be VITTORO VILLA guste ultime ossano subite dei contraccolpi. Sono comunque oe @ una critica radicale di questa struttura dicotomica : pe : a gecidieg contemporaneo sia possibile soltanto se si va oltre il livello della semantica, per risallre al li : il ica, tisalire al livello della epi: semologs, dove si annidan, ancora pi in profondita leuni ‘«presupposti di base» che “oggi condi {endamenlt : : ‘sono a tuttoggi condivisi la arte dei Bloni pit idi de una bu iti importanti della teoria giuridica NORME VAGHE E ‘TEORIA GENERALE DEL DIRITTO LUIGI LOMBARDI VALLAURE Nel titolo ci sono le parole certezza ¢ vaghezza, Purtroppo il conceito di certezza @ incerto e il concerto di vaghezza é vago. roviamo a partire dal problema: cosa pud essere vago? Userd il concetto di vago in senso vago e in senso stretto, In senso vago & vago cid che non & completamente determinato. Che cosa pud essere vago? Un ente semaforo, cio un portatore di sema, di significato. Una sedia nos pud essere vaga. Quali sono gli enti semafori? Possono essere parole, gesti, comportamenti, forse pensieri. Noi ci concentreremo su testi vaghi. perd quale testo scegliere? Perché possiamo pensare alla vaghezza in senso vago di tun testo poetico, di un testo profetico (in genere i testi profetici sono sempre abbinati a gesti profetici): il profeta @ l'uomo di un testo ma & anche I'uomo di un gesto. Mi viene in mente La Pia ho dato alcune tesi sui testi di La Pira e una sui gesti. Posson essere testi scientifici: non sempre la scienza riesce ad essere completamente univoca, Per esempio, nessuno sa quanto & lungo tun metro se lo si vuole misurare in milionesimi di millimetro. 1 metri esistenti, visti alle loro estremitd e ingranditi al milionesimo i millimetro sono degli oggetti turbolenti che si allungano e si accorciano in continuazione, E naturalmente pud essere vago in ‘senso vago un testo giuridico. erd il diritto ha moltissimi aspetti non testuali, Suppongo che qualcuno di voi abbia leito l'ultimo saggio di Sacco sul diritio muto: @ il diritto preistorico e prelinguistico. Sacco ba messo in luce che esistono societa umane in cui c’é gid il diritto e non ce ancora la parola, Mentre noi siamo abituati a dire che c'é Puomo quando c’e il linguaggio. E vorrei fare un accenno, unico accen- no al dititto internazionale, To credo che ci sia uno strato pro-fondissi r imo ¢ assolutamente muto del disitto internazionale che & quello che nasce strutturalment rcsleapaesal utturalmente dal riconoscimento re cae su un territorio. Nel momento in cui hae ed coat chen dhe, opal, smeono ci cercare di disrugpers, a uandt cso di ul pot le consuetudini intemazionali ¢ le snvenzioni sono esegesi. Ma nel mio riconoscimento che tu puoi set, niia git in reli dito, un dict eadiealmente muto, liritto orale, quindi anch’esso no: t testuale, e's mo tutti che centinaia di «societi fee ' i «societa perfetter um il lis suagzio e non la serittura, - eee Infine c’2 il diritto scritto che i i i : Sc 1 presuppone gia i due livelli mu < gle, tance nel dso serino sbbiamo il dso Ieple aint jeme dei precedenti) ¢ giurisprud Piasieme sonal (Vnien giurisprudenziale (J'insieme gli esperti). E queste stesse opinioni degli prendono la forma del trattato, d To, del pavere del sattato, del commento, del parere o d responso e quindi troviamo an OF ubl spene respons 10 anche una pluralita di tipi giurispru- i Alloa, di quale tipo t testo gursprudenzil ci vogliamo occu- are? To aul lifes) soprattutt al dco lege al dito ffurisdiionale formalmente nei tgimi che ammettono i prece dent i ede oon sono molto diversi un codice ¢ un ee lenti), Basta che ci portiamo con ni ede: oi la consa- pevoleza che cl stitmo occupando dun oggetto molto celimitato. oe fluridico he un peculiar speto quello sceatifico 0 4 quello poetic: vuole regolsre i comportamento. Il mio maestro wa inyece il parallelismo tra il testo giuridico ¢ i ° : juridico ¢ il rest celeste, tra Tinterpretazione pluridien ¢ quella tele liversamente dal lettre di poesia, l'interprete di un t poesia, esto gisiica 0 di un eso rivet, cid dun testo dott di aut u Juesto testo anche per ve i anche in funzione normativa, Peer aeene ales ree alte, il testo ghurdico (lscando da parte quell 1 svolge spesso un ‘identica funzione) & e F & casi- stico per essenza, deve rsolvere quel problemi che roi ‘Waste mo: cs. teaelt ee che unt delle formalizazion pi diffe ! se abc allora deve essere x,y,z. Un ; yz. Un insie~ me di condiion di fatoe unineme i wdoveresern, di cose ch von azure aeeono eft Hee uindi il testo giuridico potremmo dire & Quin ‘0 imo dire & un cesto molto ansi perch & um esto che pub etere dates ed sempre Ia vedere sie no, dsatteso, se viene 0 no applicato, Qualeuno lire che le norme c. sstitutive (j 1 ostitutive (per esempio la norma secondo cui la moglic ha il domicili8,del marito; o la bandiera italiane @ fatta di tre strisce; o le norme di abrogazione dt norms) italiane ey norme ansiose che possono essere disattese perché atengono [effetto nel momento stease in cul vengono emanate, '@ oe tao. Se uti usano urvaltra bandiera, persino la norma che a scome & la bandiena @ suscettibile di essere disapplicata, quin- Grin qualche modo @ fatta di materiale normativo Ta rermini leggermente pit tecnici, dire che il testo giusidico ha delle ambizioni normative, significa che la norma givridica gene ae vuole per essenza tradursi in norme individual: cioé in norme che regolano comportamenti di soggetti con nome € cognome. Creesteallora implica che tutte le nowme giuridiche sono vaghe nel eee non vago (0 meno vago) che io adesso voslio propor BeiSongo ai dstinguere, nella indeterminazione o nella vaghezzs in senso vago, ambiguita e vaghezza: dove chiamerd ambiguita Me arse sMmfone semantics: «non sappiamo bene che cose signi: fen quella norma. E chiamerd vaghezza l'indeterminazione casi Hea avnon sappiamo bene quali fattispecie concrete rienteano se ispecte astratta contemplata dalla norma». Ci sono dells Fhotes in cui € neta la differenza tea ambiguita ¢ vaglhezza, Ad sper pioc nel verso di Catullo: oi et amo, Quomodo ia Fieri poss sear ved fieti seatio et excrucior, «ti odio ¢ ti amo. Non so come fjuesto sia possibile, ma sento che accade, ed excrucion», cost dues gire esatramente «exeruciom? E il tipico problema seman Yori iy problema per filologi. Si prendono i passi parallel, si tees presente che la radice & crix, insomme si fa tutto quello che serve per tradurre esattamente excrucior Weer Js un contemporaneo di Catullo pit verboso di luis Cinema contratto di compravendita @ governaro dalla fides caer ae Cicerone, Rieatrano nella fides bona, quando ti vendo pone, ee Capt iti che dentro <’é il fantasma del veechio cepitana? Simpatico problema ciceroniano civilistico; a tapite che non e come il problema di excrucio. TI proble- ae aise 0 traducte il cermine «fides bonan, & sapere se i ro a dalla casa, per comportarsi secondo la fides bona, deve re o no che dentro c’e il fantasma del vecchio capitano. ‘Vi faccio qualche altro esempio di vaghezaa casistica, Sempre a proposito della buona fede del Treu und Sluuben di cui Panovo parageafo 242 del BB, che nei commenti occupa da co araeeeaolume @ (la tipica clausola generale: il caso della so i igne del marco dopo la peima guersa mondiale, il proble- 2a 0-n0 nella buona fede aggiornare i prezz0 2 secondo mi fe ficeone, quando il prezzo pattuito nel frattempo vale unmilionesimo. Non esimo. Non riguarda il concetto di Senyanico: @ ua problema easistico. ee In altre i ale gsempio civic: il problema del'indennita sop Gievazione, E dovuta 0 no se io ticavo sotto il teto senza innalenty up serondo plano? C'8 una sentenza della Cassasone che a che devo pagare Vindenaita di sopraclevazione peene see ce arp altgtiore che concorre al riparto del valote dl. sucloen che non serve perché non ce : sale ; é non c'e stato innalae. mento, Tutto questo non tiguarda il concetto di sepeecl yan: in Pen casistica. poeta rendiamo invece due esempi in di P fe esempi in d : ahi pi in diitto penale, anche Gehinizo del secolo e uno attuale, I furo di elena H fones on acomaricl a oats coppente elettrica non aveva i an a res di quellepoca, J Cazes dogma quellepoca, Io sottraggo lett ee rurto © non c’é furto? Indeterminatezza casi- Exempio di ogg: ; ipo di oggi: embrionicido in provetia © embriotrofia letale in provetta. Uccidere o rend impiantabi ieee culoag lete non impiantabile per eccesso di rione in vite tae ou vitro. Ebene posso fare o no. obiezione cos Programma comprendente uno di questi atv che se alla legge che prevede lobiezione di coscienze all'aborto, dove la soy conn, Par ite Presuppone und inerruzione di prvidanae? Cova Se am aborto pro i: ¥ Fingerruzione della gravidanaa ™™ S0PPHESsone del feto 0 ue anniv? Si intendeva Gecisioni. Ora, esistono perso inque anni non mature, non capaci di mature. Dun- i un maturo, allora pud un ventritre che tutte le nore Song agenteenne maturo, Questo dimosts che Tutte le me : femmeno un Gisione apparentemente assoluta dit «ll presidente deve eee li trentacinque anni» @ di é perché proprio’ ie 2 ai» @ Per sé non vaga, perché propric fonzione normativa invita a ticorrere alla tite € le eed ee are a ciscorasi dalla letera ieee oe ; wo ai avere abbastanza chiaritd'la differenza tra ambiguith ¢ in senso non vago almeno nei casi limite. Possiamo NUKME VAGIE & LEURIA UEIVERNEE uel Wii anche dire, usando la terminologia del mio Corso di filosofia del diritto, che Pambiguiti riguarda le lacune statiche (cio del testo considerato come un a cosa da leggere) e la vaghezza riguarda le acune dinamiche (ciot det testo normativo in quanto si misura con le incognite dell'individuale e del divenire). Oppure per ri- prendere la tetminologia del Betti possiamo dire che «l'ambiguita viene tendenzialmente tolta dall'interpretazione filologica ¢ la vaghezza viene tolta dall'interpretazione che lui chiamava me- tafilologican. Naturalmente 'ambiguita semantica & sempre anche vaghezza, mentre pud esserci vaghezza casistica anche senza am- biguita semantica. ‘Cos’é che rende perd particolarissimo il caso della vaghezza giuridica? E Vesorbitanza delle pretese del testo giutidico. Diver- samente dalla poesia di Catullo, il testo giuridico, abbiamo detto, vuole regolare lazione: & un testo nervoso, ansioso, un po’ come ‘quei genitori che vogliono che il loro esempio sia seguito, che iloro comandi siano obbediti, Anzi & ancora pit nervoso di quei genito- ri, direi che @ quasi paranoico perché vuole regolace tutto. B un testo ansiosissimo: nulla gli deve sfuggire. Questo per il dogma della completezza della legge, che si divide nel dogma legalista, per cui unica fonte di dirito é la legge, ¢ nel dogma (che io forse chiamerei piuttosto pragma) per cui l'apparato giudiziario deve dare risposta a tutto, Alora combinando questi due tipi di prin- ipi: la tisposta deve essere data solo in base alle legge, ¢ bisogna rispondere a tutto. Voi capite che la vaghezza definita come Ja indeterminatezza casistica diventa un problema cruciale, Perché se ci fosse si un testo vago ma si potesse decidere anche in base a qualcos'alteo, il problema non sarebbe cosi grave, e anzi inso- lubile. Invece, siccome potenzialmente tutti i casi della vita devo- ro essere risolti in base al testo di legge, questo testo subisce violenta coartazione, diventa per forza estremamente vago. ‘Quindi tutte le norme sono vaghe ¢ le norme che si pretendono complete sono estremamente vaghe E la vaghezza della norme un pregio 0 un difetto? Dal punto di vista dello Stato di diritto, il cui valore supremo & la certezza del diritto in funzione della sicurezza dei cittadini nei confronti del potere politico, la vaghezza @ un difetto. Vedremo al la fine che ci sono prospettive pet le quali la vaghezza non @ solo un difetto, Ma per adesso prendiamola come difetto, cio’ spo- siamo l'ideologis delle Stato di diitto, V'ideologia della certezza ¢ del giudice «bocca della legge» che emette soltanto per cosi dire fotocopie di quello che c'é gis nella legge.10 LUIGI LOMBARDI VALLAURE Nasce il problema della riduzione della vaghezza. Questa tid. zione pud avvenire fondamentalmente in due sedi: nella sede preventiva (quindi legislativa, a livello di formulazione della norma generale) e nella sede curativa applicativa, (cio® quando io guari, sco la notma da una vaghezza che & sfugaita al legislatore). Qualche idea sulla riduzione della vaghezza in sede preventiva, E un'iclea che Vi sottopongo, di cui non sono sicurissimo. Ma ditei che la norma meno vaga é quella che combina principi generali « casistica, Chieramente l'archetipo della certezza assoluta sarebbe una casistica infinica: un casistica cio’ che preveda tutti i casi. Questo & impossibile per la estrema varieta dei casi e per la stor. citi delPesperienza umana. Nessuno poteva prevedere una res come l'elettricita, nessuno poteva prevedere l'embriotrofia letale 0 la clonazione o gli altri casi che ci sottopone la tecnologia (pensate adesso ad Internet e ai problemi connessi con le gestione dello spazio telematico) lora, in assenza di un casistica totale, se tutte le norme sono vaghe, io credo che la principale tecnica di riduzione della va- ghezza in sede preventiva sia una specie di tenaglie tra principi molto generali ¢ casistica. Non bastano i priacipi generali («il con- tratto deve essere eseguito secondo buona fede», oppure «la Re- pubblica promuove lo sviluppo della personas) perché sono aperti @ qualunque interpretazione, ma d'altra parte non basta assolu- tamente la casistica, prima di tutto perché non potendo comun. que esaurire tutti i casi se € troppo precisa suscita una pulsione verso l'argomento a contrario. Immaginiamo una norma che dica 4 punito chi aggredisce una vecchietta che si ditige al mercato i Osnabruck ¢ le strappa un’oca bianca dal suo canestro». Beh, basta che l'oca sia nera, basta che non sia una vecchietta, basta che non vada a Osnabruck, ¢ il malfattore & a posto. Dialtra parte dire «é vietato nuocere al prossimo» sarebbe troppo vago. Quindi tra la vecchietta di Osnanbruck ¢ il prossimo dobbiamo trovare delle figure intermedie. Perd questo non rende superfluo dire «é vietato nuocere al prossima» perché ci seranno sempre dei casi non previsti che comunque un po’ nel nuocere all prossimo rientrano. Allora, io dicei che Ia combinazione vincente & principi e casistica-tutte € due le cose. Questo @ un problema cruciale per la informaticizzazione del dititto. Qui posso limitarmi a rinvigre a un lavoro gentilmente pubblicato da «Jus», quindi da noi,-Eul sistema esperto giuridico jategrale, in cui prevecevo non solo un automa giudice ma anche tun automa legislatore, il quale tra Paltro doveve formulate un di. itto favorevole all'uso da’ parte dell’automa giudice. Il progetto di fl 16 NORME VAGHE E TEORIA GENERALE DEL DIRITTO jusidico integrale @ il punto estremo a cui si un sistema pe ly peeventivo di iduione dela vagherz Pus Pilg piccolo trucco che segnalo cosi, en passant, perché ce we ant fla quantfcezione. Una norma che dicate «posso- Ae Sone a citeadini: maturi, competenti e ben intensionat, 20 cbbe una norma politicamente perferta ma inapplicabile © sane sfertonn soto Taspeto della tecnica siurdica, Allora si quine ono votre tut quel cke hanno pit of diiotto anni, La ce Pifcarione implica una presunzione: la presunzione che gue jotto anni siano maturi, competenti € ieee ao raG sappiamo benissimo che non @ vero. Perd lo prendiame per an “Ter ciduvione del qualitativo al guantiative nop & sien, é i Geny) perché tics, & slo texan seed arecetonessantsqaeeo Fre ni'sia molto meglio di uno di diciassette anni trecento- Berane! iorni,, per quelle che presumiamo sone proprio le te canes polcmene sane ce san all bese. i i ve se il mag; 2 7 suffragig, universe yore ben intensionete, mentre pu bens mine simo esserlo. ‘L'abbinamento presi ficazione & uno dei trucchi del mestic Ja vaghezze, perché il quantitativo & pi Soul a icativa set ae idea sulla siduzione della vaghezza in sede applica o se volete curativa, Qui se pecelamo la vaghesz asso ia vaghezze casistica, il mezzo, “ sen: v8 ee efowia, quella dell'are. 12 delle Prelergi, cl a seore ‘dalmente [ao nen sienica esattamente in alcuna Fattisp quando il caso n ne) quan ne ( se volete finzio So Giese del legslcore per sidurre i preciso e meno vago del Te anologia & prevista da tutti gli articali aullintegreasionsy anita Be odice attule e i suoi predecessor coi de ieee leh Albertino del 1838 e del codice austiaco del 1816, St 18 de Peltlungo 150 anni, con delle minime variant ew Grego ai leggersvedrete che utd nella prima parte sl occupano Pree reset che io ho definito di ambiguita, € _guindt pasando Seif Tener alle egg ¢ alla connessone logic ellionension= de legislatore. E come se uno stesse leggendo Catullo neva, Prete cai et nando la lertura di Catullo non funziona, p él cso pate ossia c' specificamente vaghezza casistica, alors The sl fa? Anelogia prineipi general. quindi grosso modo, le prime parti degltarticoli sul interpretazione si occupan guita, le seconde di vaghezza.ot 12 LUIGI LOMBARDI VALLAURE E qui, devo dire, ho fatro una piccola scoperta, e cio® che, se @ vero che il sagionamento per analogia in realtd é interpretative (io ai miei studenti ho sempre detto che l'interpretazione @ semantica ¢ Vanalogia @ sintattica, cioé un'operazione di derivazione di conseguenze da un'interpretazione git avwenuta), allora V'analogia fon esiste; con buona pace di tutti quelli che hanno scritto libri saggi sull'analogia, me compreso. In effetti Panalogia é ricavare un principio lepgermente pit: generale da una norma. Per esempio, si esige la buona fede nel contratto. Io mi trovo davanti a un legato mi chiedo se ci vuole la buona fede anche nel legato. Ebene pet lavorare per analogia io devo dire: in realta la ratio della norma era che si richiede la buona fede in tutti i negozi. Ma una volta Heavata la ratio per compiere il passo dell’analogia, io mi trovo semplicemente con un'altra norma che rispetto alla prima norma € un principio. ma allora quando arriva il legato io semplicemente Jo sussumo sotto una norma pit generale che oltre che prevedere il contratto prevede anche il legato. E quindi sparisce le natura sintattica dell’analogia, anzi sparisce Vanalogia, Allora, ecco la co- sa che ho scoperto: se anche l'snalogia, principale tecnica —di ticezione della vaghezza, in realta @ un'interpretazione e, se il problema di vaghezza viene risolto risalendo a un principio, allora, paradossalmente, pitt qualche cosa @ generale € pid toglie va. shezza. Ogni vaghezza viene tolta attraverso una generalizzazione, attraverso un risalice a principi, che & poi esattamente quello che dice Vart. 12 salvo che pone una differenza neita fra l'analogia ¢ il ricorso ai principi come abbiamo visto non c’é. L'analogia & un ricorso a un principio un po’ meno generale dei «principi gene ralip, Questo @ un risultato sorprendente. L’ordinamento diventa meno vago diventando pitt generico o generale Ultima considerazione: qual é il valore e qual & la portata della vaghezza immancabile, essenziale delle norme giuridiche? Dico essenziale perché la vaghezza non & qualcosa che distingue norme vaghe da altre non vaghe, ma é una caratteristica della norma per il fatto di essere norma. To disei che il doversi misurare com il problema vaghezza @ la nobilta, @ lo specifico, & In responsabilita del giutista. Mentre sul significato si pud chiedere il parere al filologo ¢ Puomo-pid competente @ il filulogo, in nessun modo Tuomo pid ¢ompetente per risolvere il problema di vaghezza @ un filologo. Quindi i problemi di vaghezza definiscono proprio l'iden- titd del giurista, ‘Se non ci fosse vaghezza non occorrercbbero giuristi, Ma che personaggio € questo giurista se non un filologo? Ebbene jo credo che non sia un filologo ¢ nemmeno un logico. fo credo che sia un politico saggio: ossia un esperto che é in grado NORME VAGHE E TEORIA GENERALE DEL DIRITTO 16 secondo seienzae coscienaa di assumers ln responsiblitt di an integtatione del dirt consstente nel for rentrare una ft, specie Borderie glee dla faispecie prvista dally nove, alursta® coli che passa alla rarioe ef pase in base non a consi deraziont puramente semaniche o storie 0 in bate & iferen logiche, ma in base a considerazioni che sono va- Rituuve, che sono di polities del ditto, Anche perché in fondo lo stesso axgomento @coutrario un passaglo alla ratio. Quindl, et tele volte che passo alla ratio in senso analogico poreei anche passarci ragionando a contaro; il passaggio ala ratio non pud ma essere purimente formale, puramente extenionale, Pernt, toglie It vaghezza con operazioniresponsabil di sapgenzapalica ‘A questo punto avei seeto come pistoloto fnsle che la | per la precsione, a lore per il oglimento della vagherza ® un episodio dela lout wa la prevecibilita cla vita. Sappiamno ttt che la vita non é prevedibile, non é interamente prevedibile, sappiam: tutti che vale la pena di vivere anche perché la vita non & preve~ ers ‘vaghezza é la vita stessa. I diritto & vago perché il ditto é nella vita, perché il dirito 2 vita.