Debates y iad (oa Cita mee ey at pera tiy) CCIM ty goes ea tls J SBC IEMerte Ce oasecd Ss nen eno (compilado rae C Agustin Squella Lidia Gasas Becerra, Lieta Vivaldi Macho y Juan José Alva paneer ca a Nero tec RAT Pvc) Sverre Scag Svcrey eC UeROe neat Stary ae udp racuutan europe perecvos DE DERECHO eaeDebates yrefiesiones en torno ala despenalizacién del aborto en Chile dia Casas Becera Dena Lawson (compitedoras) fos, ule de 2016 1000 eels ISBN 874-956-914.95048 Irscpion en el Registro de Propiedad nelectual 267575 Dist ysagramacn Gries 1Ov Concha y Toro 28 Foros: (56-2) 2672 22.6 (6-2) 267 56 12 Inpro en ks Tees de Gres LOM gue e tera 2848 Foros: (56-2) 2718 865 - 56-2) 271896 88 Santiago de Chile © Esa promi I reroduceld tot pati de este Nba, s ecplein er un stems informs Yu transmis en evalu’ forma o medida ast lectin, matin, po otoopi regio 0 or ors mesos sin previ perso or eserito de tubes del eopignt,DEBATES Y REFLEXIONES EN TORNO A LA DESPENALIZACION DEL ABORTO EN CHILE LIDIA CASAS BECERRA DELFINA LAWSON (COMPILADORAS) AUTORES: AGUSTIN SQUELLA LIDIA CASAS BECERRA / LIETA VIVALDI MACHO / JUAN JOSE ALVAREZ RUBIO XIMENA GAUCHE MARCHETTI VERONICA UNDURRAGA VALDES. YANIRA ZUNIGA ANAZCO RODOLFO FIGUEROA GARCIA-HUIDOBRO ANGELA VIVANCO MARTINEZ MANUEL A. NUNEZ POBLETE HECTOR HERNANDEZ BASUALTO. MARIA MAGDALENA OSSANDON WIDOW PAOLA BERGALLOLA LEGITIMIDAD DE LAS INDICACIONES DEL ABORTO Y SU NECESARIO CARACTER DE CAUSAS DE JUSTIFICACION ico Hendon Bsn Abstract El art’culo defiende fa legitimid: aborto en el proyecto deley en actual que deben ser consideradas “causas de ustitieacin*, es decir, no sdlo razones que eximen de castigo el aborto en ciertas casas, sine que establecen un derecho a practicarla, Para la primero arguye le necesaria panderacién de intereses ante una situacién de canfictoinsdlta camo es el embaraza no deseaca, en cuanto sometimienta del propia cuerpo al bienestar de otro; para la segunda razones tanto conceptuales (el carécterlegitima de la areferencia par el interés de le mujer en ciertas casos ‘camo institucianales (la tinica manera seria de implementar el ecorcimienta de la legitimidad dela decisin de la mujer en tales casos) 5" que despenalizan el 1. EL CONTEXTO, EL FOCO EN LA SITUACION DE LA MUJER Y LA IMPERIOSA NECESIDAD DE UNA REGULACION ESPECIAL Megiante mensaje de la Presidenta de la Repdolca, de 31 de enero de 2015, se ine’ la tratitacion parlamentaria del Proyecto de Ley sobre "despenalizacién de la interrupeidn voluntaria del embarazo en tres causales” (en lo sucesivo, sélo el Proyecto"? En lo fundamental, negiante el reemplazo del art. 18 del digo Sani CS] yla introduction de una sere de normnas comalementaias la iniciatva pre despenalizar el aborto practicado por un equipo de salud con el consentimiento de la mujer embarazada en tres hipétesis: cuando el aborto evite un riesgo para la vica de la mujer embarazada, evando el embrign o feto padezca una alteration feN* 1790-969, inh 9885-).Enlatamteir pilameniia sutras mositese ls, las qu sin embarg, no ser en general230) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate estructural congénita o genétics Incompatible con le vida extrauterina y cuando el errioarszo sea resultado de una violacién (caso este ultimo para el que se prevé luna resiviecién temporal Deeste modo se propone pars Chile un sistema de “indicaciones" para despenalizar el abarta consentido por la mujer embarazada?, esto es, un sistema que supedits Ia ‘no punitildad del aborto ala verificacién, por parte de un tercera, de supuestos de hecho taxativamente definidos ¢ indegendientes de la sola voluntad de le mujer‘ Coneretamente los tres supuestos previstas corresponcen en lo fundamental, si bien con algunas d'ferencias relevantes, @ lo que en el derecho comparado se conace como “indicacién terapéutica’ (riesgo oara la vida o la salud de la mujer, “indicacién ertbriopatica”inviabiidad o riesgo de graves malformaciones del embrién 0 eto) e indieacién *ético-social’, “riminolégica" o "humanitaria" (emarazo como consecuencia probable de un hecho ilicito pergetrado contra Ia mujer El derecho chleno ya conocié en el pasado, y desde antiquo, una “indicacin \erapéutica”dervads primera de una interaretacin con base histrica de la exigencia dde“malca’ prevista en el art. 342 del Cécigo penal de 1874 (CP y luego expresamente consagrada en la codiffeacin saritavia entre 1931 y 1989, En su Ukima version, corresoondiente al art, 119 CS de 1968, [a insicacién se formulaba en los siguientes téiminos: “Sélo con fines terapéuticos se podré interrumpir un embarazo. Para proceder 3 este Intervencién se requeirala opinién documentads de dos médicos- irujanos" Sin embargo, esta dispasicién fue reemolazada er las postrimerias dela dictadura militar mediante la Ley N 18.826, de 15 de septiembre de 1989, con el 3 Coma es sabe y tal como es habitual ene ceechs compared en gerealno existe dscusén ‘cereale qu el abortaprececana contra sinla vonage lamer erbaszac oe conta Uaelts grave Elio ones genina ce tensa seu en ivesas tues ess deb tamaien reorimisey ence sfmatvg taj gue conde ones yen qt mec bors concerti gor le rujeremranaaosl quel sie se pacha, a pégina siguientes seferenexchvarente regimen de estes Utimossapuestos de moco queen le sucesvs nos hard isla clara, 4 Opuesto aun “sistema de plas’, conforme al ual a mule utd deci Itvemert sobre interupen del earao dente de un determinas pla sm pea de eu niu se preven, ademas, algunas racacons por logereralmds ests ques prop uns stem res pars el erpo oster) por st, opvsto tnt wun sem que u's lamarse “sort Ie" dein Ine ef mest este ons deringin tp) coms uno mabsohit [ator punble toads season pero de posi apeatn de ‘ements respons lias peal generals, aplesoks exepsonaertex cal 10) 5 Jones enceniarente ry sol,Hicton Heananoes Basvaite propésito expicito de poner término, antes del retorno 2 la demoeracia ala préctica de abortos terapeuticos al menos de cualoulera que pud'erscalifcarse de "directo", en los términos de fa contravertida doctvina maral del “doble efecto”, Pues bien, el actual Proyeeto busca reemolazar a su vez el art 119 CS vigente desde entonces, que reza: "No podra ejecutarse ninguna accién cuyo fin sea provocsr un aborto’, De ahi que el aspecto estructural mis novedoso de la iniciativa egal sea le consideracién de las otras dos indicaciones inéditas para el derecho chilenot,y que, Junto con fa terapéutica,constituyen el conjunto de hipstesisbasicas que sueen prever los sistemas de indicaciones en el derecho comparaco’. Si bien ya con anterioridad se habian presentado iniciativas legislativas que iban mas allé de Is reposicién de In indicacién terapéutica, varias de elas en orden 2 despenalizar pree'samente el aborto en estos tres supuestos, es sla con este Proyecto, de incativa presidencial ue se dan las condiciones politica pare una efectva discusién leislativa més als de los terminas tradicionales” 5 Ura may Bora ices del genesis el actul at 195, a como de evolicon anterog seencuerta en Baseahin Rosiguz, Aan, "a letud del aorta eonseno en el Derecho ‘hier’ Deteso y sumanidades N° 10 2008), p.143~"81 (pp. 8255.9 18455). 5 Sinperuiiodereienteesuez de Wlenmann, Jie Eeonsentinient dela mujer yl sisters el delta ce abort’ Revista d Dretha de Ia Panta Universes Cais oe Vlora, XL (20°30, pa 287-178 (p 208, por cr ati lege lat ale ndsatonemoriogstia and imps imvtiidad ae te, 7 ELProyecta no se aventura a proaonet by consietslenente mis gli, rca Sori: Junto a varias motones sobre abortoterapéutico desde aho 1881 as sigulente mocones propanenunsstema de inicacines er ses sypuestos menconzeos: del serador Als, de 18 fe dicemore de 2006 cen N° 4.9511} de los senadores Grad y Oma 3 jl oe 2009 (oletn N* 8-1); eos seradoves Grate Lagos du tan yume c€2 de iembre fe 2610 (olesn N° 7993-27; dele serdres Gomer, Alene, ago Rose. de 2 ge abl oe 2013 (Bletin N° 8862-1): de los siguadss Sad, Muto, Paeneco,Asencn Case, Cari, Guserrez Nez, Robesy Ser, de 7 ce mayo de 2013 len N* £8251; desenasor Gia 29 ce lode 2013 Bolen W802); de os eradoes Grard Maho De Ue, Gulet Y Quintana, de 30 de juni 2014 (olen NY 841 cso, reiercemence se ha eropuesto an enicaente muy cefectuosl sistema de plzo mediante mocin de ls senadres Alene, Mutoz, Giller y Guta, ce Se gost de 204 let” N° 3480+ 9 Gabe racer presente en toto cas gut ls corsiones de aaaimicosconvacdas por Fs dos kimos gobemos pata eatoractn de wn Antegroyct de nuevo Cio Peal popuseron sor mayor de votoselestablec mierto un ssema de lz. gobierno cel Pein Sebastn Prherso gulepopuesa te suomi dn l Proyecto de nuev CS Penal presenta al Congtesoel te rmates cde 204 conde se maneneunsstera de prohbn absolute Rau, tlgomermo de la Presidenta Michele acre none presented tol un Proyecto de Codg0 [231232) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate La ampliacisn de las indicaciones en cuestion tiene consecuencias sigriticativas para el debate, ro s6lo par la ampiacion obvia de objeto del mismo, sino porque Impliea un importante cesplazamiento del foco y del ndcleo de los argumentos de Ia ciscusion, La primers consecuencia de fa amplacion es, desde ego, que permice superar elreativoestancamienso que padece fa discusién en tornoa la reintroduccidn del aborto terapéutico, Como se sabe, gracias @ los avances de la medicina, [a frecuencia de situaciones que exjan un aborta terapéutico “sirecto” 6s muy baja, lo que unido 2 que no es posible saber cémo se tratan evectivamente esos pocos casos en [a prdctica de los centros de salud, ya owe la doctrina penal mayoritars, al menos I expresadia en obras generales, no extrae mayores consecuencias practicas lel cambio legislative y entiende que el aborto terapéutico sin distineiones sigue siendo licito contorme a las eausas generales de justificacién™, hace que en los hhechos el debate parezca algo intrascendente Desde luego, esto na significe que Ia cuestion no sea de la mayor importancia, Basta un Gnico caso en que la preservacidn de Is vida dela mujer embarazaca pase por la produccion “srecta® del aborto para que faregulacién del art. 18 CS resulte simplemente aberrante’, y esto con Independencia de que el caso se resuelva de facto, sin recurso al sistema penal”, No es casual, por ello, que durante la eral aungue es prevble co, de sel, passe ene tema de ea sas comscones an nos ha nec pe, 10 Asi ftenetey Aledo, reco penal 3" den lEtorialusea Ge Chik Santiago, 1981 Il,» 10555; Gatd, Mato, Dereho pena il «edie tora ule de Cae) Santiago, 2010, p. 19, Bllemor, in y MacKinnon, Joh, Curse de Derecho pena LexsNexs), Saigo, 2005 29; y Matus ean ere area, Mata Cel, Leeanes de Derecho penal chen. Porte especia| een namson Reus Saag 2011 \p.97 sen eon Sim earga, en razon del crite vaio ae art 10" 10CPY la modicaion dla 19 CS, Balraceéa, Gustavo, Manual de Derecho penal Parte especol Loree, Saag, 2014, p70 iy apareremerte lain Del la alo, Morua de Dereche geno Parte exec dal, Valero, 209,15 98.en caro eh la Mteratura moray sobre el ema, Hasta dona se alenza vey Sao Sanus uaa, "Tralamients une sel ator teraseato” Reta 3 Dereno de la Uversidad de Coneepe'n, W127 (1890), 27-23 (92), quien elasrd una 1 ls variants eel argument, rae pace compat a sususta pn "mayontarat sm peri ele simpala que se sued tenet pot los results a bs que arr a4 Quetta mo tenga Forseuencas rites semutstra gut ls csos eh cust on, eheteto may encores ‘gue se tatan al margendeleseruinjurid = 1 BascuhénRotriuer, "altel orto conser nel queer esa media elprecests es maiestemente in 12 Come siete Ossand, Maria Magealers, “Reglaiin gral dl art consent oy sirius humana’ en AN Wi, El oboe Perspect fesse, jtace ymca, Cusdetnos se Extensin Surin de Univers de bs Anes N°27 (2015p. 169, cuando ego ce afrmar queelaboro = Baba oe ha chilean. 9.73 rma stconalHicton Heananoes Basvaite ‘ramitacion de lo que llegar a ser Ia Ley N° 18.826, el argumento central en favor de la regulacién que se imouso ro haya sido la injustciaintrinseca del aborto en 505 ¢3505, ni menos la justic’a intinseca del sacrficio de fz mujer, sina més bien la regacién de la hinatesis de contlieto, con el argumento de que los avances de Iz rmedicina habrian erracicado en la préctice 52 posibilidad”, Pero, como es obvio, un Unico caso hace imorescinaible una enmienda legal, a menos, claro est que se esté de acuerdo con que el derecho chileno, de moda insOlito, obfguea la mujer 3 Inmolarse en aras del emorién o feto, aunque Iuego evertualmente no la castigue Sino cumple con su deber y no se sacriica™ Can todo, ¢s evidente que fa ciscusidn de otros supuestos de despenalizacion del aborto, mas alls del Ambito terapéutico, permite una discusién més consciente sobre las razones fundamentales para una despenalizacion, Incluso en lo que concieine al propio aborto terapéutico, la discusién de nuevos supuestos es una Tec ara svar lava de brace 9 purse er jstiado sho a os cused (161 ‘a props 16 es necesar ato aa equa qu extend la eventual excubeibm os ‘acuhatvos que iterienen en labore la cesena ent ots fazer, “pogue la pretiea na semastrao qu ns uit se planes ura pos ak esponablaapenalen stuacones como la esr 13, VeaseSboece del Congres Netona Historia de fa ey 18826. orme tenis de 6 eu de 1888), 5. 72 tnforme ce a Secretaria Legit ela unt de Gobierno, 9 3t gosto de 188.08 forme cele Comin count 133 Preseteién dl 1° Comin, Gece abr ce 188) 144 rove de la Fauted de Wace ee. Unvetsicad Cate ot Chic 12 de agota de 1989). 6 Informe complemen ola Comin conan, 16 ce agosto de 1999) yp 177s eta del cesin de 7 de goo de 189), 14 Come hace ssn, "Regul penal del aborio consents ysgnidathumars, lt 161 saorgu,comoluego se deslaar, no mala en ese eso imc necesaramente mmoles én Favor dee. autora parece nai que semester es nssteribleeuerdoenpresaauese Utara situations quero arecen att regulon alguna, 13 on ole li N52), peroes claro que un isaso en forma no puede ses pus, cet tambin la puna feneal el stortasreto en esto casos Carla Coral, hforme sobre neces dela Insitaconal asin del ser terapétice ye modelo de sminalarin del abort conse fn Chle’ nM WE obort. Perspectons Resta, jie yméaca, Cudetnos de Exensiin Juss def Unvesions de os Anes, N* 27 (2079, 267, con lo cl saecedesaeriat Su src incl, 225) ey cuarto a que st’ un mito ue el serechougerteproibay tviinaie casos en bs quel contruac ol mbarana cons taa un plo paral ia 8 Tematie, Tampoco se putde compart, en coneevere el ero be Rois Colao Ls" elo ae short rent a a Constucn de 1980 evista Derecho ola Universisad Catca { Valbaraso, XW (1981-'99), pp. 368-387 385), 2 quien, no obstarterecomoce tanto le Tega oe una cause de usieaém en casos ae con ene le woe del mujer he del rasctaris como le psi conreta ol as, basta con que te ta “neat” pare pretere que sso opee una eventual as de xculpin, [233234] La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate bouera acasién para retormar un debate que, puesta el foco dela discusin reciente exclusivamente en el caso extremo de riesgo actual para la vica de la mujer, habia quedado interrumpido en Chile, concerniente al tratamiento que han de recibir casos menos extremos pero sin dud muy sensible, como son aquellos en los que el iesgo para la vida de fa mujer no es actual sino sélo potenc’al o, mas en general, ewardo se trata de riesgos de consideracisn nara la salud de Ia mujer, eventualmen'te "solo" psicoldgicos y no fsieos", Mas aun, fs Sola consideracién de las otras indicaciones. Yyla natursleza ce [2s mistras dejan en evidencia [a incongruente que resulta que el Proyecco restrinja explicitamente Ie indicacién terapéutica 2 supuestos de riesgo sOlo para la vida de la mujer y no también para su salud La segunda consecuencia pars el debate de esta ampliacién de los supuestos @ desperalizar es que ls propia naturaleza de dichos supuestos reala ladificlsituacién de lo mujer embarazado oue se encuentra en fa encrucijada de 2oortar 0 soportar un embarazo no deseado, situacién que ahora pass a ocuoar un lugar central en el debate, Porque no sélo sirve de punto de partida para quienes promueven una retirada al menos parcial del derecho genal en la materia, sobre la base de hacer prevalecer dentro de certos limites fa decisién de la mujer por sobre fa vids del que est por nacer’ sino que tambin ra sido de algun modo incorporada en el discurso cde quienes se oponen a cualquier cambio en el régimen juridico-penal del abort Asi, por ejemplo, desde esa perspectiva se suaiere que la invocacién de los derechos y la libertad de ls mujer embarazada para la despenalizacién na serian ims que pretextos para que el Estado se desentienda del apayo y acomparamiento aque deberia ofrecerle a la mujer que en‘renta el conficto, al unto de imponerle el aborto al dejarla sola con su problema y, por afadidura, sometida ala presién que implica que esté sélo en manos de ells resolverlo”. Al mismo tiempo, parece TS Ure compa presenta del estas lseusin antes e198 en Basen Rodrigue, Le [tus ol stst consents er Deena chen" op, 28 16 Tales meriestsmerteelletmotiva ls inate legl del Seu, 17 tpha supe tambien van Wezel em irs un Paty van Wesel Alex “Contapunt tl boro erandute, Reta Chen de Deretho Vl 96 [2009 pp, 205208 ip 207 lla ‘enon respec Queen ser de sud con gees ecu tanta el sort seta ‘olin ms seelay arate, deme ques stortates ura sera eg blero loin poruna aemaiva distin, miscarayesgos, pois cho ves comoure resposaidad de Temas y elo én, con feu a uu, petri el aboto termina po conetise trun teber oe sborar de gin modo lambén Ice Osandin,"telcn paral el sro stn y Sri numer op. 164, lisa por unregimen oveconereosesue0s “para ofrecer ras formas oe ay, apoyo acomparameto para peri ala myer yaoHicton Heananoes Basvaite ‘expresarsealgin grado de comprensién por las mujeres que deciden abortar cuando se hace presente que el till trance por el que atraviesan con seguridad recibirs suficiente consideracion por parte del sistema penal, afrenandose incluso que, en rigor, no seria necesario moaitiear fa legislacian vigente, No seria etectvo, como pretender'a Ia propaganda pro-aborto, que el derecho chileno rearime siempre ven todo caso el abarto; por el contrario, és contendris mecanismos mas cue suficientes pars hacerse cargo, comprensivamente, del drama personal que efecta 2 le mujer que aborts", Conviene disipar, sin embargo, posibles malentendidos al respecto: cualquier forrra de "empatia® con le mujer embarazaéa que aborta, aun lz mis minima, pasa ineceseriamente por que se modifiaue el régimen legal del aborto consentide por ela, en términos de una restricién ms © menos intenss de fa respuesta ounitiva, Por certo ut puede exiirse que el Estado acompafe y apoye a las mujeres que se encuentran en fs situacién de un embarazo no deseado, tambien, sin duda, con el propésito de evita el aborto, pero posibles deudas del Estado a este respecto no pueden servirde argumento para defender Ia persecucién penal del propio Estado contra las mujeres. que no fueron acompafiadas ri apoyadias, ni menos puede considerarse un sign de enuira preacupacién por elas, Porque, en lo concerniente le suoueste capacided de comprensién del derecho vigente, la mujer que decide abortar y lo hace debe contar a todo evento cor que: 1° habré de hacerlo en condiciones clandestinas y con esténdares de segur'dad dependientes exclusivamente de sus contactos sociales Y Sus medios econdmicos, yen todo €a50, sin garantias de ringiin tipo; y 2° que hhabré un procedimiento penal dirigido en su conta y, en principio, ura conden, Respecto de lo primero, se puede responder que los riesgos de una actividad delictva para quien Ia realiza no constituyen en si mismos argumento contrs el status delictvo de la misma, pero sin duda no pueden dejar impasible @ quien pretende ser de algiin modo comprensivo con la mujer que aborta, porque entiende que ésta cenfrenta un lema extremadamente cifiil” ‘pera ce romero de sel y al aaelane ola rjr Torna posible yaue pom "gue ringura met embatazaca se eneuerve en ut tue ntl csapat, angi, cone © Fontana gue sina qe ie mis ofc ue aeabt con via esa 18 Ossendén “Regula ena ela senda ydgndad humana, op. p. 158 55.9168 tambien Osandén, Mara Magdalena, "Abra yjustieatén, Revise Chlena ce Deech, Vo 35(20°2) pp. 225-468(0.3 19 Elpunto sine, en todo coo, pata cseena el ata plarteado desde este persectva ante a rue ue sbrtay llr de cables ce alts es en Osan, “Ror. ustexs, op 7.958 conta Cares Caeroy Naez Pols: ls casos ra son en absolut comparables porque, 2s,236) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate Acerea de lo segundo, que eventualmente el hecho no sea deseubierto (lo que por egla general supone que no haya complicaciones que requieran intervencién ‘médica), que eventualmente el procedimiento peral pueds terminar antes del uicio {las penas del aborto consentido yl posole concurrencia de creunstancias atenvantes permiten en principio, ue searibe 2 una sala alernativa que impide fa realizacion el juicio), que con algo de suerte este procedimiento pueda no dar lugar privacién ni restiecién de su Hlbertad ambulstora, oue Ie sentencia pueda eventvalmente ser absolutoria si se tiene por configurada una causa eximente de responsabilidad penal o que, aun en caso de condena, con una alta probabilidad ésta no imalicars privacidn efectiva de ertad, son posiilidades que na alteran en absoluta el hecho fundamental de que la mujer que aborts, con‘orme al dereena vigente, sujeto de perseeucién peral del misma modo que si hubiera cometido cualquier ovvo delice Nadie matizar’s seriamente el cardeter dective de une conducta en razén de Is (siempre posible aplicacion de insttutos procesales alternatives al jucio penal o de la (siempre posiole también) concurrencia de causas eximentes de a responsabilidad penal. Entonces lo Unico que ouede atirmarse en favor del régimen vigente desde Ia persoectiva de fa consideracién del conflicto que siraviess ls mujer embvarazada, 5 que Este no implica necesar'amente que en el caso conereto haba “earcel” para la mujer que 2bor%a lo que, sin emioargo, implies «1 mismo grado de “comprensién” aque se tiene resnecto de cualquiera que incurre en ura conducta defitiva, Quien estime que a fa mujer emoarazada no se le puede evitar este camino, al igen de [a realidad y gravedad de su conflicto, std clertamente en su derecho, pero deberia sincerar su discurso y no incluir en él ura supuesta preocupacién por el drama de la emule, No puede sino ser desconcertante que estas contingercas, que pueden favorecer 3 cualquier delincuente, sean lo Unico que se le pueda ofrecer a fa mujer, cuando se tiene presente la especificiad del contlicto en que éste se encuentra frente un cembarazo no deseado y que es lo que exolica que la preacupacién nor su situscién sea, al menos en el discurso, supuestarente compartida por todos los sectores. A diferencia de lo que ocurte con el resto de los deltas, el conticxo implicado en el aborto consentido por le mujer se caracterza por dos factores: en primer lugar, porque: no afecta de modo mas o menos excepcional a alguna persona en particular, sino 1 serenade To gue ocr conf uler embarataday el qos eh pon ner en lembaraa no co, segan igo se bin aeestencan ldo de lr sobrelos eles deat erin rearesertanunsafectacn de los erechos del aon, eber de seo aatenee de reborn ts comparable con ele de agutle oe soporta a stuacin que afecta sus derechosHicton Heananoes Basvaite que comoromete potenctalmence a todas pero a la vez slo a) las mujeres ftiles ¥y€5.un conflict radical, con consecuencias siempre muy profundas oara elas; fn segundo lugar porque, como luego se desarrolara, el ceber de tolerancia que se le impone a la mujer es Unico ¢ incomparable con cualquier otro cever positive reconocido por el ordenamiento juridico, Es este carder estructural y radical del confcto al que se ven expuestas las mujeres sto las mujeres, lo que lo Hace incomparable con otras circunstancias confietvas del tipo de aqualas que se recogen en as reglas generates dels cbigos penales sobre exencion exceaional dela responseblided penal. Y 5 lo que explica ambien que, como muestra el derecho comparado, en cualquier Estado que se haga cargo genuiramente de Ie siuacién de Is mujer que en‘tenta un emarazo no ceseado, el régimen penal del aborto por decision suya no queda entregado 2 la simple aplcacin de les realas generale, sino que se aborda en une regulociin especial, sea ent oropiacodiicacién penal, sea en f leisacinsantaria ala que aguas remit. Ineluso si se estuvera por una interprevacion del derecho vigente «que, contra lo que parece indicar su ler, reultara especialmente considerada con la mujer embarazada yredujera de moda significatvo el riesgo de condens, sigue siendo irperosa la necesdad de ura legslacibn especial que provea de fa certezo que de rinaan mado la leistcion en vigor puede ofrecer, como tric camino razonablemente seguro para Impecir no ya silo la cordena de la mujer y de los tercers que acta con su anuencia, sino, sobre tod, e/proceimiento penal mismo en su contra al menos como reala general Como certeramente ha reconocide Wilenmann, los esfuerzos de reconstruccién racioral del derecho chileno en materia de aborto, orientados hacia la mayor consideraciry respeto de ls derechos de la mujer, aunque encomiables, no lograrian i més alli de un “modelo de justifeacién discursiva’, que de ningun modo puede sat'stacer las necesidades de certeza procecimental que la materia derranda” De ahi que, aunque el objeto certval de este articulo sea, camo su nomare lo indica, afirmar que los supuestos previstes por el Proyecto y bajo los cuales ha de deczer la punibilidad del aborto deben corsiderarse causas de justificecién y que es BD Wher tlsiera del del de srt op lt 9.21 nar a une inven kgs que ams de prover impunia ‘operat’, aunque a parece sl respect a strmacin dean oerecto al att come pestacon desu y no ntcesatamente para efectos parides, Ossandér, "Regula ara el orto consents y ignidad humans, op et. 168 lear238) La (esttiwinaa 98 as inaicneiowss of: agente ¥ su 9 necesario que Isley exprese esto con toda claridad, no puede perderse un instante cde vista que lo realmente fundamental desce el ounto de vista del mejoramiento del status urdico dela mujeres sin duda, que se tptiquen expliitamente yen trminos lo mas objetivos posible los casos en que el Estado renuncia a la pretensién de ‘exigirle que siga adelante con el embarazo no deseado. Si tales casos responden 3 la lbgica de lo queen dogmaticajuridico-penal se conoce corro causa de justicacién, de una causa de exculpacién o disculpa o, enfin, de otra categoria doamitica que acarree imouridad, es por cierto una pregunta de la mayar importancia conceptual Y practica, coma se tratard de iustrar luego, pero indudablemente secundaria en ‘omparacién con Ia indisgensable superacién de un régimen de probibicién general s6lolinitado por ls eventual aplicacién de eximertes igualmente generates. Porquea pessr de ls enorme dstanca conceatualexistente, pr ejemplo, entree! denorrirado estado de necesicad exculpante delart. 1ON* 17 CP, que es la causa de ‘exculpac’én que en general se recoroce llamada 3 tener amplia acagida respecto de mujeres euyo corflicto can elembaraze ro deseado las lleva a abortar’y una causa djustiicaciérindiscutida como esa egitima defensa propis del art. YON" 4CP, en Ia arctica anbas eximentes operan en xérminas idénticos, ya que por regla general sélo se sabe si tendrén cabida al cabo del proceso penal. Solamente la tpificacién de causas eximentes objetivas yespecificamente construidas en torno al abarto, lo que es perfectamente posible gracias a que se conacen bien los casos extremos. de conflcto propias del embarazo ro deseado, puede servr de filtro razonable cel proceso penal y puede, en consecuencia, oftecer una dosis minima de seguridad alas mujeres que se encuentran en tales situaciones y a quienes intervienen en la prictica del aborto, Un sistema de indicaciones, en particular uno tan maderado como el previsto por el Proyecto, parece ser el paso minima que debe dar un ordenarsientojuricico genuiramente preacupsca por la situacién de la mujer que vive la encrucljada del cembarazo no deseado al que se le agregan circunstarc'as extrerras Para preverir suspicacias terminolégicas en las paginas siguientes se entendera por “abarta" fa produecién de la muerte del embrién o feto anidado en el utero de una mujer {en lo sucesivo, tamlén nasciturus 0 el que esté por racer), sea 1) erarez, tren Cous, ry iendnas,betor (testers), Calgon coment Parte genera Chomson Reuters antag, 201, "Nt. JON" 1", 773; Osanabe, Aborto y justiene dr, op ep. 36" Osandon, Regulcén penal del abotoconsentday digritae humana, ope 2163,Hicton Heananoes Basvaite directarente, sea como consecuencia asumida de su expulsion. Cuando se hable sin mayores precisiones de “interrupcidn del embarazo" se entendera lo misma. Por dltimo, en la medida en que el derecho vigente (art, 344 CP) equlpara ambos, 2505 los argumentos de fondo son los misimos,en ls explcaciones siguientes en general nase distinguiré entre casos en que la muser embarazada consiente que otro practique el aborto y los menos usueles en los que els rrisma lo practica, de modo que cuanda se hable de la mujer que "aborts" o “decide abortar’ debe entenderse también el caso normal en que une mujer consiente o decide consentir Is practica del aborto por parte de un tercero. 2. LOS POSIBLES SENTIDOS DE LA “DESPENALIZACION" Y LA IMPOR- TANCIA DE LA CUESTION El Proyecto habla de la “despenalizacién* del aborto bajo cietas crcunstarcias, fe decir, emplea un concepto no técnico que simplemente exoresa que en tales. supuestos el aaorto deja de ser cunible, sin mayores precisiones. Pera las razones por las cuales una conducta genéricamente desctite en un tipa penal puede no ser qunialeen el caso concreta son de naturaleza muy variada, como variadas son también las consecuencias que, mas alld de la no puribilidad de la conducta, se derivan de I naturaleza espectice que se le asigne a larazén “despenalizadora" Si se prescinde de categorias dagmaticas menas consolidadas” se pueden mencionar al menos tres cistintas tioas de razones para la no punisilidad de una conducta, de raleza y consecuencias bien disimiles. Asi, puede entenderse por “despenalizacién* la mera prescindencia de pena por razones poltico-criminales o de conveniencia social. Es lo que sucede con las, llamadas excusas legales absolutorias, como es el caso de la regla del art. 489 CP, que consagra la no puribilidad de deitos no violentos contra la propiedad o el patrimonio entre miembros de una misma familia, supuestes en que no se puede dludar del cardcterillcita y plenamente reproenable del hecho, pero cue, atendidas las. consecuencias atin mas disruptivas paralas relaciones familiares que cabe esperar de lainterveneén penal, se ha corsiderado prudente eximir de pera. Que el hecho siga siendo inequivacamente ilicito explice I expresa subsistencia ce la resporsaalidad Civil asi coma que el afectado pueda detenderse legitimamente, incluso de modo E_ Como es qu pueden esse enaureneo Copel Pts, Elabort no pune Bosch, Barcelona, 190, g. 17255. dmb lore oe derecho, presupuesis negatvs Ge matecmients de pera ‘ausas props decals de Io eto perl en tanto gus ela misma se dean, guns + Becgelono, gor Isla response lad por el tech op. 921% y 327 za.240 La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate Volento, del ataque contra su propiedad o patrimonio, y que, como también se cleclara expresamente [a impunidad no fevorezca a intervinientes ajenos ala familia También ouede entenderse por "despenalizacion" Ia ro punibilidad basads en el reconocimiento de que Is persona que ineurre en una conducts inequivocamente lista se encuentra en una situacion que impide que se le pueda dirgir un reproche Justo por haberla ejecutado, Es lo caracterstico de las causas de exculpacién 0 disculpa®, tales como el trastorno rental, ento permanente como transitorio (la "Tocura o demenci yl “privacion total de razon” del art, 1ON” 1 CP}, la incspacidad por minoria de edad fart, 10 N° 2 CP), el llamado error de prohibicién invencible, a fuerza irresistible y el miedo insuperable (art. 10 N° 9 CP) ye "estado de necesidad exculpante’ (art, 10 N° 11 CP), El cardcterilicito de fa conducts en todos estos casos esté fuera de discusién, es decir [a valoracién que el ordenamiento juridico hace de ella se mantiene inalterada; lo Gnieo distnto es que, @ gesar de tratarse de un hecho contraria @ derecho, hay razones poderosas en virtua de ls cuales se puede "comprender’, al unto de “aisculpar” al que lo ha erpetrado, Pero como el hecho sigue siendo ilicito, nada obsta a que subsists la responsabilidad civil oor el ‘mismo, que proceds la legtima defensa frente a €l 0 que, al menos en principio, Ia dlisculpa sélo favorezca al interviniente a quien afecte la circunstancia, si bien la reciente regulacién del "estado de recesidad exculpante’, Intvoduci¢a mediante la Ley N* 20,480 de 18 de diciembre de 2010, extiende inequivocamente, bajo ciertas, condiciones, el efecto eximente a otros intervinientes Pero la “despenalizacién” también puede signifcar el reconocimiento de que ls persona que realiza la conducts tiene el derecho realizala, con la cusl simplemente pierde su cardcterilcito. Esto es lo que se conoce como una causa de justficacién, cen virtud de le cual fa conducts en general prohibida se reconoce come canforme 4 derecho, como legitima, Las consecuenciss de este efecto justiticante deben ser, como es dbvia, diametralmente diferentes 2 las de una excuse legal absolutoria © de una causa de exculpacién o disculpa. Siel hecho es lito la es para todos y para cualquiera, de manera que cualquier interviniente en el misma no hace més que actuar de mado comaletamente leaitimo lo que explica que no pueda dar lugar 3 FH Concepuainent se sule sisting ene causas ee exculseion y casas scl, pro en ste conto lis exgescres se empleen come snimus 24 Enefectob counstanca cura telat ON" 11 CP exge:"Que el sari dl bien amenazedo pot el mal ro pueda ser azonablerenceexigi al quel aparta dso en su case, a ogue oe {quien seo aorta siempre que el estuveseo pues estar en conocimlento dl que 208 > festace Ossandor, “Aorta yjsiieactn, op og. 361; y Ossandén,“Regulcsn pera él orto consent y digndad humana, ope. 183.Hicton Heananoes Basvaite responsabilidad civil al menos no con fundamento en un hecho iit. ¥ tampoco puede haber leita devensa ante él pues la legltima defensa supone una agresion ilegitima; mas bien es ala inversa, ya que es la condueta tendiente 3 impeditlo le que en principio constituye una agresionilegitima, ante Ia cual si eabe Ia legitina cdefensa, Dicho de un modo cologuial, se trata de la diferenca entre “respaldar” y simplemente "comprender’ Ahora bien, de le deseripcién somera de estos grupos de razones y de sus consecuencias queda en evidencia la enorme trascendencis practica de asigrarle 3 los supuestos previstos por el Proyecto una determinada naturaleza juridica y ro otra, Como ya se ha adelantado, la tess del presente trabajo consiste en que tales supuestos constituyen causas dejustifcacién, asi como que, en tado caso, debieran configurarse explicitamente como tales, para asegurar que se interpreten siempre de ese modo, Las razones conceptualesy valorativas que dan sustento no sélo ala plausibilidad sino también 2 la legitiidad de Ia tesis se presentan en el spartado siguiente (infra 3}, pero no puede dejar de mencionarse aqui que la consideracién de las indicaciones pars un aborto no punible como causas de justiieaciin esa dnica coherente con una politica pdblica que asurve como un deber estatal a proteccién de fa Salud y a dignidad dela mujer que decide abortar Porque, en efecto, blo si se acepta que en los casos especialmente tpificads la mujer tiene derecho a abortar, 5 posible garantizar uns serie de condiciones indispensables para la configuracién cde una tal politics publics AS, por ejemplo, del cardcter lito del hecho deperde que la interrupcién oel cembarazo oueda constituir uns prestacién de solud que la mujer que se encuentra en la situacién prevista por la ley puede exigr, al menos frente a sistema publica de salud, en la misma medida en que son exigibles otras prestaciones de salud y bajo las, imistras condiciones, gues, evidentemente slo puede haber derecho ala préctica de una actividad lita. ¥ no sélo eso Lalicitud de la prestacidn parece ser presupuesto bisico nara que, en un Estado de Derecho, ls éreanosestatales auedan efectivamente prestarla, organizéndose y disponiendo personal y recursos de todo tipo al efecto. En [a misma linea, del cardcte licita del sborto en ls supuestos prevstos por Isley depende también que los deberes previstos para los profesionales de la salud, con independencis del modo en que se regulen los efectos de una eventual objecién de concienc'a, sean asimisino exiibles en la medida en que nadie puede ser obligado no sélo a realizar de propia mano una conducta lita sino que tampoco puede ser cobligado a contribuir a ue otro ls realice. lar242) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate Pero mucho mas importante sin duca, que Ia exigbilidad o inexigibilidad de los deberes profesiorales asociados al aborto por decision de la mujer embarazada, es la necesariaconfiguraciOn de un marco juridico seguro vara ls profesionales de l2 salud llamados a practicar el aborto, a Guienes, por cierto, no sélo le interesa no ser perseguidos penalmente por las intervenciones que practican en los supuestos previstos por Ia ly, sino que también y en primera linea que se reconazea que no han hecho nada indebido al practicarlas, esto 65, que han sctuado conforme 2 derecho, Acesto se coneetan como minimo impartantes consecuencias propias del derecho vil, tales coro fa valicez (en cuanto poses objec feito) de fa velacibn juridiea en Virtual de fa cual realizan Ia intervencin y perciben fa retvibucisn correspondiente a ejercicio de su protesion, asi come también que ro tengan sustente posibles acciones civiles en su contra (al menos por dao moral) por parte de quienes aleguen un interés Ieittro en fa conservacion de Ie vida del que esté por nace, coma padran ser otros ascendientes (920re o abuelos, por ejemplo}, lo que si tenia sustento s nna se remueve una de los requisitos basicos de la responsabilidac extracontractual, coma #5 [a existencia de un hecho iit, Por ailtimo, lo mas delicado de todo es que, no obstante Is declaracién de no punibilidad del aborto en los supuestas previstos gor Ia ly, [a afirmacién de la subsistencia de su cardcter Tito deja abiertas de par en par las guertas para un amplio espectro de acciones en defensa del que esté por racer, acciones que pueden ser coact'vas e incluso violentas en contra de los profesionales involucrados o dela propia mujer, y que, al margen de las posibles dudas sobre su correcta calfcacién. Juridica ciertamente podrian alegar mayor 0 menor legitimidad para sien la medida fen que al menos tienen razén en cuanto a que corstituyen una reaccién contra un acto no punible pero iit, A.veces no se le toma sufcientemente el peso a estas consideraciones y se las descalfica como simples eéleulos poltico-criminales o de ‘ngerieria sacial®, en ircunstancias que una funcién fundamental de todo ordenamiento juridico es precisamente dar certezas en cuestiones dies, De ah que incluso en ardenamientos, que no estin dispuestos a reconocerles el cardcter de causas de justficacién a los supuestos de aborto no purible la conciencia de los deberes rninimos en te materia cde un Estado serio termina imponiendo que se provean estas certezas bisicas por otros medias, aun a costa dele coherencia conceptual. Es la que, por ejempla, ocurre FS Se puede capo jemple, que elqu estos ceechaspuedan se ceenacs ptimamente en ls trminas del ar IONS = cer te un patente oun rato caye "persona o 28 fsen parte Osan, ‘Moot vustcain, opt p. 958 con reerencas Gat CHicton Heananoes Basvaite nitidamente con el régimen general de plazo del derecho aleman. En Alemania, el establecimiento de un sistema de plazo es el resultado de un dislogo nada de facil entree legislador yel Tribunal Constitucional Federal, ciounal que ra puesto especial Gnvasis en el deber estatal de protecer la vida del que ast por racer, Fs 381 como en su primera sentencia sobre aborto, de 1975 (BVer‘GE 29, 1, de 25 de febrero de 1975), el tribunal declaré contraria ala Constitucin Is ley que establecia un sistema puro y simple de plazo, y luego solo acepts un sistema de estas caracteristicas, en el contexio de los austes leaislsivos que impuso el proceso de reunifiacién de los dos estados alemanes a partir de 1983, en [a medida en que estuviera asaciado 3 una corsultoria obligatoria para la mujer (BVer1OE 88, 203, de 23 de mayo de 1993), aunque aclarendo al mismo tiempo que la ne puribilidad del aborta en estos casos no podia establecerse como una justifcacién del mismo, con lo cual afd su cardcter de heeno fundamentalmente iit (p, 273 y 5s 278 yi) Pues bien, lo que interesa destacar en este contexto es que, @ pesar de esta acleracién tan tajante y sensible a a distinei6n entre justficacién y exculpacién o disculpa, en el mismo fallo el tribunal se ve obligado @ hacerse cargo de buena parte de fas consecuenscias problematicas de Ia afirmacién del cardcterilicito del aborto oracticado bajo las crcunstancias previstas por ley, y lo hace de un modo précticamente idéntico al que correspondera si el aborto bajo esas condiciones. Tuese let, En efectos bien declaraexpresamente que a mujer no tiene derecho 3 exgit que Ia prictica del aborto sea financiada por Ia insttueién de salud prevsional correspondiente, al mismo tiempo declara que seria una decsién legtima del legisacor que ls mujer ausiera acura la ayuda soca sno esta en condiciones de caster el abort (p. 321} y que en relacién con el mismo tuviera derecho a Fencia rmética pagads (0. 324s). Declara, agers, que el Estado est obligado (porque es una tarea estatal) a ofrecer posibilidades amolias y efectivas para que la mujer que opta por el aborto pueda practicdrselo [p. 328). En otro orden de consideraciones, lo que probablemente sea lo mis importante oesde un punto de Vsta del derecho pena declara también que a ley debe garantizar quero pueda tener lugar posiles acciones de defensa o ayuda del que est por nacer contra fa mujer osu mésico fp. 279), Por Ultimo, en lo concerniente a los intereses de los profesionales de la salud, atirma la vale del contrato en vttud dl eval el mésico y otros profesonales practican el aborto (p. 295), a lo que cabria agregar que, mediante un fallo posterior FF ara panorama deb evo luc, por totes, se bine Sense "aves (ec, Manche 2070, Vor 218 12° mag. 28, se, St Komment, leas.24al La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate (BVerIGE 98, 265, p. 362 y 5s, de 27 de octuore de 1998), se reconocié Is practies del aborto como objeto posiole del eercicio de ta libertad de trabajo (art. 12 de la Constitucion alemana), al declararse que atentaba contra gichs libertad una regulacion que obligaba a los médicos dispuestos a practicar abortos a solictar una autorizacion estadval Ciertamente este cuadra no resulta coherente, como seha encatgado de destacar criticamente Ia Iitertura alerana, parte de la cual incluso sostiene que, @ pesar de las declaraciones solemnes, el sborto que cumple los requisitos legales esta justficado", Pero tiene, en toda caso, le vrtud de poner en evicencia la importancia de [as euestiones involucradas en la precision del tino de “éespenalizac’én’ que se «std introduciendo y por qué e} eaislador no puede desentenderse de ells, Y parece contiemar, también, que la nica manera coherente de dar certeza y atender a las necesidades de la mujer que enfrenta el aborto es 2 través del reconocimiento de las indieaciones como causas be justficacién, 3, INDICACIONES COMO CAUSAS DE JUSTIFICACION Como ya se ha adelantado, aqu’ se sost/ene que las indicaciones habituales en un sistema de indicaciones,y én particular las previstas por el Proyecto en actual tramitaci, deben considerarse causas de ustieacion, letura que viene contirmada or propio texto de la iniciatva, en cuanto declara que el facultat'vo se encuentra "autorizado” para interrumpirel embarazaen tales casos. A continuacion se desarrllan las razones que sustentan este aserto. 3.1. Derecho comparado: ordenamientos sensibles a la distincién en tre justificacién y exculpacién con indicaciones Si se analiza el estado de la discusién en ordenamientos que prevén o han previsto un sistema de indicaciones y que ala vez comparten la tracicién de cistinguir conceptualmente entre causas de justificacién y otras causas de no punibilidad, se puede goreciar que la clara tendencia es hacia el tratamiento dela incicaciones como causas de justificacién. Asi, por ejemplo, se entendié mayoritariamente en Espana FB Alespec con dete, Metal Renna en Kinchiusey, Urs Neurann Ura yPatigen, Hans ich etre) Nemes Komment Stafgesezbuch NK 4 en Noms Benen, 2012, °5218 ao" mag. S88 29h Merkel 298, opt n° mat. 6 5, om fears juisradences (ks ya tos sutores gue mancerem la misma opinion,Hicton Heananoes Basvaite mientras rigié el sistema de indicaciones (terapéutica, ético-social y embriopatica, aunque esta ultima més amplis que en Chile, incluyerdo riesgo de malformaciones), Introducido al Codigo de 1973 en 1985 y que se mantuvo sin modiieaciones bajo el Codigo de 1995" rasta le consagracién del actualmente vigente sistema de plazo mediante Ia Ley Organics 2/2010, de 3 de marzo, de Salud sexual y reproductiva y de [a interrupeién voluntaria del embarsz0” En el derecho itaano rige haste hoy un sistema de indicaciones, introducido mediante le Ley N° 184, de 22 de mayo de 1978, para la proteccién social de Ia 5 Sen el Cilge penal de 1895 va consign une nueva tpcecién dels elites de aborto lars 144 2146, de inckerado el réy/men dena cacores ce 1985 20" eva de mancener tcepstonabmane la igenc cla 417 be del Cig de 1972 quel conte (spose ferogatra ince, 1a) Ha 417 85 del Cig de 1973, nrocissmesiane Ley Organica 2/1985 ce Sj, del suerte tenor", Nosed puree tert pracbeato prunes, baju Greccin en centro estalecmiente seit, placa © grvsdo, erste y con fonsertimenoexoreso de ls mujer erbrerics cuando cacureeljna ls ccunstaneas Sigunts:1* Que see recesto cree sn rae geigy garlavida ola saa sa opsiquics ee erbararaa yas conte an un deter ena con anteroded al ntevencin pun Inedeo dee esgevalsedcorsponcerte, isnte ce equel por auieno bam caye secs se Practise coors En caso ce urgencie per risgo vial eral gustan, ead pesincise fl ectameny el snsentiminco expres. 2" Que el emaaze se consecuenc ace un echo eonstuve de elt de vic'én cel ariulo 428, stemare que el bot se pratgu deta se les doce grimeras semanas de gestacin y que el mercinado heen hubs si denur'do, 1 Que se presume que el eo abr ce racer con graves aes Faso sgucas sempre gut "labore se prac: au dee de bs vein ds primeas semanas ce gesaiony qu al dicta, tvcresdo on ancercriad le pactie sl anarm ses emt por cos epee decent 9 tstalesiment santa, pubic priv aceatado al rest, yatta de aquel zor aun ‘bao cuyesreccien se pactauee abot, 2. En los cscs previa er el rama ater no Sra punble ls conducted ls embaraada 4un cuando le préctca al abota no se reske 2n Un carzesestaleimentepubca «private aeecad ono Se Rayan ew tco ks dictdenes mes co exigidor, 231 hints 1995 con especial etale aunque maine ots apn que ha permanesito ass, respecte dela insecioreseistints we terapectca en eas de resgo wal para la mus) Larerzo Copel, él abort no pun op ci p19 st vase amb, come exponents de Ia stro oiniin dom ante, Muon Conde race, erechogenal Porte epecia edn lark TeBliren vlene, 1990, 8 yCobo del Rosa Marl yatbonel Mate, Juan Carlos en Vives ‘nti, Toms (eo0"8nacn, Dereon eral Pate expe, 3 «dc (rant lo Bench) Vena 1990, 9,59. Con el C5g0 41995, est inerpetacin sews cantata por referencia los sos “permis por ba ley ene at 185, Laseuran Sancta, an Anton enRosriguee outa, Coral (ecto, Comentarisal éio Peal Citas Madi, 1987, 0. 145.425; Wale Vunizost Manuel enQunteo Olivares, Gozao econ, Comentarios af Parte special {is Derecha Peay rec 6 ane Teno 1988 "bol Tl I". 76Sierencsaent, tn cambs, Serra Gime, Alonso Seana Maile, Von, Deer peal Porte espe" feild Oye ron, Madi, 2008, 905, cnus de justice slo enla acai rsp) lzas,246) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate ‘maternal Sobre ts interrupei6n voluntaria del embarazo. Aunque la ries indieac’én prevista para la nterrupcién del embarazo dentro de los primeros 90 dias del mismo 5 fa indicacién terapeutica, ésta se formula en términos signifeativamente mas laxos, en [2 medida en que se parte de un peligro serio para [a salud risca osiquies dé [a mujer que, por un lado, se establece atendienda “2 su estado de salud, a sus condiciones econémicas, Sociales 0 familiares, a las circunstancias en las que ha ‘ocurico la concen oa previsiones de anomalias o malformaciones del concebido”, 4 por otro, permite que ese estado pueda asociarse no s6lo a la continuacin del cerrvarazo 0 al parto, sino también 2 "le maternidad” (ert 4)", Pues bien, aunque la rmeneionada laxitud, que para algunos implica que en los hechos “ja en Italia un sisterra de ptazo", ha dado lugar 2 algura controversia™, fa opinidn ampliamente ominante entiende que se tata de causas de justticacion respecto del defito de aborto consentiéo “sn la abservancia® ce los requistos legals, prevsto en el art 19 de la ley especial En elcaso de Portugal, a través dela Ley 6/1984, ce 6 de mayo, se introdujo en el CCédigo Penal de 1982 un sistema de indicaciones, considerando especiticamente una indicacién terapéutica fart. 140.1 letras al yb, cistinguiendo arados de necesidad ¢ imponiendo restrcciones temporales en supuestos de menor necesidad), ura ingieacin embrioatics (at 140.1 letra), que inclua, con restriciones temporales, razones eugenésicas y una ind cacién étca (at, 140.1 letra). Con mocificaciones rmenores que incluyen cambios en la numeracién de los preceptos (el articulo clave cs ahora el 142), este sistema subsistié como sistema dnico de no punioilidad del abortoconsentido por fa mujer hasta que por Ley 16/2007, de 17 de abril se introdujo un sistema de plazo que opera en oarlelo nueva letra e] del art, 142.1: cwando la Bi Rasorabmente,conorme lat. 6 puede vereatse Ia ntemupe Sn voluntaia del emberane sespus elas pros 90 sas "cuando el enbatara oe zat laren ur aero grave para lav de la mae (hee ay “uando se hub even eomprovac aostsospaolios, nedos loselavossanomalseleances oralformac nes cl nascar gu determinaenun ge rave paral salus Fea squcn dela mar feta 8) 21 Lanenetti Mata, em Cres, Abert, Sl, Fesere y Zac, Custope,Commentare bea {Coie senate SEDAN, aco, 1982, Inerusine celia gravdanas rt 41:9 Tartare Valea fen Dakin lio y Manus ingots), Code penaiecommentat, ei (PSO, iano, 201, LN"L 22 maggie 1978,» 198%, Art 8, 9° mart 34 Runge al parece so de ge Fern, como se cesprene a la stall toma 8 posiedn 36 arene Tnertan on dela graviana’, cit invaducsn Wl, 35 Zanetti Intrruciane dea gravida. nade Vl Tartar," 22 magpio 1874 Ie T94, op. Ar 191 tg en erences wae eld Ar. 4m mag 3,20 145 1 OL £61995, de 15 ge mato ey 90/1997, de 20 28Hicton Heananoes Basvaite Interrupeidn del embarazo fuera realizada “oor opeién de fa mujer" dentro de las primeras 10 serranas del emibarazo}"’. Durante el periodo en que dicho sistema rigid como sistema nico, también existid amalio conserso en el seno de Ia doetrina portugues én cuanto 2 que las indicaciones propiamente tales constitulan causas de justiseacion, lo que venia fuertemente sugerido por Ia ley ce 1984, oue prevels ara el art, 140 del Cogigo el eoigrate "exclusion dele ilieitud del orto", epigrate que 5 bien fue reemplazado por Is Iegistacidn posterior, no ha traido consigo un cambio de opinion”. El asunta también ¢s paciica en ordenamientos que combinan un sistema de plazo con indicaciones, como es el caso de Austria y Suiza. En el primer caso, el § 97 del Céd'g0 penal prevé la ro punibllcad del aborto practicado por personal rédico, por una part, dentro de los primeras tres meses de embarazo luego de una asesoria méoiea (plazo)y, por ls otr3, en cualguler tiempo, cuando sea necesario para evitar un peligro serio pars la vids o un dafio grave para Is salud corporal 0 siquica de fa embarazads,o exista un peligro serio de que el niio sea graverrente dafado cornoral osiquicament, os'al tiempo de [a concencién la embarazada era incapaz (indicaciones),y no se discute que en todos e505 casos se excluye la ilcitud del hecho” En el segundo caso, el art, 119 del Cédigo penal prevéla na punibiidad del aborto practicado por personal médico, en primer lugar, cuando a juicio médico ces necesario para que se pueda evitar a la mujer embarazads el peligro de un cao corporal grave 0 una situacién de necesidad siquica grave lindicaciones) y, en Flare ea igen sl siguiente tenor "Mo € puvelanterupgie da raider efetuad po médica, ovsob a su det, emestabeleiment de sade ofl ou flaente ecoheioo¢ fom aorsentimento da mulher gris, quar’ a) Costu 9uneo moe remove ergo de Irate ou de gravee reverse kb para oro ov para Sade ies ou psgucs da male {r94 0} Se mosta ina pata evar per ge se more ou de grave ¢ dradouta sto para 1 eomp ou pata a seUceca ou psuce ca muher gra fe realzaa tas pineras 12 Seranas se grade; Hour Seguros mols pare reer abe o nascturo we a ster, de forma curve ae grave doenga ou malormasio corgi « for realzasa nas pine ras 24 semanas de graves, teepeonansoose a tuapes de eos nes casoem sue 4 me upg poder pat aca todo em gravis tenha resulta de ie corr Hsteae © "utedetermirapdo seal ea intetup or eal eda ras pret 1 semanas; Forrea 2a, or ope da mulher mas primes To semanas de grader: 58 Screesto, cartes Figured ies Jrge ean Figueras Dis, Jorge de veto) Comentso Conimarcese do Cage pene Parte especial (CimaraEatra), Co bra, 198, 1," 127, .r??a.l6 ese) Ales argumentoscel ator haba qu agrege aul ey oe 297s presente ambit somo un ley exclusion ce iiss" ce emerge veluais eel embaraza, 38s zortoas, Fabry rst Fuge, Svalgstzour nd stent Ne resin Maral Wen, 2019, 897, 9° mag lear248) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate segurido lugar, cuando dentro de fas 12 semanas desde el comienzo de la altima rmenstruacion la mujer “hace valer” por escrito que se encuentra en una situscién cde necesidad, cue, sin embargo, inequivocamente na necesita ser verificads (con lo cual se puede porer en dua ove se trate de genuinas indicaciones y que no se este lerecharrente fence 2 un sistema de azo}, y también es pacifico que en ambos aos se esta frente 2 una causa de justiicacion®, Pero muy probablemente fa situacién mas interesante al respecto sea la del derecho aleman, donde, como se ha visto, el Tibunal Constitucional Federal no se ha limitado simplemente 2 verificar la constitucionalidad de una determinada regulacién, sino que, ademas, se "a pronunciaco expresamente sobre la naturaleza Juridica que han de tener fas cousas de no punibifdad del aborto, En concreto, como ya se dijo y al margen de la acusada falta de coherencia en los resultados prdcticos el tribunal decaré que no era consttucionalmente admisible darle cardcter Justiieante al régimen general de plazo con asesor'a obligatoria,en la medida en Gut se prescindia de fa comprobacién de una situacién excepcional insoportable, con lo cual dejé en claro, al mismo tiempo, que de darse una situacién de ese tipo y estando ésta sujeta a verifcacién, el legislador podia legitimamente deck conformea derecho el aborto", Sobre esta base, el § 218 a del Cédigo Penal alern distinave explicitamente entre una forma de atio‘idad ("Na se realiza el tipo del § 218 cuando.) y las causas de justficacin, El régimen general de plazo con asesora obligatoria slo implica atipicidad (inciso primero}, mientras que las indicaciones implican justiicacién {incisos segundo y tercera), sin que se haya puesto en dda la constitucionalidad de los terminos de esta conerets formulacin legal. Y no puede dejar de destacarse que las incicaciones previstas como causas de justificcién son la llamada indicacién ‘médico-social finciso sequndo: cuando a juicio médico y teniendo en cuenta las condiciones de vida actuaes y futuras de la embarazada, fa interrupcién del embarazo es indicada para evitar un peligro para Ia vida o el peligro de una afectacién grave {G_Sehwaerange Cvstan yHegarteyStefanen Nag Marcel AlexanceyWipichtges Hans lestors Ble Kommentar Safran 8c els ng entrar), ase 2013, 18% i mar. 2 "Ar. 18" 0” mag 2; Satenwern, Gunter y Wenlers Woligeng, chwe'zisehes Steatgesetoucn Handkcmmertar, 3 eccén Stamp), Bern 2073, Ar 118%, 9° mary 1 Como an cuenca Tehsel Stefan yFingernth, Thomas. an Tecnsel Stefan y eth, Mak (dre), Schueaersches Swatgeset2ouen,Pavsommenta 2” ei (Dee Zaien~ Stale, 203, "pot 18 0 arg, 1 Ls clas salud preisional estan obliges asus cosas ce un sort gale I jursrudene a: AGE 107 10055 4 BveriOE 98,208, 27958)Hicton Heananoes Basvaite del estado de salud corporal o siquico de la embarazada, yel peligro no es evitable de otro modo exigible para ells), que segun opinién dorrinante contene la antigua ingieaeién embriopatica’, yf indicacian criminol6gic a ética, es decir, xactamente las misinas indicaciones que hoy se estan diseutiendo en Chile, 1 insélito deber de poner el propio cuerpo a Como-es obvio el asunto ro puede despacharse apelando sin mas a la autoridad de legistacin y jurisprucencia extranjera, por mucho que representen una clara tendencia internacional, No puede elusirse el abordaje directa de la cuestidn de si resulta conceptualmente aemisiole que el aborto pueda, bajo ciertas circunstarcias, ser un acto jstifcado, esto es, un acto Icio y no sélo no purible. La tesis que aqui se defiende es que al aborto practicado con el consentimiento de la mujer siempre subyace una stuacin de conflcto entre das bienes o intereses. dignos de proteccién, que puede resclverse legitimamente, porque hay ouenas razones para ello, en favor de uno de tales dienes o intereses en algunos c2s05, en favor del atra en los demi El punto de partida, esto es, la existencia de un genuino conficto, es, aunque ro undnime,relativamente pacifico. As, se admite en general que la vida del que std par nacer es un bien o interés valiaso 0 muy valiosa que merece arateccién en cuanto tal, con indegerdencia de las intereses de la mujer erbarazada, de modo que el que esté par nacer no es un mero apéndice del cuerpo de la mujer, del que éta pueda disponer sin més®. Mas que en otros orderamientos juricicos, en el derecho vigente en Chile esto resulta difclimente contravertiole ala luz del art. 19, IN? 1 ineiso segundo de la Corstitucién Politica dela Replica (CPR), que consagra cexpresamente Is prateccién legal de “la vida del que esté por nace’, formulacién que na se deja Identiticar cor la simple proteccién de los intereses de le mujer cembarazaca y que més bien expresa laexistercia de un bien juridieo distnto. Y esto EE Ab speco Wave 62182 op ct n° mar. 85, exccan cdo la suprsién formalde inccein sé natr'asersegi'a mina’ scarcer eagerdsc, 4 Eslaieratutajarisiessenal enna nar exoresid ablertaent cont este reconoe shembarg, Quem Dor Jost Lu Aborto elo ara, puna regres yell Testa de Estuis del uss N° 17 (2012), pp 17-81 ¥ Maal, Man Pa sid del serio como problems ontligic" Derecho umn dates N29 2076s om 99, leas,250) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate con Independencia de ta polémica sobre si el ordenamiento constitucioral chileno reconoce 0 no al nasciturus el status de persona y, en cuanta tal, el derecho 3 Ia Vida a que se reiere el inciso primero del art, 19 N"1 CPR, Asimismo, rae poc'a negar que el embarazo compromete muy sigriicativamente el cueroo de la mujer ya partir de eso, un haz de intereses suyos de divers tipo que imerecen proteccién, de modo que un embarazo no deseado compromete sin duda dichos intereses y, en dma término, su autonomia y dignidad, sin necesidad de acercarsesiquiera a situaciones extremas y oramaticas, como las que se deseriben en [as insicaciones que suele conacer el derecho comparado. Lo que noes nada de pacitico ess forma de resolver legitimamenteestecontlcta, En la medida en que entre nosotros no parece estar realmente en discus’én Ia ‘opcién por un “aborto libre’ esto es, la solucidn que hace primar en todo aso y sin, restreciones de ningiin tino los intereses ce la mujer, el debate actual aue se a en Chile en torno al abarta consentido por ls mujer auese deseribirse como una entre quienes entienden que la vida del que esté por racer no quede ser sacrificada en ringin caso, con lo cual le avibuyen primacia absoluta (siempre y sobre cualquier interés de la mujer}, y quienes, en cambio, entienden que en algunos casos la vida del que esté por nacer debe ceder ante el interés de Is mujer. Enel primer grupo deben contarse también los que sugieren que el canflcta no tiene solucién lgitima posiole, con lo cual de hecho, validan la preferencia por la continuacidn del embarazo. En el segundo se encuentran, sin desconacer la importante diferencis que media entreambas posiciones, no sélo aquellos que estén por un sisterna de indicaciones mis o menos. rigido, sino también los particarios de un sistema de plazo (que manifiestamente es una restriccin significativa a Ia libertad de decisién dela mujer) como mecanismo de distribucién de la pre‘erencia por uno u otro bien. Como yase ha adelartaco, aqui se favorece la segunda posicién. Mas especiicamente, se favorece un sistema de plazo, con lo cual un sistema de indicaciones como el que se estd dscutienda hoy en Chile se considera un avance minimo indispensable de la regulacién. Ahora bien, como el cebate actual esti centrado exclusivamente en Tj delaoerit, las mejores atoreshaban en contra de ese econacmienta pero $e sur ene uno es po a corce Sn ve qu, cortta logue unos pretense, nos v0 re3imen arid code abort consent dopo aut bata, gins sostendrs ego Jo. desarllo gel ues a partir de rege Sn del totus de ute vers en Vay Laura, “a vide lq spo race oo én legal, Revista de Derechos Fundamentals (Unive Vis ol Ma] IN*5 zon pp 63-80,Hicton Heananoes Basvaite la introcucein de un sistema de indicaciones, las Hness siguientes sdlo se harén cargo de dicho sistema, Con toda, antes de avanzar en fa fundamentacién de un sistema como el previsto en el Proyecto en actual discusién, convene hacerse cargo de a erltica en cuanto a que un sistema de indicaciones que, como se defiende aqui constivuyan causas de Justieacién fy que en esa mesida impliquen un derecho a aorta) se desentenderia completamente del nasciturus, haciendo prevalecer los intereses de la mujer en lérminos absolutos". De ls sola presentacién de las posiciones se desprende que se vate de una acusacién sin sentido, Es solamente en raz6n del alto valor que se le reconoce 3 la vide del que esté por nacer que a a mujer embarazada se le impone el seber insdito de soportar que su cuerpo esté al servicio de otro, deber del que. sblo puede lverarse en casos muy excepcionales, bajo amenaza de pena en caso de incumplimiento mas allé de esos limites. ue fliberacion excepcional se reconazea como un derecho na altera en absoluto el peso enorme de a vida del que esté por racer en la configuracién del régimen del aborto™. A algunos esto podré parecer Insuficente, pero no puede negarse seriamente, Contra el sistema de indicaciones entendidas coma causas de justficacién se he hecho valer en nuestro redio que ls indicaciones no satisfaian las ex gencias de las causas de justificacién tradicionales reconocidas en nuestro derecho: no puede hablarse de leatima defensa porque el nasciturus no agrede legitimamente a Ia ‘mujer ri tampoco de estado de necesidad just“ieante, en los términas del art. 10 N° 7€P, no slo porque aqui nose afecta I propiedad otras, como exige ese precento {lo que, sin embargo, podria obviase por quienes sostengan que el nuevo art. 10 N° 11 CP contiene al menos en parte, también una causa de justifcacién"), sino sobre toda porque el estado de necesi¢ad justficante supone que el bien resquardada TSF Oana Regula pall abort consertiday signa humane” ep cit 9.147 45 Incluso un stems de plaza ile una resi accel ae VRertad de dcsn del me, ue Slo se justice po eval de Levee cus et cr nace. 47 fs Caryn, ‘Elestaco te needa en el Cio Penal eilen’ en MAW, Loerie penal ‘nla Universo de hileFacalted de Derecho de fa Unies de Ore) Saag 201, 252 Seon duds, aunque fvoate a es des, Cow, Jaime en Couo, aime y Hernénes,Hétor (dvectors Césigopenacomentog. Parte general Thomson Reuters Sango, 2010 Tp 2045.9 Acosta, ash Domingo, "tial TON", Ty 1” delC6igo penal Aus eieios elitr nan Weezl le (to, Momanizaryrenovare Derecho perl stubs en ‘memota de Errque Cup Thorson Reuters, Sango, 2079, . 88 5 [2st282) La (esttiwinag 98 Las inaicaciouss 94. Aponte v su wecesaate sea de mayor valor que el bien secrticado, lo que es al menos dscutible en algunos casos y ciertamente insostenible en la mayoria de los supuestos" Con ser certas estas iltimas afirmaciones, en sus propiostérminos el argumento no puede ser decisvo porque aqulno se trata de faconcurrereia dela legitima defens ‘del estado de necesidad justificanteregulado en elart. ON" 7CP, sino simplemente de la introduecién legisativa de nuevas yastintas causas de ustficcién lo que es sin duda posible a menos que se quiera negar que es0 es precisamente lo que sucede, Ccuanda menos através del arl, ON" 10 CP, cada vez quella ley corsagra el derecho de realizar baja cierts circunstercias una conducta Subsumile en un tino penal Elverdadero argummento seria, entonces, que sblo un supuesto equivalente alas causas de ustiticacion tradicionales podria equipararse legitimamente a ellas Pero tentonces habria que hacerse cargo, al menos, de todos las estructurasjustficantes reconocidas por Ia doetrina jurico-penal y no sélo de las que han serviéo para construir el argumento, En particular, quieres lo enarbolan suelen omitir hacerse cargo dea distincion conceptual entre ls eferentes formas de estado de necesidad justificante y se limitan a constatar la imposbiidad de emparentar las indicaciones del aborto con el llamado estado de necesidad agresivo®. Esta forma de estado de necesidad, que es Is que recoge el art. ION" 7 CP, se caracteriza porque el mal que se trata de evitar no proviene del bien [o dela estera de orgarizacién del titular del bier} que se dafa pars evitarl,circunstancia que explica que se le somets en general 2 requisitosexigentes, como son la subsidiariedad y una clerta proporcionalidad entre _aetarente respect dl estado de necesidas,Rosigus Col, “El delta de aborts ete Consus ot 1980, oc, p. 384 exheustvaremte,hacdase carga ambian del sercio legtimo de un ceeen, Ossandan, Atos y ust ices opi, a. 3305s, 357s. y passim ten spataLauerz> Copel, loberte pune op. et, a. 495. (ese autre examina ecnaza tambitn el eee sia lem de un derecho propusts pr Cerezo Wi 1805 48 Gloaue Laurenzo Copel, aborto no pune, op. ct 1453. autn sob en ura ro al pe mencona el geo rose hace cargo del esta de necesias defensv 18, con ‘otal pe N° 20 en Cal maniestamente Rosrguee Cale," delta ge aeota ene le Constucdn se 190" op op. 38, Ossanse,"egulcén penal aelsbrinconenitay on dad humans, op ct 16! y Gti, Informe sore lrecesic ele inst uconalacin gel a0 teraputce yl model e im nla on del abort consent en Cole, op, 2385, lomo en referencias Rain, pro si menctora ue en fs asses edo sear ee txclasvaente los supuestas estat derecesoed area, ue noes Toque, exesaert, 4S ene abort trance { tste rata Sise nace cargo del estao ce neces defers, Ossendon, "Abo yjusieaeon, op. cl 3575