi- lita di un perfezionamento giurisdizionale del diritto contro la lettera della legge, dungue dell’amamissibilita di una decisione contra legem. Ai sensi del § 253 del Codice civile tedesco (a¢e) & escluso un risareimento pecuniario per danni immateriali al di li dei casi tassa- tivamente stabiliti dalla legge. La Corte federale di giustizia non si @ perd attenuta a tale disposizione, A partire dal 1958, in numerosi casi ha assegnato un ri- sarcimento in denaro per gravi violazioni dei diritti della persona. Nel caso in questione, un settimanale aveva pubblicato un’intervista di pura invenzione su * Cis sd esempio BGHS¢ (2, p. 175 (134 S98).8 Capitelo primo vicende private, intervista che sarebbe stata rilasciata dalla moglie divorziata dell'ultimo Scid di Persia. La Corte federale di giustizia accordd alla principessa So- xaya un risarcimento di danni pari a 5000 marchi, cié in contrasto con le lettera del § 253 non che am. mette il risarcimento per danni immateriali «solo nei casi stabiliti dalla legge». Era evidente che il caso del- la principessa Soraya non rientrava tra questi. Il ‘Tri bunale costituzionale federale ha confermato le giuri- sprudenza della Corte federale di giustizia. Uno dei cardini della motivazione é il seguente: Nella formulazione della Legge fondamentale, le sogge- ione adizionale del giudice alla legge, elemento costitutivo del principio fondamentale della separazione dei poteri c dunque dello Stato di diritto, si trasformato nella soggezio. ne della giurisdizione alla «legge e al diritto> (art. 20, comma 3). Secondo Vopinione generale, tale trasformazione significa il rifiuto di un angusto positivismo legalistico. La formula re- ca la consapevolezaa che legge e diritto non coincidono sem- pre e necessariamente, ma solo di fatto e per lo pid. Il dizitio non coincide con la totalitd delle leggi scritte. In determinate citcostanze, di fronte alle statuizioni positive del potere sta- tale & rinvenibile un «surplus» di dizitto la cui fonte & Pordi. namento giuridico costituzionale in quanto tataita di senso © che pud agice da correttivo nei confronti della legge scritta; Fintreceiare ¢ realirzare nelle sentenze tale esurplus» & com- pito delle giurisdizione’ La decisione & controversa. Al Tribunale costitu- zionele federale si rimprovera che ai tribunali civ non cra consentito decidere autonomamente contrav- venendo alla lettera del § 253 us, Avrebbero dovuto richiedete piuttosto, del resto conformemente alla *(8VeriGE 4.4, p. 265 (186487). Indecision suscesive il Ttibanale conti ‘onale Federale ha tipetutamente eathico un attepuiamento di modersaione in ‘erica al perferionamento del dintto control letera della ep, ae ha mat ‘enuto lammissbiita Ja nes di principio (ele, BVacIGE 355. 365 298 sna 37 B67 (uh; 38, B. 386 (39697); 49, p. 304 (319 seB; 5, pe 183 [192 sa 7b. 354 (362 9. 83, p.6 UF eB procedu per via della Le le costit Bop’. Le un lato, tivistica comma volta ar dal mod comma mentale cisto: «i gi scrim in cui ne Je inamr procedu ge fonde gem si pi stema gi costituai a quella fondame aunciato Ta dell’ar caso dub bile @ in non port identific: > Koche § 253 monte buna eae 5 exer oh Wa incident Sonae 2 ela Leggervista che arebbe stata rilasciata tta dell’ ultino Sci di Persia. La stizia accorld alla principessa So- > di darani pari a 15000 marchi, Ia lettera Gl § 253 Be che am- » per danniimmaieriali «solo nei geo. Era evidente che il caso del- non rientnva tra questi. Il ‘Tri : federaLe hi confermato la giuri- te federale di giustizia. Uno dei fone @ if seguente: xe della Leggt fondamentale, Ia sogge- siudice alla ligge, elemento costitutivo aentale della separazione dei poteri diritto, si & rasformato nella soggezio- alla legge € d diritto» (art. 20, comma e generale, tal trasformazione significa 0 positivismo legalistico. La formula re- che legge € ditto non coincidono sem- 5 ma solo di fato e per lo pi, I diritto stalit delle Jegii scritte. In determinate alle starwizioui positive del potere sta- «surplus» di dritto la cui fonte & ordi. stituzionale in quanto totalita di senso e ettivo nei costronei della legge scritta; re nelle senterze tale «surplus» ® com- 7 sntroversa. Al Tribunale costit improvera che ai tribunali civ; ecidere autcnomamente contrav- el § 253 63, Avrebbero dovuto del resto conformemente alla S701. Jn decision suceessve i Tribunal costs. ue esibio un steggiamento di rmoderacione i isi comuro la lara della lenge, a ne ha man A principio (cit. BVecIGE 35, p. 263 (278 sa); 92, P 304 059 Bs 6, p18 (92 eae Il problema del positivismo giuridico ° procedura del controllo di costituzionalita delle norme per via incidentale prevista dall’art. roo, comma r, della Legge fondamentale, una decisione del Tribuna- Ie costituzionale federale sulla costituzionalita del § 253 nce’. La fondatezza di questa eccezione dipende, da un lato, dalla giustezza dell’interpretazione non posi- tivistica della clausola “legge e diritto” ex art. 20, comma 3, della Legge fondamentale, dall’altro, una volta ammessa la giustezza di quellinterpretazione, dal modo in cui si determina la relazione tra l'art. 20, comma 3, ¢ Part. x00, comma 1, della Legge fonda mentale. Qui rileva soltanto il primo profilo. L’enun- ciato: «il diritto non coincide con la totalita delle leg- gi scritten, mantiene il suo significato anche nel caso in cui nel sistema giuridico tedesco risultino in genera- Ie inammissibili sentenze contra legern sulla base della procedura prevista dall'art, x00, comma 1, della Leg- ge fondamentale. Tl problema delle sentenze contra [e- gen si pone in ogni sistema giuridico. Ma non ogni si stema giuridico conosce una procedura di controle di costituzionalita delle norme in via incidentale analoga a quella prevista dall'art. 100, comma x, della Legge fondamentale. Ancora piti importante @ che quell’e. nunciato é significativo in ogni caso dubbio, ben al di 2a dell'ambito ristretto delle decisioni contra legen. Un caso dubbio si ha ad esempio quando la legge applica- bile & indeterminata e le regole del metodo giuridico non portano necessariamente a risultati univoci. Chi identifica il diritto con la legge scritta abbracciando * Koch ¢ Rainann fx082, p. 253] eft Jnalere Miller (r086, pp. 69 spe. 1 § 253 nos diriuo antsioee alla costiusione, Secondo fx giuispridensa del Tei- bbunle costituconal federal, il 25 in quant di antesiore alla costtuione pb essere piadicato solo atsaverao il cortrllo cont tisionalts dele norm in ‘ia inidontale, quaors i legilatore lp “abbis stato sotto Isso volo" In ¢st0 conuavo, | Tribunal cll aveebhero potato dchiarare in parts incostiny ional il 253 268 per vieasione dellart comma 1 i. Vm, art comma > Sella Legge Fendavencale. Per esi, Uostacoo dell letters sarabbe stato iment30 Capitolo primo quindi la tesi del positivismo legalistico® & costretto & sostenere che nei casi dubbi Ja decisione viene deter- minata da fattori extragiuridici. Del tutto diversa & Vautocomprensione del non positivista, Non identifi- cando il diritto con la legge, egli ritiene che anche in quel casi in cui non sia rigorosamente prestabilita dal- Ia legge la decisione possa comunque essere determi- nata dal disitto. Le differenti concezioni sulla natura del dititto potsebbero, anche se non dovrebbero, con- durre a conclusioni differenti “In questo pasto viene considera slo uns variate del positivmo, quella del positivism lepalistice. L'argomenco pub essere facimence traterito ad alere | | i | Capite conc Lo: La que (richtig) ¢ questione tivita con: giustezza t il peso tre differenti vita confc si attiene va un cor o giusrazi vistico di giustezza tivita con Ie. Nello numerose La trip definitori escludere libero dic primo ter si tratter’ tivistici di