T.C. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dali

T.C.
BAHÇEŞEHİR ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
Yüksek Lisans Tezi
TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA VELAYET VE

ORTAK VELAYET KAVRAMI
İlay ÇATALBAŞ
1700812
Tez Danışmanı
Doç. Dr. Aslı MAKARACI BAŞAK
İstanbul 2020
ÖZ
Zaman içinde meydana gelen sosyal ve ekonomik beklentilerdeki değişiklikler,

toplumun velayet kavramına bakış açısını değiştirmiştir. Bugün çocuk ve ebeveyn arasındaki
velayet ilişkisi sadece hak olarak tanımlanmamaktadır. Velayet kavramı, haklar, yetkiler ve
sorumlulukların bütünü olarak değerlendirilir.
Türk Medeni Kanunu m. 336/I gereğince, ortak velayet ana ve babaya evlilik süresince
tanınmıştır. Ancak tarafların birlikte yaşamaya ara verme, ayrılık, boşanma ve evlilik dışı
birlikte yaşama durumlarında velayet taraflardan birine bırakılır. Türk Medeni Kanunu evli
çiftler dışındaki ebeveynlere ortak velayet düzenlemesi sağlamadığı için eleştirilmektedir.
Birkaç yıl öncesine kadar, ortak velayet uygulamasının kamu düzenine aykırı olduğu
gerekçesiyle, yerel mahkemelerden ortak velayet kararı alınamadı. Bunun sonucunda Türk
mahkemelerinde ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi de
gerçekleşmemiştir. Daha sonra Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 2016/15771E. 2017/1737K.
sayılı ortak velayet düzenlemesinin kamu düzenine aykırı olmadığına karar verildi böylece
boşanan çiftler ortak velayete hak kazandı.
Kara Avrupası ülkelerinin hukuk sistemlerinde zorunlu olduğu kabul edilen ortak
velayet kavramı, Türk Hukuku’nda boşanma, ayrılık, birlikte yaşamaya ara verilmesi ve evlilik
dışı birlikte yaşama durumlarında çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde düzenlenmelidir.
Anahtar Sözcükler: Velayet, Çocuğun yararı, Ortak velayet.
ii
ABSTRACT
The changes in social and economic expectations that have occurred over time have
changed society’s perspective on the concept of custody. Today, the custody relationship
between the child and the parent is not defined as just rights. The concept of custody is evaluated
as the totality of rights, powers and responsibilities.
According to the Article 336/I of the Turkish Civil Code, the custody of children shall
be used together by the spouses as long as the marriage lasts. However, custody is left to one
of the parties in cases where the parties interruption to live together, separation, divorce and
extramarital affair. The Turkish Civil Code has been criticized for not providing a joint custody
arrangement to parents other than married couples.
Until a few years ago, a joint custody orders could not be taken from the local courts on
the grounds that the common custody practice was against public order. As a result, the
recognition and enforcement of foreign court decisions on common custody in Turkish courts
has not taken place. Then, by 2016/15771E. 2017/1737K. numbered joint custody decision the
2nd Law Department Court of Cassation has decided joint custody was not against public order,
so that the divorced couples were entitled the to common custody.
The concept of joint custody, which is accepted as essential in the legal systems of
European Land Law countries should be regulated in Turkish Law within the framework of the
principle of the child’s best interests in cases of divorce, separation, interruption to live together
and extramarital affair.
Keywords: Custody, Child’s interest, Joint custody.
iii
İÇİNDEKİLER
ÖZ ................................................................................................................................. ii
ABSTRACT ............................................................................................................................. iii
İÇİNDEKİLER ........................................................................................................................iv
KISALTMALAR ................................................................................................................... vii
GİRİŞ ......................................................................................................................................... 1
I. VELAYET HAKKININ TARİHİ SÜREÇTEKİ GELİŞİMİ
A. Genel Bilgi ............................................................................................................................. 6

1. İslamiyet’ten Önceki Türk Toplulukları Dönemi .................................................... 6
2. Osmanlı İmparatorluğu Dönemi ................................................................................ 8
3. Roma İmparatorluğu Dönemi .................................................................................. 12
B. Yirminci Yüzyıldaki Gelişmeler ....................................................................................... 16
II. TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA VELAYET KAVRAMI
A. Velayet Hakkı ..................................................................................................................... 21

1. Tanımı ......................................................................................................................... 21
2. Hukuki Niteliği........................................................................................................... 24
3. Kapsamı ...................................................................................................................... 28
B. Velayet Hakkına Hâkim Olan İlkeler............................................................................... 38

1. Çocuğun Üstün Yararı (Menfaati) İlkesi ................................................................ 38
2. Çocuğun Görüşünün Dikkate Alınması İlkesi ........................................................ 44
3. Ölçülülük İlkesi .......................................................................................................... 48
iv
4. Orantılılık İlkesi......................................................................................................... 49
5. Tamamlayıcılık İlkesi ................................................................................................ 49
6. Re ’sen Araştırma İlkesi ........................................................................................... 50
C. Velayet Hakkının Kullanılması......................................................................................... 51

1. Evlilik Birliği İçinde Doğan Çocuklar Bakımından Velayet Hakkı ..................... 51
2. Evlilik Dışı Doğan Çocuklar Bakımından Velayet Hakkı ..................................... 52
3. Birlikte Yaşamaya Ara Verme-Boşanma-Ayrılık Halinde Velayet Hakkı .......... 56
4. Evlat Edinilmesi Halinde Velayet Hakkı ................................................................. 62
5. Gaiplik Halinde Velayet Hakkı ................................................................................ 64
6. Velayet Hakkına Sahip Olmayan Tarafın Kişisel İlişki Kurma Hakkı................ 65
D. Velayetin Kaldırılması ....................................................................................................... 69

1. Velayetin Kaldırılmasını Gerektiren Haller ........................................................... 76
a. Ana- Babanın Velayet Görevini Yerine Getirememesi ................................ 76
aa. Hastalık Halinde Velayetin Kaldırılması ....................................................... 77
bb. Coğrafi Uzaklık Nedeniyle Velayetin Kaldırılması ........................................ 79
cc. Kısıtlılık Halinde Velayetin Kaldırılması ........................................................ 81
dd. Mahkûmiyet Halinde Velayetin Kaldırılması ................................................ 84
b. Ana- Babanın Geçerli Sebebi Olmaksızın Velayet Görevini Ağır İhmali .. 87
2. Ana veya Babanın Başkası ile Evlenmesi Halinde Velayetin Durumu ................. 88
3. Velayetin Kaldırılmasının Sonuçları ....................................................................... 90
E. Velayetin Değiştirilmesi ..................................................................................................... 93
III. ORTAK VELAYET KAVRAMI
A. Ortak Velayet Kavramının İncelenmesi .......................................................................... 95

1. Tanımı ......................................................................................................................... 95
2. Hukuki Niteliği......................................................................................................... 102
3. Amacı ........................................................................................................................ 104
v
B. Ortak Velayetin Uygulanacağı Haller ............................................................................ 108
1. Evlilik Birliği Devam Ederken Ortak Velayet ...................................................... 108
2. Birlikte Yaşamaya Ara Verme ve Ayrılık Halinde Ortak Velayet ..................... 110
3. Ana-Babanın Boşanması Halinde Ortak Velayet ................................................. 111
a. Türk Hukuku’nda Boşanmadan Sonra Ortak Velayeti Kabul Eden
Görüşler ........................................................................................................................ 113
aa. Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümlerle Ortak Velayete Karar
Verilemeyeceği Yönündeki Görüşler ........................................................................... 114
bb. Ortak Velayet Konusunda Kanun Boşluğu Olduğu Yönündeki Görüşler . 115
cc. Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümlerle Ortak Velayete Karar Verilebileceği
Yönündeki Görüşler ..................................................................................................... 116
b. Türk Hukuku’nda Boşanmadan Sonra Ortak Velayeti Kabul Etmeyen
Görüşler ........................................................................................................................ 117
c. Boşanma Sonucunda Ortak Velayeti Düzenleyen Ülkelerde Velayetin
Kullanılması ................................................................................................................. 118
d. Boşanma Sonucunda Ortak Velayete Karar Verilmesi Halinde Çocuğun
İkametgâhının Belirlenmesine İlişkin Modeller ....................................................... 120
4. Ana-Babanın Evli Olmaması Halinde Ortak Velayet .......................................... 123
C. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Türk Hukukundaki Yeri ....... 126
1. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Tanınması ve Tenfizi ..... 126
2. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni
Engeli ............................................................................................................................ 136
a. Yargıtay ve Doktrinin Görüşleri .................................................................. 136
b. Kamu Düzeni Engelinin Çocuğun Üstün Yararı İlkesi ile Çatışması ....... 140
SONUÇ................................................................................................................................... 143
KAYNAKÇA ......................................................................................................................... 150
vi
KISALTMALAR
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Art. Artikel
AY Anayasa
Bknz. Bakınız
BMÇHK Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi
BMÇHS Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme
C. Cilt
ÇHKİAS Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi
ÇKK Çocuk Koruma Kanunu
Dn. Dipnot
eMK 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi (Eski Medeni Kanun)
E.T. Erişim Tarihi
HGK Hukuk Genel Kurulu
İBAM İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi
İMK İsviçre Medeni Kanun
m. madde
M.Ö. Milâttan Önce
MÖHUK 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında
Kanun
N. Kenar numarası
NHK 5490 Sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu
R.G. Resmî Gazete
s. sayfa
S. Sayı
TCK 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu
TMK 4721 Sayılı Medeni Kanun
vd. ve devamı
Y. Yargıtay
yy. Yüzyıl
vii
GİRİŞ
Toplumun en küçük yapı birimi ailedir. Ailenin en küçük bireyi ise çocuktur. Bu nedenle
çocuk kavramı dolayısıyla da velayet kavramı her dönemde önemli bir yer tutmuştur. Tarihte
bitmek bilmeyen savaşlar, salgın hastalıklar ve kıtlık sebebiyle çocuk nüfusunun azalması,
devletlerin önemli bir sorunu haline gelmiştir. Eşitlik ve demokrasi dalgasının dünyaya
yayılmasıyla, I. Dünya Savaşı başta olmak üzere dünya genelinde birçok savaş meydana
gelmiştir. Ardından devletlerin imparatorluk ve krallık dönemleri sona ermiş, demokratik
hayata adım atılmıştır. Demokrasinin sonucu olarak devletler kendi anayasalarını
düzenlemiştir. Artık her bireyin eşit haklara sahip olduğu kabul edilmiştir. Bunun üzerine tüm
dünyaya adalet duygusu yayılmış ve her devletler teker teker İnsan Hakları Bildirgesini kabul
etmiştir. Savaşların tekrar yaşanmaması için uluslararası sözleşmeler imzalanarak insan hakları
güvence altına alınmıştır. Tüm bunların sonucunda da gelecek nesillerin devamı için çocukların
önemli bir yere sahip olduğu gerçeğinin farkına varılmıştır. Bir ulusun devamı için ve azalan
nüfusun yerine seçkin nüfusun gelebilmesi amacıyla çocuklara önem verilmesi gerektiği fikri
yaygınlaşmıştır. Ardından çocukların korunması, barınması, ihtiyaçlarının karşılanması, iyi bir
eğitim alması için uluslararası sözleşmeler kabul edilmiştir. Şüphesiz bu sözleşmeler çocuklar
konusunda devletleri de sorumluluk altına sokmuştu. Ancak çocukların kaçırılmasını, cinsel
istismarını, çalıştırılmasını ya da organ ticareti için kullanılmasını engellemek, tek başına
sağlıklı ve iyi eğitimli bir kuşağın yetişmesi için yeterli gelmemiştir. Çocukların nasıl daha iyi
yetiştirileceği konusunda araştırmalar yapılmış, çocukların temel eğitim aldıkları yerin
ailelerinin yanı olduğu belirlenmiştir. Bu nedenle ilk hedef ana-babanın bilinçlendirilmesi bu
sayede çocuğun doğru yetiştirilmesidir.
Çocuk hakları ve velayet ile ilgili gelişmeler Fransız Devrimi ile çocukların
korunmasına ilişkin fikirlerin ülkelere yayılmasıyla başlamıştır. Ailelerin çocuklarına yeterince
özen gösteremediği, bu durumda çocukların yetiştirilmesinde ve eğitiminde devletin sorumlu
olması gerektiği düşüncesi ortak görüş olmuştur. Birinci Dünya Savaşı genç nüfusun azalması
sorunu kendini göstermiş, çocukların hayatlarının devamının sağlanması ve korunmalarının çok
önemli olduğu gerçeği kaçınılmaz bir hal almıştır. Zamanla bu konudaki gelişmeler sayesinde
1
devletler çocukların velayeti konusunda ailelerin velayet yetkileri karşısında söz sahibi olmuş,
çocuk üzerindeki velayet hakkını ailenin çocuğu koruma görevi olarak değerlendirmiştir1.
Sanayileşme dönemi ile büyük şehirlere göçlerde artışlar yaşanmış, erkeğin tek başına
çalışarak elde ettiği ekonomik kazancı bir ailenin şehir hayatında yaşayabilmesi için yetersiz
kalmıştır. Gerek ekonomik olarak eve katkıda bulunmanın yarattığı ihtiyaç gerekse eşitlik ve
feminizm düşüncelerinin yayılması sebebiyle kadınlar evde çocuk bakmak ve ev işlerini
yapmaktan sıyrılarak iş hayatına atılmıştır. Şehir hayatına ayak uyduran kadınlar da erkekler
gibi iş hayatında boy göstermeye başlamıştır. Bu da aile içerisinde kadın erkek eşitliği fikrinin
anayasa ile güvence altına alındığı bir sistemi doğurmuştur. Artık ev ekonomisine katkıda
bulunmak için hem erkek hem de kadın para kazanmaya başlamıştır. Bunun akabinde müşterek
çocukların yetiştirilmesi için gereken sorumlulukların da eşit olarak paylaşılması gündeme
gelmiştir. Zamanla toplumun bilincinin değişmesi, gelişen teknolojik hayat, eğitim seviyesinin
yükselmesi insanların evliliğe bakış açısını değiştirmiştir. Tüm bu değişiklikler sonucunda,
boşanma oranlarında artış görülmeye başlamıştır. Boşanma oranlarının bu derece artmasının
akabinde tarafların boşanması halinde çocukların düzenlerinin nasıl etkileneceği konusu toplum
için önem arz etmiştir. Savaşlardan, salgın hastalıklardan, kıtlıktan korunan çocuklar ana-
babalarının anlaşmazlıklarından olumsuz olarak etkilenmeye başlamıştır. Bu durumu en aza
indirmek için yapılması gerekenler konusunda doktrinde ve uygulamada farklı fikirler ortaya
atılmıştır. Zira boşanma sonucu çocuğun velayeti tek tarafa bırakılmakta, diğer ebeveyn ile
çocuk arasında kişisel ilişki kurulmaktaydı. Bu durum eşitsizliğe sebep oluyordu. Aile
hukukunda her konuda eşitliğin korunması için yeni düzenlemeler yapılırken, velayet
konusunda hala eşitlik sağlanmamıştı. Çocuğun velayetinin anaya verilmesi halinde, baba
sadece belirlenen kısıtlı zamanda çocuğunu görebilmekte ve ekonomik yardımda
bulunabilmekteydi. Oysa çocuğun kişiliğinin gelişmesinde, inancında, eğitiminde, bedenini
ilgilendiren konularda çocuğun anası gibi babası da yarı yarıya söz sahibi olabilmeliydi. Aksi
halde velayeti tek taraflı olarak elinde tutan taraf, kendisine çocuk üzerinde egemenlik hakkı
verilmişçesine serbestçe hareket ediyordu. Tam da bu sebeplerle ortak velayet hakkının
gerekliliğine yönelik tartışmalar sonucunda, ortak velayet düzenlemesi, Alman ve İsviçre
hukuklarında yürürlüğe girdi. Ardından yeni yapılan düzenlemelerle boşanma sonrası ve evlilik
1
AKYÜZ, Emine, Çocuk Hukuku, 6. Baskı, Pegem Akademi, Ankara 2018, s. 22.
2
birliğinin hiç gerçekleşmediği hallerde de tarafların ortak velayet düzenlemesi talep etme
hakları düzenlendi.
1926 yılında 743 Sayılı Medeni Kanun’un kabulünden önceki dönemlerde çocuk
haklarından bahsetmek mümkün değildir. Çocuk babanın egemenliği altında hayatını
sürdürmekte ve ona itaat eden kişi olma durumundaydı. Öte yandan baba çocuğunu evlenmesi
konusunda zorlama yapabilmekteydi. Bunların yanı sıra aile reisi beşik kertmesi adı altında
çocuğu istediği kişi ile evlendirme hakkına sahipti. Evlilik dışında doğan çocukların ise evlilik
içinde doğan çocuklardan farklı olarak miras hakları yoktu. 1926 tarihinde Medeni Kanunu’nun
ilk defa İsviçre Kanunu’ndan iktibas edildiği dönemde çocuk hukuku alanında önemli aşamalar
kaydedilmiş olsa da çocuk haklarının yeterli seviyeye ulaştığından bahsetmek mümkün
olmamıştır. Evlilik içinde doğan kız evladın, erkek kardeşinden miras durumu farklı olarak
düzenlenmişti. Yargıtay, 1981, 1987 ve 1992 yıllarında vermiş olduğu kararlarla miras
konusunda kız-erkek çocuk eşitsizliği ile evlilik içi doğan çocuk ile evlilik dışında doğan
çocuğun miras hakkındaki eşitsizliği ortadan kaldırılmıştır2.
Velayet kavramının tarihsel gelişimine baktığımızda, aile reisinin çocuk üzerinde
sınırsız bir egemenlik hakkına sahip olduğunu görüyoruz. Günümüzdeki velayet anlayışında
ise çocuğun üstün yararı ilkesinin esas olarak belirlendiği, devlet denetimi ve yasalarla ana-
babalara çocukların bakım ve sorumluluklarını yerine getirme yükümlüğü verdiğini
görmekteyiz. Velayet kavramının değişim ve gelişim süreci çocuk haklarını etkilemiş olsa da
bu durumu sadece çocuk hakları ile sınırlamak yerinde olmayacaktır. Tarihten bu yana velayet
anlayışının tamamen değiştiğini, bu değişikliğin velayet kavramının temelinde oluştuğunu,
buna bağlı olarak ana-babanın aile içindeki görevlerini de etkileyerek tüm aile hukukundaki
hükümleri etkisi altına aldığını söyleyebiliriz. Hatta velayet anlayışının çocuğun üstün yararı
ilkesi çerçevesindeki gelişimi sonucunda, çocuk hakları ve aile hukukunun yanı sıra insan
hakları, eşitlik ilkesi, toplumsal cinsiyet ayrımcılığı ihlali, kadın hakları gibi birçok alanda da
etkisini göstermiştir3.
4721 Sayılı Medeni Kanun’da ortak velayet kavramı sadece eşlerin evli olması halinde
evlilik içinde kabul edilmiş bir kavramdır. Uygulamada tarafların boşanması halinde müşterek
2
SEROZAN, Rona, Çocuk Hukuku, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017, s. 26-27.
3
ERLÜLE, Fulya, İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada Birlikte Velayet,
Yetkin Yayınları, Ankara 2019, s. 81.
3
çocuk üzerindeki velayet hakkı taraflardan sadece birisine verilmekte, diğer tarafla çocuk
arasında kişisel ilişki düzenlenmektedir. Ancak bu durum taraflar arasında eşitsizliğe yol
açmaktadır. Hatta çocuğun alet edildiği bir yarışa dönmektedir. Oysa Anayasa m. 41/I’e göre,
aile kavramı Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Bu hüküm gereği
hem analar hem babalar velayet hakkına sahip olabilmelidir. Nitekim velayet hakkı taraflardan
birine verildiğinde, diğer ebeveynin çocuk konusunda sorumluluk sahibi olması ve söz sahibi
olması da engellenmektedir. Bir süre sonra çocuğun yetiştirilmesinde görüşü alınmayan taraf,
müşterek çocuk için sadece ekonomik yardımda bulunan tarafa dönüşmektedir. Bu durum
çocuğun menfaatini olumsuz yönde etkilemektedir. Zira çocuğun hem anası hem de babasıyla
yeterli zaman geçirmesi üstün yararı için sağlanmalıdır. Bu ihtiyacını ebeveynlerden birinin
karşılaması imkansızdır. Öte yandan çocuğun ana-babasının boşanmış olması ana ve babası
değişmediğinden çocuk açısından herhangi bir değişikliği ifade etmemektedir. Unutmamak
gerekir ki bir evliliğin sona ermesi çocuğun ana ya da babasının ebeveyn sıfatını yitirmesi
anlamına gelmemektedir. Bu açıklamalar çerçevesinde ortak velayet düzenlemesi, çocuğun
üstün yararı (menfaati) ilkesi doğrultusunda aile hukukumuzda yeniden düzenlenmelidir.
Ancak bu düzenlemenin sadece boşanmış çiftlere yönelik bir düzenleme olup olmayacağı,
çocuklar arasında menfaat eşitliğinin sağlanması ve okullarda çocuklar arasında ayırımın
gerçekleşmemesi açısından evli olmayan ana-babaların çocuklarını da kapsaması gerektiği gibi
detaylı konular özellikle irdelenmelidir.
Velayetin ana-babadan kaldırılması konusu kanunda yer alan hususların meydana
gelmesi ve hâkim kararı ile mümkündür4. Velayetin diğer bir önemli özelliği ise kamu düzenine
ilişkin bir kavram olmasıdır. Türk toplumunda aile kavramının önemli bir yeri vardır. Bu
nedenle çocukların aile içinde saygı ve sevgi çerçevesinde, iyi eğitim alarak sağlıklı bireyler
olarak yetiştirilmesinde kuşkusuz kamu yararı bulunmaktadır. Bundan dolayı iç hukuk
sistemimizde ana veya babanın velayetin getirdiği yetki ve sorumluluklardan kendi isteğiyle
feragat etmesi düzenlenmemiştir.
Velayet ve ortak velayete ilişkin çalışmamızda yer alan tüm değerlendirmelerimizi
çocukların üstün yararı (menfaati) ilkesi çerçevesinde yaptığımızın altını çizmek isteriz.
Çocukların ana-babaları ya da üçüncü kişiler tarafından şiddete maruz kaldığı, cinsel istismara
uğradığı, kaybolduğu, çalıştırıldığı, üçüncü kişilere ya da sokaklara bırakıldığı
4
AKYÜZ, s. 225.
4
düşünüldüğünde, yaşadığı kötü durumu ifade edemeyen ve yetkililerden yardım talep
edemeyen gerçek anlamda korunmaya muhtaç olan varlıkların çocuklar olduğunu önemle
belirtmek isteriz.
Çalışmamız üç ana bölümden oluşmaktadır: Birinci bölüm, velayet kavramının
günümüze gelirken değişerek ve gelişerek geçirdiği evreleri. Geçmişte farklı toplumların bakış
açıları ışığında incelemek suretiyle karşılaştırma imkânı söz konusu olmuştur. Bu doğrultuda
İslamiyet’ten önceki Türk toplulukları dönemi, Osmanlı İmparatorluğu dönemi, Roma
İmparatorluğu dönemi ve yirminci yüzyıldaki gelişmeler dönemi ile son değişikler
çerçevesinde velayet kavramının hukuki sürecine yer verilmiştir.
İkinci bölüm, velayetin tanımına, kapsamına, ilkelerine, günümüzdeki yeni velayet
yaklaşımına göre velayet kavramının bir hak mı yoksa bir sorumluluk mu olduğu konularından
detaylı olarak bahsedilmiştir. Şayet velayet kavramının ebeveynler için bir sorumluluk
olduğuna kanaat getirirsek, velayete ilişkin kanunda yer alan kimi velayet hükümlerinin de bu
kapsamda güncellenmesi gerektiği konularında farklı görüşleri kaleme alınmıştır. Bunların yanı
sıra velayet hakkına ebeveynlerden birisinin sahip olduğu tüm haller ebeveynlerin medeni
durumları dikkate alınarak değerlendirilmiştir. Aynı minvalde Yargıtay kararları doğrultusunda
velayet hakkının kaldırılması ve bu hakkın değiştirilmesini gerektiren koşullar Türk Medeni
Kanunu’nun ilgili hükümleri doğrultusunda ele alınmıştır.
Üçüncü bölüm, ortak velayet kavramı ana başlığı altında, Türk Medeni Kanunu’nda
ortak velayet kavramı ile İsviçre Medeni Kanunu’nda ortak velayet kavramına yer verilmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nda yer alan velayete ilişkin hükümlerin ortak velayet hakkına imkân
tanıması için değiştirilmesi ya da kaldırılması gereken noktaları geniş bir perspektifle
incelenmiş ve değerlendirilmiştir. Ortak velayet hakkının iç hukukumuzda uygulanması halinde
her iki ebeveynin medeni durumları çerçevesinde velayet hakkını nasıl kullanacağı konuları ele
alınmıştır. Ülkemizde ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının kamu ihlalini
gerçekleştirdiği gerekçesiyle tanınması ve tenfizi mümkün olmamasının getirdiği hukuki
sorunlar ve çözüm süreci inceleme konusu yapılmıştır.
Sonuç bölümünde, velayet kavramı ve ortak velayet kavramı ile ilgili genel
değerlendirmemize yer verilmiştir.
5
I. VELAYET HAKKININ TARİHİ SÜREÇTEKİ GELİŞİMİ
A. Genel Bilgi
Velayet kavramı tarihteki süreçte farklı toplumların hukuk sistemlerinde yer almış ve
günümüze kadar büyük ölçüde değişime uğrayarak gelmiş bir kavramdır. Bu sebeple
çalışmamızda velayet ve ortak velayetten bahsetmeden önce velayet kavramının aşağıda yer
alan tarihi süreçlerdeki değişim ve gelişimini inceleyeceğiz.
1. İslamiyet’ten Önceki Türk Toplulukları Dönemi
Ön Asya Türk toplumundaki aile hukukunun tarih içindeki gelişimi ile ilgili çok fazla
yazılı kaynaklara sahip olmamakla birlikte, sadece İslamiyet öncesi göçebe Türk toplumu
ailesinin adetlerine bakılarak ya da sadece İslam Hukuku etkilerinin ardından ortaya çıkan
Osmanlı toplumundaki aileye yapısına bakılarak eski hukuk kuralları konusunda tek bir yoruma
varmak bize doğru bilgiyi vermeyecektir5. Zira Anadolu’da yaşayan göçebe Türk toplulukların
yazılı düzenlenmiş hukuk sistemleri olmadığından uyuşmazlıklar örf ve âdet hukukuna göre
çözümlenmektedir. Bu göçebe Türk topluluklarının farklı coğrafi bölgelerde yaşamaları
sebebiyle, örf ve âdet hukuku uygulamaları da farklılık göstermektedir. Zira günümüzde hala
aynı şehirde doğan kişilerin diğer şehirlerde doğan kişilerden farklı yemek ve aile kültürüne
sahip olduğu bir gerçektir. Yine toplumun yaşadıkları coğrafi şehirlere göre evlenme ve
çocukların bakımı konularında da farklı gelenekleri sürdürdüğünü söylemek yanlış
olmayacaktır. Bu nedenle İslamiyet öncesi göçebe Türk toplumunun aile yapısı ve çocuk
hukuku konusunda aşağıda genel bilgilere yer vereceğiz.
İslamiyet’ten önceki dönemde yaşayan Türklerin aile yapısı incelendiğinde, aile reisinin
baba olduğunu görmekteyiz. Ancak Türk toplumundaki bu ataerkil yapı, babanın çocuklar
üzerinde bir hâkimiyet hakkının olduğunu değil, velayet hakkı olduğunun bir göstergesidir.
Babanın çocuğun yanında olmadığı zamanlarda ise velayet yetkisi anaya devredilmiş sayılırdı6.
5
ORTAYLI İlber, Osmanlı Toplumunda Aile, 17. Baskı, Timaş Yayınları, İstanbul 2018, s. 214.
6
SERDAR, İlknur, ‘‘Birlikte Velayet’’, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 1, İzmir
2008, s. 156.
6
Bu durumu Orta Asya Türklerinde müşterek çocukların velayetlerinin ilk sahibinin baba
olduğunu, babanın savaş vb. sebeplerle çocuklardan uzak olduğu dönemlerde ise bu hak
sahibinin anne olduğunu ifade etmek gerekir7.
Orta Asya Türklerinde çocuğa küçük yaşlarda at binerek, kılıç kuşanarak, ok atma
eğitimleri verilerek ve belli toplumsal törelere uyması sağlanarak çocuğun eğitiminin aile
ortamında gerçekleşmesi sağlanmıştır. Çocuklar büyürken çocukların eğitiminden sadece
aileleri değil toplumdaki tüm fertlerin sorumlu olduğunu sonucuna varmak mümkündür.
Çocuğun belli bir yaşa gelince toplum içinde kahramanlık olarak nitelendirilen bir davranışı
sergilemesi sonucunda, topluluktaki yaşlılardan toplum tarafından yapılacak törenle gerçek
ismini alması ve ismin halka duyurularak resmileştirildiği göz önüne alınırsa, çocukların
toplumdan kopartılmadan yetiştirildiğinin en iyi örnekleri biri olarak gösterilebilir8. Öte yandan
İslamiyet’ten önce Türk topluluklarında çocukların velayet hakkının aile içinde babaya ait
olduğunu söylemek mümkündür. Diğer toplumlardan farklı olarak, söz konusu dönemde
babanın yokluğunda ananın çocukları üzerinde velayet hakkını kullanabildiğini söyleyebiliriz.
Bu da eski Türk devletlerinde ataerkil bir yapının mevcut olduğunu, çocuğun babanın
milliyetine göre yetiştirildiğini ancak ailede babadan sonra ananın yetki sahibi kılındığının açık
göstergesidir9.
Erkek çocuğunun belli bir yaşa gelmesinin akabinde, oğlunu evlendirmenin babanın
görevi olduğu kabul edilmiştir. Babanın bu görevi yerine getirmemesi halinde, törelerle çocuğa
babasının mallarından bir kısmını alma hakkı tanınmıştır. Bunun yanında babanın ölmesi
halinde miras ailede anaya kalmaktadır. Tüm çocuklar ananın ölmesinden sonra kalan bu
mirasın mirasçılarıdır. Bu bilgiler ışığında İslamiyet’ten önceki dönemde yaşayan Türklerin
kadına ve çocuğa mülkiyet hakkı gibi birçok hakkı tanıdığı ve bunları törelerle (örf ve âdet
kuralları ile) teminat altına aldığı açıkça görülmektedir10.
Eski ön Asya devletleri arasında hukuk sistemine ilişkin düzenlemeler yapan Hitit
toplumunu incelediğimizde ise; mahkemelerden ve kanunlardan toplumdaki herkesin köle ya
da özgür statüsüne göre yararlandığı görülmektedir. Hititlerde evlilik konusu ise ayrıntılı olarak
7
USTA, Sevgi, Velayet Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016, s. 29.
8
MANDALOĞLU Mehmet, “Eski Türklerde Çocuk Hukukunun Töreye Göre Değerlendirilmesi”, Modern
Türklük Araştırmaları Dergisi, C. 10, S. 2, Haziran 2013, s. 140.
9
AKYÜZ, s. 20.
10
MANDALOĞLU, s. 140 vd.
7
düzenlenmiştir. Boşanma hakkı cinsiyet ayrımcılığı yapılmadan erkekler gibi kadınlara da
tanınmıştır. Hatta boşanma sonucunda tarafların mal paylaşımı ve çocukların velayetiyle ilgili
hususlar düzenleme altına alınmıştır. Çocukların velayeti konusunda ilginç bir düzenleme
vardır. Özgür erkek-köle kadın ya da köle erkek-özgür kadın veyahut her iki tarafın da köle
olması halinde, boşanma sonucunda erkek tarafına, çocukların bir tanesi hariç hepsini alma
hakkı verilmekte, kalan tek çocuğun velayetinin kadına verilmesi şeklinde düzenlenmekteydi11.
2. Osmanlı İmparatorluğu Dönemi
Osmanlı İmparatorluğu çok uluslu yapıya sahip bir devletti. İmparatorluk 1299-1922
yılları arasında üç kıtaya sınırlarını genişleterek siyasi varlığını korumuştur. Bu denli büyük bir
toprak genişlemesi sonucunda farklı inanışlara, farklı geleneklere ve farklı kültürel yapılara
sahip milletleri ortak değerlerde bir araya getirmek şüphesiz zor olmuştur12. Türk ve Müslüman
ağırlıklı vatandaşların yanı sıra onlarla aynı mahallede komşu olan Ermeni, Yahudi ve Rum
vatandaşların evlenme, boşanma, velayet, miras vb. hukuki işlemlerini dini inançları ve
gelenekleri doğrultusunda çözme imkânı tanınmıştır. Buna rağmen eski kayıtlarda kimi
gayrimüslim ailelerin miras taksimi ile ilgili şer’i mahkemelere başvurduğu, kadıların şer’i
kurallar konusunda ısrarcı davranmadan, kanunlarla çelişki söz konusu değil ise cemaatin örf
ve adetleri doğrultusunda karar verdiği anlaşılmaktadır13. Osmanlı İmparatorluğu’nda
gayrimüslimlere ilişkin aile hukuku konularındaki tüm düzenlemeler Müslüman olmayanların
kendi dinî hukuk ve makamlarına bırakılmış olup bu topluluklara herhangi bir müdahale
edilmemiştir. Devlet tarafından Müslüman topluluklar için İslâm Hukuku (fıkıh) hükümleri
uygulanmaktadır14. Uyuşmazlıkları kendi içinde çözmek yerine devletin mahkemelerine
yapılan bu başvurular farklı cemaatte olsalar da vatandaşların aynı çevrede iç içe yaşamasından,
devlet tarafından aynı hayat şartlarına maruz kalmış olmasından, farklı uluslardan olsalar da
11
ORHUN, Murat, ‘‘Hitit Aile Hukuku ve Eski Hukuk Dönemi Roma Aile Hukuku’’, Pamukkale Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S. 5, Ocak 2010, s. 42.
12
http://www.eokul-meb.com/osmanli-devletinin-cok-uluslu-olmasinin-olumlu-ve-olumsuz-yonleri-101900/
E. T: 18.10.2018.
13
ORTAYLI, s. 109.
14
HATEMİ, Hüseyin / KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu, Aile Hukuku, 5. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2016,
s. 5.
8
vatandaşların aynı kanunda yargılanmayı tercih etmesinden kaynaklanmaktadır. Ancak
durumun üst sınıflarda (Rum Fenerli veya Ermeni âmira zümresi) farklı olduğu açıktır. Onlar
hukuki uyuşmazlıklarda her zaman kendi cemaatlerindeki kilise uygulamalarını tercih
etmişlerdir15.
Osmanlı döneminde her ne kadar Müslüman olmayan vatandaşların aile hukuku
konusundaki uyuşmazlıkları kendi cemaatlerinde çözülüyorsa da çocuk hukuku açısından
incelediğimizde, hangi cemaate bağlı olursa olsun ailede çocuğun hukuki denetiminin ve
velayetinin babaya ait olduğunu görmekteyiz. Bunun en tipik örneği olarak çocuğun isminin
kayıtlarda ‘Ömer bin Ahmet’ veya ‘Zeyneb bint-i Ahmet gibi çocuğun babanın ismi ile birlikte
yer almasıdır. Bu kayıt ile Osmanlı ailesinde çocuğun baba soyundan geldiğini gösteren bir
aidiyet ilişkisinin vurgulanması amaçlanmaktadır. Öte yandan çocuğun velayetinin her ne kadar
babada olduğunu dile getirsek de çocuğun eğitiminin büyük ölçüde anneye ve büyükanneye
bırakıldığı bir gerçektir. Çocuğun gözetilmesi ve terbiyesi evde kadınlara bırakıldığından,
modernleşme dönemindeki yazarların çocukların yetiştirilmesinde annenin eğitimli olmasının
çok önemli yer tuttuğunu belirten görüşlerine rastlanmaktadır16. Osmanlı İmparatorluğu
döneminde velayet konusunda kadıların vermiş oldukları kararlar dışında çocuğun velayeti ile
ilgili olarak yazılı bir kanun hükmünden bahsetmek mümkün değildir17. Bunun nedeni olarak
Müslüman olmayan cemaatin aile hukuku konusunda kendi cemaatinin hukuk sistemine göre
uyuşmazlıkları giderdiği gösterilmektedir.
Osmanlı toplumunda boşanma durumuna pek sık rastlanmasa da boşanmak mümkün
kılınmıştır. Söz konusu dönemdeki kaynaklar incelendiğinde boşanmanın hiçbir cemaat içinde
hoş karşılanmadığını söylemek yerinde olacaktır. Osmanlı aile hukukunda erkek boşanmak için
sebep göstermek zorunda olmayıp sebepsiz de boşanabilmekteydi. Ancak sebepsiz yere kadını
boşamak toplum içinde uygunsuz bir davranıştı. Boşanmak isteyen erkek, kadının mehrini ve
nafakasını öderdi. Kadınların akıl hastalığı, gaiplik, cinsi yönden hoş görülmeyen hallerin söz
konusu olması hallerinde mücbir sebeple boşanabildiği, geçimsizlik nedeniyle boşanmak
istediğinde ise mehrinden vazgeçerek bunun da mümkün olduğunu söyleyebiliriz. O dönemdeki
15
ORTAYLI, s. 117.
16
ORTAYLI, s. 135.
17
GÖRGEÇ, Başak, Türk Medeni Kanunu’nda Velayet Hükümleri ve Özellikle Çocuğun Korunması, Marmara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2011, s. 12.
9
boşanmalarda günümüzdeki boşanmalardaki gibi çocukların velayetinin hangi tarafa verileceği
konusunda uyuşmazlıklar söz konusu olurdu18.
Uygulamada velayet hakkı babaya verilse de19 anaya çocuk üzerinde hızâne20 hakkı
tanınmaktaydı. Hızâne hakkını kullanacak kişinin kim olduğu konusunda herhangi bir sınırlama
olmadığı görülmektedir. Bu hak anaya ya da ananın akrabalarından bir kadına (anneanneye)
veyahut babaya ya da aileden bir erkeğe şeklinde tanınabilen bir haktı. Bu hakkı kullanacak kişi
çocuğun bakımını ve yetiştirilmesini üstlenir, çocuğu zararlı olabilecek şeylerden korurdu. O
dönemdeki hızâne hakkının süresinin bakılacak çocukların cinsiyetine göre farklılık gösterdiği
görülmektedir. Erkek çocukların 7 yaşına gelmesiyle, kız çocukların ise buluğ çağına gelmesi
ile bu hak sona ermektedir21. Şayet çocuğun babası velayet hakkını kullanamaz hale düşerse bu
durumda çocuğun velayeti ananın velayeti alacak niteliklere sahip olması şartıyla anaya
verilebilirdi. Misal ananın reşit olmaması gibi velayeti üstlenemeyecek durumda olması halinde
çocuğun velayet görevi için vasi atanırdı22. Bu hakkın daha çok evlilik birliğinin sona ermesi
halinde söz konusu olduğu bu sayede çocuğa ailede kimin bakacağı ile ilgili bir düzenleme
getirdiği görüşü bulunmaktadır23. Kimi yazarlar bu hakkı hidâne olarak tanımlamıştır. Hidâne
evlilik birliği içerisinde ana-babanın çocukların yetiştirilmesi ve gözetimi konularında birlikte
yürüttüğü bir haktır. O dönemde doğan çocuğun hakları üçe ayrılmıştır. Bunlar çocuğun şahıs
hakları, mallarının korunmasına yönelik haklar ve hidâne kavramıdır. Hidâne kavramı, çocuğun
bedenen ve ruhen sağlıklı bir birey olarak yetiştirilmesi yönündeki hakları olarak
tanımlayabiliriz. Hidâne kavramı velayetin bir çeşidi olarak karşımıza çıkmaktadır. Hatta İslam
hukuku döneminde, hidânenin anaya verildiği, velayetin ise babaya verildiğini ifade edebiliriz.
Hidâne kavramının ortaya çıkma sebebi ise evliliğin sona erdiği hallerde, velayetin babaya
verilmesi ile çocuğun ihtiyaçlarının yeterince karşılanamadığı ve bu ihtiyacın karşılanmasının
amaçlandığını söyleyebiliriz24. O dönemde tarafların boşanmasının ardından velayet hakkı
18
ORTAYLI, s. 122 vd.
19
SERDAR, s. 157.
20
İslâm hukukunda hak ve ehliyeti haiz olan birinin belli bir müddet zarfında bir çocuğu beslemek, büyütmek ve
terbiye etmek üzere yanında bulundurma hakkı ve görevi. http://www.lugatim.com/s/hizane E. T : 01.11.2018
21
AKYÜZ, s. 20 vd.
22
SERDAR, s. 157.
23
AKYÜZ, s. 21; ERLÜLE, s. 89.
24
ERLÜLE, s. 89.
10
babaya verilecek ancak çocukların yetiştirilmesi konusunda baba yetersiz kalacağından hidâne
hakkı gereği babanın kadın akrabaları da çocuğun yetiştirilmesine katkıda bulunacaklardır25.
İslam hukuku döneminde ana-babanın evliliklerinin sona erdiği hallerde, çocuğun
küçük yaşta olması durumunda, ana şefkatine ve bakımına yani hidâneye ihtiyaç olduğu
düşünülerek, erkek çocuklarda 7 yaş, kız çocuklarda ergenlik yaşına kadar ananın yanında
kalması uygun görülürdü. Ananın vefatı, başkasıyla evlenmesi veya çocukların yanında
kalamayacağı bir sebebin varlığı halinde, çocuğun yetiştirilmesi, anneanneye, babaanneye,
teyzeye ya da kız kardeşe kalırdı. Çocuk kimin yanında yetişirse yetişsin nafakası baba
tarafından ödenirdi. Osmanlı mahkeme defterlerinde, çocukların ihtiyaçlarını karşılamak
amacıyla, babalara günlük nafaka miktarı belirlendiği görülmektedir. Öte yandan çocuk
üzerindeki hidâne hakkı dışındaki konularda velayet hakkı sahibi babanın bu kararlara yetki
vermesi aranırdı. Bunlar çocuğun evlenmesi, malvarlığındaki işlemler gibi çocuğun hayatını
değiştirecek kararlar olarak sayılabilmekteydi. Babanın vefat etmiş olması halinde ise dede ya
da asabeden26 birisinin karara ortak olması ile bu konular sonuca bağlanırdı. Babanın velayet
hakkına sahip olmasını engelleyen durumlardan birinin varlığı halinde, (bulaşıcı hastalık, ahlaki
bir durum vs.) kadıların çocukların velayet hakkını anaya verdiği de görülmekteydi. Aynı
şekilde ana üzerindeki hidâne hakkı da bu sayılan sebeplerden birisinin varlığı halinde sona
erebilirdi27.
Kimi yazarlara göre Osmanlı döneminde boşanma sonrasında çocukların velayetinin
hangi tarafa verileceği konusunda sadece asabenin dikkate alındığı, çocukların velayeti
konusunda anaya hiç yetki verilmediği yönünde yorumlar da bulunmaktadır28.
Halkın hem kendi çocuklarına hem de çevresindeki diğer çocukların yetişmesine önem
verdiği ve çocuklara merhametle yaklaştığı sütanne geleneğinden, manevi evlat edinme
kavramının ailelerde yaygın olmasından açıkça anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra devlet
tarafından savaşlar sonucu sayıları artan öksüz ve yetim çocukların barınması ve eğitimini
sağlamak amacıyla çocuk yararına vakıflar kurulduğu da görülmektedir29.
25
USTA (Velayet Hukuku), s. 32.
26
Bir kimsenin baba tarafından akrabası. Bknz. https://www.luggat.com/index.php#ceviri E. T: 03.05.2020.
27
ERLÜLE, s. 90.
28
KAHRAMAN, Süheylâ, Türk Milletlerarası Aile Hukukunda Ortak Velayet, On İki Levha Yayıncılık,
İstanbul 2019, s. 9.
29
GÖRGEÇ, s. 12.
11
16. yy’da Osmanlı ailesinde bilinenin aksine çok eşlilik (polygamie) hoş görülmemekte
ve bu nedenle yaygınlaşmadığı söylenmektedir. Bunun başka bir dayanağı 14.yy’da Alman
Protestan Papazı Salomon Schweigger’ın30 bu bölgeden seyyahlık yaparak geçerken edindiği
izlenimlerini yazılı olarak döktüğü şu satırlardan anlaşılmaktadır: ‘‘Türkler dünyaya, karıları
da onlara hükmeder. Türk kadını kadar gezen, eğleneni yoktur. Herhalde bu işi denemiş, dert
ve masrafa neden olduğunu anlayıp vazgeçmişler. Boşanma pek görülmüyor. Çünkü
boşanırken erkek para ve eşya veriyor ve kız çocuk anaya kalıyor’’ demiştir31.
Osmanlı İmparatorluğu’nda aile hukukuna ilişkin ilk yazılı düzenleme 1917 tarihinde
yürürlüğe giren Hukuk-i Aile Kararnamesi’dir. Bu kararnamenin en önemli özelliği evlilik
hukuku hükümlerinin Müslümanlar ve gayrimüslimler diye ayırım yapmaksızın, Musevi,
Hristiyan ve Müslüman tebaanın tamamını kapsamasıdır32. Ortaylı’ya göre33, o dönemdeki bu
ilk düzenleme, Aile Hukuku’na ilişkin sorunların tamamını karşılayamamıştır. Gerek bu
düzenlemenin kapsamlı bir düzenleme olmayışı, gerekse yıllardır Müslüman olmayan
vatandaşların aile hukukundan doğan uyuşmazlıklarını kendi cemaatlerine göre çözmeyi
benimsemesi nedeniyle uygulama alanı bulamamıştır. Ancak bu düzenleme ileride kabul
edilecek olan Medeni Kanun’un öncüsü olarak değerlendirilmektedir.
3. Roma İmparatorluğu Dönemi
Roma ailesinin aile hukukuna en önemli katkısı kuşkusuz soy birliği kavramı olmuştur.
Sayısı artarak genişleyen ailelerde, ortak işlenen topraklar, ortak mezarlıklar ve aile üyelerinin
tek bir soyadı taşıması bir ailenin (nomen gentilie) soy birliğini ifade ederdi. Roma ailesi kan
hısımlığını esas almazdı. Esas olan baba egemenliği altındaki (patria potestas) aile üyelerinin
aynı otoriter gücün himayesinde olması idi. Hısımlığın kan bağı ile kısıtlanmamasının sebebi,
babanın yetkisinin sadece kan bağındaki eş ve çocukları ile sınırlanmaması, köleleri, evlat
edindikleri, hatta babanın çocuklarının eşlerini de kapsamasıdır. Aile reisinin aile üzerindeki
bu gücü ve yetkisi birkaç şekilde sona erebilirdi. Bunlardan ilki kendiliğinden babanın yaşamını
30
Bknz. Daha fazla bilgi için Salomon Schweigger, Ein Newe Reyssbeschreibung auss Teutschland nach
Constantinopel und Jerusalem, R. Neck, Akad. Druck and Verlag, Graz 1964.
31
ORTAYLI, s. 99.
32
HATEMİ / KALKAN OĞUZTÜRK, s. 5.
33
ORTAYLI, s. 193.
12
yitirmesi sonucunda aile reisinin hâkimiyetinin ölümle sona ermesidir. Bu durumda ölen aile
reisinin kız ve erkek çocukları bağımsız olabilirdi. Şayet ölen aile reisi çocukların dedesi ise o
zaman bu çocuklar dedenin ölmesi ile dede hâkimiyetinden çıkarak, baba hâkimiyeti altına
girerdi. Zira Roma ailesinde aile reisi dede öldüğünde, yeni aile reisi baba olurdu. Bu otoritenin
ölümle sonra ermesi dışında, bazı hukuki sebeplerle de sona ermesi mümkündü. Bunlar evlat
edinme, serbest bırakılma, evlat verilme, evlenme ile başka bir aile reisinin otoritesi altına girme
şeklinde sayılabilmektedir34. Kız çocukları evlendiği takdirde, bu kez babalarının
hâkimiyetinden çıkarak, evlendikleri eşinin aile reisinin hâkimiyetine geçerlerdi. Görüldüğü
gibi, Roma döneminde, babanın çocuklar üzerindeki hâkimiyeti adeta bir zilyetlik hakkı gibi
kısaca mülkiyet hakkından farksız olarak geniş kapsamlı düzenlenmişti. Roma döneminde aile
reisinin, çocukları üzerinde egemenlik hakkı bugünkü velayet hakkından çok farklı olarak,
çocuğun ergin yaşa gelmesinin babanın hâkimiyetinden çıkması için yeterli bir sebep
sayılmadığı açıkça görülmektedir35. Öte yandan babanın aile üzerindeki bu hâkimiyeti, sadece
çocuklar üzerinde değil, anayı da kapsayan bir hâkimiyettir36.
Patria potestas’ı (baba hâkimiyeti) aile babasının, çocuklarının ve himayesindeki
kişilerin üzerindeki gücü ve yetkisi şeklinde tanımlayabiliriz. Söz konusu dönem kendi
içerisinde değerlendirildiğinde, aile babasının bu yetkiyi baba figüründen almadığı, bu yetki ve
gücü ailenin lideri olarak kullandığı sonucu çıkmaktadır37.
Roma ailesinde, aile reisine bağlı kişilerin mülk hakları yoktu. Bu nedenle aile
üyelerinin edindiği her varlık aile reisi babaya ait olurdu38. Şunu söylemek gerekir ki, Patria
potestas’ın, çocuklarının kişilik ve malvarlığı hakları üzerindeki sınırsız hâkimiyeti kabul
edilmiş olup, bu sınırsız hâkimiyete sadece Roma İmparatorluğu döneminde rastlanmıştır39.
Bizans döneminde Patria potestas hükümlerine göre, babanın çocuğunu cezalandırma
hakkı (ölüm cezası) bulunmaktadır. Bu tür ölüm cezaları Doğu Roma İmparatorluğu döneminde
34
ORHUN, s. 49; USTA (Velayet Hukuku), s. 40.
35
İNCE, Nurten, ‘‘Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukuku’nda Evlilik Birliğinin Boşanma ile Sona Ermesi
Durumunda Birlikte Velayet’’, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 9, S. 34, Nisan 2018, s. 192.
36
37
CEYLAN GÜNEŞ, Seldağ, Roma Hukukundan Günümüze Velayet-Vesayet Hukuku, Yetkin Yayıncılık,
Ankara 2004, s. 39.
38
39
13
uygulama alanı bulamamış olsa da Doğu Roma döneminde babanın çocuğuna bedensel cezalar
verebilmesi söz konusu olmuştur. Bedensel cezalar yanı sıra babanın çocuğun bedenini
kısırlaştırma hakkı vardı. Baba çocuğun kısırlaştırılmasına karar verip çocuğu harem ağası
olarak satabilmekte idi. Roma hukukunda çocuk satılabilir, rehin verilebilirdi veyahut baba
kazançları kendi almak suretiyle çocuğunu istediği işgücünde çalıştırabilirdi40. Patria potestas
çocuklarını adeta bir mülkiyet hakkına sahip olduğu eşya gibi kiralayabilir, satabilir, istihkak
davası ile talep edebilir, terk edebilirdi41. Babanın çocukları üzerindeki hâkimiyeti bununla da
sınırlı değildi. Devlet tarafından hiçbir yaptırım ve sınırlama söz konusu olmaksızın aile babası
çocuğunun bir organını kesebilmekte hatta çocuğunu öldürebilmekteydi42. Aile babası ailenin
malvarlığına ilişkin tüm hukuki işlemleri yapma yetkisine sahipti. Ancak ailenin çocuklarının
babadan izin almadan hukuki işlem yapabilme hakları vardı. Ailenin çocuklarının yaptığı
hukuki işlemlerden doğan tüm haklar babaya geçerdi. Bunlardan sadece borçlandırıcı
işlemlerden baba sorumlu olmazdı43.
Cumhuriyet döneminde devlet ailelere karşı güçlenmeye başlamış bu sayede ailelerin
sınırsız hâkimiyet yetkisine müdahale etmeye başlamıştır. Devletin bu dönemde ana-baba ve
çocuklar arasında karşılıklı nafaka hükümlerini getirdiği bu sayede aile reisinin yetkilerini
azalttığı görülmektedir44.
Aile reisinin mutlak hâkimiyetinde olan köleler, özgür bireylerden farklı bir statüde
değerlendirilmekteydi. Köleler, hak sahibi olamazlar, hiçbir haktan yararlanamazlardı. Köle
sahibi ise efendi egemenliğine sahip olduğundan köleyi satabilir, bağışlayabilir, üzerinde rehin
hakkı kurabilirdi. Aslında Roma ailesinin Bizans dönemine baktığımızda, oradaki aile reisinin
çocukları üzerindeki otoriter gücü ile, köle sahibinin, köle üzerindeki efendi egemenliği
arasında herhangi bir fark olmadığı açıkça görülmektedir. Buradaki tek fark, aile reisinin
otoritesini sona ermesi halinde, çocuğun bağımsız olması mümkündür. Başka bir deyişle hukuki
statüsünü değiştirme imkânı tanınmaktadır. Oysa kölelerdeki köle statüsü, sahibinden
bağımsızdır. Yani sahibinden kaçan ya da sahibi tarafından terk edilen bir kölenin statüsü hiçbir
40
ORTAYLI, s. 136; CEYLAN GÜNEŞ, s. 40.
41
42
SERDAR, s. 156.
43
CEYLAN GÜNEŞ, s. 39.
44
AKYÜZ, s. 19.
14
zaman değişmemekte, köle statüsünden kurtulabilmek için kölenin azat edilmesi
gerekmekteydi45.
Justinianus döneminde derleme olarak ortaya çıkan metinde velayet hakkına ilişkin
herhangi bir yazı yer almamakta, onun yerine vesayet kavramı varlığını göstermektedir.
Herhangi bir vesayet altında olmayan sui iurisin46 kollanması ve sorumluluğunun bir pater
familias tarafından üstlenilmesi amacıyla bir kişiye verilen hakimiyet hakkı olarak
tanımlanmıştır47. Öte yandan Justinianus döneminde aile reisi babanın, çocuk üzerindeki
hâkimiyetinin iyice zayıfladığını görülmektedir. Bu dönemde çocukların satılmasının,
öldürülmesinin yasaklanması ile çocuğun baba tarafından eğitimi dışında cezalandırması da
ortadan kalkmıştır. Bu yasakların akabinde çocuğun eğitilmesinin ana-babanın bir görevi
olduğu kabul edilmesiyle, çocuklar konusunda önemli ilerlemeler kaydedilmiş, aile bireyleri
bilinçlenmeye başlamıştır48.
Roma dönemini evlilik içinde doğan çocukla, evlilik dışı doğan çocuğun hakları
konusunda da incelediğimizde, evlilik içinde doğan çocuğu yıllarca bu derece kişilik
haklarından yoksun bırakan bir toplumun, evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun haklarını
tanımadığı bir gerçektir. Zira aile reisi, evlilik dışı ilişkiden doğmuş çocuğu isterse tanımakta
veyahut çocuğu aile içerisine sokmama kararı da alabilme yetkisi bulunmaktaydı49.
Sonuç olarak, Roma hukuku döneminde, velayet kavramının varlığından bahsetmenin
mümkün olmadığını görmekteyiz. Bu dönemde kadınların aile içerisinde söz hakkı olmadığı
gibi, şahıs ve mal varlığı haklarının da tanınmamış olduğu görülmektedir. Kadınlara aile ve
toplum içerisinde hiçbir hak tanınmadığından, hukuki işlemlerini yerine getirebilmeleri için
vesayet sistemi üzerinden kendilerine bir vasi atama imkânı tanınmıştır. Aile reisi babanın
evlenmesi halinde, evlendiği eşinin haklarının aile reisinin kızına verdiği haklar çerçevesinde
sınırlandırması50, aile reisi dışındaki tüm fertlerin kişisel ve mal varlığı haklarını kullanmalarına
izin verilmediği açıkça görülmektedir. Roma İmparatorluğu’nda hukuki konularda zamanla
olumlu yönde gelişmeler meydana gelmişse de kadınlara çocuklarının velayetinin verilmesi
45
ORHUN, s. 52.
46
TAHİROĞLU, Bülent / ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Hukuku Dersleri, Der Yayınları, İstanbul 2005, s. 82.
47
48
AKYÜZ, s. 19; USTA (Velayet Hukuku), s. 45.
49
SEZORAN, s. 17.
50
15
hiçbir dönem de mümkün olmamıştır. Tüm ve tek yetkinin aile reisinde olması sebebiyle, evlilik
birliği içerisinde ana-babanın velayet hakkını birlikte kullanması söz konusu olmamıştır. Bu
nedenle müşterek çocuklar üzerindeki ortak velayet kavramından hiç bahsedilememiştir51. Aile
reisinin hâkimiyeti altında kabul edilen kadının, vesayet altında sayıldığı için çocukları
üzerinde hâkimiyet hakkı kurması mümkün kılınmamıştır52.
4. Yirminci Yüzyıldaki Gelişmeler Dönemi
Ülkemizde aile hukuku alanındaki en önemli gelişme İsviçre Medeni Kanunu örnek
alınarak düzenlenen ve 1926 tarihinde kabul edilen, 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin53
kabul edilmesi olmuştur.
Eski kanun 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi m. 263’e54 göre, evlilik içerisinde ana ve
baba velayeti ortak kullanılırlar. Ancak ana ile baba arasında uyuşmazlık çıkması halinde
kocanın oyunun üstün kabul edildiği görülmektedir. Bu durumda evlilik süresince eşler
arasında velayetin ortak kullanıldığından bahsetmek mümkün değildir. Bu hükmün aile
içerisinde cinsiyet ayrımcılığı oluşturması sebebiyle önce İsviçre Medeni Kanunu’ndan, sonra
Türk Medeni Kanunu’ndan ilgili hüküm kaldırılmıştır. Bazı yazarlar55, çocukların
yetiştirilmesiyle ilgili konularda ebeveynler arasında uyuşmazlık çıktığında, babanın oyunun
üstün tutulmasının sorunlara çözüm bulmak için bir zorunluluk olduğunu ifade etmektedir. Bu
görüşe katılmamaktayız. Günümüzde Türk Medeni Kanunu56 m. 336/I’e göre, evlilik devam
ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanır. Ortak karara varılamaması halinde
mahkemeye başvurulur. Tarafların çocukla ilgili konularda anlaşamaması halinde, çocuğun
üstün yararı doğrultusunda karar verilmelidir. Görüldüğü gibi Türk Medeni Kanunu’nda evlilik
süresince eşler velayet konusunda eşit hak ve yetkilere sahiptir. Birinin diğerine üstünlüğü söz
konusu değildir. Zira aile içerisinde müşterek çocuk üzerindeki yetki ve sorumluluklar ana-
51
SERDAR, s. 155.
52
KAHRAMAN, s. 7.
53
https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/5.3.743.pdf E. T: 20.09.2019.
54
743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi, II. Velayeti İcra Hakkı başlığı, m. 263’e göre: Evlilik mevcut iken, ana ve
baba, velayeti beraberce icra ederler. Anlaşamazlarsa, babanın reyi muteberdir.
55
KÖPRÜLÜ, Bülent / KANETİ, Selim, Aile Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1989, s. 247.
56
4721 sayılı Medeni Kanun (22.11.2001)
16
baba tarafından eşit olarak paylaşılmalı ve çocuklarla ilgili kararlar alınırken kocanın kararını
kadının kararından üstün kılacak bir cinsiyet ayrımcılığı söz konusu olmamalıdır. Öte yandan
evin reisinin koca olduğu ve kocanın kararlarının üstün tutulduğu eMK m. 263 yürürlükten
kalkana dek evlilik içinde ortak velayet hakkından bahsetmek mümkün değildir. Tarafların
boşanması halinde de kocanın kararlarının üstün tutulduğu anlayışı sonucunda çocukların
velayetinin kocalara bırakıldığı bir dönem söz konusu olmuştur.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin hükümleri Aile Hukuku
bölümünde ayrıca bir kısım olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlerin bir kısmı bir önceki kanun
olan 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi kapsamında yer alan bazı maddelerin değiştirilerek
korunması ile diğer maddelerin ise daha önceki kanunda olduğu gibi İsviçre Medeni
Kanunu’ndan (Schweizerisches Zivilgesetzbuch) 1976 tarihli değişikliği ve 1984 tarihli ön
tasarısından esinlenerek velayet hükümleri düzenlenmiştir57.
Bir dönem evin reisi kocadır hükmü yürürlükte olmasına rağmen, küçük yaşta olan
çocukların büyürken ana şefkatine ihtiyacı olduğuna ilişkin kararlar mahkemelerden çıkmaya
başlamıştır. Velayete konu olan çocukların küçük yaşta olması halinde ana şefkatine olan
muhtaç oldukları göz önüne alınarak, küçük yaştaki çocukların velayetinin aile reisi olan
kocalara değil, velayetin anaya bırakılmasının uygun olduğu görüşü kabul edilmiştir. Küçük
çocukların velayetinin mahkemelerce analara bırakılmaya başladığı bu dönem ‘duyarlı yıllar’
olarak anılmaya başlamıştır58.
Bunun Türkiye’deki ilk örneği köylerden büyük şehirlere göçün başladığı 1950
dönemleridir. Köylerde tarım ve çiftçilik bırakılmış, sanayi gelişimi ile bireyler büyük
ailelerinden koparak şehirlerde yaşamaya başlamış, zamanla da çekirdek ailelere dönüşmüştür.
Öte yandan 1970 dönemlerinde, şehirli kadının sadece evde çalışarak hayatını sürdürmesi
geride bırakılmış, kadın da erkek gibi iş hayatında yerini almaya başlamıştır. Bunun sonucunda
velayet hakkının hem evde hem dışarda eşit şekilde çalışan ana-baba arasında eşit bölünmesi
gerektiği düşüncesi hızla yayılmıştır. Bu dönemlerden ardından çiftler arasında boşanmaların
artışı, evlilik dışı ilişkiler ve bu ilişkilerden doğan çocukların velayet problemlerine yönelik
ihtiyaçların artması yeni düzenlemeler yapılması ihtiyacını beraberinde getirmiştir59. Bu
57
KARACA, Hilal, Velayetin Kapsamı ve Hükümleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015, s. 21.
58
KAHRAMAN, s. 10.
59
SERDAR, s. 157.
17
değişiklikler sadece kadının aile içerisinde kocası ile eşit haklara sahip olmasını etkilemekle
kalmamış, ortak velayet görüşünün yayılmasına yol açmıştır60.
Yirminci yüzyılda çocuk hakları ile ilgili olarak dünyadaki ilk ve en önemli gelişme,
1924 tarihinde Cenevre’de gerçekleşen konferans olmuştur. Bu konferansın ana nedeni yıllarca
süren dünya savaşları sonucunda, çocukların bedensel olarak sömürülmelerinin ve yok
edilmelerinin artmasının önüne geçilmezse nüfusun yok olacağı tehlikesidir. Bu konferans
sonucunda, çocukların devletler tarafından özel olarak korunması gerektiğine ilişkin Cenevre
Çocuk Hakları Bildirgesi yayınlanmıştır. Daha sonraları 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler
Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin imzalanacak, bu sayede hem çocuk hakları konusunda önemli
ilerlemeler kaydedilecek, hem de 1924 tarihinde yayınlanan Cenevre Çocuk Hakları
Bildirgesi’nin bağlayıcı nitelik kazanmasını sağlayacaktır61.
Avrupa ülkelerinden İsviçre, Fransa, İtalya, Almanya, Avusturya gibi ülkeler, Aile
Hukuku sistemlerinde ortak düzenlemeler gerçekleştirmiştir. Bu yeni düzenlemeler bizim de
Türk Medeni Kanunu’nda yer verdiğimiz; evlilik içi doğan çocukla, evlilik dışı doğan çocuğun
haklarına ilişkin ayrımın ortadan kaldırılması, velayet hakkının kullanımında ana ve babanın
eşit haklara sahip olması, çocuğa ana-babasını öğrenme hakkının verilmesi ve velayet sahibi
olanların velayet yetkisinin çocuğun üstün yararı ile sınırlandırılması şeklinde sayılabilir62.
Farklı yıllarda meydana gelen önemli toplumsal değişiklikler ve bireylerin yaşam
biçimlerini değiştirmesi toplumun en küçük yapısı olan aileyi doğrudan etkilemiştir. Özellikle
1970 yıllarındaki feminizm hareketi dünyaya hızla yayılarak kadının aile içindeki ve
toplumdaki rolü ile ilgili yeni fikirleri de beraberinde getirmiştir. Bu fikirlerin en büyük etkileri
kadının rolünün ön planda olduğu aile hukuku ve velayet hukuku alanında kendini göstermiştir.
Hatta feminizm akımının yayılmasıyla birlikte, evlilik birliğinin sona ermesi sonucunda, küçük
çocukların velayetinin mahkemeler tarafından daima anaya bırakıldığı duyarlı yıllar görüşü
feministler tarafından eleştirilmiştir. Zira çocuğun sadece yaşı dikkate alınarak velayetinin
anaya bırakılması, kadının hayatını kısıtladığı gerekçesi ile kadınlar tarafından eleştirilmiştir.
Bu eleştirilerin artması üzerine, kadınlara karşı her türlü ayrımcılığın önlenmesi amacıyla,
60
61
SERDAR, s. 158.
62
AKYÜZ, s. 23.
18
velayet ile ilgili konularda ana ve babanın eşit haklara ve sorumluluklara sahip olduğunu kabul
eden Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme63 imzalanmıştır64.
Daha sonra mahkemelerden boşanma davaları sonucunda, kusursuz olan ebeveynin
çocukların velayetinde yani çocukların en iyi şekilde yetiştirilmesinde ideal bir ebeveyn olacağı
yönünde yanlış kararlar çıkmaya başlamıştır. Bu anlayış yüzünden boşanma davalarında
velayeti almak isteyen taraf diğer tarafı gösterebilmek için, büyük bir hukuki yarışa girişmiştir.
Bu durum uzun süren sancılı ve çekişmeli boşanma davalarına sebep olmuştur. Boşanma ve
velayet davalarını daha da çetrefilli hale getiren bu görüş, o dönem velayet hukuku sistemini
çocuğun yararından çok uzak bir noktaya taşımıştır65.
Duyarlı yıllar döneminde çocukların ana şefkatine ihtiyacı olduğu gerekçesiyle,
velayetinin annelere bırakıldığı mahkeme kararlarının artması, velayette pozitif cinsiyet
ayrımcılığı yapılarak, babaların velayet hakkını kullanmasını engellediği iddiası ile duyarlı
yıllar görüşü babalar tarafından eleştirilmiştir. Hatta bu görüşün ırkçılık suçunu oluşturduğuna
dair iddialar da ortaya atılmıştır. Bu süreç sonunda velayeti alamayan babalar haklı görülmüş,
mahkemelerin duyarlı yıllar görüşüne dayanarak velayeti analara verdiği kararlar geride
bırakılmıştır. Yapılan araştırmalar da analar kadar babaların da velayet hakkını gereği gibi
yerine getirebileceği ve babaların çocuklarla olan velayet ilişkisinin ise çocuğun yararına
olduğu sonucuna varılmıştır. Velayetle ilgili kararlar alınırken, çocuğun yüksek yararı
(menfaati) prensibinin dikkate alınması gerektiği ilk kez bu dönem kabul edilmiştir. Bu
prensibin kabul edilmesi, geçmiş yıllarda velayet konusundaki tüm farklı görüşleri geride
bırakmıştır. 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin66 3. maddesi ile
çocukların yüksek yararı prensibi güvence altına alınmıştır67.
Toplumların bakış açısının değişmesi, bunların aile kavramına yansıması, toplumun
yaşam biçiminin değişmesine ve aile içerisindeki dinamiklerin de farklılaşmasına sebebiyet
vermiştir. Geçmiş yıllardaki toplumlarda çocuğun velayeti konusunda ananın daha zayıf
63
Bknz. Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair Sözleşme
https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/belge/uluslararasi_belgeler/ayrimcilik/CEDAW/CEDAW_Sozlesmesi_
ve_Ihtiyari_Protokolu.pdf E. T: 05.08.2019.
64
USTA (Velayet Hukuku), s. 48; KAHRAMAN, s. 11.
65
KAHRAMAN, s. 10.
66
R.G. 27.01.1995.
67
KAHRAMAN, s. 11 vd.
19
konumda olduğunu göz önüne alınırsak, bugün en önemli gelişme evli olmayan ana-babanın
veya evlilik birliği sona eren ana-babanın çocukları üzerindeki velayet hakkını ortak olarak
kullanabilme imkânı olmuştur. Tarafların evlilik birliği içerisinde doğmamış olan çocukları için
ortak velayet hakkı istemesi veya tarafların evlilik birliğinin sona ermesi halinde ortak velayet
hakkının devam etmesi şeklindeki talepleri İsviçre Medeni Kanunu’nda yeni bir düzenlenme
ile kabul edilmiş olup, bu konudaki yeni düzenlemeler henüz Türk Medeni Kanunu
hükümlerimize yansımamıştır68.
68
AKYÜZ, s. 23; SERDAR, s. 158.
20
II. TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA VELAYET KAVRAMI
A. Velayet Hakkı
1. Tanımı
Türk Medeni Kanunu’nda velayet kavramının tanımına açıkça yer verilmemiştir. Kanun
koyucu, çocukların büyümeleri ve yetiştirilmesinde onları gerek ailelerinden gerekse üçüncü
kişilerden gelebilecek tehlikelerden korumak ve velayet sahiplerinin sorumluluklarını
denetlemek amacıyla Türk Medeni Kanunu’nda velayet sorumluluğunun kapsamına ve
velayetin kaldırılmasına ilişkin hükümler ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Şüphesiz bir çocuğun
olası tehlikelerden korunması, sadece çocuğun ailesinin ilgilendiren bir konu değildir.
Çocukların güvenliğinin sağlanması toplumu ve devleti ilgilendiren bir konu olmuştur. Bu
sebeple çocukların korunması meselesi Kamu Hukuku’nu da yakından ilgilendirmektedir. Bir
çocuğu koruyan ve kollayan velayet hakkı sahibi bir ailesi varsa, şüphesiz kamuya açık yerlerde
üçüncü kişiler tarafından başına gelebilecek kötülüklerden onu ailesi koruyacaktır. Ama velayet
hakkı sahibi kişiler çocukların yetişmesinde yeterli özeni göstermezlerse ne olacaktır? Ana-
baba şefkatine muhtaç ve çevresindeki tehlikeleri algılayamayacak yaştaki bir çocuğun
korunması, ona güvenli bir yaşam hakkının sağlanması hem de velayet sahibi ebeveynlerinin
de yerine getirmesi gereken bir sorumluluktur. Alman hukukunda velayet kavramı ile ilgili
baskın görüş, velayetin ana-babaya bir borç yüklediği şeklindedir. Dolayısıyla yeni
düzenlemelerinde ‘velayet hakkı’ kavramının yerini ‘bakma hakkı’ almıştır. İngiltere’de de son
dönemde velayet kavramı değişikliğe uğramıştır. Velayete ilişkin metinlerde ve başlıklarında
değişiklik yapılarak, ana-babanın hak ve ödevleri başlığı kanunda kaldırılmış, yerine çocuklar
için sorumluluk olmak üzere kanuna yeni bir başlık getirildiği görülmektedir69. Bunların yanı
sıra İsviçre Hukuku’nda ve Fransız Hukuku’nda da Almanya ve İngiltere’de olduğu gibi,
velayet kavramının tanımında velayetin ana-baba için bir hak olmasından çıkarılarak,
sorumluluk olduğuna ilişkin ifadelere yer verilmiştir. Bu yeni düzenlemelere çalışmamızın
devamında ayrıntılı olarak yer verilecektir.
69
BAKTIR, Selma, Aile Mahkemeleri, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s. 158.
21
Çocuğun doğumu ve kişilik kazanması ile anası ve babasının varlığının tabii bir nesep
ilişkisi sonucu olarak velayet hakkı ortaya çıkmaktadır. İşte bu sebeple velayet hakkı, bir
çocuğun anası ve babası olmanın doğal bir sonucudur diyebiliriz70.
Velayet, reşit olmayan çocukların hem şahıs hem de malvarlığına ilişkin haklarını
korumak amacıyla, ana ve babanın yükümlülüklerini yerine getirmesini sağlamak üzere,
kanunun ana ve babaya tanımış olduğu hak ve borçların bütününü ifade etmektedir71. Velayet
bazı istisnai durumlarda sadece küçüklerin değil kısıtlı ergin çocuklarında bakımlarının
sağlanması ve korunması için, şahısları hem de malları üzerinde ebeveynlerin hak ve
yükümlülükleri olarak geniş anlamda tanımlanabilir72. TMK m. 335 gereğince kural olarak
ergin olmamış çocuklar ana-babalarının velayeti altında bulunmaktadır. Ancak bazı istisnai
durumlarda, TMK m. 335/2 gereğince, çocuk her ne kadar ergin yaşa gelmiş olsa da kısıtlanmış
olması sebebiyle, hâkim tarafından ana-babasının velayetinde kalmasına karar verilebilir.
Normal şartlarda ergin bireyin kısıtlanması halinde hâkimin o kişiye vasi atayarak onu vesayet
altına alması beklenirken, burada ergin olması sebebiyle ailesinin velayetinden çıkan kısıtlanan
ergin kişilere hâkim tarafından aileye ve kısıtlıya yabancı olan üçüncü kişiyi vasi atamaya gerek
duymaksızın, ergin olması sebebiyle velayet hakkı ortadan kalkan kısıtlı kişinin ana-babasının
velayetinin devam etmesine bırakıldığı görülmektedir73. Burada önemli olan husus, 18 yaşını
dolduran ancak kısıtlı olan çocukların ana-babaları velayet görevini devam ettirebilir. (TMK m.
419/III) Zira kısıtlı olan çocukların üstün yararını korumak için, velayet hakkının yaş sebebiyle
sona ermesiyle vasi olarak üçüncü kişileri tayin etmek yerine, onları en iyi tanıyan ve
ihtiyaçlarını en iyi bilen ana-babalarının velayet hakkını devam ettirmesi daha uygun
olmaktadır74.
70
ZEVKLİLER, Aydın / ERTAŞ, Şeref / HAVUTÇU, Ayşe / ACABEY, M. Beşir / GÜRPINAR, Damla, Yeni
Medeni Kanun’a Göre Medeni Hukuk, 10. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2018, s. 350.
71
AKINTÜRK, Turgut / ATEŞ, Derya, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, İkinci Cilt, 21. Baskı, Beta
Yayınevi, İstanbul 2019, s. 406 vd.; İNAN, Ali Naim, Türk Medeni Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara
2014, s. 277.
72
ÖZDEMİR, Hayrunnisa / RUHİ / Cemal Ahmet, Çocuk Hukuku ve Çocuk Hakları, On İki Levha Yayıncılık,
İstanbul 2016, s. 983; SERDAR, s. 159.
73
BAYGIN, Cem, Soybağı Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2010, s. 260.
74
ERLÜLE, s. 141; BAKTIR, s. 130.
22
Doktrinde velayet hakkının tanımı ile ilgili olarak tartışmalı olan hususlar; velayet
kavramının ana-baba için bir hak olup olmadığı, hak olduğu kabul edilirse, çocuk üzerindeki
egemenlik hakkı olarak mı nitelendirileceği ya da ana-babanın sahip olduğu bir yetki olarak mı
kabul edileceği veyahut ana-babanın yerine getirmek zorunda olduğu bir çeşit sorumluluk olup
olmadığı noktalarındadır.
Velayet kavramını yetki, hak ve görevlerin bütünü olarak tanımlanmaktadır75.
Hatemi’ye76 göre velayet, çocuğun üstün yararı ilkesine dayanan, adeta aile hukukunun bir
görevi olarak tanımlanan kavramdır. Hatemi’nin tanımında çocuğun üstün yararı gibi çok
önemli bir ilkeye yer verdiğini ve velayetin ana-babaya yüklenen bir sorumluluk olarak ifade
ettiğini görmekteyiz.
Yukarıda ifade ettiğimize göre, ağırlıklı olan görüş velayet kavramının hem hak hem de
sorumlulukları kapsadığı, bu da velayet hakkın çift yönlü olduğunun kabul edildiğini
göstermektedir77. Serdar’a göre ise78, velayet hakkı ana-babaların yerine getirmesi beklenen bir
takım yasal sorumlulukları ifade etmektedir. Öte yandan, bu hak çocuklarını iyi yetiştirmesi ve
tehlikelerden koruması için ana-babalara yetki de vermektedir. Kısaca velayet kavramı, velayet
sahibine hem yetki hem de sorumluluk yüklemektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararında, doktrindeki ağırlıklı görüşe paralel olarak
velayet kavramının hem hak hem de birtakım sorumlulukları kapsadığı şeklinde değerlendirme
yaptığı görülmektedir79.
Velayet hakkının kapsamı ve ana-babaya tanıdığı yetkilerin sınırlarının olup olmadığı
ayrı bir tartışma konusudur. Bu tartışmadaki can alıcı nokta, bu hakkın çocuk üzerinde
egemenlik hakkı tanıyıp tanımadığı sorusunun cevabındadır. Günümüz modern hukuk
sistemimizde velayet kavramı Roma döneminde aile reisine aile bireyleri üzerinde sınırsız
yetkiler veren vesayet kavramından çok uzaklaşmıştır. Artık velayet hakkı ana-babaya doğuştan
75
DURAL, Mustafa / ÖĞÜZ, Tufan / GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku, Cilt III Aile Hukuku, Filiz
Kitabevi, İstanbul 2019, s. 357; SERDAR, s. 159.
76
HATEMİ, Hüseyin, Aile Hukuku, 7. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019, s. 183.
77
KARACA, s. 23.
78
SERDAR, s. 165.
79
Y. HGK., 06.03.2013, 2012/2-794E, 2013/310K.
http://bproxy.bahcesehir.edu.tr:2073/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=hgk-2012-2-
794.htm&kw=velayetin+düzenlenmesi+kamu+düzenine+ilişkin+olup#fm 11.01.2019.
23
tanınan sınırsız haklar değildir. Çocuğun sağlıklı bir birey olarak topluma kazandırılması
sürecinde, çocuğun ergin olma yaşına gelene dek ailesine yüklenen sorumlulukları ifade
etmektedir. Bu anlayış sayesinde ana-babanın aile bireyleri üzerinde mutlak güç olmasının da
önüne geçilmiştir80.
Kanaatimizce velayet hakkının ana ya da babaya tanıdığı yetkilerin kanunla
sınırlandırılması şarttır. Ayrıca velayet hakkı ile bir kişinin başka bir kişi üzerinde (çocuk dahi
olsa) egemenlik hakkı tanıyamayacağının kabul edilmesi gerekmektedir. Zira çocuk üzerinde
sınırsız bir hak tanımak, birtakım tehlikeleri de beraberinde getirebilir. Ana-babalara, velayet
hakkı gereğince, kamuya karşı yerine getirmeleri gereken birtakım sorumlulukları olduğu her
zaman çocuğun üstün yararına ulaşmak için yetkilere sahip olduğu ve sorumlulukların
bulunduğunu unutmamak gerekir. Bu kavramın hak olarak nitelendirilebileceği tek husus
çocuğun üstün yararı için alacağı her kararda ve fiillerde, velayet sahibi olmayan üçüncü
kişilere karşı ileri sürebilecek bir hak olmasıdır.
Yargıtay’ın kökleşmiş bir kararında81, velayetin bir sorumluluk olduğuna vurgu yapmış,
ana ve babanın velayet hakkının getirdiği sorumlulukları yerine getirmediğinin ortaya çıkması
halinde ise hâkimin çocuğun üstün yararı ilkesi doğrultusunda, velayeti elinden alarak, çocuk
için gereken tüm önlemleri alacağı ve uygulayacağı da açıkça ifade edilmiştir.
2. Hukuki Niteliği
Velayet hakkının hukuki niteliği, mutlak bir olarak nitelendiği için, ana-baba tarafından
herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır82. Bu görüşe paralel olan başka bir görüşe göre83;
velayet hakkının mutlak nitelikte bir hak olması, bu hakka dışarıdan yapılacak bir müdahalenin
sadece kanunun izin verdiği hallerde mümkün olduğunu gösterir. Bir diğer görüş ise84; velayet
hakkının, çocuğun şahsı üzerinde mutlak bir hak kurduğu şeklindeki nitelendirmenin doğru
80
KARACA, s. 28.
81
Y. 2HD., 04.06.2002, 6834/7495. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-2002-6834-k-
2002-7495-t-04-06-2002 E. T: 22.02.2019.
82
AKINTÜRK / ATEŞ, s. 410.
83
ELÇİN GRASSINGER, Gülçin, Türk Medeni Kanunu’nda Yer Alan Velayet Hükümleri Kapsamında
Küçüğün Kişi Varlığının Korunması İçin Alınacak Tedbirler, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2009, s. 98.
84
AKYÜZ, s. 222.
24
olmadığından bahsetmektedir. Zira velayet hakkının mutlak bir hak olarak kabul edilmesi
sonucunda, ana-babanın velayet hakkına dayanarak çocuk üzerinde egemenlik hakkı iddia
etmesi sonucunu doğurmamalıdır. Velayet hakkının mutlak bir hak olduğunun bir diğer
gerekçesi85; velayet hakkı ile bahsedilen mutlak hak kavramının, malvarlığındaki mutlak hak
kavramlarından farklı anlaşılması gerektiği, burada bahsedilenin velayet hakkın ihlal edilmesi
halinde, ihlali gerçekleştiren herkese karşı ileri sürülebilecek bir hak olmasıdır. Buna rağmen
velayetin kapsamı dikkate alındığında ana-babanın çocuk üzerindeki velayet hakkını eskisi gibi
egemenlik hakkı olarak tanımlayanlarda bulunmaktadır86. Velayet hakkının çocuk üzerinde
egemenlik hakkı olarak tanımlanması, yeni velayet tanımına uymayan bir yaklaşım olduğundan
bu şekilde tanımlamak doğru değildir. Zira yeni velayet anlayışına göre, velayet hakkı kişinin
üzerinde bir hak sahibi olmayı ifade etmemekte, çocuğun yararı ilkesi doğrultusunda, çocuğa
gerekli desteği sağlayarak, sağlıklı bir birey olarak yetişmesini sağlamaktır.
Serozan’a87göre, velayet hakkını malvarlığı hakları statüsü dışında değerlendirmek
gerekir. Zira çocuk bir eşya olmadığı için, çocuğun üstünde egemenlik hakkı kurulması da
mümkün değildir. Öte yandan velayet hakkı çocuğun üstün yararı doğrultusunda kurulmuş
dolayısı ile ana-baba için sorumluluk doğuran bir haktır. Yani velayet hakkı ebeveynler için
kurulmuş bir hak değildir.
Velayet hakkı şahsa sıkı surette bağlı haklardan biridir. Bu hakkın şahsa bağlı bir hak
olması sebebiyle, bir hukuki işlemle başkasına devredilmesi mümkün değildir. Öte yandan
velayet hakkına sahip olan kişinin ya da kişilerin ölümü halinde, bu hak ölenin mirasçılarına da
geçmemektedir88. Kural olarak ana-babanın velayet hakkından kısmen ya da bütünüyle feragat
etmesi mümkün değildir. Ancak ana-babanın çocukları üzerindeki sorumluluklarını yerine
getirmeleri konusunda yetersiz olduğu ispat edilirse, TMK m. 348/I’e göre mahkemeye
başvurarak velayet hakkının diğer ebeveynden kaldırılmasını ya da çocuklar için gerekli
koruma önlemlerinin alınmasını isteyebilirler89.
Velayet altındaki küçüklerin yatılı okula verildiği durumlarda, velayet hakkının bir
kısım sorumluluklarının istisnai ve belirli bir süre ile sınırlı olarak bir kişiye ya da kuruma
85
HATEMİ, Hüseyin, Medeni Hukuka Giriş, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013, s. 130.
86
ZEVKLİLER / ERTAŞ / HAVUTÇU / ACABEY / GÜRPINAR, s. 352.
87
SEROZAN, s. 151.
88
USTA (Velayet Hukuku), s. 26-27; SERDAR, s. 160.
89
KARACA, s. 26; SERDAR, s. 160.
25
bırakılmış olduğundan bahsedilmektedir90. Kanaatimizce, velayet kapsamında ana ve babanın
çocuğun güvenliğini sağlaması ve tehlikelerden koruması görevi, çocuğun eğitimi için yatılı
yurtta kaldığı durumda ana ve babanın velayet hakkından vazgeçmesi ya da feragat etmesi
olarak değerlendirilemez. Ana ve baba çocuğun güvenliğinden yurtta kaldığı sürelerle sınırlı
olmak kaydıyla yurt kurumu ile müteselsil olarak sorumludur. Somut olayı yatılı öğrenci yurdu
şeklinde dar anlamda yorumlamadığımızda, çocukların belirli bir süre için bırakıldığı kreşler
ve ana okullarını düşündüğümüzde yine çocukların sorumluluğunun üçüncü kişilerle müteselsil
olarak paylaşıldığını, ancak bu durumdan velayet hakkının bir başkasına devredildiği anlamının
çıkarılamayacağı sonucu çıkmaktadır.
Velayet hakkı süreye bağlı bir hak olarak nitelendirilmektedir91. Zira ayırt etme gücüne
sahip bir çocuğun 18 yaşını doldurması halinde velayet hakkı kendiliğinden sonra ermektedir.
Bunun yanı sıra, 18 yaşını doldurmamış ancak velisinin izni ile evlenen ya da mahkeme kararı
ile ergin kılınan çocukların da 18 yaş sınırını doldurmamış olmasına rağmen, mahkeme kararı
ile ergin kılındıkları için velayet hakkı ortadan kalkmaktadır92. Velayet hakkı konusundaki bir
başka husus, evliliğin sona ermesi durumunda, hâkimin çocuğun velayet hakkını bıraktığı taraf
bu hakkı bizzat kullanmalıdır. Dolayısıyla, velayet hakkı sahibi ana ve baba, velayet hakkının
kullanılmasını üçüncü kişiye bırakamamaktadır93. Kanaatimizce, çocuğun sınırlı bir süre
anneanneye bırakılması ya da bakıcı gibi üçüncü kişi tarafından ihtiyaçlarının karşılanması gibi
durumların velayet hakkının üçüncü kişiye bırakılması olarak değerlendirilmemelidir.
Tüm bunların yanı sıra Köprülü ve Kaneti’ye94 göre velayet hakkı, velayet sahibinin
kişilik haklarının bir parçası olma niteliği taşıdığı ve ebeveynlerin velayet kapsamındaki
sorumluluklarının temeli kamu düzenine dayandığı için, tarafların aralarında velayet hakkı ile
ilgili bir sözleşme yapmak suretiyle sınırlandırmaları da söz konusu olmaz. Velayet hakkı
ölüme bağlı tasarrufla da sınırlanamamaktadır.
90
SEROZAN, s. 151.
91
AKYÜZ, s. 224.
92
ÖZDEMİR / RUHİ, s. 984.
93
ŞİMŞEK, Canan, Türk Hukuku ve Uluslararası Hukuk Çerçevesinde Boşanmanın Çocuklar Yönünden Hukuki
Sonuçları, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yayımlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2014, s. 66.
94
KÖPRÜLÜ / KANETİ, s. 243.
26
Ana ya da babanın mahkemede velayet hakkını istemediğini dile getirmesi halinde,
çocuğun velayetinin durumu ne olacaktır? Kanun gereği hâkim, kanunda sayılan velayetin
kaldırılması ya da velayetin değiştirilmesi hallerinden birinin mevcut olması halinde, velayet
hakkının taraflardan birinden ya da her ikisinden de kaldırılması konusunda hem somut olayı
değerlendirerek hem de çocuğun üstün yararı ilkesini dikkate alarak karar vermektedir. Ancak
ana ve babanın velayet hakkını kullanmak istemediklerini hâkime bildirmesi hususunda
kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda velayet hakkını istemediğini dile
getiren ana ya da babanın, velayet hakkının devamı çocuğun menfaatine aykırı sonuçlar
doğurur. Öğretide, ana-babanın kendi iradesi ile çocuğuna bakmayacağını dile getirdiği bu
istisnai durumun, velayet hakkına sahip kişilerin velayet hakkından feragat edemeyecekleri
kuralından ayırmak gerekmektedir95. Kanaatimizce, bahsedilen ihtimal de, hâkim kararı
olmadan, sonuç doğuramayacağından, velayet hakkından feragat etme olarak
değerlendirilemez.
Velayet hakkının doğumu iki şekilde gerçekleşmektedir: İlki, kanundan doğan velayet
hakkı iken, ikincisi hâkim kararı ile doğan velayet hakkıdır. Kanundan doğan velayet hakkı 3
durumda gerçekleşebilir. Kanundan doğan velayet hakkı, çocuğun doğumu sonucunda ana ve
baba ile kurulabilir, evli olmayan çiftlerin daha sonra evlenmesi ile kanundan doğan bir velayet
hakkı söz konusu olabilir ya da evlat edinme yolu ile velayet hakkının evlat edinene geçmesi
şeklinde kanundan doğabilmektedir. Hâkim kararıyla kurulan velayet hakları, tarafların
boşanması, ayrılık kararı vermesi, çocuğun evlilik dışı doğmuş olması halinde hâkimin velayeti
taraflardan birine bırakması ya da velayetin kaldırılmasından sonra durumun düzelmesi halinde
velayetin hâkim tarafından ebeveynlerden birisine ya da her ikisine de iadesi olarak
düzenlenmektedir96.
Velayet hakkı bir bütün olup bölünemez. Daha açık bir ifade ile velayet hakkının
bölünemez olması, bu hakka bağlı ana-babanın yükümlülüklerinin kendi aralarında
paylaştırılamaz olmasıdır. Şunu ifade etmek gerekir ki, evliliğin sona ermesinden sonra
velayetin taraflardan birisine verilmesi ve diğer tarafla çocuk arasında kişisel ilişki kurulması
95
GÜLGÖSTEREN, Zeynep Ayza, ‘‘Boşanma Sonucunda Ortak (Birlikte) Velayet’’, Çankaya Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, S. 2, 2017, s. 161.
96
ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 2. Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 474, Çağ Matbaası,
Ankara 1983, s. 368-369.
27
da velayet kavramının paylaştırıldığı anlamına gelmemektedir97. Evlilik içerisinde ana ve
babaya ortak tanınan velayet hakkı ana-babanın birbirinden bağımsız olarak sahip olduğu, her
bir ebeveyne bireysel olarak tanınmış bir haktır98. Bu nedenle velayet hakkının kullanılmasında
ana-babanın sorumlulukları bölünmesi söz konusu değildir.
3. Kapsamı
Velayetin kapsamı velayetin tanımından da anlaşıldığı gibi, çocuğun şahsı ve çocuğun

malları üzerinde ana ve babanın hak ve sorumluluklarından oluşur. Çalışmamızla ilgili olan
kısım çocuğun şahsı bakımından velayet kapsamı olduğundan, öncelikle bu konuya
çalışmamızda yer vereceğiz. Çocuğun malları bakımından velayet kapsamına ilişkin konuya
girmeyerek, bu konuya sadece değineceğiz.
TMK m. 339 vd. velayetin kapsamına açıklık getiren maddelerdir. Bu maddelerden de
anlaşıldığı gibi velayetin kapsamını velayet altındaki çocuğun hem şahsına hem de malvarlığına
ilişkin hak ve yükümlülükler oluşturmaktadır99. TMK m. 339/I’e göre velayet hakkı, çocuğun
bakımı, ihtiyaçları ve eğitimi konularında çocuğun yararını göz önüne alarak karar almalı ve bu
kararları uygulamalıdır. Çocuğun yetişkin bir birey olarak hayatını devam ettirebilmesi için
gereken eğitim, bilinç, davranış, çevresiyle olan sosyal ilişkilerindeki tutumu gibi hususlarda
yardımcı olmalıdır100. Öte yandan veliler çocuğun olgunluğu ölçüsünde düşüncelerini de
dikkate alarak, çocuğun üstün yararı doğrultusunda kendi hayatını düzenleme fırsatı verirler101.
(TMK m. 339/III)
Velayete bağlı hak ve görevler: Çocuğun adını koyma (TMK m. 339), çocuğun yerleşim
yeri (TMK m. 21), çocuğun beslenme ve korunma ihtiyaçlarının karşılanması ve çocuğun
mesleki eğitiminin sağlanması (TMK m. 340), çocuğa dini eğitim verilmesi, ana-baba
tarafından çocuğun temsil edilmesi son olarak çocuğun mallarını yönetmek ve kullanmak
97
AKYÜZ, s. 224.
98
DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, s. 359.
99
HELVACI, Serap / ERLÜLE, Fulya, Medeni Hukuk, 5. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul 2018, s. 218.
100
KÖLE, Elif Naz, ‘‘Velayet Hakkına, Birlikte Velayet Kavramına, Velayet Davalarında Çocuğun
Dinlenilmesine Kısa Bir Bakış’’, İstanbul Barosu Dergisi, C. 91, S. 6, İstanbul 2017, s. 142-143.
101
YILDIRIM, Abdulkerim, Türk Aile Hukuku, 2. Baskı, Monopol Yayınları, Ankara 2018, s. 158.
28
şeklindeki hak ve yükümlülükler olarak sıralayabiliriz102. Burada belirtmeliyiz ki, çocuğun
soyadı ve soyadını değiştirmekle ilgili konular kanunda velayet kapsamına ilişkin hükümlerde
yer almamakta dolayısıyla velayet kapsamında değerlendirilmemektedir.
Çocuğun soyadı ile ilgili asıl sorun ana-babanın boşanması veya evliliğin feshi
hallerinde ortaya çıkmaktadır. Bu durumda çocuğun velayetinin babada olduğu hallerde velayet
hakkı sahibi babanın çocuğun soyadının değişmesine ilişkin herhangi bir talebi söz konusu
olmamaktadır. Ancak velayetin anaya verildiği durumlarda ise velayet hakkına sahip olan
ananın bu hakka dayanarak müşterek çocuğun soyadını değiştirmek ve kendi soyadını vermek
için dava açtığı görülmektedir103. Yargıtay’ın velayet sahibinin çocuğunun soyadı değişikliğini
talep etmesi konusunda hem olumlu104 hem de olumsuz105 kararları mevcuttur.
102
RUHİ, Ahmet Cemal, ‘‘Türk Hukuku’nda Velayet ve Velayet ile ilgili Yabancı Mahkeme İlamlarının Tenfizi’’,
Terazi Hukuk Dergisi, C. 9, S. 90, İstanbul 2014, s. 19; SERDAR, s. 161; KILIÇOĞLU, Ahmet M, Aile Hukuku,
4. Bası, Turhan Kitabevi, Ocak 2019, s. 503-506; AKINTÜRK / ATEŞ, s. 410-414; KAHRAMAN, s. 61.
103
KARACA, s. 30.
104
Y. 2HD., 09.04.2018, 1306/4719. http://bproxy.bahcesehir.edu.tr:2073/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=2hd-2018-
1306.htm&kw=evlilik+dışı+çocuk+velayeti+baba#fm E. T: 20.02.2019. Yargıtay kararına göre; tek taraflı velayet
altındaki çocuğun soyadının mahkemeden değişmesinin talebi üzerine, çocuğun boşanmış olan annesinin soyadını
alabileceği yönünde olmuştur. Kararda çocuğun yalnızca babasının soyadını taşıyabilmesinin cinsiyete dayalı
farklı bir muamele teşkil ettiği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı aile soyadının, evlilik birliğinin sona
ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir
düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı
ve çocuğun soyadının değişmesiyle kişi hakkının bozulmayacağı gerekçelerine dayanmıştır.
105
İstanbul Barosu Dergisi, ‘‘Yargıtay Kararları’’, İstanbul. Barosu Dergisi, C. 93, S. 5, Ağustos 2019, s. 258-262.
(Y. 2HD., 06.11.2018, 4362/12515) Çocuğun soyadının değiştirilmesi talebi ile ilgili olarak Yargıtay’a gönderilen
bir dosya da taleplerin reddedilmesine ilişkin karara göre; velayet sahibi ananın boşandıktan sonra yeni birisi ile
evlendiği ve yeni kocasının aile soyadını kullandığı görülmektedir. Velayet sahibi ana, mahkemeye vermiş olduğu
dilekçesinde, çocuğun biyolojik babasının kişisel ilişki kurulan çocuğu ile yeterince ilgilenmediğini, yeni evlendiği
kocasının çocuğuna babalık yaptığını, bu nedenle velayet altındaki çocuğun soyadını değiştirerek, şu an kendi
soyadı olarak kullandığı yeni kocasının aile soyadını vermek isteği ile dava açmıştır. Yargıtay doktrin çalışmalarını
ve milletlerarası anlaşmalarında yer aldığı ayrıntılı bir gerekçeye yer vermiş, somut olay incelendiğinde, çocuğun
üstün yararına hizmet etmeyen bu talebi reddederek, yerel mahkemenin ret kararını onamıştır. Kanaatimize göre,
Yargıtay’ın bu talebi çocuğun üstün yararına hizmet etmediği gerekçesiyle reddetmesi yerindedir. Zira gelişim
dönemindeki bir çocuğun, kendisine katkıda bulunacağı gerekçesiyle üçüncü kişinin soyadını alması mümkün
değildir.
29
TMK m. 187’ye göre evlenen kadın kocasının aile soyadını alır. Ana ile baba evlilik
birliği içerisinde çocuk sahibi olursa, bu çocuk doğumla birlikte soyadı hakkını kazanır ve TMK
m. 321’e göre aile soyadını alır. Dolayısıyla kocanın soyadı aile soyadı olmaktadır106. TMK m.
321’de yer alan evlilik içinde doğan çocuğun ailenin soyadını aldığı yönündeki ibarenin açık
bir hüküm olduğu ve çocuğun babasının soyadını aldığı şeklinde yanlış yorumlandığı
kanaatindeyiz. Evlilik içerisinde doğan çocuğun aile soyadını almasındaki amaç toplum
içerisinde kadın ya da erkek arasında eşitsizlik yaratmak değil, kural olarak evlilik birliği
içerisinde tüm aile bireyleri ortak aile soyadını kullandığından çocuğun hangi aileye tabi
olduğunun üçüncü kişiler tarafından bilinmesini sağlamaktır107. Velayet altındaki çocuğun
soyadı, babasının soyadı olmayıp, aile soyadının bir temsili olup, çocuğun kişilik haklarına
giren bir konudur. Şunu unutmamak gerekir ki, bir evlilik sona erdiğinde kadının kocasının aile
soyadını taşımak istememesi doğaldır. Ancak bu evlilikten doğan müşterek çocukların, sırf aile
soyadından farklı soyadı taşıdıkları için soyadının değişmesi yerinde olmayıp soyadının
değişmesi için haklı sebep bulunmalıdır. Çocuğun soyadının değiştirilmesinde açıkça çocuğun
yararına olacağı ispat edilemiyorsa velayet yetkisine dayanarak çocuğun aile soyadını
değiştirme hakkı verilmemelidir. Kanunun soyadı ile ilgili maddelerini yorumladığımız zaman,
çocuğun doğumu ile çocuğun ad ve soyadı sahibi olması onun kişisel hakkıdır108. Ana ve
babasının çocuğa velayet gereği ad vermesi ve aile soyuna kaydettirmesi ise
yükümlülüğüdür109. Hal böyle iken ana veya babanın velayet kapsamında çocuğun var olan
adını ya da soyadını sonradan değiştirebileceği sonucunu çıkarmak yanlıştır. Nitekim öğretide,
çocuğun soyadı konusu soy bağı hükümleri olarak değerlendirildiğinden velayet hakkına bağlı
olmayan hükümlerde incelenir.
106
ERBEK ODABAŞI, Özge, ‘‘Çocuğun Soyadı’’, Aile Hukuku Sempozyumu Bildiri Özetleri, İzmir Medeni
Hukuk Günleri-II, 27-28 Nisan 2018 İzmir, s. 53.
107
Y. HGK., 13.03.2015, 2013/1755E, 2015/1039K. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/hukuk-genel-
kurulu-e-2013-1755-k-2015-1039-t-13-3-2015 E. T: 22.02.2019.
108
HELVACI / ERLÜLE, s. 217.
109
Çocuğun kişiliğinin korunması hakkı Anayasa m. 17/I’e dayanmaktadır. Her çocuğun sahip olduğu bu hakkın
korunması, velayet kapsamında ana-babanın sorumluluğundadır. Bunun bir sonucu olarak çocuğun kişilik
haklarının ihlali halinde, velayet sahibi kişiler bu ihlali önlemek ve sona erdirmek durumundadır. Şüphesiz bazı
hallerde çocuğun kişiliğini üçüncü kişiler değil ana-babası da ihlal edebilir. AKDİ, Murat, ‘‘Ana-Babanın Çocuğun
Fotoğraf ve Görüntülerinin Sosyal Medyada Yayınlanmasından Doğan Sorumluluğu’’, Marmara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C. 22, S. 3, İstanbul 2016, s. 128.
30
Anayasa Mahkemesi, 2525 Sayılı Soyadı Kanunu’nun110 m. 4/II111 de yer alan, boşanma
sonucunda çocuğun velayeti anada olsa da çocuk babasının seçtiği veyahut babasının seçeceği
adı alacaktır ifadeleri yer alan hükmü iptal etmiştir. Bu uyuşmazlığı çocuğun adı olarak dar
anlamda değerlendirmemiş, geniş anlamda bu uyuşmazlığa çözüm üretmek amacıyla, çocuğun
doğrudan babasının soyadını almasının, velayet hakkına dayanılarak anaya çocuğunun soyadını
verme hakkının tanınmamasının mümkün olmayacağını, Soyadı Kanunu m. 4/II hükmünün AY
m. 10 eşitlik ilkesine ve AİHS m. 14 ayrımcılık yasağına aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle
Anayasa Mahkemesi tarafından Soyadı Kanunu m. 4/II’nin Anayasaya aykırılığından ötürü
iptaline karar verilmiştir. Bir görüşe göre, çocuğun babasının soyadını aldığı yönündeki ifade
cinsiyet ayrımcılığı içermektedir112. Diğer görüşe göre, 2525 Sayılı Soyadı Kanunu’nun m. 4/II
hükmünün iptal edilmesiyle tek başına velayet sahibi olan anaların çocuklarının soyadlarını
değiştirme yolu açılmıştır113. Şunu belirtmemiz gerekir ki, Soyadı Kanunu m. 4/II müşterek
çocuğun adı ile ilgili yetkileri ana ve baba arasında paylaştırmadan sadece babaya tanıdığından
eşitlik ilkesine ve ayrımcılık yasağına aykırılıktan iptal edilmesi yerinde olmuştur. Türk Medeni
Kanun’u gereğince, ana-baba velayet kapsamında çocuğunun adını belirlemede ortak bir karar
vermelidir. Müşterek çocuğun adını belirlemede sadece babanın karar vermesi elbette kabul
edilemez. Ancak bu hükmün iptali ile analara çocuklarının soyadını değiştirme yolunun açıldığı
yönündeki görüşe de katılmak mümkün değildir. Zira ilgili hükmü incelediğimizde çocuğun
‘adından’ bahsedilmiş olup bu hüküm çocuğun ‘soyadı’ konusunu kapsamamaktadır. Bu
durumda bu hükmü çocuğun soyadı olarak geniş yorumlamak yerinde olmamıştır. Soyadı
konusu, kamuyu ilgilendiren bir konu olup kişinin soy bağına ilişkin bilgi veren bir kavramdır.
Bu hükmün iptalinden velayet sahiplerine her talep ettiklerinde çocuğun soy adını değiştirme
hakkı verildiği yönünde bir anlam çıkarmak doğru bir yorum olmayacaktır. Çocuğun velayet
110
21.06.1934 tarihli 2525 Sayılı Soyadı Kanunu http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.3.2525.pdf E. T:
08.01.2019.
111
m. 4: Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya
seçeceği adı alır. (İptal edilen birinci cümle: Anayasa Mahkemesi’nin 8/12/2011 tarihli ve E. 2010/119, K.
2011/165)
112
KARACA, s. 30-31.
113
(Ayrıntılar için bknz. 08.12.2011, 2010/119E., 2011/165K.)
31
hakkına dayanılarak soyadının değiştirilmesi taleplerini reddeden HGK114 ve Anayasa
Mahkemesi115 kararları da bulunmaktadır.
İsviçre’de revizyonun gerçekleşmeden önce evlilik dışı doğan çocuğun anasının
soyadını kullanacağı kabul edilmişti. Daha sonra iç hukuk sistemlerinde ortak velayetin kabul
edilmesi ve bu hakkın evlilik dışı çocuk sahibi olan ana ve babalara tanınması soyadı
konusundaki görüşleri de etkilemiştir. Evlilik dışı doğan çocuğun doğumundan sonra
ebeveynlerin ortak velayet taleplerinin kabul edilmesi itibariyle 1 yıl içerisinde, aralarında
anlaşan ana ve babanın nüfus müdürlüğüne giderek çocuğun hangi soyadını taşıyacağı
konusunda bildirimde bulunması gerekmektedir. Karar verilen soyadı aynı ebeveynlerden
114
Y. HGK., 19.06.2015, 2013/18-2352E, 2015/1710K. ‘…O halde, bir çocuğa soyadı verilmesi için o çocuğun
doğum tarihinde anası ile babasının evli olup olmadığına bakılması gerekir. Doğum tarihinde ana ve baba evli ise
çocuk ailenin diğer bir anlatımla babanın soyadını alacaktır. Çocuğun soyadı bu surette belirlendikten sonra, onun
soyadını velayet hakkına veya başka nedenlere dayanarak değiştirmek Türk Medeni Kanunu’nun 321.
maddesindeki düzenleme karşısında mümkün değildir. Ancak, çocuk ergin olduktan sonra Türk Medeni
Kanunu’nun 27. maddesindeki koşulların varlığı halinde soyadını her zaman değiştirmek hakkına sahiptir. Velayet
hakkı, ana ve baba için normal şartlarda çocuğun ergin olmasına yani on sekiz yaşını tamamlamasına kadar devam
eden geçici bir haktır. Evliliğin sonradan boşanma gibi nedenlerle ortadan kalkması halinde velayet hakkının anaya
verilmiş olması çocuğun soyadının değiştirilmesi için haklı bir neden sayılmadığı gibi hukuki mevzuat da buna
cevaz vermemektedir. Bir an için mevzuatın böyle bir duruma izin verdiği kabul edilse dahi, sonradan gelişen
sebeplerden dolayı çocuğun yararı açısından velayetin babaya yeniden verilmesi halinde bu kez baba velayet
hakkına dayanarak tekrar çocuğun soyadını değiştirmek isteyecektir. Madem ki velayet kimde ise çocuk onun
soyadını taşıyacak o halde baba da bu haktan mahrum edilemez. Böyle bir uygulamanın nüfus kütüklerindeki
kaydın güvenilirliği ve istikrarı zedeleyeceği gibi asıl bu gibi uygulamalar çocuğun ruh hali üzerinde çok derin ve
etkili travma yaratacaktır. Yargı mercileri bu durumu gözeterek ana ile babanın ya da ailelerin çocuk üzerinden
inatlaşarak onun yararlarını hiçe sayıp, hukuken oluşmuş statüleri gerçek dışı ve yapay sebeplerle değiştirmeye
çalışmalarına izin vermemeleri, söz konusu istemlerine alet olmamaları gerekir.’’
http://kazanci.com.tr/gunluk/hgk-E.%202013-18-2352.htm E. T: 08.01.2019.
115
Velayet sahibinin çocuğun soyadı ile ilgili Anayasa Mahkemesi’ne konu olmuş başka bir kararda evlilik
birliğinin sona ermesi ile müşterek çocuğun velayetine sahip olan ana, velayet hakkına dayanarak çocuğun
soyadının kendi aile soyadı ile değiştirilmesi konusunda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru da bulunmuştur.
Anayasa Mahkemesi bu talebini AY m. 20 gereğince aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle
reddetmiştir. (2013/3434 başvuru numarası, 25.6.2015 tarih, Anayasa Mahkemesi kararı.) HELVACI / ERLÜLE,
s. 217.
32
ileride doğacak olan çocukları da kapsar. Daha sonra ortak velayetle ilgili yapılacak
değişiklikler çocuğun soyadı durumunu etkilememektedir116.
Velayet sahibi ana ya da babanın soyadının değişmesinin sonuçlarını anlayamayacak
yaşta olan bir çocuğun soyadını değiştirmeyi mahkemeden talep etmesi halinde, soyadı
değişikliği çocuğun üstün yararını sağlamayacaksa bu yöndeki talepler bizce kabul
edilmemelidir. Velayet davaları mevcut koşulların değişmesi halinde birden fazla kez açılabilen
davalar olduğundan zamanla velayet sahibinin değişebileceği dikkate alınarak, soyadının
değiştirilmesine ilişkin talepler velayet sorumluluğunun kötüye kullanılması gerekçesiyle
reddedilmelidir. Aksi takdirde velayet sahibinin tekrardan değişmesi halinde, çocuğun
soyadının değiştirilmesi talebi de tekrarlanacak ve mahkeme bir ebeveynin talebini kabul edip
diğer ebeveynin talebini kabul etmediğinde eşitlik ilkesine aykırılık söz konusu olacaktır. Başka
bir deyişle soyadı hakkı kanunen herkese tanınan bir hak olup 18 yaşını doldurmuş kişilerin
soyadını değiştirmek için mahkemeye başvurma hakkı bulunmaktadır. Kişi ergin olduktan
sonra kendi talebi ile aile soyadını, evlilik dışı doğmuş ise anasın aile soyadını veyahut evliliği
devam ediyorsa evlilik nedeniyle kullandığı kocasının aile soyadını değiştirmeyi talep
edebileceği gibi her iki soyadını da taşımayı talep edebilir. Ancak 18 yaşından küçük bir
çocuğun soyadının değiştirilmesi çocuğun üstün yararı söz konusu değilse
gerçekleştirilmemelidir. Zira velayet hakkının egemenlik hakkı olmaktan çıkıp sorumluluk ve
yetki olduğunun kabul edildiği şu dönemde, sırf velayet sahibi ana ya da babanın soyadının
değişmesi doğrultusunda istekleri bulunduğu için velayet altındaki çocukların soyadı hakları
konusunda değişikliğin gerçekleşmemesi gerektiği kanaatindeyiz.
TMK m. 339/V göre, çocuğun adını koyma hakkı ana ve babaya aittir. Burada yine
çocuğun evlilik içinde doğması ve evlilik dışı doğması şeklinde ikili ayrıma yer vermek gerekir.
TMK m. 339/V çocuğun evlilik içinde doğması halinde ad koyma hakkı hem anaya hem babaya
ait iken çocuğun evlilik dışı doğması halinde ad koyma hakkı velayetin tek sahibi anaya ait
olarak düzenlenmiştir117. Ancak taraflardan birisinden velayet hakkı önceden kaldırılmışsa,
doğan çocuğun ismini velayet hakkında sahip olan taraf koyacaktır118. Bu durumda kendi isteği
116
ÖCAL APAYDIN, Bahar, ‘‘İsviçre Medeni Kanunu’nun Velayete İlişkin Hükümlerinde Değişiklik Yapılması
ve Ortak Velayetin Kural Olarak Benimsenmesi’’, Prof. Dr. Özer Seliçi’nin Anısına Armağan, Bahçeşehir
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Eylül-Ekim 2016, s. 654.
117
118
33
ile ananın evlilik dışı bir çocuk dünyaya getirmesi halinde, bu çocuğun babasına çocuğun adı
konusunda hiçbir hak tanınmadığı, çocuğun adını sadece ananın belirlediği, çocuğun babası
olduğu halde evlilik dışı ilişkilerde velayet hakkının tek kişiye verildiği babaya hiçbir hak
tanınmadığı görülmektedir. Bu durum cinsiyet ayrımcılığı yaratan bir yaklaşım olduğundan,
daha önce kadına karşı cinsiyet ayrımcılığı yapan tüm hükümleri kabul etmediğimiz gibi,
erkekler açısından değerlendirildiğinde eşitlik ilkesinin ihlalini oluşturan bu hükmü de
desteklememiz mümkün değildir. Evlilik dışı ilişkilerde eşitlik ilkesinin ihlalini ortadan
kaldırmak için babanın talebi halinde nikahsız ana ve babalara da ortak velayet hakkı
tanınmalıdır. Bu sayede evlilik dışı doğan çocukların sorumluluğu evlilik içinde doğan
çocukların sorumluluğunda olduğu gibi eşler arasında eşit şekilde paylaşılmış olacaktır.
Öte yandan bir çocuğa ad koyma hakkının velayet hakkı ile ilgisi olmadığına, ana-
babadan çocuğun velayeti alınmış olsa ya da çocuklar terk edilmiş olsa da doğan çocuklarının
adını koyma hakkına sahip olduğunu kabul eden Saymen ve Elbir’in119 görüşüne göre; isimsiz
çocuk olamayacağından çocuğun adının konması çocuğun kişisel bir hakkı olup ana-babanın
bir yükümlülüğüdür. Bu nedenle velayet kavramı içerisinde değerlendirilmemelidir120.
Bu görüşe katılmayan diğer bir görüşe göre121, ad koyma hakkı velayete ilişkin olmasa
idi kanun koyucu tarafından kanunda velayet için ayrılan kısımda düzenlenmeyeceği bu
nedenle velayet kapsamında değerlendirilmesi gerektiği şeklinde savunulmuştur.
NHK m. 15122 göre üç adı geçmemek üzere çocuğa konulan ad, herhangi bir kısaltmaya
tabi tutulmadan yazılır. Çocuğun adının değiştirilmesi ile ilgili olarak Hukuk Genel Kurulu’nun
vermiş olduğu bir kararda123 çocuğun adının ana ve baba tarafından evlilik birliği içerisinde
birlikte konulduğu dikkate alınarak, çocuğun adının değiştirilmesi için mahkemeye yapılacak
talebin de birlikte yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Bu karara göre, boşanma sonucu velayet
hakkını elinde bulunduran tarafın tek başına çocuğun adını değiştirme talebi diğer tarafın
katılımı sağlanmadığında yetkisi olmadığı gerekçesiyle reddedilmelidir. Mahkemelerin
çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde somut olayı incelemesi gerektiği kanaatindeyiz.
119
120
HATEMİ / KALKAN OĞUZTÜRK, s. 189.
121
122
Nüfus Hizmetleri Kanunu http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5490.pdf E. T: 25.08.2019.
123
YILDIRIM, s. 158. (Y. HGK., 08.12.2010, 2010/18-643E, 2010/648K.)
34
Günümüzde çocuğun adı konusunda anlaşmazlık çıkması halinde ana ve baba
mahkemeye başvurarak hâkimin müdahalesi ile uyuşmazlık çözüme ulaşmaktadır124. Bu konu
doktrinde eleştirilmektedir. Eleştiren görüşe göre125, çocuğun adının konması kişilik haklarına
tabi bir hak olduğundan, hâkim müdahalesi gibi çocuğun adı konusunda üçüncü kişiler
tarafından karar verilmesinin ana-babayı memnun etmeyeceği şeklinde yorumlanmıştır. Bu
görüşe katılmamaktayız. Zira çocuğun adına ortak bir karar veremeyen ana-baba zaten
uyuşmazlık ve memnuniyetsizlik içerisindedir. Geleneksel ailelerde, aile büyükleri tarafından
yeni doğan çocukların adına aile büyüklerinin adlarının verilmesi istenmektedir. Her ne kadar
en son karar ana-babanın gibi dursa da tarafların aile büyüklerinin farklı adlar verilmesini
istemesi sonucu aile içinde çıkan bu uyuşmazlık, ikna ve oy çokluğu ile ortak yol bulunarak
çözülmektedir. Hâkimin taraflar arasında arabuluculuk yaparak çocuğun adına karar verilmesi
noktasındaki müdahalesi de bu durumdan farksızdır. Bu nedenle ad uyuşmazlıklarında hâkim
müdahalesi şarttır, hâkimin uyuşmazlığın çözümü için müdahalesi velâyet hakkına ya da kişilik
haklarına müdahale şeklinde yorumlanmaması gerekir. Bu şekilde değerlendirdiğimizde,
velayete ilişkin mahkemede çözülen her uyuşmazlığın üçüncü kişinin müdahalesi olarak
görülmesi gerekirdi.
Çocuğun yerleşim yerinin genel kural gereği velayet altında olduğu ana ve babasının
yerleşim yeri olduğunu söyleyebiliriz126. Şayet ana ve babası aynı yerleşim yerinde
yaşamıyorsa TMK m. 21/I gereği çocuğun oturma yeri yasal yerleşim yeri sayılacaktır.
Çocuğun velayetinin ana ve babadan yalnızca birine ait olması halinde ise çocuğun velayetine
sahip olan ebeveynin yerleşim yeri çocuğun yasal yerleşim yeri olacaktır127. Velayetin ana-
babadan kaldırıldığı ve çocuğun vesayet altında olduğu durumlarda ise çocuğun vesayet
makamının bulunduğu yer yerleşim yeri olarak belirlenir128.
Çocuğun yetiştirilmesi hususu da ana ve babanın yükümlülükleri içerisindedir. Çocuğun
yetiştirilmesi ifadesini çocuğun eğitimini de kapsar şekilde geniş olarak değerlendirmek
gerekir. Burada bahsedilen yükümlülükler, velayet altındaki çocuğun alacağı mesleki eğitimi
konusundaki yükümlülükler değil, ana ve babanın çocuğu hayata hazırlarken çocuğa gerekli
124
125
KARACA, s. 30.
126
BAKTIR, s. 155; ÖZDEMİR / RUHİ, s. 985.
127
AKINTÜRK / ATEŞ, s. 411; ÖZDEMİR / RUHİ, s. 985.
128
KARACA, s. 32.
35
özeni ve çabayı göstererek, çocuğun terbiye edilmesi ve din eğitimi alması konusunda da
yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğidir129. Ana ve baba arasında çocuğa verilecek din
eğitimi ile ilgili uyuşmazlık çıkması halinde, taraflar mahkemeye başvuracaktır. TMK m. 341/I
göre, çocuğun dini eğitimini belirleme hakkı ise velayet hakkı süresi boyunca ortak olarak ana-
babaya aittir130. Eğer çocuğun velayeti ana ya da babanın medeni durumu sebebiyle taraflardan
birisine bırakılmışsa bu durumda velayet hakkını elinde bulunduran kimse, çocuğu kendi
inancına göre yetiştirebilecektir131. Görüldüğü gibi, evlilik birliğinin sona erdiği hallerde
veyahut evlilik dışı doğan çocukların velayetinde taraflara ortak velayet hakkı tanınmamakta
bu durumda velayet hakkını elinde bulunduran kişinin, çocukla kişisel ilişki kurulan ebeveynin
görüşlerini almadan çocuğun dini eğitimini istediği gibi belirlemesi, eşitlik ilkesine aykırılık
teşkil etmektedir. Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmediği için velayet hakkını boşandığı eşi
ile ortak kullanamayan tarafın, çocuğunun dini eğitimi konusunda müdahale edemeyeceği ya
da görüşünün alınmayacağını kabul etmek mümkün değildir. Yürürlükteki hükümler
çerçevesinde çocuk sahibi olan ana-babalar boşandığında, velayetin taraflardan birisine
bırakılmasıyla müşterek çocukla ilgili tüm haklar bir ebeveyne verilmekte diğer ebeveyne
çocuk üzerindeki kararlara görüş bildirme ya da denetleme hakkı tanınmamaktadır.
Uygulamada çocukların yaşlarının küçük olması halinde, istisnalar dışında, velayetin anaya
verilmesi karşısında, velayet altındaki çocukların analarının istediği din eğitimini almak
zorunda kalacağı açıktır.
TMK m. 339/II de belirtildiği gibi çocuğun ana ve babasının kendi yararına olacak
yönlendirmelerine uyma ve onların sözünü dinleme yükümlülüğü bulunmaktadır. TMK m.
342/I kapsamında ise ana ve babanın çocuğu temsil etme ve onun adına hareket etme yetkisi
bulunduğunu görmekteyiz132.
Çocuğun malları konusuna geldiğimizde bu hususun Türk Medeni Kanunu’nda ayrıca
bir kısımda ve ayrıntılı olarak düzenlendiği görülmektedir. Bu konuya çalışmamızda yer
verilmeyecek kısaca değinilecektir. İlgili maddelere göre çocuğun velayet hakkına sahip olan
ana ve baba, çocuğun mallarını yönetme yetkisine ve yönetme yükümlülüğüne de sahiptir133.
129
ÖZDEMİR / RUHİ, s. 985; AKINTÜRK / ATEŞ, s. 412.
130
131
132
İNAN, s. 280.
133
36
TMK m. 352 vd. incelendiğinde ana-babaya çocuğun mallarını kullanma hatta gerekli
koşulların varlığı halinde sarf etme yetkisi verildiği görülmektedir134. Çocuğun malvarlıklarının
kısmen sarf edilmesi ve çocuğun serbest malları olmak üzere, velayetin çocuk malları
üzerindeki kapsamı başlıkları altında beşe ayırılarak düzenlenmiştir135.
Ana ve baba çocuklarının bakım ve eğitim masraflarını karşılamak zorundadır. Ana-
babanın çocuğun bakım ve eğitim masraflarını karşılama yükümlülüğünü velayetten değil,
TMK m. 327 gereği soy bağından kaynaklanır136. Nitekim velayet hakkı ebeveynlerden
kaldırılmış olsa da TMK m. 350 gereğince mali durumları oranında çocuğun masraflarını
karşılayacaklardır137.
TMK m. 328/I göre, ana-babanın velayet altındaki çocuklarının bakım ve masraflarını
çocuklar ergin olana kadar karşılamaları gerekmektedir. Şayet ana ya da babadan birisi
çocukların bakım ve masraflarını karşılamaktan kaçınırsa, velayet hakkı sahibi ebeveyn çocuk
adına, bakım masraflarını ödemekten kaçınan tarafa nafaka davası açma hakkı bulunmaktadır.
Bu dava açılmazsa, çocuğun 18 yaşını doldurmasıyla, ana ve babasının bakım ve masraflarına
ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi sebebiyle, TMK m. 329 gereğince her iki ebeveyne
karşı nafaka davası açarak bakım ve masraflarını talep edebilir138.
BMÇHS m. 24’e göre, velayet gereği çocukların sağlık, eğitim, beslenme gibi konularda
bakımlarının sağlanması ve masraflarının karşılanması konularında, devletlere de sorumluluk
yüklemiştir. Zira ana-babalar velayet hakkı sonucu olarak, çocukların bakımını sağlarken,
çocukların ihtiyaçları için mali harcamalar da gerçekleştirecektir. Ailenin maddi durumunun
yerinde olmadığı durumlarda ise devletin maddi durumu kötü olan ailelerin çocukları için
yardım yapması gerekmektedir. Çocukların mal varlığının olması ancak velayet sahiplerinin
maddi durumunun kötü olması halinde, çocukların yiyecek, barınma, eğitim, sağlık giderlerini
karşılamak için çocuğun mallarının bir kısmını çocuk için harcama yetkisinin verildiğini
görmekteyiz139. Maddi durumu olmayan ebeveynlere çocuğun yetiştirilmesi ile ilgili masrafları
devlet karşılamaktadır. Daha sonra ebeveynlerin ya da çocuğun ekonomik şartlarının düzelmesi
134
BAKTIR, s. 166.
135
İNAN, s. 281.
136
137
KÖLE, s. 146.
138
139
KARACA, s. 32.
37
halinde devlet yaptığı bu masrafları çocuktan ya da ana-babadan tahsil etmek üzere talep
edebilmektedir. Bu konuda Türk Medeni Kanunu’nda nafakaya ilişkin hükümler saklı
tutulmuştur. Bu nedenle devlet tarafından masraflarla ilgili olarak çocuk için ebeveynlerden
iştirak nafakası talep edilmesi de mümkündür140.
B. Velayet Hakkına Hâkim Olan İlkeler
1. Çocuğun Üstün Yararı (Menfaati) İlkesi
Çocuğun üstün yararı başka bir deyişle çocuğun üstün yararı ilkesi ile ilgili olarak
kanunda ve sözleşmelerde açıkça bir tanım bulunmamaktadır. Özellikle velayet davalarında
çocuğun üstün yararına doğrultusunda karar vermek için, bu ilkeyi en iyi şekilde desteklemek
amacıyla dikkate alınması gereken kriterler belirlenmemiştir. Amerika Birleşik Devletleri’nin
1970 tarihli Evlenme ve Boşanma Kanunu içeriğine baktığımızda, çocuğun üstün yararı
ilkesinin kriterleri belirlenmiştir. Buna göre, tarafların zihinsel ve fiziksel sağlığı, tarafların
istekleri, çocuğun istekleri, çocuğun okul ve sosyal hayatının ne ölçüde değişeceği ve buna
uyum sağlaması vb. kriterlere yer verilmiştir. Bu kriterler belirgin başlıklar haline getirilse de
kriterlerin çok geniş yorumlamaya açık olması sebebiyle eyalet kararları arasında çelişkiler
kaçınılmaz olmuştur141. Burada dikkat edilmesi gereken nokta gerek devletlerin gerekse
mahkemelerin ya da ailelerin çocuklarla ilgili alınacak olan tüm kararlarda, kanunda yer alan
kriterlerle bağlı olmaksızın, somut olaydaki çocuğun üstün yararına göre karar alınması
gerektiğidir142. Zira velayet hakkı kapsamında ana ve babaların elinde olan yetki ve
sorumlulukların sınırını çocuğun üstün yararı ilkesi belirlemektedir143. Çocuğun üstün yararı
ilkesine sadece velayet sahibinin kimin olacağının belirlendiği uyuşmazlıklarda başvurmak
yeterli olmamakta, çocuğun sağlıklı bir birey olarak yetiştirilmesi süresince bu ilkeye bağlı
olarak kararlar alınmalıdır. Bununla birlikte tarafların boşanmak istemesi halinde velayet
140
ÖZUĞUR, Ali İhsan, Velâyet – Vesayet – Soybağı ve Evlât Edinme Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara
2002, s. 364.
141
KELLY, Joan B. / Çev. BİRİNCİ UZUN, Tuba, ‘‘Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı Anlamını Arayan Bir
Kavram’’, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 147-148, Kasım-Aralık 2016, s. 183.
142
KAHRAMAN, s. 34.
143
ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015, s. 1109.
38
hakkının kime verileceği noktasında da karar verilirken dikkat edilmesi gereken en temel ilke
yine çocuğun üstün yararı ilkesi olacaktır. Bu ilke dikkate alınmadan çocuklarla ilgili karar
verilmesi mümkün değildir144.
Çocuğun üstün yararı145 doğrultusunda verilecek kararlara ilişkin herhangi bir ölçüt
belirlenmeyerek her dosyanın somut olaya göre ayrıntılı değerlendirilmesi amaçlanmıştır.
Sadece belirlenen ölçütlere göre çocuğun üstün yararının belirlendiği ve karar verildiği
durumlarda çocuğun menfaatinin tehlikeye girme riski bulunmaktadır. Bu olumsuz sonuçla
karşılaşmamak amacıyla BMÇHS’nde çocuğun üstün yararı ilkesinin tanımı yapılmamıştır146.
Her çocuğun ihtiyaçlarının ve beklentilerinin farklı olduğu bir gerçektir. Dolayısıyla hâkimlerin
çocuğun üstün yararı ilkesine dayanarak vereceği kararlarda, aynı yaştaki ya da aynı
cinsiyetteki çocukları genelleştirmeden değerlendirme yapması gerekir. Ayrıca hâkimler
velayet konusunda karar verirken çocukların ihtiyaçlarını kendi çocuklarının ihtiyaçlarıyla ya
da hayatındaki tecrübelere göre kıyas yapmak yerine, somut olay şartlarında yetişen çocuğun
neye ihtiyacı olduğunu iyi tespit etmesi gerekir147.
Çocuğun üstün yararı (menfaati) ilkesine BMÇHS m. 3’te yer verilmiştir. BMÇHS m.
3’te yer alan hüküm doktrinde çocuk hukuku anayasası olarak tanımlanmaktadır. Öyle ki
BMÇHS m. 3’ün içeriğini incelediğimizde, sözleşmeye taraf olan devletlerin sözleşmeyi kabul
etmeleri halinde, iç hukuk sistemlerinde çocuğun üstün yararı ilkesiyle ilgili herhangi bir
düzenleme yer almasa dahi iç hukuklarında bu ilkeye bağlı kalacaklarına ilişkin taraf devletlere
sorumluluk yüklenmektedir. Dolayısıyla çocuğun üstün yararı ilkesinin kendiliğinden icra
kabiliyetine sahip olduğunun altını çizmek gerekir. İç hukuk sistemimiz Birleşmiş Milletler
Çocuk Hakları Sözleşmesi’ni Anayasamız m. 90 gereğince uluslararası anlaşmalara uygun
olarak esas kabul etmiştir. Bunun sonucunda da çocuğun üstün yararı ilkesi iç hukukumuzda
yerini almıştır148.
144
KOÇHİSARLIOĞLU, Cem, Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Turhan Kitabevi, Ankara
2004, s. 203.
145
2016-7769-t-18-4-2016 E. T: 22.02.2019.
146
DEDE, İsmail, Çocuğun Velayet İlişkisinden Doğan Kişi Varlığı Zararlarının Tazmini, On İki Levha
Yayıncılık, İstanbul 2019, s. 54.
147
KELLY / Çev. BİRİNCİ UZUN, s. 190.
148
DEDE, s. 52-53; SERDAR, s. 166.
39
TMK m. 182’de velayete ilişkin davalarda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak
hâkimin takdir yetkisinin sınırları konusunda bir hükme yer verilmemiştir. Bu nedenle velayet
davalarında hâkimin takdir yetkisinin sınırlarının belirlenmesinde BMÇHS m. 3/I dikkate
alınmaktadır. Bu hükme göre, konusu çocuk olan tüm uyuşmazlıklarda (mahkeme, idari, sosyal
yardım vb.) çocuğun üstün yararı (menfaati) ilkesi doğrultusunda karar verilecektir. Yine
BMÇHS m. 18’de ise çocuklarla ilgili konularda, ana ve babanın çocuğun üstün yararı
doğrultusunda hareket etmesi gerektiği belirtilmiştir. İki madde ışığında değerlendirme
yaptığımızda, çocuğun üstün yararı ilkesinin hâkimin takdir yetkisinin sınırları oluşturduğunu
görmekteyiz. Velayete ilişkin uyuşmazlıklarda hâkim, çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde
mevcut somut olayı değerlendirmelidir. Burada hâkime tanınan takdir yetkisi, bir keyfiyet
olmayıp tarafların taleplerine bağlı olmaksızın, kararlarda çocuğun üstün yararına göre hareket
edilmesi amacıyla hâkime tanınmış bir yetkidir149.
Çocuğun velayetinin ana ya da babadan hangisine bırakılacağı konusu, tarafların sosyal,
ekonomik durumu, eğitim durumu, mesleği, psikolojik durumu, çocukla olan iletişimi ve
sunacağı imkanlar gibi birçok faktörün psikolog ve pedagog eşliğinde uzman bilirkişilerin
görüşleri ile birlikte değerlendirilmelidir. Eski dönemde ise çocuğun velayetinin kime
verileceği konusunda değerlendirme yapan hâkimlerin, yukarıdaki nitelikleri gözetmeden
çocuğun sadece cinsiyeti ya da yaşı dikkate alınarak, velayetin ana ya da babada olacağına karar
verilmekteydi150.
Hâkimlerin, velayetine ilişkin davalarda karar verirken, ana veya babadan hangisinin
velayet kapsamındaki sorumlulukları daha iyi yerine getireceğini noktasının iyi irdelenmesi
gerekir. Velayet kapsamında yapılacak bu değerlendirmede çocuğun büyümesi ve
yetiştirilmesinde ihtiyacı olan, barınma, yeme-içme, tedavi olma, korunma gibi hususların
dikkate alınması gerekmektedir. Hâkimin somut olay üzerinden yapacağı bu
değerlendirmelerin sınırlarını yine çocuğun üstün yararı ilkesi belirleyecektir. Hâkimin velayet
konusu çocuğun, cinsiyetine, yaşına, ailesine, sosyal çevresine, fiziksel ve ruhsal yapısı gibi
149
ÖZTÜRKMEN İCAN, Yeşim, Hâkimin Takdir Yetkisinin Velayete İlişkin Yargıtay Karar Örnekleri Üzerinde
Değerlendirilmesi, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı
Yüksek Lisans Tezi, Samsun 2015, s. 85.
150
KARACA, s. 65.
40
çeşitli kriterleri somut olaya göre dikkate alarak yapacağı değerlendirmede, kendisine tanınan
takdir yetkisini de kullanarak karar verecektir151.
Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatlarında velayetin kime bırakılacağı konusunda çocuğun
yaşı belirleyici bir kriter olarak kabul edilmiştir. Zira küçük yaştaki çocukların beslenmesi ve
bakımının en iyi anası tarafından yerine getirileceği dikkate alınarak, ana bakım ve şefkatine
muhtaç dönemde olan çocukların velayetinin analarına verilmesinin çocuğun üstün yararına
olacağı görüşünü benimsemiştir. Yargıtay bir kararında doğrudan ana bakım ve şefkatine
muhtaç çocuğun velayeti çocuğun üstün yararı gereği anaya verilmelidir şeklinde
belirtmiştir152. Yine başka bir Yargıtay kararında153, müşterek çocuğun ana şefkatine ihtiyaç
duyduğu bir yaşta olmasına rağmen velayetin babaya verilmesi kararına, ananın çocuk babada
iken, çocuğa karşı velayet görevini gereği gibi yerine getirmesi mümkün olamayacağından
çocuğun üstün yararı (menfaati) gereğince, velayetin değiştirilerek anaya bırakılması gerektiği
yönünde hüküm kurarak yerel mahkeme kararını bozmuştur.
Akyüz’e göre154, velayet kavramının kapsamına ilişkin düzenlenen TMK m. 339’un155
içeriğinde, çocuğun üstün yararı ilkesine yer verilmiştir. Bu sayede çocuklarla ilgili velayete
ilişkin uyuşmazlıklarda çocuğun üstün yararı prensibi belirleyici ve sınırlayıcı bir ölçüt olarak
kabul edilmiştir. Bu açıklamaya zıt başka bir görüşe göre156; TMK m. 339’a baktığımızda
velayetin kapsamı başlığı altında velayetin genel olarak açıklaması yapılırken ‘Ana ve baba,
çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatlerini göz önünde tutarak...’ ifadesi tek
başına çocuğun üstün yararı ilkesine Türk Medeni Kanunu’nda yer verildiği sonucunu çıkarmak
doğru değildir. Çünkü söz konusu TMK m. 339’un devamında, velayetin kapsamına ilişkin
olarak açıklamalara devam edilerek, çocuklarla ilgili çıkan tüm uyuşmazlıkların çocuğun üstün
151
ÖZTÜRKMEN İCAN, s. 72.
152
2012-3707-t-23-2-2012 E. T: 22.02.2019.
153
Y. 2HD., 25.04.2016, 20607/8335; https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-2015-20607-
k-2016-8335-t-25-4-2016 E. T: 22.02.2019; Y. 2HD., 10.11.2015, 7633/20846.
https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-2015-7633-k-2015-20846-t-10-11-2015 E. T:
22.02.2019.
154
AKYÜZ, s. 227.
155
TMK m. 339: Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli
kararları alır ve uygularlar.
156
DEDE, s. 55.
41
yararı (menfaati) ilkesine göre karara bağlanacağına yer verilmemektedir. Oysa çocuğun üstün
yararı (menfaati) ilkesi uluslararası hukukta kabul edilen ve kapsamı geniş olan çok önemli bir
ilkedir. Bu ilkenin TMK m. 339’da ‘ilke’ ibaresi olmadan sadece ‘çocuğun menfaati’ ibaresi
olarak hükümde geçmesi, çocuğun üstün yararı ilkesinin Türk Medeni Kanunu’nun velayet
hükümlerinde doğrudan yer verildiği sonucuna varamamaktayız.
TMK m. 339’a göre, ana ve babalar çocuğun bakım ve eğitimi konularında çocuğun
üstün yararı doğrultusunda karar verecektir. Ayrıca velayet sahibi ana ya da babanın velayet
hakkının sınırlarını yine çocuğun üstün yararı ilkesi belirlemektedir. Öte yandan çocuğun üstün
yararı ilkesini yalnızca velayet hakkının kullanımını sınırlayan bir ilke olarak dar anlamda
yorumlamak doğru olmayacaktır. Hem velayet davalarında hem de çocuklarla ilgili çıkacak tüm
uyuşmazlıklarda mahkemeler tarafından dikkate alınması gereken bir ilkedir. TMK m. 339’un
ilkeye doğrudan yer vermemiş olmasına rağmen, Türk Medeni Kanunu’nda çocuğun üstün
yararına hiç yer verilmediği şeklinde yapılan olumsuz yorumlarda yerinde değildir. Zira
BMÇHS m. 3’ü incelediğimizde sözleşmede dar anlamda ilkeye yer verildiği ancak detaya
girilmediği açıkça görülmektedir. Bu nedenle TMK m. 339 hükmünde her ne kadar ayrıntılara
yer verilmemişse de çocuğun üstün yararına değinildiği kanaatindeyiz.
Serdar’a göre157, TMK m. 339 da anlatılmak istenen, ana ve babanın çocuğun ihtiyaç
duyduğu bakım ve eğitim konularında sadece çocuğun yararını göz önünde tutarak karar
vermesi ve uygulaması gerektiğidir. Zira velayet hakkı, çocukların sağlıklı bir birey olarak
yetişmesi amacıyla çocukların yararları doğrultusunda karar verilmek üzere ana ve babaya
tanınmış bir yetkidir. Velayet kavramı, ana ve babaya verilen yetki ile çocuğun yetiştirilmesini
ve korunmasını sağlama amacı güden bir yöntemdir.
Çocuklarla ilgili çıkan uyuşmazlıklarda mahkemeler tarafından verilen tüm kararlarda,
ana ve babanın bu konudaki menfaatleri dikkate alınmaksızın sadece çocukların yararı
doğrultusunda karar verilmesi gerekir158. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da yerel
mahkemelerce çocuğun üstün yararı ilkesi esas alınarak verilen kararların isabetli bulunarak
157
SERDAR, s. 165.
158
ELÇİN GRASSINGER, s. 98.
42
onandığı görülmektedir159. Yargıtay’a göre160 , birden fazla kardeşi olan bir çocuğun velayeti
hakkında karar verecek olan hâkimin, çocukların üstün yararı açısından istisnai bir durum söz
konusu değilse, kardeşleri birbirlerinden ayırmadan kardeşlerin velayetinin bir ebeveyne
bırakılması çocukların yararına olacağına hükmetmiştir. Bu kararla velayet davalarında birden
fazla kardeş olan çocukların psikolojik durumlarının korunmasına vurgu yapılmış, kardeşlerin
velayeti ana ve babanın menfaatleri doğrultusunda ikisine eşit olarak paylaştırılmamış ve
çocukların velayeti ebeveynlerden birine bırakılmak suretiyle kardeşlerin ayrılmadan birlikte
büyümesi sağlanmıştır.
Çocuğun üstün yararı ilkesi, çocuğun hem bedensel, zihinsel, ruhsal hem de ahlaki
gelişimini doğru şekilde tamamlamasını amaçlamaktadır. Bu nedenle velayet hakkına sahip
kişiler ya da idari makamlar tarafından, bir çocuğun üstün yararına aykırı kararlar alınması ve
bu kararların uygulanması halinde çocuğun üstün yararı ilkesinin ihlali gerçekleşmiş olur. Bu
ihlal dolayısıyla, gerek ana-babaya gerekse idari makamlara işlem yapılabilir161.
Ana-babanın velayet hakkını çocuğun menfaati doğrultusunda kullanmadığı hallerde,
çocuğun fiziksel veya ruhsal gelişimini tehlikeye düşürmüş ya da düşürecek ise çocuğun
menfaati doğrultusunda velayet hakkına hâkimin müdahalesi gerçekleşmektedir. Aile Hukuku
düzenlememizdeki hâkimin velayet hakkına müdahalesindeki amaç, ana-babanın elinden
velayet hakkını almak ya da herhangi bir yaptırım uygulamak değildir. Hâkimin asıl amacı,
koruma tedbirleri alarak bu süreçte çocuğun menfaatinin tehlikeye girip girmediğini tespit
etmek ve çocuğun bu durumdan olumsuz şekilde etkilenmesinin önüne geçmektir. Ana ya da
babanın çocuğun menfaatini tehlikeye düşürmede kusuru olmasa dahi hâkim, menfaati
etkilenen çocuk için koruma tedbirlerini uygulamak durumundadır. Koruma tedbirleri almak
için ailenin kusuru aranmadığı gibi, velayette ana-babanın kusurunun ispatlanmasının arandığı
tek istisnai durum TMK m. 354 hükmüdür. Bu maddeye göre, ana ya da babadan çocuğun
mallarını kullanma yetkisinin elinden alınması için, velayet hakkının ana ya da babanın kusuru
sebebiyle kaldırılmış olması gerekmektedir162.
159
22453.htm&kw=çocuğun+menfaati+ilkesi#fm E. T: 22.02.2019.
160
Y. 2HD., 18.04.2016, 16387/7820. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-2015-16387-
k-2016-7820-t-18-4-2016 E. T: 22.02.2019.
161
SERDAR, s. 164.
162
43
Velayet hakkı kullanılırken ana ve baba ile çocuğun çıkarlarının çatışması halinde,
çocuğun yararının tehlikeye düşmesine engel olmak amacıyla çocuğun üstün yararı ilkesi
doğrultusunda karar verilerek ana-babanın çıkarları sınırlandırılır163. Çocuğun yararı ilkesi
doğrultusunda ana ve babaların çıkarlarının sınırlandırılmasındaki amaç ebeveynleri
cezalandırmak değildir. Çocuğun sağlıklı bir birey olarak yetiştirilmesini tehlikeye düşürecek
durumların önüne geçmeyi amaçlamaktadır164. Yargıtay’ın yerleşik içtihatları da velayete
ilişkin uyuşmazlıklarla ilgili verilecek kararlarda sadece çocuğun menfaatinin ön planda
tutulması gerektiği, ana-babanın aralarında uzlaşarak çocuk hakkında verdiği kararların
çocuğun menfaati doğrultusunda olmadığı hallerde, bu kararların uygulanamayacağı
görüşündedir165.
Babanın velayet düzenlemesine göre, kişisel ilişki tesis edilen çocuğu, zamanında anaya
teslim etmediği ve çocuğunu kaçırma gibi hakkında derdest bir dava bulunduğu anlaşılmakla,
açılan velayetin değiştirilmesi davasında bu dava göz önüne alındığında, Yargıtay’ın166,
çocuğun menfaati gereği velayetin değiştirilme talebinin reddine karar verdiği görülmektedir.
2. Çocuğun Görüşünün Dikkate Alınması İlkesi
Çocuğun görüşünün dikkate alınması ilkesinin temeli uluslararası sözleşmelere

dayanmaktadır167. Çocuğun görüşünün dikkate alınması ilkesine BMÇHS168 m. 12’de yer
verilmiştir. ÇHKİAS’nde169 ise m. 3, m. 4, m. 5, m. 6’da bu ilkeden bahsedilmektedir. Ayrıca
163
KAHRAMAN, s. 35.
164
ÖZTAN (Aile Hukuku), s. 1137.
165
2045.htm&kw=2362#fm E. T: 20.02.2019.
166
2016-6646-t-4-4-2016 E. T: 22.02.2019.
167
168
Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi için bknz.
http://cocukhaklari.barobirlik.org.tr/dokuman/mevzuat_uamevzuat/birlesmismilletler.pdf E. T: 15.11.2018.
169
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair
Kanunu için bknz.
https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc085/kanuntbmmc085/kanuntbm
mc08504620.pdf E. T: 15.11.2018.
44
bu ilke ÇKK170 m. 4’te de bulunmaktadır. BMÇHS m. 12’ye göre, çocukla ilgili
uyuşmazlıklarda idrak yaşına gelmiş olan çocuğun görüşünün alınması gerekir. Çocuğun
görüşünün dikkate alınması ilkesi tıpkı çocuğun üstün yararı ilkesi gibi kendiliğinden icra
edilebilir nitelikte bir ilkedir171.
Velayete ilişkin önemli ilkelerden birisi olan çocuğun görüşünün alınması ilkesi katılma
hakkı olarak kavramsal halini almıştır172. İlkeye göre, hâkim mahkemede idrak yaşına gelmiş
olan çocuğa görüşünü ifade olanağı tanır173. Velayete ilişkin davalarda, görüşünü açıklayabilme
olgunluğuna gelmiş olan çocuğun, velayete ilişkin düşüncelerinin karar verilirken hâkim
tarafından dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır. Yargıtay’ın bu konudaki kararlarında
çocuğun görüşünün alınması ilkesinin temel alındığı ve çocuk haklarına ilişkin uluslararası
sözleşmelerin hükümlerini desteklediği açıkça görülmektedir174.
Yargıtay gerekçelerinde, uluslararası sözleşmeleri dayanak yaparak, idrak yaşındaki
çocuğun dava konusunda bilgilendirilmesi ve görüşünün alınmasının yanı sıra, bilirkişi
tarafından rapor alınarak ve delillerle birlikte değerlendirilmesi sonucunda karar verilmesi
gerektiğini ifade etmektedir175. Aynı doğrultuda verilmiş başka bir Yargıtay kararında176;
velayet altındaki çocuğun, dava konusunu idrak edecek olgunlukta olması halinde, hâkim
çocuğun görüşünü alarak, çocuğa kimin yanında kalmak istediğini sormalı, çocuğun bu
170
Çocuk Koruma Kanunu için bknz.
http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5395.pdf E. T: 15.11.2018.
171
DEDE, s. 57.
172
ELÇİN GRASSINGER, Gülçin, ‘‘Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar’’,
Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, 1. Cilt, İstanbul 2010, s. 834.
173
3662.htm&kw=idrak+yaşına+gelmiş+çocuğun#fm E. T: 20.02.2019.
174
Y. 2HD., 08.11.2005, 12496/15273. http://bproxy.bahcesehir.edu.tr:2073/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=2hd-
2005-12496.htm&kw=12496+15273#fm E. T: 10.07.2019;
2016-8494-t-27-4-2016 E. T: 22.02.2019.
175
6409.htm&kw=idrak+yaşındaki+çocuğun+görüşü#fm E. T: 22.02.2019.
176
k-2018-10253-t-1-10-2018 E. T: 22.02.2019.
45
konudaki irade beyanını bilirkişi raporları ve delillerle desteklemek suretiyle karar vermesi
gerektiğinin altı çizilmiştir.
Bu ilkenin uygulama alanı sadece mahkemelerle sınırlı değildir. Çocuğun ana ve babası
bu çocuğun eğitimi ve yetiştirilmesi ile ilgili konularda çocuğun menfaatine aykırı olmadığı
hallerde, ilke kapsamında çocuğun isteklerini ve görüşünü dikkate alırlar. Ancak çocuğun
görüşüne başvurmadan önce sağlıklı bir görüş bildirebilmesi için konu hakkında çocuğun bilgi
sahibi olması sağlanmalıdır177. Çocuğun görüşünün alınması ilkesi, yargılama süreci ile ilgili
olarak çocuğun dava konusu ve sonucundan bilgilendirilmesi hakkından sonra gelir. Ön koşul
çocuğun olayla ilgili olarak bilgilendirilmesidir. Bilgilendirme konusunda pedagog, sosyolog
gibi uzmanlar devreye girer. Zira çocuğun görüşlerini özgürce ifade etmesi için yaşı ve
olgunluğuna göre gerekli yardım yapılarak konu hakkında bilgiye erişimi sağlanmalıdır. Bu
ilkeden en iyi şekilde faydalanabilmek için çocuğa uyuşmazlık konusunda bilgi vermek yetersiz
kalmakta, çocuğa alınacak karar ve sonuçları hakkında da gerekli desteğin sağlanması
gerekmektedir178.
Mahkemece dinlenmesi gereken çocuğun yaşı konusunun belirsiz olması doktrinde yer
almıştır. TMK m. 339/III ve BMÇHS m. 12/II’ye çocuğun görüşünün alınması ile ilgili net bir
yaş aralığı belirtilmemiş, çocuğun olgunluğa erişmiş olması halinde bu ilkeye başvurulması
gerektiğini ifade etmiştir179. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin ilgili
hükümlerinde çocuğun görüşünün alınmasında özellikle çocuğun yaşının ölçüt olarak
belirlenmemesi gerektiği, şayet çocuklarda yaş ölçütü baz alınırsa çocuğun görüş bildirebilecek
olgunlukta olmasına rağmen bu durumun çocuğun katılımına engel oluşturacağı
belirtilmiştir180. Bu durumda çocuklarla ilgili uyuşmazlıklarda mahkemeler tarafından çocuğun
olgunluk tespitini doğru yapılması büyük önem arz etmektedir181. Çocuğun geleceği ile ilgili
alınacak kararları anlaması ve düşüncelerini ifade edebilme yeteneği biyolojik yaşına göre
değişiklik gösterebilir. Bazı çocukların biyolojik yaşı olgunluk çağına gelmesine rağmen,
psikolojik ve sosyal gelişimi hukuki iradesini açıklayacak düzeye gelmemiş olabilir. Bu
177
AKYÜZ, s. 227.
178
USTA (Çocuk Hakları ve Velayet), s. 99; BAYGIN, s. 274; KAHRAMAN, s. 43.
179
KILIÇOĞLU, s. 504; KAHRAMAN, s. 43.
180
ELÇİN GRASSINGER, (Çocuğun Görüşü), s. 837; KAHRAMAN, s. 43-44.
181
USTA, Sevgi, Çocuk Hakları ve Velayet, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2012, s. 101; KAHRAMAN, s.
44.
46
nedenle çocuğun dinlenilmesinde yaş ölçütü belirlemenin çok anlamlı olmadığı ifade
edilmektedir. Yargıtay’ın bu konudaki genel görüşü 10 yaşını doldurmuş çocukların 10
yaşından itibaren mahkemede dinlenebileceği yönündedir. İsviçre’de ise çocuğun görüşünün
alınması için en az 12 yaşında olması gerekmektedir. Danimarka ve Hollanda ülkelerinde de bu
yaş 12 olarak belirlenmiştir. Çocuklarda asgari dinlenme yaşı Bulgaristan’da 10, Norveç’te ise
7 yaşa kadar indirilmiştir182.
Çocuğun görüşünün alınması ilkesi, çocuğa kendisini ilgilendiren konularda görüşünü
bildirme zorunluluğu ya da ödevi vermemektedir. Dolayısıyla çocuk, isterse mahkemede
görüşünü açıklamaktan kaçınabilir, susma hakkını kullanabilir183. Kural olarak çocuğun
görüşünün alınması gerektiğini kabul etsek de öğretide bu konuda bir istisna bulunmaktadır.
Çocuğun üzerinde konuşacağı vakıalar çocukta travma yaratacak ya da yaratan nitelikte
vakıalar ise bu durumda çocuğun üstün yararı ilkesine öncelik verilerek çocuğun
dinlenilmemesine karar verilir. Bundan şunu anlamak gerekir. Çocuğun dinlenmesi başka bir
deyişle görüşünün alınması ilkesinin uygulanması çok önemlidir ancak bu ilke çocuğun üstün
yararı ilkesiyle çelişirse, mutlaka uygulanması gereken bir usul kuralı olmaktan çıkmaktadır.
Yerel mahkemelerde çocuklarla ilgili görülen davalarda, çocuğun üstün yararı ya da çocuğun
görüşünün alınması gibi ilkeler uygulanırken, baskı uygulamamaya, çocuğun menfaatine
olmayan sonuçlar yaratmamaya özen gösterilmelidir. Yargıtay’ın çocuğun görüşünün
alınmadığı yerel mahkeme kararlarını bozduğu dikkate alındığında, mahkemelerin çocuğun
görüşünün alınması ilkesinden vazgeçme sebeplerini vermiş olduğu kararın gerekçesine
belirtmelidir. Öte yandan doktrindeki kimi görüşler, yerel mahkemenin çocuğu görüşünün
alınması ilkesini göz ardı ettiği kararların bozulmasına katılmadığını belirtmişse de184 yerel
mahkemenin bu istisnai durumu gerekçeli kararında açıkça detaylandırması gerekmektedir.
Kanaatimizce çocuklarla ilgili uyuşmazlıklarda uluslararası ilkelerin uygulanıp
uygulanmayacağı hususları davaya bakan hâkimin sorumluluğunda olup istisnai durumlar söz
konusu olduğunda gerekçeli kararlarında yer verilmesi gerekir.
182
YILMAZ, Canan, ‘‘Yargıtay Kararları Işığında Çocukla Kişisel İlişki Kurulması’’, Milletlerarası Hukuk
Bülteni, C. 35, S. 1, s. 114-115.
183
USTA (Çocuk Hakları ve Velayet), s. 98; KAHRAMAN, s. 45; ELÇİN GRASSINGER, (Çocuğun Görüşü), s.
839.
184
DEDE, s. 58-59.
47
Kural olarak çocuk idrak yaşına gelmiş ise velayetle ilgili davalarda çocuğun görüşüne
başvurulur. Çocuğun görüşüne iki şekilde yer verilebilir. Mevcut uyuşmazlığın niteliğine göre
çocuğa doğrudan görüşü sorulabilir ya da mevcut karara onay verip vermediği sorulabilir. Bu
tip davalarda çocuğun görüş bildirdiği konular çocuğun olgunluğu ölçüsünde değerlendirmeye
alınmalıdır185. BMÇHS m. 12 ve ÇHKİAS m. 3 ve m. 6 gereğince, davaya bakan hâkim idrak
yaşındaki çocuğun görüşlerini dinlemeli ve çocuğun görüşleri doğrultusunda karar vermelidir.
Bu durumun tek istisnası çocuğun bu konudaki görüşlerinin çocuğun üstün menfaatine uygun
olmaması halidir. Bu durumda davaya bakan hâkim somut olayı tüm mevcut deliller
çerçevesinde değerlendirerek çocuğun görüşlerinin aksine de karar verebilir186. Dolayısıyla
görüşü alınacak çocuğun ifadelerinden gelecek yaşantısı hakkında görüş bildirecek yeterli
olgunluğa erişmediği anlaşılırsa, çocuğun üstün yararına aykırı bu görüşler üzerinden karar
verilmesi mümkün değildir187.
3. Ölçülülük İlkesi
Hâkim tarafından velayete ilişkin karar verilirken, velayete hâkim olan ilkelerden
ölçülülük ilkesi göz ardı edilmemelidir. Ölçülülük ilkesine göre meydana gelen tehlikeye karşı
alınacak önlem katlanılabilir olmalıdır. Zira bir çocuk hakkında verilecek koruma tedbiri somut
durum değerlendirilmeden ölçüsüz şekilde verilirse, ana-baba ve çocuk arasında kutuplaşmaya
sebep olacak bu da çocuğun menfaatini zedeleyecektir. Yine bu ilkeye göre, ana ve babanın
koruma tedbirleri alınması için hâkime başvurmadan önce, çocuğun menfaatini zedeleyen
tehlikeyi ortadan kaldırmaya çalışmış ancak hiçbir şekilde tehlikeyi bertaraf edememiş olması
aranmaktadır. Kısaca velayet altındaki çocuk için ailenin son çare olarak hâkimin müdahalesini
istemesi, hâkimin de koruma tedbirleri almaktan başka bir seçenek görmemiş olması gerekir188.
185
KAHRAMAN, s. 43; BAYGIN, s. 273.
186
2016-9148-t-4-5-2016 E. T: 22.02.2019.
187
188
48
Hâkim, ölçülülük ilkesi bağlı kalarak çocuk için alacağı tedbirin sınırları belirlenmiş
olur. Mevcut durumda gerekli olan tedbirleri belirler ve alır. Ortada başkada bir tehlike söz
konusu değilken tehlike olma ihtimalini düşünerek ek tedbirler alamaz189.
4. Orantılılık İlkesi
Grassinger’in aşağıda açıklayacağımız görüşlerine göre, orantılılık ilkesi, ölçülülük

ilkesine benzemekte ancak bir yönüyle de tamamen ayrılmaktadır. Burada ölçülülük ilkesinin
iki yönlü olabileceğinden bahsetmek gerekmektedir. İkinci yönü orantılılık ilkesi olmaktadır.
Hâkim tarafından alınan bir koruma tedbiri kararının ölçülülük ilkesi doğrultusunda taraflar için
katlanılabilir olmasının gerektiğinin yanı sıra, bu tedbirin çocuğun menfaatini etkileyen
tehlikeyi bertaraf edecek bir oranda belirlenmiş olması gerekir.
Orantılılık ilkesi Türk Medeni Kanunu’nda yer almaktadır. TMK m. 346 hükmüne göre
hâkim takdir yetkisini kullanarak somut olayın durumuna göre çocuk için en uygun tedbiri
tespit etmek zorundadır. Bu tespitin ardından alınacak tedbir de tehlikeyi bertaraf edecek
nitelikte olmalıdır. Çocuk için tehlike oluşturan durumu ortadan kaldırmayan güçte alınmış
tedbir orantılılık ilkesine aykırılık oluşturur. Zira ağır bir tehlikeye karşı alınacak hafif bir tedbir
uygun bir tedbir olmayacaktır. Bu konuda önemli olan ikinci husus, hâkim tarafından velayet
görevinin ihmal edildiği ve çocuğun menfaatinin tehlikeye düşeceğinin öngörülmesi halinde
alınacak uygun tedbirin tehlike ortaya çıkmadan alınması gerektiğidir. Mamafih en başta
alınması gereken hafif bir tedbirin zamanında alınmaması, ilerde çocuğun menfaatini tehlikeye
sokan ağır sonuçların doğmasına sebebiyet verebilir190.
5. Tamamlayıcılık İlkesi
Türk Medeni Kanunu’nda yer alan velayete ilişkin hükümler, ana-babanın velayet
hakkından doğan görevlerini yerine getirmediği ya da getiremediği hallerde bu eksiklikleri
tamamlamak amacıyla uygulanırlar. Ana ya da babanın velayet hakkını gereği gibi yerine
getirmemesinden kaynaklı tehlikeleri yine ana ya da babadan birisi veya bir akrabası gereken
189
190
49
önlemleri alarak tehlikeyi bertaraf edebiliyor ve çocuk korunabiliyorsa, bu durumda hâkimin
müdahalesine gerek duyulmaz191. İşte bu şekilde bir tarafın velayet görevini yerine
getirememesini diğer taraf ya da üçüncü kişi aldığı önlemlerle tamamlayabiliyorsa buna koruma
tedbirlerinde tamamlayıcılık ilkesi denir.
6. Re ‘sen Araştırma İlkesi
Boşanma ya da aykırılık davaları devam ederken tarafların çocukları varsa davaya bakan
hâkim dava sürecinde çocukların velayeti konusunu askıya alamaz. Öncelikle çocukların
velayetinin taraflardan birisine bırakılması yönünde geçici bir ara karar verir. Bu sayede dava
sürecinde çocukların bakımı ve korunması konuları ihmal edilmemiş olur. Hâkimin velayet
hakkını düzenleme görevi kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle hâkimin boşanma kararı
verebilmesi için, önce çocukların velayetinin hangi tarafa bırakacağı hususuna karar vermiş
olması ve konuda düzenleme yapmış olması gerekir. Velayet konusunun sonuca bağlanmadığı
davalarda boşanma kararına hükmedilemez. Boşanma davasında hâkim, tarafların evlilikleri
konusunda açmış oldukları davayı karara bağlarken, tarafların velayete ilişkin bir düzenleme
talep edip etmediğine bakmaksızın kendiliğinden velayeti kime bırakacağını ve diğer tarafla
hangi zaman diliminde kişisel ilişki kuracağını düzenler. Velayet konusunun boşanma davasına
bakan hâkim tarafından tarafların talebi aranmaksızın, kendiliğinden araştırması ve karara
bağlaması velayetin re ’sen araştırma ilkesine ilişkindir192.
Yukarıda söylediğimiz gibi velayet hakkı ile ilgili yapılan tüm düzenlemeler kamu
düzenine ilişkindir. Re ‘sen araştırma ilkesinin velayet davalarındaki bir başka sonucu da
hâkimlerin velayetle ilgili tüm bilgi ve belgeleri re ‘sen tespit edecek olmasıdır. Hakimler bu
davalarda tarafların sunduğu bilgi ve belgelerle sınırlı kalmazlar, davanın aydınlatılması için
yeni bilgi ve belgeleri re ‘sen toplamaktadırlar. Velayet hakkı üzerinde bu ilkenin varlığının
üçüncü sonucu ise bu ilke sayesinde davada tarafların serbestçe tasarruf etmesinin önüne
geçilmiş olmasıdır. Bu sayede velayet davalarında taraflar mahkeme dışında kendi aralarında,
kabul, feragat ve sulh anlaşması yapamamaktadırlar193. Re ‘sen araştırma ilkesinin dördüncü
191
192
GENÇCAN, Ömer Uğur, Velayet Hukuku Yargıtay Uygulaması Bilimsel Açıklama- En Son İçtihatlar,
Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s. 81-83.
193
50
sonucu ise velayet davaları devam ederken her aşamada yeni gelişmeler ileri sürülebilir. Hatta
hükmün verilmesinden sonra ki aşamalarda da yeni gelişmelerin dosyaya sunulması usul
hukukuna aykırılık teşkil etmemektedir194. Bu sayede verilen velayet kararı en güncel ve doğru
karar olacaktır.
C. Velayet Hakkına Ebeveynlerden Birinin Sahip Olması
1. Evlilik Birliği İçinde Doğan Çocuklar Bakımından Velayet Hakkı
Evlilik birliği içerisinde velayet hakkı TMK m. 336/I gereği eşit ve ortak şekilde ana ve
babaya aittir. Çocuk doğduğu zaman ana-baba evli ise doğumla birlikte velayet hakkı ana-baba
üzerinde kurulur. Evlilik süresince de taraflar bu hakkı birlikte kullanırlar195. Başka bir deyişle,
çocuğun doğumu ile ana-baba evli ise her ikisi de ortak velilik sıfatına yani ortak velayet
hakkına kendiliğinden sahip olurlar196. Kanunda, ana-babanın velayet hakkını evlilik süresince
ortak olarak kullanacağı ifadesinden, velayet hakkının yetki ve sorumluluklarının taraflar
arasında iki eşit parçaya bölüneceği anlamı çıkmamalıdır. Zira bu hak bölünemez nitelikte bir
haktır. Bu sebeple evlilik birliği içerisindeki ortak velayet hakkı eşlerden her birine bağımsız
şekilde tanınmıştır. Bu sayede eşlerin bu haktan dolayı bireysel olarak sorumlulukları olduğu
gibi birbirlerine karşı da sorumlulukları bulunmaktadır197. Evlilik birliği içerisinde geçerli olan
ortak velayet hakkının kullanılmasını eşlerden birinin engellemesi halinde, diğer eş mahkemeye
başvurarak engelin kaldırılmasını isteyebilmektedir198.
Velayet hakkının kullanılmasına ilişkin olarak, eski kanun 743 Sayılı Türk Kanunu
Medenisi m. 263 hükmünü incelediğimizde, her ne kadar ana ve baba evlilik içinde velayeti
birlikte kullanırlar denmişse de hükmün devamında velayetle ilgili alınacak kararlarda ana-
194
Y. HGK., 06.03.2013, 2012/2-794E, 2013/310K.
http://bproxy.bahcesehir.edu.tr:2073/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=hgk-2012-2-
794.htm&kw=velayetin+düzenlenmesi+kamu+düzenine+ilişkin+olup#fm E. T: 11.01.2019.
195
ÖZDEMİR / RUHİ, s. 984; ZEVKLİLER / ERTAŞ / HAVUTÇU / ACABEY / GÜRPINAR, s. 350.
196
HATEMİ (Aile Hukuku), s. 183.
197
ERLÜLE, s. 143; USTA (Velayet Hukuku), s. 106.
198
Y. 2HD., 04.12.2017, 26017/14036. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-2016-
26017-k-2017-14036-t-4-12-2017 E. T: 22.02.2019.
51
babanın anlaşamaması halinde, aile reisi olan babanın kararına üstünlük tanındığı
görülmektedir199. Daha sonra bu hüküm eşitlik ilkesine aykırılık sebebiyle kaldırılmış olup
yürürlükteki 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer almamaktadır. TMK m. 336/I’e göre ise
evlilik süresince velayet hakkı ana-baba tarafından ortak kullanılır. Ancak taraflar boşanma,
ayrılık davaları açmışlarsa veya boşanmışlarsa, hâkimin velayeti eşlerden sadece birisine
verebileceği düzenlenmiştir (m. 336/II). Aynı hükmün devamında, evlilik birliği devam
ederken ana ya da babadan birisinin ölümü halinde, velayetin sağ kalan eşe ait olacağı
belirtilmiştir (m. 336/III). Tarafların boşanmasından sonra velayet hakkı sahibi ebeveyn ölürse,
müşterek çocuğun velayetinin sağ kalan ebeveyne verilmesi için velayet davası açılmalıdır.
Özetle evlilik içerisinde ana ve baba velayeti ortak kullanırken taraflardan birisinin ölümü
halinde uygulanacak hükümle, boşanmış olup velayet hakkı sahibi olan ebeveynin ölümü
halinde uygulanacak hüküm aynıdır (TMK m. 336/III)200. Velayet sahibinin ölümü halinde,
velayet davası açılmadan velayet hakkının doğrudan sağ kalan eşe geçemeyeceği, velayetin bu
süreçte askıda kalacağı, sağ kalan eşin velayeti almak için mahkemeye başvurarak hâkim
kararının alınması gerektiği yönünde Yargıtay kararı mevcuttur201.
2. Evlilik Dışı Doğan Çocuklar Bakımından Velayet Hakkı
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu yürürlüğe girmeden önce, evlilik içinde doğan çocuklar
ile evlilik dışı doğan çocukların hukuki durumları için farklı düzenlemeler bulunmaktaydı. Eski
kanunda evlilik dışı doğan çocukların hakları ile ilgili kabul edilmiş farklı düzenlemeler sadece
Türk Medeni Kanunu’nda değil, kaynak kanun olan İsviçre Medeni Kanun’u hatta Alman ve
Fransız Medeni Kanun’larında da aynı doğrultuda farklı hükümlerde düzenlenmişti. Daha sonra
toplumun ihtiyaçlarının ve bakış açısının değişmesi sonucunda, ebeveynlerinin medeni
durumları sebebiyle doğan çocukların farklı hukuki düzenlemelere maruz kalması, yapılan
kanun değişikliği ile Alman, Fransız, İsviçre ve Türk Medeni Kanunu’ndan kaldırılmıştır. O
dönemdeki kimi aksi görüşler, evlilik dışı doğan çocukların evlilik içinde doğan çocuklarla aynı
haklara sahip olması halinde, bu durumun aile ahlâkına ve evlilik kurumuna aykırı bir durum
199
KILIÇOĞLU, s. 497.
200
RUHİ, s. 15; ZEVKLİLER / ERTAŞ / HAVUTÇU / ACABEY / GÜRPINAR, s. 351.
201
1997-12353.htm&kw=11.11.1997#fm E. T: 20.02.2019.
52
oluşacağını iddia etmişlerse de haksız çıkmışlardır. Evlilik içinde doğan çocuklar ile evlilik
dışında doğan çocuklar konusunda kanun değişikliği ile eşitlik sağlanmış olup, çocukların
kanun önünde eşit haklara sahip olması toplum düzenini de olumsuz yönde etkilememiştir202.
Ana ve babanın evli olmaması halinde, evlilik dışı doğan çocuğun velayet hakkının kimde
olacağı konusu TMK m. 337’de düzenlenmiştir. TMK m. 377/I’e göre, evlilik dışı doğan
çocuğun velayet hakkı sahibi, doğum ile çocukla soy bağı kurulan anadır. TMK m. 337/II’de,
evlilik dışı doğan çocuğun velisi olan ananın, velayetin getirdiği sorumlulukları yerine
getiremeyecek durumda olması hali düzenlenmiştir. Buna göre, velayet hakkı önceden herhangi
bir sebepten ötürü anadan alınmışsa, kısıtlı bir birey olmuşsa, doğumdan sonra ölmüşse ya da
ana 18 yaşından küçükse bu hallerde çocuğun velayeti anaya bırakılamayacaktır203. Bunlardan
birinin varlığı halinde mahkeme kararı ile evlilik dışı çocuğun velayeti babaya verilebilmekte
veyahut çocuk için vasi ataması yapılmaktadır. TMK m. 337/II’yi evlilik dışı ilişkilerde
çocuğun velayetinin anaya bırakılmadığı istisnai haller olarak değerlendirebiliriz204. Evlilik
birliği içerisinde ananın kısıtlı olması, velayet hakkının, kısıtlılık hali kalktıktan sonra
doğmasına engel olmamaktadır. Ancak evlilik dışı ilişkilerde doğan çocuğun anasının kısıtlı
olması, velayet hakkının doğumuna engel teşkil etmektedir205. TMK m. 337/II’ye göre ananın
kısıtlı olması halinde hâkim çocuğun üstün yararını dikkate alarak hareket ederek, velayeti
babaya verebilir ya da çocuğa vasi atayabilir denmektedir. Görüldüğü gibi ananın kısıtlılık
halinde velayet hakkını kullanmasına ilişkin durumu, çocuğun evlilik içinde ya da evlilik
dışında doğmasına göre değişmektedir206.
Eski düzenlemede evlilik dışı ilişkilerden doğan çocukların velayetinin kime ait olacağı
konusu askıda kalmaktaydı. Zira evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin kanun boşluğu
sebebiyle çözülemiyor olması velayet sahibinin ana ya da babamı olacağı konusunda
tereddütler vardı. Bu konuda yapılan son değişiklikle, evlilik dışı ilişkilerde velayet hakkı
çocuğu doğuran anaya bırakılmıştır207. Evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin babaya
202
ALTUNKAYA, Mehmet, ‘‘Türk Özel Hukuku’nda Evlilik Dışı Doğan Çocukların Hukuki Durumu’’, Selçuk
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 1-2, 2001, s. 393.
203
KARACA, s. 64; ÖZDEMİR / RUHİ, s. 984; USTA (Çocuk Hakları ve Velayet), s. 28.
204
205
USTA (Çocuk Hakları ve Velayet), s. 28.
206
207
ÖZUĞUR, s. 356.
53
verilebilmesi için, öncelikle çocukla baba arasında soy bağı tesis edilmelidir. Babanın sonradan
tanıma ile çocukla soy bağı kurmuş olması halinde, babaya velayet hakkının verilip
verilemeyeceği ya da baba ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasının düzenlenmesi ve
babanın çocuğa iştirak nafakası ödemesine karar verilmesi konuları hâkim tarafından re ‘sen
dikkate alınır208.
Yargıtay, dava konusu çocuğun babasının nüfus kayıtlarında yer almamasına rağmen,
velayetinin babaya verildiği yerel mahkeme kararını bozmuştur. Gerekçesinde çocuğun babası
ile soy bağının tesis edilmediği hallerde velayetin kural olarak sadece anaya ait olduğunu
belirtmiştir209. Evlilik dışı doğan çocuğunun kuruma verildiğini duyan babanın, mahkemeye
başvurup çocuğun velayetini talep ettiği bir başka kararda; bu davanın babanın çocuğunu
tanıma talebi olarak değerlendirilmesi gerektiğini, kural olarak evlilik dışı ilişkilerde velayet
sahibi ana olduğundan öncelikle babanın evlilik dışı çocuğu tanıması gerektiğini, tanımanın
ardından velayet taleplerinin değerlendirmeye alınacağı yönünde karar vermiştir210. Yargıtay’ın
bu konudaki güncel bir kararında ise dava konusu çocuğu evlilik içi ya da evlilik dışı doğmuş
olarak değerlendirmediğini, çocuğun görüşünün alındıktan sonra velayetinin babaya
verilebileceğine yönünde karar verdiğini görmekteyiz211.
Serozan’a212 göre, Türk Medeni Kanunu’nda yürürlükte olan evlilik dışı birlikteliklerden
doğan çocukların velayetinin tek taraflı olarak anaya bırakıldığı hüküm hatalı bir düzenlemeyi
beraberinde getirmiştir. Savunmasında bu durumun hem eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğunu
hem de BMÇHS’nde önemli bir hak olarak yer alan ‘‘çocuğun anasından ve babasından ayrı
tutulmama hakkına’’ aykırılık oluşturmaktadır. Zira velayet konusundaki yeni yaklaşımlara
göre evli olmayan çiftler de çocuklarının velayetini ortak olarak kullanabilmektedir. Velayet
kavramındaki yeni yaklaşımlar çerçevesinde İsviçre Hukuku’nda yapılan son değişiklikle, hiç
evlenmemiş veyahut evliliklerini sona erdirmiş eşler için de ortak velayet hakkı tanınmıştır.
208
RUHİ, s. 16.
209
4390.htm&kw=06.04.2016#fm E. T: 20.02.2019.
210
2016-16601.htm&kw=evlilik+dışı+çocuk+velayeti+baba#fm E. T: 20.02.2019.
211
2369.htm&kw=evlilik+dışı+çocuk+velayeti+baba#fm E. T: 20.02.2019.
212
SEZORAN, s. 255; ERLÜLE, s. 153.
54
Serozan’a göre, belirlenen tek kıstas evli olmayan velilerin ortak velayet hakkından
yararlanabilmesi için tarafların ortak velayet hakkını birlikte kullanmasının çocuğun üstün
yararına hizmet etmesi ve tarafların ortak velayeti hakkını yürütebilecekleri konusunda
aralarında anlaşmış olması gerekmektedir. Tarafların ortak velayet konusunda anlaşamadığı
durumlarda velilere bilgi verme ve görüş bildirme hakkı tanınarak, velayete katılım hakkı
korunmalı bu sayede kurulamayan ortak velayetin telafisi olarak bir çeşit ‘eksik velayet’
uygulaması mümkün kılınmalıdır demektedir.
Çelik213 ise evli olmayan velilere aralarında anlaşmak suretiyle ortak velayet hakkı talep
etme imkânı tanınmaması gerektiğini ileri sürmektedir. Bunun gerekçesi olarak, evlilik dışı
ilişkilerin ve çocukların son dönemde artması, bu oranların ileride kamu düzenini bozacak
nitelikte artabileceğini göstermektedir. Ayrıca evlilik dışı birlikteliklerin artmasının nedeni
olarak; boşanma davası ile malların tasfiyesi davasının açılmasını, yani malların paylaşılmasını
engellemek amacında olduklarını, boşanma davası açılmasıyla diğer tarafa nafaka ödeme
yükümlüğü söz konusu olacağından bu sorumluluktan da kaçmayı amaçladıklarını
kanaatindedir. Bunların yanı sıra evlilik dışı çocuk sahibi olup, ortak velayet düzenlemesi
isteyen çiftlere bu imkânın tanınmamasının onları evlenmeye zorlayacağını ifade etmiştir. Bu
baskı sonucu sonradan yapılacak olan evliliğin çocuğun ruhsal gelişimini olumlu yönde
etkileyeceğini de savunmaktadır.
Türk Medeni Kanunu’nda, evlilik dışı doğan çocukların velayetinin ana-baba tarafından
ortak kullanmasına imkân tanıyan bir düzenleme bulunmamaktadır. Zira evli olmayan eşlerin
müşterek çocuklarının velayetini ortak olarak kullanmasına imkân sağlayan bir düzenlemenin
kabul edilmemiş olması, Türk Hukuk öğretisinde de eleştirilere sebep olmuştur214. Oysa Avrupa
ülkelerinde hem evlilik birliğinin sona erdiği hallerde, hem de evlilik dışı birlikteliklerde,
çocuğun üstün yararı ilkesi kapsamında taraflara ortak velayet hakkının tanınmış olduğu
görülmektedir. Avrupa ülkelerindeki velayet hukuku konusunda yapılan son değişikliklerin,
evlilik dışı doğan çocukların velayet durumu ile evlilik içinde doğan çocukların velayet
durumunu kanun önünde eşitlemek suretiyle, çocuklar arasındaki ayrımcılığı ortadan kaldırdığı
görülmektedir. Kanaatimizce, ülkemizde evlilik dışı ilişkilerden doğan çocukların sayısını
213
ÇELİK, Cemil, ‘‘Velayetin Kaldırılması’’, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 54, S. 1, 2004,
s. 260-261.
214
BAYGIN, s. 271; USTA (Velayet Hukuku), s. 127.
55
bilmek mümkün olmamakla birlikte, evlilik dışı ilişkilerden doğan çocukların ebeveynlerinin
ortak velayet taleplerine ilişkin bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Öte yandan geçmişten
bu yana resmi nikah yerine sadece dini nikahlı olan çiftler de bulunmaktadır. Evlilik dışı
ilişkilerde taraflara ortak velayet hakkı tanınmamasındaki eşitsizliğin bedelini taraflar değil
sosyal toplum içerisinde en çok çocukları olumsuz etkilemektedir. Açıklanan bu sebeplerle,
evlilik dışı ilişkilerde evlilik içinde olduğu gibi çiftlerin çocuk sahibi olduğu dikkate
alındığında, çiftlerin aile kurma amacında olduğu dikkate alınarak ortak velayet hakkını
kullanmaları için velilere aynı imkanlar tanınmalıdır.
3. Birlikte Yaşamaya Ara Verme-Boşanma-Ayrılık Halinde Velayet Hakkı
Birlikte yaşamaya ara verme, evlilik birliğinin korunması ve evlilik birliğinin dağılmasını
önleme amacıyla TMK m. 197’de düzenlenmiştir. Burada TMK m. 197’de yer alan birlikte
yaşamaya ara verme ve TMK m. 170’de düzenlenen ayrılık kararı arasında önemli farklar
bulunmaktadır. TMK m. 170’de boşanma ve ayrılık kararları düzenlenmiştir. Buna göre,
eşlerden birisinin ayrılık davasını açması halinde, açılan bu davada hâkimin ayrılığa karar
verebilmesi için, boşanma sebebinin ispatlanmış olması gerekmektedir. Tarafların talepleri
ayrılık kararı verilmesi yönünde ise hâkim bu taleple bağlı kalarak tarafların boşanmasına
hükmedemez. Hâkimin boşanma kararı verebilmesi için, tarafların boşanmayı talep etmeleri
gerekir. Öte yandan boşanma davası açmış olan çiftlerin, ortak hayatı yeniden kurma olasılığı
söz konusu olursa, hâkim tarafların boşanması kararı yerine ayrılık kararı da verebilmektedir.
Hâkimin ayrılık kararı vermesi boşanma sebeplerinden birinin ispatı halinde mümkündür. TMK
m. 197’de yer alan birlikte yaşamaya ara verme kararı, hükümde yer alan üç sebepten birisinin
varlığı halinde mümkün olmaktadır. Bu sebepler; eşin ekonomik güvenliğinin tehlikeye
düşmesi, eşin kişiliğinin tehlikeye düşmesi ve ailenin huzurunun tehlikeye düşmesi şeklinde
sayılmaktadır215.
Hâkim, tarafların boşanma davası ya da ayrılık davası açtığı ancak kanuni sürecin devam
ettiği dönem için çocukların velayeti konusunda geçici önlem alarak velayet hakkını taraflardan
215
ERLÜLE, s. 145-146; Bknz. Y. 2HD., 11.11.1997, 12353/12132.
http://bproxy.bahcesehir.edu.tr:2073/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=2hd-1997-12353.htm&kw=11.11.1997#fm E. T:
20.02.2019.
56
birisine bırakır (TMK m. 169). Boşanma davası sonuçlanana dek, velayet hakkının geçici olarak
tek bir tarafa bırakılması çocukların bu süreçte bakımının ve yetiştirilmesi konularının
aksamaması için bir önlemdir. Hâkimin bu süreçte geçici olarak velayet hakkını taraflardan
birine bırakması, boşanma kesinleşince de velayet hakkını aynı tarafa bırakacağı anlamına
gelmemektedir. Dolayısıyla evliliğin sona ermesine ilişkin davalar sürerken, tarafların yaşam
koşulların değişmesi halinde, boşanma kararı sonucunda gerekirse velayet sahibi de
değiştirilebilir. Boşanma kararı kesinleştikten sonra ise velayet artık geçici bir önlem olmaktan
çıkarak taraflardan birisine bırakılır. Boşanma kararında, çocukların velayeti kime bırakılmışsa
artık o tarafın velayet hakkı sahibi olduğu kabul edilir216.
Tarafların, birlikte yaşamaya ara verilmesi, boşanma kararı ya da ayrılık kararı alması
halinde velayet hakkının nasıl kullanılacağı TMK m. 336’da düzenlenmiştir. TMK m. 336/II
göre ortak yaşama ara verilmesi ya da ayrılık kararı davaları sürecinde velayet hakkı geçici
olarak taraflardan birine verilebilir. TMK m. 336/II de yer alan ‘verilebilir’ ifadesi kanun
koyucunun tarafların evliliklerini sona erdirme süreçlerinde çocuğun velayetinin tek bir tarafa
verilmesi yerine (birlikte) ortak velayete de karar verebileceğini düşündürmektedir217. Bu
ifadelerden velayet hakkını hâkimin eşlerden birine verebileceği anlamı çıkarıldığı gibi, velayet
hakkını taraflardan her ikisine birden de bırakabileceği anlamı çıkarılabilir218. Her ne kadar
taraflar ayrılık kararı ya da ortak hayata son verme amacıyla bu davayı açmış olsalar da evliliğin
devam etme ihtimali göz önüne alınarak, bu süreçte çocuklar üzerindeki ana ya da babanın
velayet hakkı devam eder veyahut velayetin kaldırılması sebeplerinin varlığı halinde hâkim,
çocukların menfaatini koruma ödevi gereğince eşlerden birinin velayet hakkını
sonlandırabilir219.
Ayrılık ve birlikte yaşamaya ara verme davası devam ederken, ebeveynlere çocuğun
üstün yararına aykırı olmadığı hallerde velayeti ortak olarak kullanma imkânı tanınmalıdır.
Aksi halde taraflar daha ayrılık aşamasında iken çocuğun büyümesi ve yetiştirilmesi ile ilgili
alınacak kararlarda taraflardan birinin mahkeme tarafından çocuktan uzaklaştırılması çocuğun
216
217
KÖLE, s. 142.
218
KOÇHİSARLIOĞLU, s. 107.
219
BİRİNCİ UZUN, Tuba, ‘‘Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayetin Kullanılması ve Çocuğun Yüksek (Üstün)
Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte Velayet Modeli’’, Hacettepe Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1, 2016, s. 143.
57
yararına bir durum olmayacaktır220. Evliliğin butlanı halinde tıpkı boşanmada olduğu gibi,
hâkim velayet hakkını taraflardan birine bırakmaktadır221.
TMK m. 336/III’ün devamında evlilik birliği içerisinde ebeveynlerden birinin ölmesi
halinde, velayet hakkının hayatta olan eşe kalacağı, boşanma halinde ise velayet hakkının
hâkim kararı ile bırakılan tarafa ait olduğu belirtilmiştir222.
Hâkim boşanma davası sürecinde çocukların menfaatinin zedelenmemesi amacıyla geçici
süre ile çocukların velayetini taraflardan birine verebilir. Velayet hakkı verilmeyen eş ile
çocuklar arasında kişisel ilişki kurulmasına ve çocuklar lehine tedbir nafakası verilmesine karar
verir. Boşanmanın kararı verilmesiyle çocukların velayeti taraflardan sadece birisine bırakılır.
Velayet hakkı sonra eren eşin (herhangi bir sebeple sonradan velayet sahibi değişmedikçe)
çocuklarına karşı bakım yükümlülüğü devam eder. Velayet hakkı olmayan eş çocuklar ergin
olana dek maddi gücü oranında çocuklarına ekonomik destekte bulunur223. Velayet altındaki
çocukların 18 yaşını doldurması ile iştirak nafakası ortadan kalkar. İştirak nafakası ergin olması
sebebiyle ortadan kalkmış bir gencin, eğitim hayatının devam etmesi ve yardım edilmediği
zaman yoksulluğa düşecek olması durumunda ebeveynlerinden nafaka almaya devam
edebilmeleri için yardım nafakası adı altında dava açmaları gerekir224.
Velayet davaları kamu düzenine ilişkin davalar olduğundan davaya bakan hâkimlerin asıl
amacı bu uyuşmazlıkları çocukların üstün yararı doğrultusunda çözümlemektir. Bu nedenle
boşanma davasına bakan bir hâkim, tarafların velayete ilişkin taleplerini davanın her
aşamasında dikkate alır ve delilleri re ‘sen toplar. Boşanma davası açan taraflar dava
dilekçelerinde çocuklarının velayetine ilişkin sorunları belirtmeyi unutsalar bile hâkim
kendiliğinden boşanma davasına ilişkin karar içerisinde çocukların velayetinin kime
verileceğini hususunu düzenler. Görülmektedir ki, velayet davalarında çocukların üstün
yararının korunması devletler açısından büyük önem arz etmektedir. Velayet davalarında çocuk
hakkında en doğru kararın verilmesi için mahkemelerde usul kurallarına değil esasa önem
verilmiştir. Yeni delil ve olguların dava devam ederken ortaya çıkması halinde, davanın her
220
GÖRGEÇ, s. 23.
221
ÖZTAN (1983), s. 372.
222
223
RUHİ, s. 16.
224
12022-k-2011-13809-t-22-9-2011 E. T: 22.02.2019.
58
aşamasında tarafların bu yeni delil ve olguları mahkemeye sunabilme imkânı bulunmaktadır.
Öte yandan velayete ilişkin kararlar kesinleşmedikçe bu kararların infazı da söz konusu
olmamaktadır. Bunların yanı sıra, velayete ilişkin verilen kararların infaz edilebilir olması
gerekmektedir. Somut olarak uygulanabilirliği düşük ve tarafların yaşam koşullarına uyum
sağlamayan velayet düzenlemeleri, infaz edilebilir nitelikte olmadığından, yasa ve usule aykırı
olması gerekçesiyle Yargıtay tarafından bozulmaktadır225. Ayrıca boşanma kararı veren hâkim,
velayetin verilmediği eş ile çocuk arasında kişisel ilişkinin tesisine karar vererek, bu ilişkinin
hangi gün ve zaman aralıklarında gerçekleşeceğine karar vermemesi, kararın uygulanmasında
belirsizlik ve zorluğa sebebiyet vereceğinden, infaz kabiliyeti bulunmadığından Yargıtay
tarafından bozma sebebi kabul edilmiştir226. Velayet kararlarının infaz edilebilir nitelikte
olmadığı hallerde: Çocuğun velayetinin hâkim kararı ile anaya verildiği, baba ile çocuk arasında
kişisel ilişki tesis edildiği, çocuğun velayet sahibi ana yanında kalmak istemediği ve genelde
baba yanında kaldığının ispat edildiği durumda, çocuğun ananın yanında kalması zorla
sağlanamayacağı için, yerel mahkemece verilen kararın infaz edilebilir nitelikte olmadığının
tespit edilmesi sebebiyle, Yargıtay tarafından bu kararın bozulması yönünde hüküm
verilmiştir227.
Yargıtay’a göre228; velayete ilişkin davalar devam ederken, yeni delil ve olguların
meydana gelmesi halinde, tarafların her aşamada bu delilleri ve olguları mahkemeye sunma
imkânı yerel mahkeme ile sınırlandırılmamış olup, Yargıtay’da temyiz aşamasında olan
dosyalara da yeni delil ve olguların sunulması mümkündür. Yargıtay incelemesindeki bir
velayet dosyasına yeni bir gelişme ya da delil sunulması durumunda Yargıtay tarafından dosya
için yeni olgu ve deliller doğrultusunda değerlendirme yapılır. Değerlendirme sonucunda
gerekirse yerel mahkeme kararı bozularak dosya yerel mahkemeye geri gönderilir. Yargıtay’ın
225
GENÇCAN, s. 81-86.
226
Y. 2HD., 25.11.2013., 14108/27516. https://www.lexpera.com.tr/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-2013-
14108-k-2013-27516-t-25-11-2013 E. T: 22.02.2019.
227
Y. 2HD., 06.11.2014, 10544/21797. https://bproxy.bahcesehir.edu.tr:4695/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-
2014-10544-k-2014-21797-t-06-11-2014 E. T: 10.10.2019.
228
2014-25804.htm&kw=`2014/25804`#fm E. T: 10.10.2019.
59
başka bir kararında229; tarafların boşanma davası yerel mahkemede karara bağlandıktan sonra,
karara itiraz edilmiş dosya Yargıtay incelemesine gönderilmiştir. Boşanma davası devam
ederken doğmamış olan ancak dosya Yargıtay incelemesinde iken yeni doğan müşterek
çocuğun velayet hakkı düzenlemesinin yerel mahkemece yerine getirilmemiş olması ve yeni
doğan çocuğun velayet davalarında yeni bir olgu olarak kabul edildiği dikkate alındığında
dosyanın bu şekilde onanması mümkün olmamıştır. Dosya temyiz aşamasında iken doğan
çocuğun velayet hakkı sahibinin belirlenmesi, diğer ebeveyn ile kişisel ilişki tesisinin
düzenlenmesi, yeni olguların incelenmesi ve eksikliklerin tamamlanması için yerel mahkeme
kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Hâkim anlaşmalı boşanmak isteyen ana-babanın, çocuk sahibi olmaları halinde, boşanma
davasına ilişkin hükmünde, aynı zamanda çocuğun velayetinin kime verileceği konusunda da
hüküm kurmaktadır. O halde, boşanma hükmünün kesinleşmesi ile velayet tek tarafa
bırakılacağından boşanan ebeveynlerden birinin velayet hakkı da sona ermektedir. Özetle
boşanmanın kesinleşmesinin başka bir sonucu da taraflardan birisinin velayet hakkını
kaybetmesidir230. Yargıtay’ın bu konuya paralel bir kararında; evlilik birliğinin sona erdiği
davalarda tarafların müşterek çocukları olması halinde davaya bakan hâkimin hem velayet
sahibini belirlenmesi hem de diğer eş ile çocuklar arasında kişisel ilişkiyi düzenlemesi
gerekmektedir demiştir231. Başka bir kararında, velayetin taraflardan birine bırakıldığı ve diğer
eş ile kişisel ilişkinin kurulmadığı kararlar eksik hüküm oluşturduğu gerekçesiyle Yargıtay
tarafından bozma sebebi olarak gösterilmiştir232.
Anlaşmalı boşanma davalarında, tarafların çocukları varsa, hâkim tarafların mahkemeye
sunduğu anlaşma metnini inceledikten sonra, anlaşma metninin çocuğun üstün menfaatine
aykırı olmadığı kanaatine varması halinde onaylamaktadır. Şayet mahkemeye sunulan anlaşma
metninde hâkim çocukların velayeti ile ilgili konularda gerekli gördüğü hallerde değişiklikler
229
24811.htm&kw=`2013/24811`#fm. E. T: 10.10.2019.
230
DEREN YILDIRIM, Nevhis, Türk, İsviçre ve Alman Medeni Usul Hukukunda Kesin Hükmün Subjektif
Sınırları, Alfa Yayınları, İstanbul 1996, s. 76.
231
k-2014-15-t-13-1-2014 E. T: 22.02.2019.
232
k-2010-16198-t-6-10-2010 E. T: 22.02.2019.
60
yapabilir. Bu değişikliklerin taraflar tarafından kabul edilmesi halinde boşanmaya karar verilir.
Taraflar velayet ile ilgili konularda hâkimin belirlediği hususlarda anlaşamazlarsa boşanmaya
da karar verilemez233.
Yargıtay’ın velayete ilişkin davalarda hâkimin ana-babanın talepleri doğrultusunda değil,
çocuğun menfaati yönünde karar vereceğine ilişkin kökleşmiş kararında konuya açıklık
getirmiştir: Velayet davaları kamu düzenine ilişkin olduğundan hâkim tarafların davada ileri
sürdüğü iddialarla bağlı kalmaz, davanın her aşamasında meydana gelen yeni olguları da
değerlendirir ve çocuğun menfaati doğrultusunda takdir yetkisini kullanarak kararını verir.
Çocuğun yararı dikkate alınmadan tarafların velayet konusunda aralarında anlaşmış olması
hâkimin kararını etkilememektedir. Hâkim anlaşmalı boşanma protokolünde velayete ilişkin
düzenlemenin çocuğun menfaatine olmadığı kanaatine varırsa, çocuğun menfaati yönünde
değişiklik yapabilir. Tarafların velayete ilişkin bu değişiklikleri kabul etmesi halinde
boşanmaya karar verilir234. Velayet hakkı düzenlenirken hâkim ana-babanın taleplerine göre
değil, velayetin kime verileceği konusunda çocuğun menfaatine göre karar verir demiştir235.
Bunun yanı sıra anlaşmalı boşanma davası açan ana-baba dava dilekçesinde mahkemeye
velayete ilişkin bir beyanda bulunmamışlarsa aile mahkemesi hâkimi bu eksikliği taraflara
bildirerek, bu konuda anlaşıp anlaşamayacaklarını soracaktır. Yargıtay’a göre, hâkimin
anlaşmalı boşanma davasında, taraflardan velayetin düzenlenmesi konusunda fikir almadan re
‘sen karar vermesi yanlış bir karar olup bozma nedenidir236.
Davaya bakan hâkim, çocukların velayet hakkı konusunda ebeveynleri değerlendirirken,
boşanma davasının konusunu oluşturan ebeveynlerin birbirlerine karşı gerçekleştirmiş olduğu
kusurlu davranışları göz önüne almamaktadır. Eski kanunun yürürlükte olduğu dönemde de
tarafların boşanma davasındaki kusur durumuna bakılmaksızın, çocuğu daha iyi yetiştirebilecek
ebeveyn hangisi ise çocuğun üstün yararı gereğince velayet hakkının o ebeveyne bırakılacağı
233
ŞİMŞEK, s. 83.
234
16491-k-2008-16567-t-3-12-2008 E. T: 22.02.2019.
235
16387-k-2016-7820-t-18-4-2016 E. T: 22.02.2019.
236
26562-k-2013-11959-t-29-4-2013 E. T: 22.02.2019.
61
yönünde görüşlere yer verilmiştir237. Yargıtay’ın238 boşanmış eşlerin evlilik süresince
birbirlerine karşı kusurları dikkate alınmadan velayet davalarında düzenleme yapılması
gerektiği yönündeki bir kararında, velayet davalarında taraflardan birinin kusurlu olmasının,
kusurlu olan tarafa çocukların velayetinin verilmeyeceği anlamına gelmediğini; boşanma
davasında her iki tarafında kusurlu ya da kusursuz olabileceğini ve evlilik birliği içerisinde
eşlerin birbirine karşı olumsuz tutumlarının tarafların kötü bir ebeveyn olduğunu
göstermediğini belirtmiştir.
4. Evlat Edinilmesi Halinde Velayet Hakkı
Evlat edinmeye ilişkin hükümler TMK m. 305 ile 320 maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Evlat edinme bağı, evlat edinen ile evlat edinilen çocuk arasında mahkeme kararı ile kurulur.
(TMK m. 315/I) Bu karar ile biyolojik ana-babanın velayet hakları son bulur239. Evlat edinme
yolu ile evlat edinenle ergin olmamış çocuk arasında, soy bağı tesisi gerçekleştiğinde, evlat
edinen velayet hakkına da sahip olmaktadır. Evlat edinen ile çocuk arasındaki ilişki, çocuk ergin
yaşına gelene kadar gerçek bir velayet ilişkisidir. Evlat edinen kişi, evlatlığın adeta biyolojik
ailesi gibi velayet yükümlülüklerinden sorumludur240. Zira bir çocuğun evlat edinilmesinin
sonucunda, velayete ilişkin biyolojik ana-babaya ait yetki ve sorumlulukların tümü ortadan
kalkarak, çocuğun yeni velayet sahibi evlat edinen yeni ebeveynlere geçer241. Bu konudaki
farklı bir görüşe göre242; bir çocuğun üçüncü kişi ya da kişilere evlat olarak verilmesi, çocuğun
biyolojik ana-babası ile soy bağını ortadan kaldırmaz. Soy bağının ortadan kalkmadığını kabul
ettiğimiz durumda çocuğun menfaatine bir durum söz konusu olduğunda biyolojik ana-
babasının çocuğun velisi olarak atanması mümkün olur. Şayet evlat edinildikten sonra biyolojik
237
VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku C. 2 Aile Hukuku, 2. Bası, Nurgök Matbaası,
238
k-2018-3661-t-21-3-2018 E. T: 22.02.2019.
239
RUHİ, s. 16.
240
KÖLE, s. 141.
241
BAYGIN, s. 262; ERLÜLE, s. 143.
242
AYDOĞDU, Murat, Çağdaş Hukuki Gelişmeler Işığında Evlat Edinme, 2. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara
2010, s. 726.
62
ana ve babasının çocuğun velisi olarak atanamayacağını kabul edersek, bu ifadenin TMK m.
335’de yer alan yasal sebepler olmadan velayet ana-babadan alınamaz ifadesine aykırılık
oluşturacağı iddia edilmektedir. Kanaatimizce, bu konudaki görüşü somut olaya göre
değerlendirmek gerekir. Zira çocuğun üstün menfaatini korumak amacıyla biyolojik ana-
babadan velayetin kaldırılması gibi bir durum söz konusu olmuşsa biyolojik ana-babasının veli
olarak atanması çocuğun aleyhine bir durum da oluşturabilir. Bu uyuşmazlıklara bakan
hâkimlerin somut olayı çocuğun menfaati doğrultusunda değerlendirerek ve takdir yetkisini
kullanarak karar vermesi uygun olacaktır.
Çocuğun evlat edinilmesi ile çocuğun biyolojik ana-babası arasındaki velayet ilişkisi sona
erecek, çocuk bu aşamadan sonra evlat edinenin velayeti altına girecektir. Bu durumda biyolojik
ana-babanın hayatta olması halinde evlat edinilen çocuk üzerinde sadece kişisel ilişki kurma
hakkı vardır. Evlilik içerisinde evlat edinen çiftlerin velayet hakkı genel velayet kurallarına tabi
olup eşler arasında ortak velayet hakkı bulunmaktadır. Çocuğu evlat edinen eşlerden birinin
evlat edindikten sonra ölmesi halinde velayet hakkı diğer evlat edinen eşe kalmaktadır. Evlat
edinen eşlerin her ikisinin de ölmesi halinde çocuğa vasi atanacaktır. Buradaki dikkat edilmesi
gereken nokta, evlat edinen ebeveynlerin ölmesi halinde evlat edinilmiş çocuğun velayetinin
biyolojik ailesine verilmesi söz konusu olmamaktadır. Evlat edinenlerin daha sonra boşanması
halinde ise yine genel velayet kuralları uygulanacak, velayet hakkı taraflardan birisine
verilecek, diğer taraf ile çocuk arasında kişisel ilişki tesisi sağlanacaktır243.
Evlat edinenin, velayet hakkı kapsamındaki yetkileri konusunda farklı görüşler
bulunmaktadır. Bu konudaki ilk görüş244; evlat edinilen çocuğun küçük yaşta evlat edinilmesi
halinde, velayet hakkı kapsamındaki tüm yetkileri yeni ana-babasının kullanabileceği şeklinde
olmuştur. Velayet yetkilerini geniş olarak yorumlamakla kalmamış, evlat edinilen çocuğun
yaşının küçük olması halinde, evlat edinenin velayet hakkını kapsamında evlat edinilen
çocuğun adını değiştirme yetkisinin de olduğunu ifade etmiştir. Kanaatimizce, evlat edinen
kişinin velayet hakkı kapsamında yetkilerinin belirlenmesi ya da sınırlandırılması noktasında
evlat edinilen çocuğun yaşının kaç olduğunun bir önemi yoktur. Bir çocuğun evlat edinilmesi
halinde nüfus kaydında soy bağı tesisinin bir sonucu olarak soyadı değişikliği yapılmaktadır.
Soyadı değişikliği soy bağı tesisi sebebiyle gerçekleştirilmektedir. Bu nedenle evlat edinenin
243
KARACA, s. 62-63.
244
ÖZMEN, İsmail, Evlat Edinme Davaları, Kartal Yayınevi, Ankara 2004, s. 104-105.
63
çocuğun adını da değiştirme hakkı tanınması çocuğun üstün yararı açısından uygun
görünmemektedir. Şöyle ki, Türk Medeni Kanun’da bir çocuğun biyolojik anası-babasının
istediği zaman çocuğun adını değiştirebileceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Biyolojik
ana-babaya velayet hakkı kapsamında tanınmayan bu yetkinin evlat edinene tanınması doğru
olmamaktadır. Oysa TMK m. 314/III245’e göre evlat edinen kişi evlat edinilen çocuğa yeni bir
ad vermek isterse verebileceği ifade edilmektedir. Çocuğun menfaatine bir durum söz konusu
ise evlat edinenin çocuğa yeni bir isim ya da ikinci isim koyma yetkisi verilebilir. Aksi takdirde
çocuğa hem yaşadığı ortamın hem de ona bakan insanların değişmesi ağır bir yük iken, bunların
yanı sıra alışmış olduğu adının da değiştirilmesi, çocuğu manevi açıdan zedeleyebileceğinden,
çocuğun menfaati söz konusu değilse bu yetkinin evlat edinene verilmemesi gerektiği
kanaatindeyiz.
5. Gaiplik Halinde Velayet Hakkı
Velayet hakkına sahip ebeveynlerden birinin ya da her ikisinin de gaipliği halinde,

velayet hakkının hukuki durumunun ne olacağı konusunda Türk Medeni Kanunu’nda herhangi
bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle velayet sahibinin gaipliği ile ilgili konularda Türk
Medeni Kanunu’nda yer alan velayete ilişkin genel hükümlere göre değerlendirme yapmak
yerinde olacaktır. Velayet hakkının hukuki niteliğinden bahsederken, bu hakkın velayet
sahibine sıkı sıkıya bağlı bir hak olduğundan bahsetmiştik. Bunun sonucu olarak velayet
hakkına sahibinin mahkeme tarafından gaipliğine karar verilmesi halinde, velayet hakkı sona
erecektir. Ebeveynlerden birinin gaipliğine karar verildiği durumda; gaip eş ile diğer eşin
velayet altındaki çocukları evlilik içinde doğmuşlar ve evlilikleri hala devam ediyorsa, eşin
gaipliğine karar verilmesiyle velayet hakkı diğer eşe geçecektir. Eğer eşler evlilik dışı bir çocuk
dünyaya getirmişlerse veya boşanmışlarsa, bu durumda evli eşlerde olduğu gibi velayet hakkı
kendiliğinden diğer eşe geçmemektedir. Mahkemeye başvurulduğunda hâkim velayet hakkını
diğer eşe bırakabilir ya da çocuğa vasi atanmasına karar verebilir. Velayet altındaki çocuğun
hem anası hem de babası için gaipliğe karar verilmişse, mahkeme tarafından çocuk vesayet
245
TMK m. 314/III: Evlatlık küçük ise evlat edinenin soyadını alır. Evlat edinen isterse çocuğa yeni bir ad verebilir.
Ergin olan evlatlık, evlat edinilme sırasında dilerse evlat edinenin soyadını alabilir.
64
altına alınacaktır246. Dolayısıyla ana ya da babanın gaipliği halinde TMK m. 336/III gereğince
velayeti diğer ebeveyn tek başına kullanır247.
6. Velayet Hakkına Sahip Olmayan Tarafın Kişisel İlişki Kurma Hakkı
Evlilik birliği devam ettiği süre boyunca, velayet hakkını ana ve baba arasında ortak
kullanmaktadır. Eğer ana-babanın evlilik birliği sona ermişse, ortak hayata son verilmişse veya
ayrılık hali söz konusu olmuş ise hâkim, kanun gereği çocuğun velayetini eşlerden sadece birine
bırakır ve velayetin bırakılmadığı eş ile çocuk arasında kişisel ilişkiyi düzenler. Tarafların
boşanmasının ardından çocuğun velayetinin tek tarafa bırakılmasıyla, TMK m. 323 gereği
velayet hakkı kendisine bırakılmayan taraf çocukla kişisel ilişki kurma hakkına sahip olur.
Çocukla kişisel ilişki kurma hakkı, çocuğun menfaatine aykırı olmadığı takdirde diğer akrabalar
için de tanınmış bir haktır248. (TMK m. 325.)
Kişisel ilişki, velayet hakkı kendisine verilmeyen tarafa tanınan bir haktır. Hâkim tek
taraflı velayet düzenlemesi ile birlikte çocukla diğer ebeveyn arasında kişisel ilişkiyi de
düzenler. Bu sayede çocuk hem anası hem de babasıyla vakit geçirerek büyümüş olur. Hâkimin
TMK m. 324 gereğince kişisel ilişkiyi sınırlandırma yetkisi vardır. Buna göre, kişisel ilişkinin
çocuğun menfaatini olumsuz etkilediği hallerde hâkim bu ilişkiye sınırlandırma getirebilir.
Kişisel ilişki kurulan ebeveynin alkol ve uyuşturucu bağımlılığının olması veyahut kişisel ilişki
düzenlemesine uymadan çocuğun eğitimini aksatacak ya da eğitim almasını engelleyecek
davranışlarda bulunması halinde kişisel ilişkiye son verilebilmektedir249.
Tarafların boşanma ya da ayrılık davaları devam ederken ya da boşanma kararı verildiği
durumlarda, velayet hakkı taraflardan sadece birisine bırakılarak, diğer taraf ile çocuk arasında
kişisel ilişki dediğimiz sınırlı bir görüşme hakkı düzenlenmektedir. Kişisel ilişki kurma hakkı
sahibi ebeveynler, bu sınırlandırılmış hak çerçevesinde, belirlenen gün ve saatler arasında
çocuğu ile görüşebilmektedir. Bu düzenleme, velayet hakkı kendisine bırakılmayan ebeveyn ile
246
TOKAT, Hüseyin, ‘‘Gaipliğin Aile Hukuku Yönünden Sonuçları’’, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C. 25, S. 72, 2017, s. 562-563.
247
248
249
ARAS, Bahattin, ‘‘Boşanmanın Çocuklar Yönünden Sonuçları’’ s. 282. https://docplayer.biz.tr/24583503-
Bosanmanin-cocuklar-yonunden-sonuclari.html E. T: 01.10.2019.
65
çocuk arasındaki bağları koparmaktadır. Çocuk, bir süre sonra kişisel ilişki kurduğu ebeveynini
adeta bir ziyaretçi gibi görmektedir. Bu nedenle boşanma davası sonrası çocuğun
ebeveynlerinden birisiyle olan ilişkisini kesintiye uğratan kişisel ilişki kurma hakkı
düzenlemesi eleştirilmektedir250. Kanaatimiz, bu eleştirilerin çok doğru bir noktaya temas ettiği
yönündedir. Yasaların zorunlu kıldığı tek kişiye velayet tanıyan maddeler sebebiyle, tarafların
aralarındaki evlilik birliğini sona erdirmesi, ebeveynlerden birisinin çocuğu ile ziyaretçi
konumuna geçmesi sonucunu doğurmamalıdır.
Hukuk Dairesi yerel mahkemenin bir kararında, ebeveynle çocuk arasında ‘...her hafta
pazar günü…’ şeklinde düzenlenen kişisel ilişki süresini, ebeveynlerin hayatlarındaki her pazar
gününü bu şekilde denk getiremeyeceğini, bu hallerde sadece pazar günü olarak yapılan
sınırlamanın velayet görevinin yerine getirilmesine engel oluşturacağı, taraflardan birini her
pazar günü eve bağımlı hale getireceğinden hatalı kurulan kişisel ilişki düzenlemesi olduğunu
gerekçesiyle usul ve yasaya aykırı bulmuştur251.
Yargıtay’ın başka bir önemli kararında252, kişisel ilişki kuracak olan ebeveyn ile
çocuğun görüşmeleri düzenlenirken çocuğun gelişimi ve üstün yararının ön planda olduğunu
belirtmiştir. Bu nedenle çocukla aynı şehirde yaşayan ebeveynin kişisel ilişki düzenlemesi
yapılırken, ‘…ayın ilk hafta sonu, dini bayramların ikinci günü…’ gibi ifadeler hatalıdır. Çünkü
somut olayda çocukla ebeveyn daha sık görüşebilecek konumdadır. Yeniden yargılama
gerektirmeden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Kanunun çocukla kişisel ilişki kurma hakkını ana-babaya sınırsız olarak tanımadığını
görmekteyiz. Ebeveynler bu hakkı kullanırken çocuk ile kişisel ilişkisini zedeleyecek
davranışlardan kaçınmalıdır. Ayrıca çocukla belirlenen saatlerde ilişki kurulurken çocuğun
eğitimini aksatmadan devam etmesi için gerekli özeni göstermelidir. Aksi takdirde çocuğun
menfaatinin tehlikeye düştüğü, çocuğun ihtiyaçları doğrultusunda gerekli bakım ve ilginin
250
ERLÜLE, s. 27.
251
2017-172-k-2017-2701-t-13-3-2017 E. T: 20.09.2019.
252
2014-495-k-2014-10800-t-12-5-2014 E. T: 20.09.2019.
66
gösterilmediği ya da eğitimini aksatmasına yönelik davranışların sergilenmesi halinde, hâkim
bu duruma sebep veren ebeveyn ile çocuk arasındaki kişisel ilişkiyi kaldırabilir253.
Hâkim kişisel ilişkiye karar verirken, çocukla kişisel ilişki kuracak olan tarafın görüşme
gün ve saatlerini düzenler. Somut olayda böyle bir düzenleme yapılması gereklilik arz
etmiyorsa, çocukla kurulan kişisel ilişki düzenlemesi haftanın her cumartesi ve pazar günü ya
da gece kalmak söz konusu olmadan sadece gündüzleri görüşülmesi şeklinde
kurulamamaktadır254. Bunun ana sebebi çocuğun üstün menfaatinin korunması ilkesidir. Kişisel
ilişki kurulmasında çocuk ile ana ve babasının verimli zaman geçirmesi çok önemlidir. Şayet
çocuk bir ebeveyn ile tüm hafta sonunu geçirirse, hafta içi okula devam ettiği için diğer
ebeveynle sadece hafta içi evde görüşerek sosyal hayata katılım sağlayamayacak verimli zaman
geçirmesi mümkün olmayacaktır. Bu sebeplerle kişisel ilişkiyi düzenleyen hâkimler, ana-
babalara hafta içi ve hafta sonu günlerini eşit paylaştırmaya özen göstermektedir.
Yargıtay’ın bu konudaki güncel kararına göre255, velayet sahibi olan ananın çalışma
saatlerinin hafta içi olması, kişisel ilişki kurulan babanın çocukla tüm hafta sonu vakit
geçirmesi, çocuğun ana ile vakit geçirememesine sebep olmaktadır. Ananın hafta içi geç
saatlere kadar çalıştığından çocukla yeterince zaman geçiremediği, hafta sonu ise çocuk babaya
gittiğinden görüşemediğini kişisel ilişki kurma saatlerinin değiştirilerek çocuğu ile hafta sonu
da görüşme hakkı talep etmesini haklı bulmuştur. Verdiği kararda ananın hafta içi işte olması
ve çocuğunda okula devam etmesi nedeniyle kaliteli zaman geçiremediklerinden bu
düzenlemenin ana ile çocuğun velayet ilişkisini kurmasını engellediği gerekçesiyle tarafların
çocukla hafta içi ve hafta sonu şeklinde görüşmesi ayrımını kaldırarak, çocuğun menfaati için
15 günde bir taraflarda kalarak zaman geçirmesinin uygun olacağı şeklinde ananın lehine kararı
bozmuştur.
Boşandıktan sonra eşler arasında velayet hakkının ve kişisel ilişkisinin sağlanmasındaki
sorunlar aşılamadığından, ortak velayet halinde velayet altındaki çocukların boşanmış tarafların
253
BÖLÜKBAŞI, Özge, ‘‘Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Kararların Tenfizi: Çocuklarla Kişisel İlişki
Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’’, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, S. 3-4, Erzincan
2011, s. 269.
254
LALE, İsmail / LALE, Ömer, Sözden Sonsuza Evlilikte Hukuksal İlişkiler, Adalet Yayınevi, Ankara 2009,
s. 315.
255
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/yargitay-cocugun-yarari-icin-15-gunde-bir-bulusma-izni-verdi-ayri-
babaya-gorus-siniri-41013224 E. T: 12.01.2019.
67
aralarındaki sorunlara alet edileceği bunun sonucunda daha büyük problemlerin ortaya çıkacağı
ve bunun çocukları olumsuz etkileyeceği yönünde görüş savunanlar bulunmaktadır. Ancak
yapılan araştırmalar bunun tam aksini göstermektedir. Çünkü velayet tek tarafa bırakıldığında
silahların eşitliği söz konusu olmamaktadır. Bu da çocukla kişisel ilişki kurulması noktasında
birçok sorunu beraberinde getirmiştir. Şayet hem ana hem de baba velayet hakkı sahibi olursa,
boşanan ebeveynler aralarındaki problemlere çocuklarını alet edemeyeceklerdir. Ebeveynler
velayet konusunda eşit haklara sahip olduğunda bu düzenleme velayet yetkileri noktasında
birbirleriyle yarışmalarının önüne geçecektir. Bu nedenlerle ortak velayet kavramı, boşanmış
ailelerin çocuklarının üstün yararına bir düzenlemedir. Nitekim boşanmış ebeveynlerin
hâkimden ortak velayet talep etmesi halinde, çocuğun aleyhine bir durum söz konusu değilse
çocuğun üstün yararı ilkesi doğrultusunda ortak velayet talebini kabul etmesi gerekir. Çünkü
velayet davasına bakan hâkimin takdir yetkisinin sınırlarını çocuğun üstün yararı prensibi
belirlemektedir256.
Çocukla ebeveyn arasında hâkim tarafından kurulan kişisel ilişki düzenlemesi
uygulanırken karşımıza çıkan sorunlar ortak velayet düzenlemesinin Türk Medeni Kanunu’nda
kabul edilmesiyle ortaya çıkabilecek sorunlarla uzaktan yakından ilgisi bulunmamaktadır.
Ancak uygulamada velayet hakkı taraflardan birine bırakıldığında, çocukla kişisel ilişki hakkı
kurulan ebeveyn arasında, görüşme saatleri ve teslimi hususlarında ortaya çıkan sorunlar çok
fazla karşılaştığımız bir durum halini almıştır. Boşanan ebeveynler çocuklarının velayetini
ortak kullanamadığında, velayet hakkını elinde bulunduran taraf, çocukla kişisel ilişki kurulan
tarafa fikir danışmadan çocuklar hakkında kararlar alıp uygulamaya koymaktadır. Bu durum
ebeveynler arasında çekişmeye neden olmaktadır. Çocuğun üstün yararı gözetilmeden velayet
hakkı sahibi tarafın almış olduğu kararlar, çoğu zaman çocuğun yararına olmayan velayet hakkı
sahibinin kendi istediği için aldığı kararlar olmaktadır. Kuşkusuz bu sayılan durumlar bugün
tek taraflı velayetin olumsuz sonuçlarıdır257.
Günümüzde ana ve babanın boşanmasıyla çocuğun velayetinin taraflardan birine
bırakılması, velayetin bırakıldığı ebeveynin çocukla kişisel ilişki düzenlemesi yapılan diğer
ebeveynden daha üstün özelliklere sahip olduğu ya da birinin ötekinden daha kusurlu bir
ebeveyn olduğu anlamına gelmemektedir. Türk Medeni Kanunu’nda evliliğin sona ermesi
256
SERDAR, s. 183-184.
257
GÜLGÖSTEREN, s. 168.
68
sonucunda ortak velayetin düzenlenmemiş olmasının bir sonucu olarak velayet taraflardan
birine bırakılmaktadır. Oysa evlilik süresince ortak velayet kabul edildiği için her iki ebeveyn
de çocuk üzerinde eşit haklara sahiptir. Ana ve babaların medeni durumlarındaki değişikliğin
velayet hak ve yetkilerinde değişiklik yaratması, ebeveynlerin boşandıktan sonra çocuklar
üzerinden tartışmalar yaşamasına sebep olmaktadır.
D. Velayetin Kaldırılması
Öncelikle, ana-babanın reşit olmayan çocukları üzerindeki en geniş yetkilere sahip

olduğu velayet hakkı, kanunda velayetin kaldırılmasına ilişkin sayılan sebeplerden biri ya da
birkaçı söz konusu olmadıkça ve velayetin kaldırılmasına ilişkin hâkim kararı olmadıkça, ana
ve babadan alınamamaktadır258.
Kanunda ana ya da babanın velayet hakkına aykırı hareket ettiğinin tespit edildiği
durumlarda davaya bakan hâkimin, çocuğun menfaatini korumak için alınacak önlemlerin
yetersiz kalacağına veya önlemenin mümkün olmayacağına kanaat getirmesi halinde velayet
hakkının kaldırılması öngörülmektedir259. TMK m. 348’de velayet hakkının kaldırılması
düzenlenmiştir. İlgili maddede sayılan velayetin kaldırılması şartlarından birinin varlığının
mahkemede ispatlanması halinde, velayet hakkının kötüye kullanıldığı gerekçesi ile velayet
hakkı, ana veya babadan gerekirse her ikisinden de kaldırılabilir. Her ikisinden de velayetin
kaldırılması halinde, çocuğa vasi atanır (TMK m. 348/II)260. Velayetin her iki ebeveynden de
birlikte kaldırılması için kanunda velayetin kaldırılmasını gerektiren sebeplerin ana-baba
tarafından gerçekleştirilmiş olması gerekir261.
Velayetin kaldırılması için hâkim, somut olayın şartlarına göre, ölçülülük ve orantılılık
ilkeleri doğrultusunda, hafiften ağıra doğru giden bir derecelendirme sistemi yapmak suretiyle,
koruma tedbirine karar vermelidir. Koruma tedbirinin sonuçsuz kalacağının ortaya çıkması
halinde son tedbir olarak velayetin kaldırılmasına karar verebilir262. Velayetin kaldırılması
258
259
DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ s. 370.
260
k-2007-220-t-23-1-2007 E. T: 22.02.2019.
261
262
69
kararı, uygulanacak son çare ve en ağır karar olarak nitelendirildiğinden hâkim öncelikle
kanundaki diğer tedbirleri uygulamalıdır263.
Velayetin kaldırılmasının koşulları, TMK m. 348’de sayılmıştır. Eski Medeni
Kanun’da264 ise bu koşullar eMK m. 274/I’de düzenlenmişti. Mahkemenin velayetin
kaldırılmasına karar verebilmesi için, eMK m. 274/I’de265 yer alan dört sebepten birinin somut
olayda var olması aranmaktaydı. İlgili hükümde yer alan sebepler dışında kalan başkaca
sebeplerle velayetin kaldırılması mümkün kılınmamıştı. Bu sebepler, TMK m. 348/I’de, eMK
m. 274/I’den farklı olarak, velayet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen
sebeplerin sınırlı tutulmadığı, hâkimin takdir yetkisini kullanarak somut olayın koşullarına göre
velayetin kaldırılmasına karar verebileceği belirtilmiştir.
Ana-babanın idari merci önünde, ortak irade beyanında bulunarak çocuklarının velayet
hakkının kendilerinden kaldırılmasını talep etme hakkı Türk Medeni Kanunu’nda
düzenlenmemiştir. Oysa ebeveynlerin çocuklarının bakımını karşılayacak yeterli maddi
imkanlarının olmadığı hallerde, ana-babaların çocuklarını camilere, karakollara ya da
hastanelere terk ettikleri bilinmektedir. Ana-babanın çocuklarına bakamadığına veya
bakamayacağına ilişkin talepleri üzerine bu taleplerin dikkate alınmasıyla çocukların
korunmasına yönelik tedbir ve düzenlemenin olmaması, terk edilen çocukların polisler
tarafından tespit edilip kuruma yerleştirilene dek sokaklarda kalması, birtakım suçlara
karışmasına, veyahut beden bütünlüğünün ve can güvenliğinin tehlikeye girmesine sebep
olmaktadır. Kanaatimize göre, ana ya da babanın velayet hakkının getirdiği sorumlulukları
üstlenemediğini en basit şekilde yetkili bir makama bildirmesi halinde, bu durum ihbar
sayılarak velayetin kaldırılması çocuğun üstün menfaatine olacaktır. Kuşkusuz bu konuda Türk
Medeni Kanunu’nda açık bir düzenleme yapılmasına ihtiyaç duyulmaktadır.
Ana ya da babanın mahkemede velayet hakkını istemediğini dile getirmesi halinde,
çocuğun başka bir ailenin yanına yerleştirilmesine ya da çocuğun devlet kurumuna
yerleştirilmesine karar verilmektedir. Velayet sahibi ana-babanın çocuklarının velayetini
263
25497-k-2014-24988-t-8-12-2014 E. T: 22.02.2019.
264
743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi
265
eMK m. 274: ‘‘Velâyeti ifadan âciz veya mahcur olan yahut nüfuzunu ağır surette sui istimal eden veya fahiş
ihmalde bulunan ana ve babadan, hâkim, velâyet hakkını nez edebilir.’’
70
istemediklerini beyan etmeleri halinde hâkim çocuğun üstün menfaatine olacağı kanaatine
varırsa, çocukla ana ve baba arasında kişisel ilişki kurulmasına karar verebilir266. Bu konuda
verilmiş eski tarihli bir Yargıtay kararına göre267, somut olayda ana-babanın mahkemede zekâ
özürlü çocuklarının velayetini almaktan kaçındığını bildirmesine rağmen yerel mahkeme
çocuğun velayetini velayet hakkını istemeyen babasına bırakmıştır. Ancak baba tarafından
çocuğa yeterli bakım sağlanamayacağı bunun sonucunda çocuğun başına gelebilecek ruhsal ve
bedensel tehlikeler öngörülerek, yerel mahkeme tarafından çocuğun velayetinin babaya
verildiği karar bozularak, çocuğun kuruma yerleştirilmesinin çocuğun menfaatine olacağı
yönünde karar verilmiştir.
Yargıtay 2017 tarihli güncel kararında268; ana ya da babanın mahkemede velayet hakkını
kullanmak istemediğini söz ve davranışlarıyla açıkça belirtmesi halinde, hâkimin çocukla
kişisel ilişkinin düzenlenmesinin ardından ana-babanın velayet hakkını kaldırabileceğini açıkça
belirtmiştir. Yine 2016 tarihine ait başka bir Yargıtay kararında269; velayet sahibi babanın
ölmesi durumunda, sağ olan anaya velayet hakkını isteyip istemediğinin sorulması gerektiği
belirtilmiştir. Burada ananın evlilik içinde velayet sahibi olduğu evlilik birliğinin sona ermesi
ile velayet hakkını kaybettiği dikkate alındığında, velayet hakkı sahibinin ölmesi üzerine sağ
olan ananın da velayet hakkını istemediği durumlarda, velayet hakkının anaya bırakılamayacağı
onun yerine çocuğa vasi atanacağı ifade edilmiştir. Her ne kadar velayetin kaldırılması ya da
bırakılmasıyla ilgili konularda hâkimlerin ana ya da babadan görüş istemesi gerektiği yönünde
Yargıtay kararları olsa da Türk Medeni Kanunu’nda, ana ya da babanın mahkemeden talepleri
doğrultusunda velayetin kaldırılacağına ilişkin açıkça bir düzenleme bulunmamaktadır. İsviçre
Medeni Kanunu’nda yer alan yeni düzenlemede, ana-babanın velayetin kaldırılmasını talep
etme hakkı bulunmaktadır. (İMK m. 312) İsviçre Medeni Kanunu’nda yapılan değişiklik
neticesinde, ana ya da babanın bir takım önemli sebeplerden ötürü velayet görevlerini yerine
266
LALE / LALE, s. 315.
267
LALE / LALE, s. 317; (Y. 2HD., 2003/11644-12972)
268
k-2017-2468-t-8-3-2017 E. T: 22.02.2019.
269
Y. 2HD., 25.01.2016, 15450/801 https://bproxy.bahcesehir.edu.tr:3182/ictihat/yargitay/20-hukuk-dairesi-e-
2015-15450-k-2016-801-t-25-1-2016 E. T: 13.06.2019.
71
getiremediğini ve getiremeyeceklerini ifade etmeleri halinde, velinin talebi ile velayet
kaldırılabilmektedir270.
Velayet kapsamında çocuğa yeterli bakım ve özenin gösterilmemesi çocuğun üstün
yararını (menfaatini) tehlikeye düşürmektedir. Çocuğun menfaatinin tehlikeye düştüğü hallerde
uygulanacak olan koruma tedbirleri TMK m. 346, m. 347, m. 348’de düzenlenmiştir. Koruma
tedbirleri tek başına geniş kapsamlı bir konu olduğu için bu çalışmamızda koruma tedbirleri ile
ilgili olarak sadece velayetle bağlantılı hükümlere değinilecektir.
TMK m. 346 göre, çocuğun menfaatinin tehlikeye düştüğü hallerde çocuğun ana ya da
babası hâkimden koruma tedbiri talep edebilmektedir271. Ana ya da babanın çocuğa yeterli
bakımı sağlayamadığı ya da başkaca gerekçelerle hâkimden velayetin kaldırılmasını talep
etmesi Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmemişken, çocuğun menfaatinin tehlikeye düştüğü
gerekçesiyle ana ya da babanın hâkimden koruma tedbiri talep etmesi düzenlenmiştir. Bu
durum çelişkiye sebep olmaktadır. İlk olarak, ana veya babanın çocuklarının üstün yararı
(menfaati) tehlikeye girmeden, velayet kapsamındaki sorumlulukları yerine
getiremeyeceklerini bildirme hakkı düzenlenmelidir. İkinci olarak çocuğun üstün yararı
tehlikeye girdiğinde koruma tedbiri almak için mahkemeye başvurma hakkı yeniden
düzenlenmelidir. Zira bu hak sadece ana-baba ile sınırlandırılmıştır. Çocuğa ana ve babası
tarafından velayet kapsamında yeterli bakım ve özenin gösterilmediğinin üçüncü kişilerce fark
edildiği durumlarda koruma tedbiri alınması için üçüncü kişilere bildirim hakkı tanınmalıdır.
Başkaca sebepler saklı kalmak kaydıyla, çocuğun temel ihtiyaçlarını karşılamadığı ya da
gerekli korumayı sağlayamadığı için çocuğun üstün yararını (menfaatini) tehlikeye düşüren ana
ya da babanın, koruma tedbiri almak için mahkemeye başvurma ihtimali de düşük
görünmektedir. Dolayısıyla çocuğun menfaatinin tehlikeye girmesini beklemeksizin, ana ya da
babaların velayetin kaldırılması taleplerinin dikkate alınmasını sağladığımızda velayet altındaki
çocukları daha iyi koruyabileceğimizi düşünmekteyiz.
İsviçre’de, çocukların menfaatinin tehlikeye düşmesi halinde, koruma tedbiri kararı
alınan çocuklarla, velayet sorumluluklarını çeşitli nedenlerle yerine getiremeyeceğini beyan
270
ELÇİN, Gülçin, ‘‘Türk ve İsviçre Aile Hukukundaki Değişikliklerin Değerlendirilmesi’’, Prof. Dr. Özer
Seliçi’nin Anısına Armağan, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 145-146, Eylül-Ekim
2016, s. 55.
271
ELÇİN, s. 50.
72
eden ana-babaların çocuklarına, müdahale eden Çocuk ve Erginlerin Koruma Makamı272 adı
altında bir kurum bulunmaktadır273. Çocuklarla ilgili koruma tedbirlerinin uygulanmasında aile
mahkemesine başvurulması daha uzun bir prosedüre sebebiyet vereceğinden, bunun yerine
tehlike altındaki çocuklar hakkında daha hızlı karar verecek olan ve kararlar sonucunda
tedbirlerin derhal uygulanmasını sağlayacak olan, ayrı bir kurumun bu çalışmaları yürütmesinin
daha faydalı olduğunun kanaatindeyiz.
İsviçre Medeni Kanunu’nda, velayet hakkına sahip ana-babanın ileri süreceği önemli
sebeplerle, ebeveyn görevlerini yerine getiremeyeceklerini yetkili makama bildirmeleri halinde
İMK m. 312/I gereğin, bu hakkın kendisinden kaldırılmasını talep etme hakları
bulunmaktadır274. Burada ana babanın talebi ile velayetin kaldırılması konusunda, önemli bir
sebep aranmalı mıdır? Bu husus tartışılması gereken bir konudur. Zira çocuğun üstün
menfaatinin velayet görevinin yerine getirilmemesi sebebiyle tehlikeye düşeceğinin ana-baba
tarafından bildirildiği bu halde, hiçbir sebep ileri sürülmese dahi, ana-baba çocuğuna
bakmadığını ve bakmayacağını bildirdiğinden, önemli sebep aranmaksızın velayetin
kaldırılması çocuğun üstün menfaati yönünde verilmiş bir karar olacaktır.
İsviçre Hukuku’nda velayetin kaldırılması konusu iki ayrı maddede düzenlenmiştir.
Bunlardan ilki İMK m. 311’dir. İkincisi ise İMK m. 312’de yer almaktadır. İMK m. 311’i
incelediğimizde, Türk Medeni Kanunu’nda bu hükmün karşılığının m. 348 olduğunu
görmekteyiz. Dolayısıyla, İMK m. 311 ve TMK m. 348 hükümleri içerik açısından birbirine
benzer hükümler olup, tek bir noktada bu iki hüküm birbirinden ayrılmaktadır. Şöyle ki; İMK
m. 311 ve TMK m. 348, ana-babanın velayet görevini gereği gibi yerine getiremediği ya da ağır
şekilde savsakladığı hallerden birinin ya da birkaçının varlığı halinde, ana-babadan velayet
hakkı kaldırılır ve çocuğa vasi atanır. Bu iki hükmün birbirinden farkı ise İMK m. 311/I’de
belirtilen fıkraya göre, İsviçre’de çocuk üzerindeki velayet hakkını aile mahkemeleri yerine bu
konuda kurulmuş olan Çocuk Koruma Makamı adlı kurum kaldırmaktadır. Oysa Türk
Hukuku’nda velayetin kaldırılması görevi Aile Mahkemesi hâkimine verilmiştir275.
Velayetin kaldırılmasına ilişkin İMK m. 312 hükmü, İMK m. 311/I’de sayılan önemli
sebeplerin varlığı ve ana-babanın velayet görevini icra edemeyeceklerini bildirmesi halinde
272
KESB (Kindes Erwachsenenschutz Behörde)
273
ELÇİN, s. 51.
274
275
ELÇİN, s. 55.
73
yetkili makam tarafından velayetin kaldırılacağı ifade edilmiştir. İlgili makam tarafından ana
ya da babadan velayet hakkının kaldırıldığı durumlarda veli sıfatını taşımayan ancak ana ya da
baba ile birlikte aynı evde yaşayan üçüncü kişiye velayet hakkının verilmesinin mümkün olup
olmadığı tartışılmaktadır. Bu konudaki baskın görüşe göre276, ana ya da babadan kaldırılan
velayet hakkının üçüncü kişiye verilip verilemeyeceği konusunu tartışmanın önemini yitirdiği,
bunun yerine velayet hakkını çocuğun üstün yararı ilkesi doğrultusunda kimin daha iyi
kullanacağının belirlenmesi halinde velayet hakkının kullanımını belirlenen kişiye
bırakılmasının uygun olacağı yönünde olmuştur. İMK m. 312’nin devamında, velayet hakkı
kaldırılan ana ya da babadan birisinin, yetkili merci tarafından aynı evde yaşadığı üçüncü kişiye
velayet hakkının verilmesine itiraz ettiği durumlarda, bu hakkın henüz kimlik bilgisi
belirlenmemiş ancak evlat edinmek için sırada bekleyen üçüncü kişiye bırakılması da mümkün
kılınmıştır277. Görülmektedir ki, İMK m. 312 hükmünün her iki durumunda da yeni velayet
sahibi ana-baba dışında üçüncü kişi olmaktadır. İMK m. 312’deki ilk durumu ana-babanın
iradeleri doğrultusunda velayet görevinden kaçınarak ve velayet kaldırılarak velayetin bir
başkasına verilmesi talebi söz konusu iken, ikinci durumda ana ve babanın çocuklarını henüz
tanımadıkları 3. kişiye evlat olarak verilmesine rıza göstermesi olarak değerlendirebiliriz.
Velayet sahibi ana veya babanın, velayet altındaki çocuğa karşı, kasıt veya ağır ihmal
oluşturan ve çocuğun istismarına sebep olan tüm davranışları velayetin kaldırılmasının önemli
bir sebebi olarak gösterilmektedir. Ebeveynleri tarafından bir çocuğun istismara uğraması,
fiziksel olarak gerçekleşeceği gibi duygusal istismar ya da cinsel istismar olarak da
gerçekleşebilmektedir. İstismarın bir kez ya da birden fazla kez gerçekleşmesi velayetin
kaldırılması ile ilgili sonucu değiştirmemektedir. Zira çocuğun üzerinde bir kez uygulanmış
ancak psikolojik etkisi devam eden fiziksel şiddetin velayetin kaldırılması sebebi olduğu bir
gerçektir. Bu konuda Türk Medeni Kanunu’nda velayetin kaldırılmasına ilişkin m. 348/I, b. 2
hükmü varken, aynı konuda İsviçre’de İMK m. 311/I, b. 1 hükmü uygulanmaktadır. İsviçre’de
kanun koyucu, velayet sahibi ana ve babanın velayet görevini ağır şekilde ihmal etmesi halinde,
276
İsviçre’deki tartışmalı m. 312 açısından bu görüşte olan yazarlar için bknz. BUCHLER, Andrea /
DİCKENMANN, Sibilla, Parentage in Swiss Law, Reports Presented at the XIIth International Congress of
Comparative Law, Zürich, 2006, s. 41; HONSELL, Heinrich / VOGT, Nedim Peter / GEISER, Thomas Basler,
‘‘Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht’’, Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456, ZGB, 3. Auflage, Basel, Genf,
München, 2006, Art. 298. N. 8 (naklen ELÇİN GRASSINGER, s. 167-168, dn. 215).
277
ELÇİN, s. 56.
74
ağır yaptırımlar uygulamaktadır. Bu durumda velayet altındaki çocuğun üçüncü kişiye evlat
olarak verilebileceğini hatta çocuğunun evlat olarak verilmesi konusunda ebeveynlerin
rızasının da aranmayacağı görüşündedir278.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde velayetin kaldırılması konusunu
değerlendiren görüşe göre279; bu hakkın ana-babadan kaldırılması istisnai bir hal olup bu hakkın
kaldırılması yoluna son çare olarak başvurulması gerekmektedir. Kural olarak velayetin
kaldırılmasına ilişkin kararların, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun ve orantılılık ilkesi
doğrultusunda verilmesinin önemine vurgu yapılmıştır. Bir kere çocukları üzerinde velayet
hakkı kaldırılan ana ya da babanın, ileride doğacak olan çocuklarının velayet hakkını da
alamayacağını göz önüne alırsak, bu durumun AİHS m. 8’e aykırılık oluşturduğunun altını
çizmiştir. Dolayısıyla velayetin kaldırılması davalarında, somut olay ve deliller ayrıntılı olarak
değerlendirilerek, alınacak velayet kararının çocuğun üstün menfaatine yönelik bir karar
olmasına dikkat edilmelidir. Bunların yanı sıra velayetin kaldırılmasına karar verildiği hallerde
bu kararın daha sonra doğacak çocukların velayetinin alınmasına engel teşkil eden hüküm
eleştirilmektedir. Bu eleştiriye katılmamaktayız. Zira yerel mahkemeler velayetin kaldırılması
kararlarını, somut olaya göre çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde değerlendirilmekte, son
çare olarak vermektedir. Ana ya da babanın velayetin kaldırılması kararının verilmesine yönelik
davranışları olmuşsa, aynı ana-babadan ileride doğacak çocukların da aynı riskle karşı karşıya
gelme ihtimali bulunmaktadır. Bu sebeple velayet hakkı kaldırılan ana-babaya tekrar velayet
hakkı verilmemesinin çocuğun korunması açısından önemli bir tedbir olduğunu düşünüyoruz.
Yargıtay’a göre, velayetin kaldırılmasına karar verilmesi için açılan davada, velayetin
diğer ebeveynden kaldırılmasını isteyen tarafın, mahkemede velayetin kaldırılmasına sebebiyet
verecek olan olgu ve delilleri ispatlaması gerekmektedir. Aksi halde mahkeme tarafından
velayetin kaldırılması davası reddedilmektedir280.
Velayet davasına bakan hâkimin, çocuğun üstün yararının fiziksel ya da ruhsal olarak
tehlikeye düşeceğini öngörmesi halinde veya çocuğun manen terkinin gerçekleştiği
278
ELÇİN GRASSINGER, s. 178-179.
279
ERBAY, İsmail, ‘‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Türk Medeni Hukukundaki Velayet Hakkının
Kaldırılması (TMK m.348) Hükümlerinin Değerlendirilmesi’’, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.
3, S. 2, 2012, s. 51.
280
k-2016-9149-t-4-5-2016 E. T: 22.02.2019.
75
durumlarda, çocuğun ana-babasından alınarak koruyucu aile yanına yerleştirilmesine ya da
çocuğun bir kuruma yerleştirilmesine karar vermesi mümkündür281. Evlilik birliği sona ermiş
ana-babanın özel bakıma ihtiyacı olan hasta çocuğa gereği gibi bakamadığı ya da
bakamayacağının tespiti halinde de velayet hakkı kaldırılabilir282.
Anadan babadan ya da her ikisinden de velayet hakkının kaldırılması için aranan
koşullara TMK m. 348 hükmünde yer verilmiştir. Çalışmanın devamında velayetin kaldırılması
kararının TMK m. 348’de yer alan koşullara göre nasıl belirlendiğine ilişkin açıklamalara yer
vereceğiz.
1. Velayetin Kaldırılmasını Gerektiren Haller
a. Ana- Babanın Velayet Görevini Yerine Getirememesi
TMK m. 348/I hükmüne göre, ilgili hükümde sayılan sebeplerle ve somut olaya göre
ortaya çıkacak başkaca sebeplerle, ana ve babanın velayet görevini gereği gibi yerine
getirememesi halinde, hâkim o ana ve babadan ya da her ikisinden de velayet hakkının
kaldırılmasına karar verebilir283. Bu haller; ana ve babanın deneyimsiz davranışları, velayet
görevini gereği gibi yerine getirmesini engelleyecek bir hastalığın varlığı, ana-babanın özürlü
olması veyahut ana-babanın başka yerde bulunması şeklinde sıralanabilir. Hükümden de
anlaşıldığı gibi, ana-babanın velayet hakkını yerine getirememesi halleri kanunla
sınırlandırılmamış olup somut olaya göre karar verilmesi için hâkime geniş takdir yetkisi
tanınmıştır284.
Velayetin kaldırılmasını gerektiren hallerden ana-babanın velayet görevini gereği gibi
yerine getirememesi hali TMK m. 348’de düzenlenmiştir. Velayet sahibi ana ya da baba velayet
görevini yerine getirmek istemekte bazı sebeplerle bu görevini yerine getirememektedir. Bu
konuda TMK m. 348/I’de yer alan iki koşulun gerçekleşmiş olması aranır. Bunlardan ilki,
velayet hakkı kaldırılan ana ya da babanın velayet hakkının getirdiği sorumlulukları yerine
281
HUYSAL, Burak, Devletler Özel Hukukunda Velayet, Legal Yayıncılık, Şubat 2005, s. 29.
282
283
AKINTÜRK / ATEŞ, s. 439; ELÇİN GRASSINGER, s. 164.
284
76
getirememiş olmasında herhangi bir kusurunun bulunmamasıdır285. İkincisi ise ana ya da
babanın velayet hakkı kapsamına giren sorumluluklarını yerine getirememesi geçici bir durum
olmamalı, aksine belirli bir süre boyunca devam eden bir durum olmalıdır286.
aa. Hastalık Nedeniyle Velayet Hakkının Kaldırılması
Velayet hakkı sahibi ana-babanın hastalığı sebebiyle velayet hakkının kaldırılması

mümkün kılınmıştır. Ana-babanın hastalığı fiziksel ya da ruhsal olabilmektedir. Yargıtay’a
göre287, ana ya da babanın velayet hakkını kullanamayacağı düzeyde ruhsal bir hastalığı olduğu
kanaatine varılması için, bu rahatsızlığın çocuğun gelişimini, eğitimini ya da ruhsal sağlığını
tehlikeye sokacak derecede ağır bir rahatsızlık olması gerekir. Mahkemede ağır ruhsal
hastalıkların uzman bilirkişilerce tespiti ve rapor edilmesi halinde, ruhsal rahatsızlığı olan ana-
babanın bu rahatsızlığı sebebiyle vesayet altına alınmasının söz konusu olup olmadığı
konusunda da araştırma yapılarak velayetin kaldırılması davası vesayet konusunda bir sonuç
alınana kadar bekletilir. Ana ya da babanın velayet hakkını yerine getiremeyecek derecede ağır
ruhsal rahatsızlığının mahkemece tespit edilmesi halinde velayet hakkı kaldırılır.
Velayet sahibi ana-babanın fiziksel hastalığı sebebiyle velayetin kaldırılması hali üç
şartla mümkün kılınmıştır. İlk şarta göre, velinin bu fiziksel hastalığının bulaşıcı olması gerekir.
Bunun yanı sıra fiziksel hastalık sebebiyle ebeveynin akli melekelerini kullanamaması veya
ebeveynin bu hastalıktan dolayı yaşama süresinin azalmış olması da aynı şart içerisinde
değerlendirilir. Velayetin kaldırılması için aranan ikinci şarta göre fiziksel hastalığı olan
ebeveynin bu rahatsızlığının onun çocukla ilgili karar vermesini engelleyecek ve
ilgilenemeyecek düzeyde olmasıdır. Üçüncü ve son şart fiziksel hastalığı olan ebeveynin
velayet hakkı kaldırılmadan çocuğun velayet hakkının süre ile bir kişi ya da kuruma
verilmesinin de (TMK m. 347) velayetin kullanılması sorununu tamamen çözemeyecek
olmasıdır. Ana ya da babadan birinin fiziksel hastalığı olması sebebiyle, fiziksel aktivitesi
sınırlanmış olan ebeveynin (TMK m. 348’deki hallerde olduğu gibi) velayet kapsamında
çocukla ilgili karar almasında ve temsilinde eksiklik söz konusu değilse ve bedensel
285
286
KARACA, s. 141.
287
22941-k-2016-16381-t-22-12-2016 E. T: 22.02.2019.
77
rahatsızlığından kaynaklı eksikliklerini diğer ebeveynin ya da üçüncü kişinin yardımıyla
tamamlayabileceğinden, velayetin kaldırılmasına gerek duyulmayabilir. Başka bir somut
olayda da davaya bakan hâkim, fiziksel hastalığı olan ebeveynin velayet hakkı kaldırılmadan,
çocuğun kuruma yerleştirilmesine karar verebilir. Hem ana hem de babanın fiziksel hastalığı
sebebiyle velayet görevini yerine getiremediğinin mahkemece tespit edilmesi halinde ise TMK
m. 348 uygulanacaktır. TMK m. 348’e göre, bu durumda ana ve babanın velayet hakkı
kaldırılacak, çocuğa vasi atanarak çocuk ebeveynlerinin yanından alınacaktır288. TMK m. 348
ana veya babadan hastalık nedeniyle velayetin kaldırılmasının söz konusu olduğu davalarda
ebeveynlerin çocuğa karşı velayet sorumluluklarını yerine getirip getiremeyeceği hususlarının
hâkim tarafından iyi irdelenmesi gerektiğini göstermektedir. Hastalık nedeniyle velayet
hakkının kaldırılması hali, ana veya babadan birisi için mümkün olabileceği gibi her ikisinin de
hasta olması halinde her ikisine de velayetin kaldırılması kararı verilebilir. Hasta olan ana ya
da baba eve bakıcı tutmak suretiyle çocuğun ihtiyaçlarını karşılıyor ise çocuk ana ve babasından
ayrılmamalı velayet hakkı kaldırılmamalıdır289.
Fiziksel hastalığı bulunan ana-babanın velayet hakkını kullanıp kullanamayacağı
konusuna Amerika’nın hukuk sisteminde farklı bir yaklaşım bulunmaktadır. Amerika’daki
federal yasalara göre, ebeveynlerin fiziksel bir hastalığı (engelli) olması velayet hakkının
kaldırılmasını gerektirmediğinden, engelli ebeveynlere de velayet hakkı verilmektedir. Bu
yönde alınan kararlar ebeveynin fiziksel olarak engelli olmasının, ebeveynlik yeteneklerini
etkilemediği ve çocuğun ana ya da babasının velayeti altında büyümesinin çocuğun üstün
yararına olacağı kabul edilmiştir290.
Kanaatimizce velayet hakkı sahibi ana ya da babanın doğuştan ya da sonradan ortaya
çıkan fiziksel bir hastalığı olmasına rağmen, velayet görevlerini üçüncü kişiler vasıtasıyla
aksatmadığı mahkemece tespit edilirse velayet kaldırılmamalıdır. Kısaca ana ya da babada
görülen fiziksel hastalıklar tek başına velayetin kaldırılma sebebi olarak
değerlendirilmemelidir. Zira sosyal hayattaki bu eksiklikler üçüncü kişi vasıtasıyla (diğer
ebeveyn, bakıcı, dedesi vs.) bir başkası tarafından da tamamlanabilir. Buradaki önemli husus,
velayet hakkı sahibinin hastalığının ebeveyn olma yeteneklerini etkileyip etkilemediğidir.
288
289
KARACA, s. 143.
290
KELLY / Çev. BİRİNCİ UZUN, s. 191.
78
Ebeveynin hastalığı sebebiyle çocuklara yeterli bakım ve özeni sağlayamadığı ve çocuğun
üstün yararının olumsuz yönde etkilendiği durumlarda, mahkeme tarafından alınan önlemler
yetersiz kalıyorsa, çocuğun üstün yararı gereğince velayetin kaldırılmasına karar verilmesi
yerinde olacaktır.
bb. Coğrafi Uzaklık Nedeniyle Velayetin Kaldırılması
Velinin ‘başka bir yerde bulunması’ hali TMK m. 348/I’de velayetin kaldırılması
sebepleri arasında yer almıştır. Karaca’ya göre291; ebeveynlerin mesleği nedeniyle çocuktan
belli bir coğrafi uzaklıkta yaşaması söz konusu olmuş ancak çocuğun tüm ihtiyaçları menfaati
doğrultusunda karşılanıyor ise velayetin kaldırılmasına gerek yoktur. Bu nedenle de esasa
girilmeden sırf bu maddeye dayanılarak velayetin kaldırılmasına karar verilmesi doğru değildir.
Yargıtay’a göre, velayet hakkı sahibi olan ana ya da babanın, çocuktan farklı bir ülkede
yaşaması hali, o ebeveynin velayet altındaki çocuğun ihtiyacı olan ilgi ve özeni yeterince
gösteremeyeceği kanaatine varmak suretiyle bu durum velayetin kaldırılması sebebi olarak
kabul edilmektedir292. Doktrindeki başka bir görüşe göre293, fiili zorunluluklar veya yasal
zorunluluklar sebebiyle, geçici bir süre çocuğundan ayrı yaşayan ana ya da babanın, coğrafi
uzaklık sebebiyle velayet hakkı kaldırılmamalıdır. Zira çocuktan coğrafi olarak uzak bir
bölgede yaşayan ebeveynin velayet hakkının kaldırılması için, coğrafi uzaklık halinin geçici bir
süre için değil, süreklilik arz etmesi koşulu aranmalıdır.
Kanaatimize göre, ana ya da babanın coğrafi olarak çocuktan uzak bir bölgede yaşamaya
başlaması nedeniyle velayetin kaldırılması günümüz koşullarına pek de uygun
görünmemektedir. Günümüzde ana ya da baba olan kişilerin mesleği sebebiyle, sık sık şehir
dışına ya da yurt dışına seyahat etmesi mümkündür. Mesleği sebebiyle velinin başka bir ülkede
yaşamaya başlaması, o kişinin veli vasfı taşımadığını ya da çocuğu hakkında sağlıklı karar
veremeyeceği sonucunu doğurmamalıdır. İşi dolayısıyla belirsiz bir zaman diliminde farklı bir
bölgede yaşamak durumunda olan velinin, mahkeme tarafından çocuğu ile ebeveyn ilişkisinin
kaldırılmasını gerektirecek bir durum olmadığı açıktır. Çünkü velayetin kaldırılması
291
KARACA, s. 144.
292
9135.htm&kw=babanın+yurt+dışında+yaşa#fm E. T: 22.02.2019.
293
79
davalarında temel prensip çocuğun üstün yararının zedelenmemesidir. Örneğin; annenin
yolculuğa gitmesini gerektiren bir mesleğinin olması tek başına çocuğun üstün yararını
zedelemez dolayısıyla velayetin kaldırılmasını da gerektirmez. Öte yandan ana ya da babadan
velayetin hakkının kaldırılması halinde, bu karar o kişinin ileride doğacak çocuklarını da
kapsayacaktır. Bu nedenle velayet sahibi ana ya da babanın coğrafi uzaklığı sebebiyle velayetin
kaldırılmasının talep edildiği davalarda hâkimler, somut olayı inceleyerek, çocuğun üstün
menfaatinin zedelenip zedelenmeyeceğine yönelik detaylı bir değerlendirme yapmalı, gerekli
önlemlerin alınmasını sağlamalıdır. Velayetin kaldırılması kararı verilmesi yerine pratik ve
alternatif çözümler getirilebilir. Mesela çocukla ebeveynin coğrafi uzaklık nedeniyle fizikken
az görüştüğü durumlarda, coğrafi uzaklıkta olan çocuk ile ebeveyn arasında kişisel ilişki
düzenlenmesi yapılarak, ebeveynin belli sürelerle, belirlenen yerde çocukla bir araya gelerek
görüşmesi şart koşulabilir. Günümüzde çocukların şehir dışındaki ya da yurt dışındaki
ebeveynleri ile görüntülü arama yolunu kullanarak, daha kaliteli vakit geçirmesi de mümkün
hale getirilebilir.
Velayet sahibi ana ya da babanın çocuklarından coğrafi olarak uzakta yaşaması söz
konusu olabileceği gibi bu durumun tam tersi de olabilir. Ana-babalar yaz döneminde velayet
altındaki çocuklarını yurt dışında eğitim kamplarına veya yatılı dil okullarına göndermeyi tercih
edebilir. TMK m. 348/I velayetin kaldırılması hükmü çerçevesinde bir değerlendirme
yaptığımızda, ana-babasından coğrafi uzaklıkta eğitim alan çocuğun üzerinde ana ve babasının
velayet hakkı olmadığını mı ileri süreceğiz? Eğitimleri için ailelerinden farklı şehirlerde,
yurtlarda kalan çocukları ya da yatılı okullarda okuyan çocukları aynı kapsamda
değerlendirdiğimizde, nasıl bir sonuçla karşı karşıya kalırız? Tabi ki, çocuğun ana-babasından
belli bir coğrafi uzaklıkta eğitim almasının tek başına velayetin kaldırılması sebebi olacağından
bahsedemeyiz. Çünkü ana-babaya tanınmış olan velayet hakkını, onların çocuklarıyla kuracağı
fiziki bir temas olarak dar anlamda değerlendirmek doğru olmaz.
Tüm açıklamalar değerlendirildiğinde; velayet sahibinin, çocuğundan belirli bir coğrafi
uzaklıkta olması somut olay değerlendirilmeden tek başına velayetin kaldırılması sebebi
olmamalıdır. Çocuğun temsili açısından aksaklıklar olduğu mahkemece tespit edilirse, uzakta
bulunan ebeveyn ile çocuk arasında velayet hakkı kaldırılsa da kişisel ilişki kurma hakkı
tanınabilir.
80
cc. Kısıtlılık Halinde Velayet Hakkının Kaldırılması
Kısıtlılık, küçüklük, akıl hastalığı, akıl zayıflığı, savurganlık, kötü yaşam, kötü yönetim,
uyuşturucu veya alkol bağımlılığı halleri sebebiyle 1 yıl ya da daha fazla süre ile hürriyeti
kısıtlayan bir cezaya mahkûm edilmesi hali olarak TMK m. 404 ile m. 408 arasında
düzenlenmiştir294. Kısıtlanan kişilere vasi atanmaktadır.
Velayet hakkı sahibi ana ya da babanın, kısıtlılığı halinde velayet hakkının kaldırılması
eMK m. 274’te velayetin kaldırılması sebebi olarak yer almaktaydı. Eski kanununda yer alan
bu madde kanun koyucunun kısıtlı olan bir kişinin, velayet görevini yerine getiremeyeceğine
kesin gözüyle baktığını göstermiştir. Türk Medeni Kanunu’nda yapılan son değişiklikle, eMK
m. 274 yerine, velayetin kaldırılmasına ilişkin olarak TMK m. 348 hükmü düzenlenmiştir. Yeni
düzenlemede, kısıtlılık halinin doğrudan velayetin kaldırılması sebebi olduğu yönündeki eski
ifadeye yer verilmemiştir. Doğrudan bu ifadeye yer verilmemesine rağmen, 1 yıl ve 1 yılın
üstünde hapis cezası alan ana ya da babanın kısıtlılığı halinde, dosyada esasa girilmeden TMK
m. 348’ dayanarak velayet hakkı kaldırılmaktadır295. Karaca’nın görüşü de aynı doğrultuda
olup, kısıtlanmış olan ana ya da babanın velayet hakkının getirdiği sorumlulukları yerine
getirmesinin mümkün olmadığı yönündedir. Ana ya da babadan birisinin kısıtlı olması halinde,
çocuğun menfaatinin tehlikeye düşüp düşmediğinin araştırılmasına gerek olmaksızın,
mahkeme tarafından velayetin kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini açıkça ifade
etmektedir. Kısıtlılar, başkalarının kontrolü altında olan kişiler olduğu için, kendi işlerini tam
olarak yerine getiremeyeceğini ve velayet altındaki çocuklarını yetiştirme konusunda başarılı
olamayacağı ihtimalinin yüksek olduğunu bu nedenlerle kısıtlılar için yapılan bu uygulamanın
zorunlu olduğunu savunmuştur. Çetiner’in bu konudaki görüşü296, velinin kısıtlı olmasından
ötürü açılan velayetin kaldırılması davalarında, velinin kısıtlanma sebebine göre bir ayrıma
gidilerek velayetin kaldırılması konusunda karara varılmalıdır. Kısıtlanma sebebinin neye
ilişkin olduğunun belirlenmesi için hâkimler öncelikle dosyada esasa girmelidir. Hâkimlerin
esasa girmeden velayetin kaldırılmasına karar vermesi doğru değildir. Örneğin; veli savurganlık
sebebiyle kısıtlanmışsa, velinin bu durumunun çocuğa karşı kötü bir davranışı olarak
294
KARACA, s. 144.
295
ELÇİN GRASSINGER, s. 174 vd.
296
ÇETİNER BAKTIR, Selma, Velayet Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2000, s. 95-96.
81
değerlendirilemeyeceğinden ve bu durum çocuğun menfaatini olumsuz yönde
etkilemediğinden velayetin kaldırılması yerine koruyucu tedbirlerin alınması gerektiğini ifade
etmiştir. Çelik297 ise kişinin kısıtlanmasına sebebiyet veren sebeplerden; akıl hastalığı veya akıl
zayıflığı olması durumlarında velayetin kaldırılacağına kesin gözüyle bakıldığını bunların yanı
sıra alkol ve uyuşturucu bağımlığı gibi kötü yaşam tarzı olması halinde de velayetin kaldırılması
gerektiğini ileri sürmektedir. Özlü’ye göre298, velayet hakkı sahibinin kısıtlandığı, farklı cinsel
tercihlerinin olduğu durumlarda veya randevu evi işletmesi halinde çocuğun üstün yararı
olumsuz etkileniyorsa velayet hakkının kaldırılması gerekir.
Karaca’nın299 kısıtlılık hali ile ilgili olarak ikili ayırıma gittiği görülmektedir: Velayet
sahibini ana-babanın akıl hastalığı veya alkol ve uyuşturucu bağımlılığı söz konusu olduğunda,
velayetin kaldırılması gerektiği yönündedir. Ana ya da babanın sadece savurganlığı sebebiyle
kısıtlılık hali söz konusu olduğunda, tedbirlere başvurmadan ve düzeltme iradesi dikkate
alınmadan, diğer kısıtlılık halleri gibi değerlendirilerek velayetin kaldırılmasına karar
verilmesinin çocuğun üstün menfaatine aykırı olabileceğini ileri sürmektedir.
Önemli bir husus, velayetin kaldırılmasını düzenleyen TMK m. 348’de kısıtlılık halinin
doğrudan velayetin kaldırılması sebebi olarak yer almadığıdır. Bu hükmü gerekçesi ile birlikte
değerlendirdiğimizde, asıl amacın ana ya da babanın kısıtlılığı sebebiyle velayetin gerektirdiği
görevleri yerine getirememesi halinde, çocuğun zarar görmesinin önüne geçebilmek olduğunu
görmekteyiz. Bu amaçla velayetin kaldırılmasına ilişkin sebeplere eski kanun hükmündeki gibi
tek tek yer verilmemiştir. Hükmün gerekçesine baktığımızda, kısıtlılık haline yer verilmediği,
ancak somut olay incelendiğinde kısıtlılık sebebiyle çocuğun menfaatini etkileyecek bir durum
ortaya çıktığında, TMK m. 348 çerçevesinde değerlendirme yapılacağı belirtilmiştir.
İsviçre’de kısıtlılık halinin velayet üzerindeki etkisinden de bahsedeceğiz. Kısıtlanma
hali eski İMK m. 285’de mutlak velayetin kaldırılma sebebi olarak kabul edilmişti. Daha sonra
gelen yeni düzenleme İMK m. 296/II göre, velinin kısıtlanma hali velayet hakkının kaldırılması
sebepleri arasında görülmemekte, velayetin hakkının doğmaması olarak ifade edilmektedir300.
Bu görüşe katılamamaktayız. Zira ana ya babanın doğan çocuğunun adını koyduğu günden
itibaren velayet hakkı kapsamında görevlerini yerine getirmeye başladığını söyleyebiliriz. Bu
297
ÇELİK, s. 274.
298
ÖZLÜ, Hakkı, Türk Medeni Kanunu’nda Velayetin Kaldırılması, Adil Yayınevi, Ankara 2002, s. 75.
299
KARACA, s. 146.
300
82
durumda ebeveynin mahkûmiyet kararı neticesinde kısıtlanması halinde, daha önce doğmuş bir
hakkın hiç doğmadığından bahsetmek yerinde olmayacaktır. Velayet sahibi ana ya da babanın
mahkûmiyet nedeniyle kısıtlandığı durumlarda da vesayet altına girmesini velayet hakkının hiç
doğmadığı şeklinde yorumlarsak, ebeveynin mahkûmiyetine ilişkin infazı sona erdikten
yeniden velayet hakkının doğumundan nasıl bahsedeceğiz? Öyle ki daha önce doğmuş ve
kullanılmış bir hakkın hiç doğmamış olduğunun kabulü mümkün değildir.
Kanaatimizce, kısıtlılık haliyle ilgili olarak eski Medeni Kanun’a göre Türk Medeni
Kanunu’nda yapılan değişiklikler yargıya yansımamıştır. Çünkü eMK m. 274’te velinin
kısıtlılık hali söz konusu olduğunda velayetin kaldırılacağı açıkça yer almıştır. Daha sonra
düzenlenen yeni hüküm TMK m. 348’de ise velayet sahibinin kısıtlı olmasının doğrudan
velayetin kaldırılma sebeplerinden sayılmadığını görüyoruz. Kanun koyucu TMK m. 348/I. ve
II. fıkralarında velayetin kaldırılması şartlarını tek tek belirtmemiş olup, sebep ne olursa olsun
velinin çocuğa gereken ilgiyi göstermediği veya velayetin getirdiği sorumluluk ve görevleri
yerine getirmediği hallerde velayetin kaldırılacağını belirtmiştir. Kanundaki bu ifade, velayetin
kaldırılması davalarına bakan hâkimlerin, dosyada esasa girerek ve somut olayı değerlendirerek
karara varması gerektiğini göstermektedir. Eşlerden birinin kısıtlanmış olması bunun üzerine
diğer eşin velayetin kaldırılması davası açması halinde, hâkimler uygulamada dava esasına
girmeden eski hüküm yürürlükteymiş gibi doğrudan velayetin kaldırılmasına karar
vermektedir. Şayet TMK m. 348’de velayetin kaldırılması şartları düzenlenirken kısıtlılığın
doğrudan velayetin kaldırılma sebebi olduğu kabul edilseydi, eski hüküm değiştirilmez, kısıtlı
kişilerin kısıtlanma kararı ile çocukları üzerindeki velayet hakkının da kaldırıldığı kabul
edilirdi. Kanunda böyle bir durum söz konusu olmadığı gibi, kısıtlı olan eşlerden birinin velayet
hakkının kaldırılması, kısıtlı olmayan eşin velayet hakkının kaldırılması davasını açmasıyla
mümkün olabilmektedir. Sonuç olarak, ebeveynler iyi anlaşıyorlarsa velayetin kaldırılmasına
ilişkin bir dava açılmamaktadır. Ancak kısıtlı olmayan eş kısıtlı eşin çocuk üzerinde karar
vermesini engellemek istiyorsa, bu davayı açarak velayetin kaldırılması kararını kazanacaktır.
Açıklanan sebeplerle velayetin kaldırılması talepli davalarda hâkimlerin dosyada esasa girerek
velayetin kaldırılma sebebini çocuğun üstün yararı prensibi çerçevesinde değerlendirmesinin
son derece önemli olacağını düşünmekteyiz. Ebeveynlerden birisinin kısıtlanması üzerine,
dosyada esasa girilmeden, herhangi bir görev ihmali ispat edilmeden, çocuğun menfaatinin
tehlikeye düşüp düşmediği resen araştırılmadan, daha hafif önlemler alınmadan velayetin
kaldırılması doğru değildir. Kuşkusuz velayete ilişkin davalarda uygulanan re ‘sen araştırma
83
ilkesinin velayet hakkı sahibinin kısıtlı olduğu hallerde açılan velayetin kaldırılması
davalarında da uygulanması yerinde olacaktır. Aksi takdirde çocuğun üstün menfaati risklere
açık bir hale gelecektir. Hâkimler tarafından velinin kısıtlığı halinde velayetin kaldırılması
davalarında genel velayetin kaldırılması kuralları uygulanmazsa, esasa girilmeden, taraflar
dinlenmeden, deliller sunulmadan, ‘ihmal veya kusur ispatı’ irdelenmeden, ‘çocuğun üstün
menfaati mahkemece re‘sen araştırılmadan dosya üzerinden kısıtlılık sebebiyle velayetin
kaldırılmasına karar verilmesi hukuki dayanaktan yoksun bir uygulama olacağı kanaatindeyiz.
dd. Mahkûmiyet Halinde Velayet Hakkının Kaldırılması
Velayetin kaldırılması ile ilgili diğer bir konuda, velayet sahibi ana-babadan birisinin
hürriyeti bağlayan bir cezaya mahkûm edilmesi halinde, bu durumun velayet hakkını nasıl
etkileyeceği noktasındadır. Ana-babanın kasten işlemiş olduğu suçlardan ötürü hapis cezasına
mahkûm edilmesi halinde, velayetin durumunun ne olacağı ile ilgili olarak TCK m. 53 hükmü
bulunmaktadır. TCK m. 53/I, c301 ‘ye göre kasten işlediği suçlardan ötürü mahkûmiyet kararı
alan kişi velayet hakkından yoksun bırakılır. Burada esasa girilmeden dolayısıyla hâkime takdir
yetkisi tanınmadan, mahkûmiyet kararının yasal sonucu olarak velayet hakkının kaldırıldığı
görülmektedir. Bunun yanı sıra kasten işlenmiş bir suçun olup bu suçun infazının adli para
cezasına çevrildiği hallerde TCK m. 53/I, c uygulanmamaktadır. Velayet hakkı sahibinin
mahkûmiyeti halinde velayetin kaldırılmasındaki asıl amaç çocuğun korunması ise bu
mahkûmiyetin paraya çevrildiği durumlarda velayetin kaldırılmaması da bir çelişki
yaratmaktadır. TCK m. 53/II gereği kişi mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya
kadar velayet hakkını kullanamayacaktır. Devamında TCK m. 53/III göre, kişinin hapis
cezasının ertelenmesi veya koşullu salıverilmesi hallerinde, velayet hakkından yoksun
bırakılmayacağı yer almaktadır. Bu durumda mahkûmiyet cezası alan veliden velayet hakkı
kaldırılırken cezası ertelenen veya koşullu salıverilen veliden velayet hakkı kaldırılmamaktadır.
Suçun niteliğine bakılmadan yapılan bu ayrımın yerinde olmadığını düşünüyoruz. Velayetin
kaldırılmasında suçun niteliğine bakılmayacaksa o zaman mahkûmiyet cezası alan veliden
301
5237 Türk Ceza Kanunu Belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma başlığı altındaki TCK m. 53
düzenlenmiştir. TCK m. 53/I, c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan
…Yoksun bırakılır.’ http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2004/10/20041012.htm E. T: 25.12.2018.
84
velayetin kaldırılmasındaki sebebi irdelemek gerekir. Velinin mahkûmiyet cezası alması
dolayısıyla çocukla aynı evde yaşayamadığı ya da velayete ilişkin kararları almada gecikeceği
mi öngörülmüştür? Aslında velayete ilişkin davalarda öncelik verilmesi gereken husus,
mahkûmiyet cezası alan velinin suçunun niteliğinin araştırılması ve bilirkişilerce çocuğun üstün
yararının velayetin kaldırılması olup olmadığının tespiti sonucunda karar varmak gerekir. TCK
m. 53/V’e gelirsek, eğer velayet sahibi velayet hakkını kötüye kullanmak suretiyle işlemiş
olduğu suçlardan (çocuğu terk, kasten yaralama, cinsel istismar gibi) mahkûm edilmişse,
cezanın infazından itibaren işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu
hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir demektedir302. Ana ya da babanın
bir yıldan daha kısa süreli mahkûmiyeti halinde veya tutuklu olduğu hallerde bu durum
süreklilik göstermediğinden velayetin kaldırılmaması gerektiğini savunan görüş
bulunmaktadır303.
Yargıtay’ın mahkûmiyet kararı almış olan ana ya da babanın çocuklarıyla sağlıklı
şekilde görüşmesinden yana olan kararına göre304, mahkûm edilen ana ya da baba ile çocuk
arasında kişisel ilişkinin düzenlenerek, Hükümlü ve Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında
Yönetmelik dikkate alınarak, uygun görüşme saatlerinin seçilmesi gerektiği yönünde karar
bildirmiştir. Çocuklarla hüküm giymiş ebeveynlerinin görüş ve açık görüş hakkı Hükümlü ve
Tutukluların Ziyaret Edilmeleri Hakkında Yönetmelik m. 9 ve m. 14’te düzenlenmiştir. Bu
karardan anlaşıldığı üzere kısıtlanmış ya da mahkûmiyet kararı çıkan velayet sahiplerinin
ebeveyn olma vasıfları son bulmadığından velayet hakkı kaldırılmaz, çocuklarıyla kişisel ilişki
kurma hakkı verilir.
Yargıtay’ın başka bir kararında305 ana ya da babanın tutuklu olduğu hallerde tutuklu
kişinin başka bir yerde bulunarak çocuğu terk etme amacında olmadığı gerekçesiyle velayetin
kaldırılmayacağını ifade ettiğini görmekteyiz306.
302
KARACA, s. 162.
303
304
4825.htm&kw=9.6.2016#fm E. T: 20.02.2019.
305
10576.htm&kw=23.1.2007+10576#fm E. T: 22.02.2019.
306
KARACA, s. 144.
85
Kısıtlılık halinde belirttiğimiz gibi, mahkûm edilen veli aleyhine açılan velayet
davalarında da dosyada esasa girilmesi gerekmektedir. Velayet hakkına sahip olan velinin hangi
nitelikteki suçtan mahkûm edildiği noktası hâkimler tarafından detaylı incelenmesi gereken bir
konudur. Velayet sahibi hakkında ne kadar süre ile mahkûmiyet kararı verildiği ve bu cezanın
velayetten doğan yetkilerinin kullanılmasını engelleyip engellemediği gibi hususlar
değerlendirilmeden velayet hakkının kaldırılmaması gerektiğini düşünmekteyiz. Mahkûmiyet
nedeniyle bir yıl süre ile çocuğundan fiziksel olarak uzaklaşan ebeveynin, çocuk ile arasındaki
iletişimin koparılarak çocuğun tamamen tek ebeveyn kontrolüne geçmesinin de çocuğun üstün
yararına aykırı sonuçları olabilir. Mahkûm edilen ve hakkında kısıtlanma kararı olan ebeveynin,
mahkûmiyet süresince çocuğu ile aynı fiziksel ortamda bulunamayacak olması, diğer ebeveynin
bu eksikliği tamamlayıp tamamlayamayacağı konuları karar verilirken göz önüne alınmalıdır.
Bu durumdan çocuğun üstün menfaatinin tehlikeye girip girmediği araştırılmaksızın
mahkûmiyet almış ve kısıtlı olan bir ebeveynin velayete ilişkin karar veremeyecek durumda
olduğu yönünde kesin kanaat getirilmesini yerinde bulmamaktayız. Ayrıca velayet hakkının
sadece bir hak değil, bir de sorumluluk olduğunu düşündüğümüzde mahkûmiyet almış
ebeveynlerin, mahkûmiyet sebebiyle çocukları üzerindeki velayet sorumluluğundan
kaçınmasına fırsat vermemeliyiz.
Velayete ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusu olduğundan hâkim,
kanunda yer alan sebeplerin varlığı ya da çocuğun güvenliğinin iç hukuk tarafından tehlikede
olduğunun tespit edildiği durumlarda velayet hakkının kaldırılması kararı ile birlikte ilgili
mercileri re’ sen harekete geçirme yetkisini kullanmalıdır. Çünkü velayetin kullanımı ile ilgili
olarak savcılığa ihbar gelse de Cumhuriyet savcılarının görev yetkisinde velayetin kaldırılması
davası açma hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle savcılar velayetle ilgili durumları fark
etmeleri halinde, durumu Asliye Hukuk hâkimine ihbar etmektedir307. Çocukları kapsayan
suçlarda savcılara büyük görev düşmektedir. Zira çocuk sahibi yetişkinlerin işlediği suçların
sonucunda bu dosyalar Asliye Hukuk hâkimine ihbar edilerek velayetin kaldırılması davaları
ile ilişkilendirmelidir.
307
KARACA, s. 166-167.
86
b. Ana- Babanın Geçerli Sebebi Olmaksızın Velayet Görevini Ağır İhmali
Velayetin kaldırılmasını gerektiren hallerden ilkinin, ana veya babanın velayet görevini
gereği gibi yerine getirememesi olduğundan bahsetmiştik. Velayetin kaldırılma hallerinden
ikincisi ana veya babanın geçerli bir sebep olmaksızın velayet görevini ağır şekilde
savsaklamasıdır. Burada geçen savsaklama hali, velayet sahibinin velayet görevini ağır biçimde
ihmal ettiği ispatlanmadığı müddetçe, velayetin kaldırılmayacağını, hâkimin çocuk üzerinde
öncelikle önlem alacağını ifade etmektedir308.
Yargıtay’ın bu konuda vermiş olduğu bir kararında309, velinin çocuğunu herhangi bir
ücreti olmayan zorunlu ilköğretime göndermemesini, velayet hakkının ağır ihmali teşkil
ettiğine ve velayetin kaldırılmasına karar vermiştir.
Kanaatimize göre, ana veya baba tarafından herhangi bir sebeple çocuğun zamanında
ilköğretime yazdırılmaması, devam etmesinin engellenmesi, çocuğun çalıştırılması veya
çocuğun dilendirilmesi, çocuğun bedensel tehlikede olması, çocuğun alkol kullanmak ya da
sigara içmek gibi kötü alışkanlıklar edinmesine sebebiyet vermesi, ebeveynlerin uyuşturucu
kullanması, hasta çocuğunu tedavi ettirmemesi velayet görevinin savsaklaması veya ağır ihmali
olarak sayılabilir. Çocuğun eğitim hakkının elinden alınması halinde, velayet sahibinin velayet
görevini ağır ihmalinden dolayı velayetin kaldırılması gerektiği konusunda Karaca da310 aynı
yönde fikir belirtmiştir. Bu hallerde gerekirse çocuk kurum güvencesine alınmalıdır.
Bir çocuğun doğumundan hemen sonra nüfus kütüğüne kaydı sağlanarak, isim ve aile
soyadı alma hakkı, vatandaşlık hakkı ve bakılma hakkı BMÇHS m. 7’de düzenlenmiştir. Bir
çocuğun isim ve soyadı hakkı, vatandaşlık ve bakım haklarından mahrum bırakılması ana-
babanın velayet görevini ağır ihmali olarak değerlendirilmeli ve velayetin kaldırılması sebebi
olmalıdır311.
TMK m. 348/II gelirsek, bu madde içeriğinde velayet hakkının ana veya babadan
kaldırıldığı hallerde, velayet hakkının diğer ebeveyne geçeceği, her ikisinden kaldırılması
halinde ise çocuğa vasi atanacağı düzenlenmiştir. TMK m. 348/III. bendine geldiğimizde, bir
308
BAKTIR, s. 164.
309
12457-k-2016-11712-t-14-6-2016 E. T: 22.02.2019.
310
KARACA, s. 149.
311
https://www.unicef.org/turkey/crc/_cr23c.html E.T: 23.12.2008.
87
ebeveynden velayetin kaldırılması halinde bu kararın mevcut ve gelecekte doğacak tüm
çocukları kapsadığı bu sebeple o ebeveynin bir daha velayet hakkını kullanamayacağı
belirtilmiştir312.
Karaca’ya göre313, velayet görevinin gereği gibi yerine getirilememesi halinin TMK m.
348/I’de ihmal ve ağır ihmal gibi farklı sonuçları doğuran iki durumun aynı maddede
düzenlenmesinin yerinde olmamıştır. Ayrıca velayet görevinin gereği gibi yerine getirilmemesi
durumunda, hâkime en hafiften en ağıra doğru giden bir değerlendirmede bulunması için takdir
yetkisi verilmeden, velayetin doğrudan kaldırılmasını da eleştirmiştir.
Kanun koyucunun, davaya bakan hâkime, öncelikle gerekli tedbirleri alması ve bu
tedbirlerin yetersiz kalmasının ardından velayet hakkının kaldırılmasına karar vermesi yönünde
aşamalı değerlendirme yapması için takdir yetkisi tanıdığını görmekteyiz. Bu nedenle
Karaca’nın TMK m. 348 ile hâkime takdir yetkisi verilmediği yönündeki eleştirisine
katılmamız mümkün değildir. Ancak velayet hakkının kaldırılmasını düzenleyen TMK m.
348’de yer alan velayetin ihmali ve ağır ihmali konularının iki farklı hükümlerde ayrıntılı olarak
düzenlenmesi yönündeki eleştirisine katılmaktayız.
2. Ana veya Babanın Başkası ile Evlenmesi Halinde Velayetin Durumu
TMK m. 349 göre, ana ya da babanın evlilik birliğinin sona ermesinden sonra başka
birisi ile evlenmesi tek başına velayetin kaldırılması nedeni sayılmamaktadır. Ancak bu kural
mutlak olmayıp, çocuğun menfaatini etkileyen durumların mevcut olması halinde velayet
sahibinin yeniden evlenmesi sebebiyle de velayetin kaldırılabileceği belirtilmiştir314. Velayetin
kaldırılması yönünde kanaat oluşturan sebeplerin varlığı halinde, velayetin kaldırılarak
gerekirse çocuğa vasi atanabileceği de ifade edilmektedir. Kanun koyucu TMK m. 349 ile
hâkimlere geniş takdir yetkisi vermiştir. Yukarıda söylediğimiz gibi velayet hakkına sahip olan
ana ya da babadan birisinin yeniden evlenmesi tek başına velayetin kaldırılması sebebini
oluşturmasa da velayet sahibi ana ya da babanın yeniden evlenmesi çocuğun üvey ana ya da
üvey baba ile yaşaması ile çocuğun ihmal edildiği ve menfaatinin zedelendiği sonucunu
312
313
KARACA, s. 149.
314
DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ s. 371; KILIÇOĞLU, s. 517.
88
doğuruyorsa, hâkimin çocuğun yararını göz önünde bulundurarak, velayetin ana veya babadan
hatta her ikisinden de kaldırılabilir ve çocuğa vasi atanmasına karar verilebilir315.
Yargıtay kararında316, ana ya da babanın evlilik dışı bir ilişki yaşamasının tek başına
velayetin kaldırılması sebebi olmadığına karar vermiştir. Ancak velayet sahibi tarafın birlikte
yaşadığı kişinin, velayet altındaki çocuğa karşı olumsuz davranışlarının olduğunun
ispatlanması halinde, velayet sahibinin birlikte yaşadığı kişinin olumsuz davranışlarına
önleyememesi sebebiyle TMK m. 348/I, b. 2 gereğince velayet kaldırılmasına karar verilir.
Davada bu durumun ispatlanamaması halinde ise velayetin kaldırılması söz konusu
olmamaktadır.
Velayetin kaldırılmasına ilişkin davalarda, velayet sahibi ana ve babanın kusurları,
çocukların gelişimine katkıları ve çocukların üstün menfaatini olumsuz yönde etkileyip
etkilemeyen davranışları değerlendirilir. Bunun yanı sıra velayet sahibi ana-babanın yaşadığı
koşulların, çocukların gelişimini tehlikeye düşüreceğine yönelik bir iddianın varlığı halinde
mahkeme velayet konusunda karar vermeden, uzman bilirkişiden yardım alarak iddiayı
araştırmalıdır317.
Yargıtay’ın başka bir kararında318, somut olayda babanın psikolojik rahatsızlığı olması
nedeniyle çocuğun velayeti annesindedir. Anne çocukla ikamet ettiği evinde evlilik dışı ilişki
yaşadığı üçüncü kişi ile yaşamaktadır. Delillerden annenin birlikte yaşadığı bu kişinin çocuğu
istismar ettiği anlaşılmıştır. Bunun üzerine velayet anneden kaldırılarak çocuğa vasi atanmasına
karar verilmiştir. Bu kararın gerekçesinde dayanak olarak TMK m. 349 hükmünün gösterilmesi
hatalı olmuştur. TMK m. 349’un asıl amacı velayet altındaki çocuğun velisinin yeniden
evlenmesi, üvey ana-babanın çocuğun menfaatini tehlikeye düşüren davranışlarda bulunması
ya da çocuğun mal varlığını tehlikeye düşürdüğü hallerde, velinin bu duruma kayıtsız kalması
sebebiyle, TMK m. 348’de yer alan hususlar aranmaksızın doğrudan velayet kaldırılarak,
çocuğu koruyacak bir kanuni temsilci atanması sağlanmaktadır. Yargıtay’a göre velayetin
315
BAKTIR, s. 165; AKINTÜRK / ATEŞ, s. 440; ELÇİN GRASSINGER, s. 183.
316
k-2016-11712-t-14-6-2016 E. T: 22.02.2019.
317
19767.htm&kw=kişisel+ilişkinin+düzenlenmesi#fm E. T: 20.02.2019.
318
Y. 2HD., 03.03.2003, 1468/2770. http://www.€lhanhelvac€dersler€.com/turk-meden€-kanunu/turk-meden€-
kanunu-madde-348 E. T: 22.02.2019.
89
kaldırılması konusunda isabetli bir karar verildiği, ancak gerekçesinin hatalı bir şekilde TMK
m. 348/I, b. 2 yerine TMK m. 349’a dayandırıldığı ifade edilmiştir. Somut olayda, taraflar evli
olmadığı evlilik dışı birliktelik yaşadığı atlandığından TMK m. 349 gerekçe gösterilmiştir.
Oysa TMK m. 348/I, b. 2’ye dayanarak anneden velayet hakkı kaldırılarak çocuğa vasi
atanmasına karar verilmelidir319.
Velayetin kaldırılmasına ilişkin bir başka hususta, velayet sahibinin evlenmesi ve
çocukla aynı evde yaşadığı eşinin uyuşturucu veya alkol bağımlısı olması, çocuğun bulunduğu
alanlarda veya çocuğa karşı doğrudan öfkeli ve saldırgan davranışlar sergilemesi halinde,
çocuğun üstün menfaati dikkate alınarak velayet sahibinden velayet hakkı kaldırılmalıdır320.
Yargıtay’ın bu konudaki kararında, velayet sahibi ananın yeniden başkasıyla evlendiği, üvey
babanın sabıkalı birisi olduğu ve velayet sahibi annenin çocuğunu bu üvey babanın yanında
bıraktığı anlaşılması üzerine, üçüncü kişinin çocuğa kötü davranışlarda bulunmasını
önlemeyerek çocuğu ihmal etmesi neticesinde velayet sahibi anadan velayet hakkının
kaldırılmasına karar vermiştir.321
3. Velayetin Kaldırılmasının Sonuçları
Velayet hakkı, mahkeme kararı ile kalkabileceği gibi, çocuğun ölümü ya da çocuğun
reşit olması (ergin) halinde de sona ermektedir. Çocuğun ergin olması, çocuğun 18 yaşını
doldurması ya da 18 yaşını doldurmamış olmasına rağmen mahkeme kararı ile ergin kılınması
ile mümkün olmaktadır. Bunun yanı sıra velayet altındaki çocuğun, bir başkası tarafından evlat
edinilmesi halinde de biyolojik ana-babanın velayet hakkı sona erecektir322. Ayrıca velayet
hakkı, ana veya babanın ölümü, evliliğin sona ermesi ve hâkim tarafından velayetin kaldırılması
kararı verilmesi hallerinde kaldırılarak sona ermektedir323. Velayetin kaldırılması sebeplerinin
hem ana hem de baba da olması halinde, velayet hakkının hem ana hem de babadan
kaldırılmasına karar verilebilir. Velayetin her iki ebeveynden kaldırılması durumunda TMK m.
319
ELÇİN GRASSINGER, s. 184; KARACA, s. 160.
320
KARACA, s. 161.
321
12486-k-2000-13084-t-27-10-2000 E. T: 22.02.2019.
322
ÖZTAN (1983), s. 371.
323
İNAN, s. 280.
90
348/II gereğince, çocuğa vasi atanır. Böylece velayetin kaldırılmasının bir sonucu olarak vasi
atanan çocuk hakkında artık velayet hükümleri değil vesayet hükümleri uygulanır324.
Velayet hakkının ana ve babadan kaldırılması sonucunda hâkim, çocuğun üstün yararı
ilkesine göre, çocuğa vasi atanıp atanmayacağına ya da kuruma verilip verilmeyeceğine karar
verir. Somut olayı değerlendiren hâkim çocuğun üstün yararının tehlikeye düşmeyeceğine
kanaat getirmesi halinde, çocuğun velayetini kaldırsa da ana-babasıyla çocuk arasında kişisel
ilişki düzenleyebilir. Velayet hakkı kaldırıldıktan sonra çocukla kişisel ilişki kurulmasıyla
çocuğun ana ve babasının yanında geçici ya da daimî olarak kalmasına izin verilip
verilemeyeceği konusunda farklı görüşler bulunmaktadır. İlk görüşe göre, ana ve babanın
velayete ilişkin ödevlerini ağır şekilde savsaklaması nedeniyle velayet hakkı kaldırılmışsa,
çocuğun üstün menfaatini korumak amacıyla kişisel ilişki kurulsa da ailesinin yanında
kalmasına izin verilmemelidir. Fakat velayetin kaldırılma sebebi ana ve babanın kısıtlanmış
olması ya da çocuğun mallarının kullanılması konusundan kaynaklanan bir sorun olmuşsa,
kişisel ilişki gereği çocuk ana ve babasının yanında kalabilir. Bu konudaki ikinci görüşe göre,
velayet hakkı hangi sebeple kaldırılırsa kaldırılsın, çocuğun üstün menfaati gereğince, çocuğun
velayet hakkı kaldırılan ana ve babasının yanında kalmaması gerektiği yönündedir325.
TMK m. 350 velayetin kaldırılması halinde ana-babanın yükümlülüklerinin neler
olacağını düzenlemiştir. Buna göre, ana ve babanın velayet hakkı kaldırılsa da çocuğun bakım
ve eğitim giderlerini karşılama yükümlülüğü devam eder326. Herhangi bir sebeple velayet hakkı
kaldırılan ana ya da baba, kanun gereği velayet hakkı devam ediyormuş gibi çocuğun bakım ve
eğitim masraflarını karşılamak zorundadır. TMK m. 350/II gereğince, ana ve baba çocuğun
bakım ve eğitim masraflarını karşılayamayacak durumda ise bu masraflar devlet tarafından
karşılanır. Velayetin kaldırılmasına sebep olan durumun zamanla ortadan kalkması halinde ise
TMK m. 351/II göre hâkim kendiliğinden ya da ana ve babanın talebi ile velayetin yeniden ana
veya babaya verilmesine karar verebilir327. Velayet hakkının ana ve babadan kaldırılmış
olmasına rağmen, çocuğun masraflarının yüklenmesinin temel sebebi; her ne kadar ana ve
babadan velayet hakkı kaldırılmış olsa da ebeveynlerin ana-baba olma yükümlülükleri devam
324
AKINTÜRK / ATEŞ, s. 441; BAKTIR, s. 166; ELÇİN GRASSINGER, s. 187.
325
326
327
AKINTÜRK / ATEŞ, s. 441; BAKTIR, s.166; HELVACI / ERLÜLE, s. 220.
91
ettiğinden, çocuğun bakım ve eğitim masraflarına olan sorumlulukları velayete bağlı
olmadığından devam eder328.
Hâkimin, velayetin kaldırılmasına ve koruma tedbirlerine karar verdikten sonra çocuğun
menfaatini tehlikeye düşüren durum ortadan kalkarsa, önceden verilen koruma tedbiri kararının
yeni mevcut koşullara uyarlanması gerekmektedir. Türk Hukuku’nda velayet hakkının
kaldırılmasını gereken sebeplerin tespit edilmişse velayet hakkının kaldırılarak koruma
tedbirlerine karar verilir. Velayetin kaldırılması sebeplerinin ortadan kalkmasıyla tarafların
talebi ile ya da re’ sen, herhangi bir süre sınırlaması olmadan velayetin ana veya babaya geri
verilmesi mümkündür. Türk Medeni Kanunu’nda velayetin ana-babaya geri verilmesi için
herhangi bir süre öngörülmemişken, İMK m. 313/II’de bu süre 1 yıl gibi bir zaman dilimi ile
sınırlandırılmıştır. Özetle İsviçre Kanunu’nda, herhangi bir sebeple velayet hakkı kaldırılan ana
ya da babanın velayetin kaldırılması sebepleri ortadan kalksa da 1 yıl geçmeden velayetin iadesi
mümkün değildir329.
TMK m. 348/3’te belirtildiği gibi, hakkında velayetin kaldırılması kararı verilen ana ve
babanın bu kararı, gelecekte doğacak olan yeni çocuklarını da kapsamaktadır. Zira velayetin
kaldırılması, sadece dava konusu çocuğa yönelik bir sonuç doğurmamakta, velayet hakkı
kaldırılan ana-babanın velilik gereği velayetin gerektirdiği hak ve sorumlulukları doğru
kullanamadığına ilişkin bir karardır. İlk doğan çocuklarına karşı velayet sorumluluklarını yerine
getirmeyen ana ve babanın, daha sonra doğan çocuklarına karşı da velayet kapsamındaki
sorumluluklarını yerine getirmeyeceği karinesinden yola çıkılarak bu hükme yer verilmiştir330.
Velayet hakkının sona ermesiyle, ana-babanın çocuklarının mallarını devretme
yükümlülüğü Türk Medeni Kanunu’nun Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin
Uygulanmasına İlişkin Tüzük ile düzenlenme altına alınmıştır331. Bahsi geçen tüzükteki m. 7’ye
göre, velayetin sona ermesi sonucunda çocuk ergin yaşta ise çocuğun malları kendisine, çocuk
ergin yaşta değil ise mallar vasisine ya da kayyıma devredilecektir332.
328
329
ELÇİN, s. 54.
330
KARACA, s. 168.
331
Velayet, Vesayet ve Miras Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Tüzük
https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/2.5.20035960.pdf E. T: 25.03.2019.
332
92
E. Velayetin Değiştirilmesi
TMK m. 349’da velayetin değiştirilmesi hususu düzenlenmiştir. Buna göre, çocuğun

velayetinin değiştirilebilmesi için, değiştirmeyi talep eden tarafın velayetin değiştirilmesi
talebindeki iddia ve delilleri ispatlaması gerekmektedir. Bu davalarda hâkim, değişen koşulları
dikkate alarak, çocuğun üstün menfaati doğrultusunda delilleri toplayarak, değerlendirir ve
velayet sahibinin değiştirilip değiştirilmeyeceğine karar verir. Velayetin değiştirilmesi
sebepleri, çocukla kişisel ilişki kurma hakkı olan tarafın, velayet sahibi tarafından çocukla
görüşmesinin engellenmesi, çocuğun velayet hakkı olmayan üçüncü kişinin yanında
bırakılması, velayet sahibinin yeniden evlenmiş olması, velayet sahibinin başka bir şehre ya da
ülkeye taşınması, velayet sahibinin vefatı, (okulu, sağlığı, güvenliği, ahlakı) sayılabilir333.
Yargıtay, velayetin değiştirilmesine ilişkin davalarda, değiştirilme talep eden tarafın iddia ve
delillerini mahkemede ispatlamış olmasını aramaktadır. Kanıtlanamayan durumlarda velayetin
değiştirilme talebi reddedilmektedir334. Yargıtay’ın başka bir kararında, velayet sahibinin, ana
ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasını engellediği, ananın görüşmek için icra yoluna
başvurmasına rağmen görüşemediği hallerde çocuğun zarar görmemesi için hâkim velayetin
değiştirilerek diğer eşe verilmesine karar vermiştir335.
Velayet hakkının kaldırılması ve velayet hakkının değiştirilmesi davaları farklı iki dava
olup karıştırılmamaları gerekir. Dava açılırken, velayet hakkının kaldırılmasının mı yoksa
velayet hakkının değiştirilmesinin mi talep edildiği davacı tarafından doğru şekilde
belirtilmelidir. Aynı şekilde bu konuda karar veren hâkimlerin de velayetin kaldırılmasına mı
yoksa velayetin değiştirilmesine mi karar verdiğini gerekçeli kararlarında doğru şekilde
belirtmelidir. Verilen kararın doğru olduğu ancak gerekçe kısmında velayetin değiştirilmesi
yerine velayetin kaldırılması yazıldığı hallerde, yerel mahkeme kararları Yargıtay tarafından
bozulmaktadır. Velayetin kaldırılmasının şartları Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümlerinde
özellikle belirtilmiştir. Velayet sahibi ebeveynden velayetin alınarak diğer ebeveyne verilmesi
dediğimiz velayetin değiştirilmesinin şartları, davacının iddialarını ve delillerini ispatlaması
halinde mümkündür. Boşanma davası devam ederken, taraflardan birisinin diğer ebeveynden
333
GENÇCAN, s. 418-435.
334
2014-14269-k-2015-2588-t-24-02-2015 E. T: 10.10.2019.
335
LALE / LALE, s. 320. (Y. HGK. 2000/2-927, 2000/974.)
93
daha iyi bir semte taşınması veya çocuğun üstün menfaati gereğince daha iyi bir okulda eğitim
alması için velayetin anadan alınarak babaya verilmesi velayetin değiştirilmesine ilişkin bir
örnektir. Velayet hakkının babaya verildiği bir davanın ardından, ananın imkanlarının geçen
süre zarfında düzelmesi ve ananın çocuğunun velayetinin değiştirilmesi davası açması halinde,
şartlar uygunsa hâkim velayet sahibini değiştirerek velayet hakkını anaya verebilir336.
336
ÖZBEY, Esin / DAYI, Munise / BÜLBÜL, Yasemin (Hazırlayanlar), ‘‘Yeni Medeni Yasanın Aile Hukukuna
Getirdiği Yenilikler ve Uygulaması’’, Yeni Medeni Kanun’un Aile Hukukuna Getirdiği Yenilikler ve Uygulaması
Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 6-7 Mart, Ankara 2003, s. 151-152.
94
III. ORTAK VELAYET KAVRAMI
A. Ortak Velayet Kavramının İncelenmesi
1. Tanımı
Ortak velayet kavramı, velayet hakkının kapsamına giren tüm konularda hem ana hem
de babanın eşit olarak söz hakkına sahip olması, ana ve babanın velayet hakkını birlikte
kullanmasıdır337. Ortak velayet hakkının kullanımı hukuk sistemimizde evlilik birliği ile
sınırlandırılmış olsa da aslında ana ya da babanın evli olup olmadığına bakılmaksızın, müşterek
çocuklar üzerindeki hem anaya hem de babaya eşit olarak tanınan yetki ve sorumlulukları ifade
etmektedir. Ortak velayet hakkının en iyi örneklerinden birisi TMK m. 336/I’de yer alan ana ve
babanın evlilik birliği içerisinde çocuklar üzerindeki velayet hakkını birlikte kullanmasıdır.
Ortak velayete ilişkin olarak TMK m. 336/I hükmünün yanı sıra TMK m. 185/II hükmü de
bulunmaktadır. Evliliğin genel hükümleri başlıklı 3. bölümünde yer alan TMK m. 185/II
hükmünde evlilik boyunca ana-babanın çocukların bakım ve gözetimini birlikte sağlayacağı
kabul edilmektedir. Müşterek çocuk üzerindeki ortak velayet hakkının evlilik süresince ana ve
babaya eşit olarak paylaştırılmasının temeli Anayasa’nın m. 10 ve m. 4/I maddelerine
dayanmaktadır338. Görüldüğü gibi ortak velayet kavramı aile hukukumuz için yeni bir kavram
olmayıp ancak evlilik birliği süresi ile sınırlandırılarak iç hukukumuzda kabul görmüş bir
kavramdır.
Boşanma, evlilik birliğini sona erdiren sebeplerden biridir. TMK m. 336’da evlilik
birliğinin sona ermesi sonucu velayet hakkının nasıl kullanılacağı düzenlenmiştir. Buna göre
evliliğin sona ermesinden sonra velayet hakkı çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir. TMK m.
336/II gereğince velayet hakkı kendisine verilmeyen taraf ile çocuk arasında sadece kişisel ilişki
kurulmaktadır339. Görüldüğü gibi evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesinin ardından velayet
hakkı taraflardan birine bırakılmaktadır. Dolayısıyla boşanma sonucunda velayet hakkı hem
337
SERDAR, s. 162; KÖLE, s. 153.
338
KAHRAMAN, s. 16; BİNGÖL, Ediz, ‘‘Boşanmış Çiftlerin Ortak Velayet Hakkının Türk ve İsviçre Hukukları
Bakımından Karşılaştırılması’’, İstanbul Barosu Dergisi, C. 88, S. 2, Mart 2014, s. 281.
339
RUHİ, s. 17; HELVACI / ERLÜLE, s. 220.
95
anaya hem babaya ortak olarak verilememekte, tarafların ortak velayet hakkı talepleri
mahkemelerce reddedilmektedir340.
Ortak velayete ilişkin 27.05.2009 tarihli İzmir 4. Aile Mahkemesi’nin 448/470 S341.
yerel mahkeme kararından bahsedeceğiz. Bu karara göre, eşlerin ortak velayet konusunda
aralarında anlaşmaları çocuğun üstün yararı (menfaati) ilkesine aykırı olmadığı müddetçe TMK
m. 166/III342 gereğince ortak velayet taleplerini yerel mahkeme kabul etmiştir. Karara göre,
‘‘çocuk için ideal olanı her iki ebeveynin de çocukla ilgili kararlara aktif katılması, çocuğun
sınırlama olmaksızın istediği kadar her iki ebeveyni de görebilmesidir. Boşanma sonrasında en
sık görülen negatif durum, eski eşlerin çocuk bakımı ve görüşmeler konusunda çatışmalarıdır.
Çatışmaları çocuk üzerinden devam ettirerek birbirlerini cezalandırma, öfkelerini aktarma yolu
olarak çocuğu kullanma ortaya çıkabilmektedir. Çocuk velayeti ile ilgili düzenleme ne olursa
olsun, çocuğun ihtiyaçları her zaman birinci planda gelmelidir. … çifti ile yapılan görüşmede,
her iki tarafın da çocuğun yüksek yararını göz önünde bulundurabilecek, boşanma sonrasında
da müşterek çocuk ile ilgili olarak bir araya gelerek karar alabilecek, istek ve bilince sahip
oldukları, çocukla ilgili alınacak kararlarda iş birliği içerisinde bulunabilecekleri izlenimi
edinilmiştir. Yapılan değerlendirmeler sonucunda, tarafların birlikte velayet uygulamasına
yönelik istek, bilinç ve gerekli motivasyona sahip oldukları, tarafların küçüğün psiko-sosyal
gelişimini göz önünde bulundurarak küçüğün diğer ebeveyni ile olan iletişim ve paylaşımını
destekleyici tutum içerisinde bulundukları izleniminin edinilmesi ile müşterek çocuğun alıştığı
yaşam düzeninin sağlanması durumunda birlikte velayetin taraflarca kullanılabileceği kanısına
varılmış343.’’
Daha sonra evlilik dışı birliktelikten doğan çocukların ebeveynlerinin ortak velayet
talebine ilişkin Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 20.02.2017 tarih, 2016/15771 E. 2017/1737
340
YILDIRIM, s. 157.
341
Ayrıntılı bilgi için bknz. İzmir 4. Aile Mahkemesi’nin 27.05.2009 tarihli, 2009/448 Esas ve 2009/470 Kararı.
342
TMK m. 166/III: ‘Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını
kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için,
hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî
sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim,
tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir.
Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi
bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.’
343
İNCE, s. 218-219.
96
sayılı344 önemli bir karar çıkmıştır. Somut olayda; taraflar İngiliz vatandaşı olup evlilik dışı
çocukları için yabancı mahkemeden aldıkları ortak velayet kararını Türk mahkemelerinde
tenfiz etmek istemiştir. İç hukuk sistemimizde ortak velayete ilişkin talepler kamu düzenine
aykırılık sebebiyle reddedildiğinden, bu kararın tenfiz edilmesi de yerel mahkeme tarafından
reddedilmiştir. Yargıtay’a giden bu uyuşmazlıkta evlilik dışı çocuğa ilişkin ortak velayet
talepleri ve ortak velayet kararlarının tenfizine ilişkin tüm hususlar değerlendirilerek, Yargıtay
yerel mahkemenin kararını bozulmuştur. Yerel mahkeme vermiş olduğu kararın gerekçesinde
AİHS 11 No’lu Protokol345 ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol’ün uluslararası bir sözleşme olduğu, bu nedenle uygulama
alanı oluşturduğu hususuna atıfta bulunarak tarafların ortak velayet taleplerini kabul etmiştir346.
Ortak velayete ilişkin taleplerin yerel mahkemelerce kabul edilmesi için İsviçre Hukuku’nda
olduğu gibi Türk Medeni Kanunu’nda velayet ile ilgili maddelerde değişiklik yapılması
elzemdir. Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 7 No’lu Protokol’ün ülkemizce
kabulü ve resmî gazetede yayınlanması sonucunda bu protokolde yer alan m. 5’e347 ve Anayasa
m. 90/V’e348 atıfta bulunarak; eşler gerek evlilik içinde gerekse evliliğin sona erdiği
durumlarda, aralarındaki ilişkide ve çocukları ile ilişkilerinde eşit haklara sahip olup ve
milletlerarası sözleşmeler kanun hükmünde olduğundan, iç hukuktaki maddelerin milletlerarası
sözleşmelerle farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası sözleşmelerin uygulanacağından,
milletlerarası sözleşmeye dayanarak ortak velayet kararlarının önü açılmış olup, yerel
mahkemelerden ortak velayete ilişkin kararlar verilmesi mümkündür.
344
345
https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss123.pdf E. T: 05.02.2019.
346
KAHRAMAN, s. 65-66.
347
Eşler Arasında Eşitlik – m. 5: Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde kendi
aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir.
Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.
348
D. Milletlerarası Andlaşmaları Uygun Bulma – m. 90/V: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine
başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 m.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere
ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek
uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. https://www.anayasa.gov.tr/tr/mevzuat/anayasa/
97
Yabancı mahkemece verilen ortak velayet kararı Türk hukukuna aykırı olabileceğini
ancak somut olay incelendiğinde ortak velayet hakkı Türk hukukunun temel prensiplerine,
genel ahlâk anlayışına, kişisel özgürlüklere ya da adalet anlayışına aykırı bulunmadığını ifade
etmiştir. Ayrıca ortak velayet düzenlemesi Türk hukuku ve aile yapısına ‘açıkça’ aykırılık teşkil
etmediğinden kamu düzenini ihlal ettiğinden349 bahsetmenin mümkün olmadığını belirtilmiştir.
11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme’ye
6684 Sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle350 kabul edilen Ek 7 No’lu Protokol’ün 5.
maddesine dayanarak ortak velayet düzenlemesinin kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle
reddedilen kararı bozmuştur. Bu karar tarafların evlilik birliğini sonra erdirmesinden sonra
ortak velayet talep etmesini kamuya aykırılık olarak nitelendirmeyen ilk karardır. Bu sayede
ortak velayet düzenlemesinin önünü açılmış, evli olmayan çiftlere ortak velayet hakkı tanınmış
ve kararın içeriği itibariyle ortak velayetin hukuki niteliğine ilişkin olarak ortaya konulan
gerekçelerin doktrin görüşlerine dayalı olması bu içtihadı önemli kılmıştır.
Yargıtay’ın ortak velayet düzenlemesinin kamu düzenine aykırılık teşkil etmediğine
ilişkin önemli kararda imzası bulunan Yargıtay 2. Hukuk Dairesi Başkanı Gençcan’a351 göre;
11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair
Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesinin yürürlüğe girmesiyle ve BMÇHS’nin m. 3
ve m. 12’de yer alan ‘çocuğun üstün yararı’ prensiplerinin kabul edildiği uluslararası
sözleşmeler dikkate alındığında, Türk Medeni Kanunu’nda yer alan velayet hükümleri örtülü
olarak ortadan kalkmış olup, mahkemelerce ortak velayet düzenlemeleri kabul edilmelidir352.
Yargıtay’ın tarihi önem arz eden kararından sonra Bölge Adliye Mahkemesi’nden ilk
ortak velayet kararı gelmiştir. Çorlu 1Aile Mahkemesi’nin 13.03.2017 tarihinde vermiş olduğu
ortak velayet kararında; tarafların evliliklerinden iki çocuk sahibi olduğu, mahkemeye
sundukları protokol üzerinde evliliklerini anlaşmalı sona erdirmek istedikleri, çocuklar için
ortak velayet talep ettikleri, çocuklarının masraflarının ortak karşılayacakları konusunda
anlaşmaları üzerine, mahkeme ortak velayetin çocukların üstün yararına olduğu kanaatine
349
Bknz. s. 132. Ortak velayetin kamu düzenine aykırı olduğuna ilişkin Yargıtay görüşlerini çalışmamızda yer
alan başlıklarda ayrıntılı olarak açıklayacağız.
350
351
GENÇCAN, Ömer Uğur, ‘‘Ortak Velayet’’, İzmir Barosu Bülten, Y. 27, 8 Mart 2018 Özel Sayısı, Mart 2017,
s. 26-27.
352
İNCE, s. 219.
98
ulaşarak ve tarafların çocuklarla görüşme protokolünü kabul ederek ortak velayet taleplerini
kabul etmiştir353.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin, 10HD., 2017/578E., 2017/386K., ortak
velayetle ilgili vermiş olduğu bir karar bulunmaktadır354. Yargıtay’ın ortak velayet taleplerini
değerlendirmemesi sebebiyle karar kaldırılmıştır. İBAM vermiş olduğu karar gerekçesinde
Yargıtay 2HD’nin 2016/15771 E., 2017/1737 K. ilamına atıfta bulunarak, ortak velayet
düzenlemesinin Türk kamu düzenine aykırı olduğundan bahsedilemeyeceğini ve Türk
toplumunun aile yapısına aykırı bir düzenleme olmadığını, velayet konusunda çocukların üstün
yararı çerçevesinde göre karar verilmesi gerektiğini, çocuklarla ilgili alınacak kararlarda ise
çocukların dinlenilmesi gerektiği ve uzman görüşüne de başvurularak ortak velayetin yeniden
değerlendirilmesi için kararı kaldırarak dosyayı ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar
vermiştir355.
05.12.2017 tarihinde, Ankara BAM 2HD’nin 2017/1132E., 2017/1471 sayılı kararında,
mahkemenin ortak velayet kararı verebilmesi için, öncelikle tarafların ortak velayet konusunda
anlaşmış olmaları gerektiğini ileri sürmüştür. Somut olayda ananın ortak velayete rızası
olmayıp velayetin tek taraflı olarak kendisine bırakılmasını istediği görülmektedir. Ortak
velayet düzenlemesinin hem ana hem de babanın gönüllülük esasına dayandığını, bu sayede
uygulanabilirliği olduğunu ileri sürerek ortak velayet koşulları oluşmadığına karar vermiştir356.
Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesi, velayetin ortak kullanılmasının çocukların
üstün yararına olduğu, çocukların sağlıklı gelişimi için ana-babaların medeni durumlarına
bakılmaksızın her iki ebeveynin de velayet sorumluluklarını ortak şekilde üstlenmesi
gerektiğini belirtmektedir357.
Son yıllarda İsviçre, Almanya, Fransa gibi Avrupa ülkeleri ortak velayet hakkı ve
kullanımı konularında hukuk sistemlerinde yeni düzenlemeler yapmıştır. Ebeveynlerin
çocukları üzerindeki ortak velayet hakkının evlilik süresince sınırlanması yerine, evlilik
353
Bknz. Konu hakkında haberler http://www.gazetevatan.com/anne-ve-babaya-ortak-velayet-1060342-gundem/
https://www.cnnturk.com/turkiye/bosanma-davasindan-ortak-velayet-karari-cikti E. T: 04.06.2020.
354
İBAM 10HD., 26.04.2017 tarihli, 578/386.(Yayımlanmamış karardır)
355
GÜLGÖSTEREN, s. 171.
356
APAYDIN, Eylem, ‘‘Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda Yasal Düzenleme
Gereği’’, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 1, 2018, s. 465.
357
USTA (Çocuk Hakları ve Velayet), s. 29.
99
birliğinin herhangi bir sebeple sona erdiği hallerde veya evlilik birliğinin hiç kurulmadığı
hallerde de ortak velayet hakkının kullanılacağı kabul edilmiştir. Bu değişiklikle ebeveynlerin
medeni statüleri dikkate alınmaksızın, evlilik birliği içinde doğan çocuklarla, evlilik birliği
dışında doğan çocukların ayrımcılığının da önüne geçilmiştir358.
İsviçre Hukuk’unda ortak velayet konusunda revizyon gerçekleştirilmeden önce,
günümüzde yürürlükte olan TMK m. 336’nın karşılığı olan eski İMK m. 297 hükmü
yürürlükteydi359. Evlilik birliğinin sona ermesiyle taraflar arasındaki ortak velayet hakkı sona
erer, velayet hakkı taraflardan birisine bırakılırdı. Daha sonra yapılan düzenlemelerle ortak
velayet hakkı tarafların kullanabileceği istisnai bir hak olarak düzenlendi. Başka bir deyişle,
boşanmadan sonra ortak velayetin düzenlenmesi İMK m. 133’de belirtilen şartların sağlanması
halinde mümkün kılınmıştı. Bu şartlar tarafların ortak velayeti devam ettirmek konusunda,
çocuğun bakım ve masrafları gibi konularda aralarında anlaşarak dilekçe sunmaları ve tarafların
ortak velayet talebinin çocuğun üstün yararına aykırı olmaması şartları aranırdı. Ortak velayetin
talep edilmesi için her iki tarafın rızasının aranması koşulu daha sonra babaların anaların onayı
olmadan ortak velayet talep edememesi nedeniyle AİHS m. 8 ve m. 14’e aykırı bulunmuştur.
Bunun üzerine ortak velayet hakkı yeniden düzenlenerek her iki tarafın talep etmesi şartı
ortadan kaldırılmıştır360.
Zamanla ana ve babaların boşanma sonrası ortak velayet anlaşması talep etmesindeki
artış %15’ten %40’a yükselmiş, İsviçre Medeni Kanunu’nda ortak velayet konusunda yeni bir
düzenlemenin gerekli olduğuna karar verilmiştir. Boşanan çiftlerin ortak velayet taleplerine
ilişkin bir düzenleme yetersiz olup, toplumda artan evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuklar için
ortak velayet taleplerini kapsayan bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmuştur361. Mevcut kanunların
ihtiyaçlara cevap vermede geri kalması üzerine İsviçre hukukunda 1 Temmuz 2014 tarihinde
velayete ilişkin revizyon gerçekleşmiştir. Yeni düzenleme ile İsviçre hukukunda hem velayet
kavramına bakış açısında hem de velayete ilişkin hükümlerde büyük değişiklikler meydana
getirmiştir. İsviçre Medeni Kanunu’nun Türk Medeni Kanunu için kaynak kanun olması
358
ERLÜLE, s. 28.
359
APAYDIN, s. 468.
360
İNCE, s. 204.
361
KAHRAMAN, s. 51; ÖCAL APAYDIN, s. 641.
100
sebebiyle, İsviçre’de yapılan bu değişikliklerin iç hukukumuzda daha sonra yapılacak
değişiklikler için önemi büyüktür362.
İMK m. 296/I da yapılan değişikle, İsviçre Hukuku’nda velayet ile ilgili düzenleme
bütünüyle değişmiştir. İlgili maddede velayet kavramının çocuğun üstün yararına hizmet eden
bir kavram olduğuna yer verilmiştir. Başka bir deyişle, kanunun çocuğun üstün yararı prensibini
güvence altına almasını sağlamak kanun değişikliğinin ilk sebebi olmuştur. İMK m. 296/II
değişikliği ile, çocuğun ergin yaşına gelene dek ana ve babasının ortak velayeti altında olacağı
fikri benimsenmiştir. Burada ana-babanın medeni durumundan bağımsız olarak ortak velayet
düzenlemesinin kabul edilmesiyle çocuğun velayetinin güvence altına alındığını görmekteyiz.
Şüphesiz bu değişiklik kanun değişikliğinin ikinci önemli amacını oluşturmaktadır. Ortak
velayetin kural olarak kabul edilmesinin gerekçesinde, bir velayetin tevdi edilmesinde ana-baba
arasında bir fark söz konusu olamayacağı, bu nedenle velayetin tek tarafa bırakılamayacağı ve
çocukların ise ana-babasının isteklerinden bağımsız olarak ergin yaşına kadar hem ana hem de
babasının ortak sorumluluğu altında büyüme hakkı olduğu önemle vurgulanmıştır363.
Bu düzenleme ile evlilik birliğinin sona ermesiyle ortak velayetin sona erdirmediği
kabul edilerek, ortak velayet kavramı istisna olmaktan çıkmış, boşanmış ebeveynler için ortak
velayet kural haline gelmiştir. Öte yandan ana ve babanın medeni durumuna göre velayetin
şekillendirilmesinin doğru olmadığı da kabul edilmiştir. Bu sayede evlilik dışı ilişkilerden
doğan çocuklar içinde ebeveynlerin ortak velayet talep edebilmesinin önü açılmıştır. Tüm bu
ortak velayet düzenlemelerinde ilk şart çocuğun üstün yararının sağlanması olmuştur364.
İsviçre hukukunda bir başka yenilikte velayete ilişkin konularda hâkimin müdahalesinin
sınırlandırılmasıdır. Hâkim tarafların boşanması, ayrılması, ortak yaşama ara verilmesi
hallerinde ortak velayetin taraflar arasında nasıl düzenleneceğine karar vermektedir. Bunlar
çocukla kişisel ilişki, ekonomik katkı ile çocuğun bakımı ve korunması, iaşesi vb. sayılabilir.
Velayetin içeriğine ilişkin ve velayete ilişkin diğer hususlarda hâkim değil çocuk koruma
makamı yetkili kılınmıştır. Diğer hususlar olarak kast edilen, evli olmayan çiftlerin ortak
velayet talepleri ve velayet düzenlemesini içeriğinde yapılacak değişikliklerdir. Evli olmayan
362
ERLÜLE, s. 169.
363
ÖCAL APAYDIN, s. 636-637.
364
İNCE, s. 205.
101
çiftlerin ortak velayetle çocuğa iaşesi konusu ise boşanmış çiftlerdeki uygulama alanı gibi
hâkimin yetki alanına girmektedir365.
Türk Medeni Kanunu’nda evlilik birliğinin sona ermesiyle ortak velayet hakkı sona
ermektedir. Bu durum çocuğun hem ana hem de babasıyla eşit şekilde zaman geçirerek
yetişmesinin önüne geçmektedir. Ortak velayet ana-babanın, çocukların sorumluluklarını eşit
olarak ve birlikte yerine getirmesi amacıyla düzenlendiğinden, taraflar evliliklerini sona
erdirmiş olsa da ebeveynlerinin medeni durumlarından bağımsız olarak çocukların ana ve
babalarına olan ihtiyaçları aynı şekilde devam etmektedir. Bu durumda medeni durumlarından
bağımsız olarak hiç evlenmeyen ya da evliliğini sona erdiren ebeveynlere velayet davalarında
öncelikle ortak velayet düzenlemesini isteyip istemedikleri sorulmalı, ana-babanın ortak
velayete rıza gösterdiği ve çocuğun üstün yararına aykırı olmadığı takdirde ortak velayet
uygulanmalıdır. Öte yandan ortak velayetin sadece evli olan çiftlere tanınması, evlilik birliği
içerisinde doğan ve evlilik birliği içerisinde doğmayan çocukların ve onların ebeveynlerinin
hakları açısından da eşitsizliğe sebep olmaktadır. Evlilik birliğinin sona ermesiyle velayet
hakkının tek taraf için düzenlenmesi, velayete ilişkin hak ve sorumlulukların bölünmesi,
müşterek çocuğun ana-babanın ortak sorumluluğundan çıkartılması, evlilik içindeki ortak
velayet kavramı ile bağdaşmayan ve çoğu zaman çocukların üstün yararı prensibine uygun
olmayan sonuçları beraberinde getirmektedir. Neticede, ebeveynlerin boşanması halinde ana ve
babadan birine bırakılan velayet hakkı ile evlilik birliği süresince taraflara ortak olarak tanınan
velayet düzenlemesi paralellik göstermediğinden, iç hukukta çelişki yaratan ve günümüzde
ebeveynlerin velayet taleplerini karşılayamayan bir düzenleme olduğundan, İsviçre
Hukuku’nda olduğu gibi Türk Medeni Kanunu’nda da ortak velayete ilişkin yeni bir
düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır.
2. Hukuki Niteliği
Velayet hakkı, mutlak bir hak olup herkese karşı ileri sürülebilir366. Bu hak kişiye sıkı
suretle bağlı bir hak olduğundan ana ve baba tarafından kullanılmalıdır. Bu haktan feragat
365
ÖCAL APAYDIN, s. 643.
366
AKINTÜRK / ATEŞ, s. 410; ELÇİN GRASSINGER, s. 98.
102
edilmesi ya da bu hakkın devredilmesi Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenmemiştir367. Ortak
velayet hakkını değerlendirdiğimizde, Türk Medeni Kanunu’nda evlilik birliği içerisinde eşlere
tanınan ortak velayet hakkı tıpkı velayet hakkı gibi mutlak hak olup herkese karşı ileri
sürülebilir. Taraflar boşandıktan sonra düzenlenen ortak velayetten ise mahkemede feragat
etmek mümkündür. Özetle, evlilik birliği içerisindeki ortak velayet hakkı zorunlu iken evlilik
birliği sona erdikten sonra düzenlenen ortak velayet hakkı zorunlu değildir.
Evlilik süresince ana ve babaya tanınan ortak velayetin eşler arasında birlikte
kullanılacağından bahsetsek de ana-baba arasında bu görev ve sorumlulukların bölünerek
kullanılması söz konusu değildir. Bu sayede, çiftlerin çocuklarla ilgili tüm konularda iş bölümü
yapmadan birbirilerine danışarak, birbirlerine eşit söz hakkı tanıyarak, çocukların yararı
doğrultusunda ortak karar vermelerini sağlanmaktadır368.
Türk hukukunda velayet kavramının hukuki niteliğine ilişkin hususlara ayrıntılı olarak
değinmiştik369. Ortak velayete ilişkin çalışmamızın bu bölümünde, evlilik birliği içerisinde
tarafların ortak velayeti birlikte kullanacaklarına dair herhangi bir sorun ortaya çıkmazken;
evlilik birliğinin hiç kurulmadığı, evlilik birliğinin ayrılık dönemi ile askıya alındığı ve evlilik
birliğinin sona erdiği tarafların boşandığı dönemler için mevcut kanunlar ışığında ortak velayet
kavramının uygulanıp uygulanamayacağı noktasındaki tartışmalara yer vereceğiz.
Evlilik birliğinin sona ermesiyle TMK m. 336/II ve III gereğince hâkim, müşterek
çocuğun velayetini taraflardan sadece birine vermektedir. Boşanmanın akabinde velayetin
taraflardan birine verilmesinin sebebi, birlikte yaşamayı istemeyen ya da anlaşamayan ana-
babaların, çocukları ilgilendiren konularda fikir birliğini sağlayamayacağı görüşünün ağır
basmış olmasıdır. Dolayısıyla boşanan çiftlerin müşterek çocuklarının velayeti konusunda fikir
birliği sağlayamayacağı öngörülerek Türk Hukuku’nda boşanmış ebeveynlere ortak velayet
hakkı düzenlenmemiştir370.
TMK m. 336/1’de evlilik süresince ana ve babaya eşit haklar olarak düzenlenen ortak
velayet anlayışı eski kanun olan 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisi eMK m. 263’te farklı şekilde
367
ERLÜLE, s. 94; ÖZTAN (Aile Hukuku), s. 1078; USTA (Velayet Hukuku), s. 27; SEROZAN, s. 252.
368
DURAL / ÖĞÜZ / GÜMÜŞ, s. 359; AKYÜZ, s. 224; SÜZEN, Begüm, ‘‘Yabancı Mahkemelerden Verilen
Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi’’, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 133-134,
369
Bknz. II. Bölüm, A. 2 Hukuki Niteliği, s. 24.
370
103
yer almaktaydı. Evlilik içinde aileye ve velayete ilişkin alınacak kararlarda uyuşmazlıkların
meydana gelmesi halinde, aile reisi kocanın oyuna üstünlük tanınmıştı. Bu madde eşitlik
ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle yeni Türk Medeni Kanunu’nda yer almamıştır. Bu
sayede Türk Medeni Kanunu düzenlemesinde evlilik süresince kadın-erkek eşitliği göz önüne
alınmış ve velayet hakkı konusunda ana ve babanın eşit söz hakkına sahip olduğu ortak velayet
hakkı benimsenmiştir. Eşlerin evlilik birliği içerisinde müşterek çocuk hakkında alınacak
kararlarda ortak bir karara varamamaları halinde uzlaşmalarını sağlamak için mahkemeye
başvurma hakları bulunmaktadır. Boşanan ya da hiç evlenmemiş olan ana ve babalara yeni bir
düzenleme yapılarak ortak velayet hakkı tanınırsa, ebeveynlerin velayetle ilgili konularda
anlaşamadığı noktalarda, yine aynı hüküm olan TMK m. 195 hükmü uygulanacaktır. Bu sayede
tarafların mahkemeye başvurarak uyuşmazlıkları aynı yolla çözüme ulaştırmaları mümkün
olabilir371. Ana veya babanın mahkemede çocuğun velayetine ilişkin konularda
uzlaşamadıklarını bildirmeleri ve uzlaşılamayan konulara hâkimin karar vermesini talep
etmeleri, üçüncü kişi durumundaki hâkimin velayet gibi sadece ana-babaya ait bir hakka
müdahale ettiği şeklinde değerlendirilmemelidir. Çünkü hâkim, mahkemeye gelen uyuşmazlık
konusunda doğrudan ana-babanın yerine geçerek karar vermez. Velayete ilişkin uyuşmazlığı
dinleyerek, uzman bilirkişilerden yardım alarak, delilleri toplayarak, gerekirse çocukların
görüşlerine başvurarak, çocukların üstün yararı doğrultusunda çocuk için verilecek en uygun
karar konusunda ebeveynlerin uzlaşmasını sağlar372.
3. Amacı
Hukuk sistemimizde ortak velayetin evlilik birliği içerisinde kabul edilmesinin ilk amacı
çocuğun yetiştirilmesinde hem anasının hem de babasının eşit söz hakkına sahip olması, yeterli
ilgi, özen ve sorumluluğu göstermesidir. İkinci amacı, şüphesiz eski kanunda yer alan evin
reisinin koca olduğu ifadesinin kaldırılarak, evlilik içinde cinsiyet ayrımcılığının ortadan
371
SÜZEN, s. 31. Tarafların çocuğun yetişmesiyle ilgili ortak bir karara varamadığı hallerde mahkemeye
başvurabilirler. Bu konuda verilmiş Yargıtay kararı için bknz. Y. 2HD., 04.12.2017, 26017/14036.
http://bproxy.bahcesehir.edu.tr:2073/kho2/ibb/files/dsp.php?fn=2hd-2016-
26017.htm&kw=velayet+isim+koyma#fm E. T: 22.02.2019.
372
SERDAR, s. 163.
104
kaldırılması olmuştur. Bingöl’e göre373, ortak velayet kavramı zamanla değişen ve gelişen
çocuk hukuku anlayışının bir sonucu olmuştur. Ayrıca anlaşmalı boşanma oranlarının artması,
ana-babaların boşandıktan sonra müşterek çocuklarının velayetini uyum içinde ortak şekilde
kullanabilecekleri izlenimi vermektedir.
Ortak velayetin diğer bir amacı, tarafların boşanmasıyla müşterek çocukların
velayetinin tek tarafa bırakılması, çocuklarla diğer ebeveyn arasında düzenlenen kişisel
ilişkinin zaman olarak kısıtlanması taraflar arasında çekişmeye neden olan ve velayet
konusunda ortaya çıkan uyuşmazlıkların önüne geçmektir. Velayet hakkı bırakılmayan ebeveyn
ve çocuklar arasında evlilik birliği süresinde olduğu gibi istediği zaman görüşme imkânı
tanınmamakta, bu durum velayet sahibi tarafın iznine kalmaktadır. Velayet hakkı sahibi
ebeveyn çocuğu ile istediği zaman diliminde vakit geçirebilirken, kişisel ilişki düzenlemesi olan
ebeveyne bu hak tanınmamaktadır. Boşanmış ebeveynlerin çocukları üzerinde söz sahibi olmak
konusundaki güç yarışı şüphesiz çocukların üstün menfaatini olumsuz etkilemektedir. Bu
olumsuz durumların yanı sıra tek taraflı velayet sahibi olan ebeveyn, müşterek çocukların
geleceği hakkında karar alırken diğer ebeveyne danışma zorunluluğu bulunmamaktadır.
Evlilik birliğinin sona ermesiyle velayetin tek bir ebeveyne bırakılması velayet hakkı
verilmeyen çocukla sadece kişisel ilişki düzenlemesi yapılan diğer ebeveynin, çocuk üzerindeki
velayetten doğan yetkilerini sona erdiğinden, veli olma sorumlulukları sona ermemesine ne
nafaka ödemesine rağmen, çocuğunun eğitimi ve yetişmesinde söz hakkı bulunmamaktadır.
Tarafların evlilik birliğinin sona ermesi velayetten kaynaklanan kusur sebebiyle
gerçekleşmemişse veya ebeveynlerden birisi için velayet hakkının kaldırılması kararı yoksa,
boşanma sonucunda çocuğun velayetinin taraflardan birine bırakılması, diğer eşin çocuğu ile
olan ilişkisinde ebeveynlik görevlerini sınırlayacağından eşitlik ilkesine aykırılık
oluşturmaktadır374.
Ortak velayet hakkının uygulanmaması velayet hakkı bırakılmayan babaların hayal
kırıklığına uğramasına ve kişisel ilişkinin zedelenmesine neden olmaktadır. Dolayısıyla tek
başına velayet sahibi olan ananın çocuğun bütün sorumluluklarını üstlenmek durumunda
373
BİNGÖL, s. 276.
374
AYBAY, M. Erdem / ŞEN, C. Bülent, ‘‘Medeni Hukuk ve Sosyal Hizmet Bakış Açısıyla Birlikte Velayet
Sorunu’’, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15,
S. 1, Ocak 2016, s. 589; ÇETİNER BAKTIR, s. 91.
105
olması, ona maddi ve manevi olarak baskı oluşturmaktadır375. Öte yandan ortak velayet hakkı
hem çocuk hem de ebeveyn için faydalı bir yöntemdir. Velayet altındaki çocuğu sosyal bir
sorun olan tek ebeveynle büyüme eksikliğinden kurtaran, ebeveyn ile çocuğun ilişkisini
kısıtlamayan bir düzenlemedir376.
Boşanma sebebiyle velayet hakkı ebeveynlerden birine bırakıldığından, boşanmanın
çocuklar üzerindeki en olumsuz etkisi, ebeveynlerden birisinin çocuğun alıştığı aile ortamından
hem fiziksel olarak hem de manevi olarak uzaklaşmasıdır. Yapılan çalışmalar ortak velayet
düzenlemesine tabi olan ve her iki ebeveyni ile düzenli olarak görüşen çocukların bu olumsuz
süreci uyum içerisinde atlattıkları ve yeni yaşamlarına hızlı uyum sağladıkları gözlemlenmiştir.
Ortak velayetin çocuklar açısından birçok olumlu sonucunu sayabiliriz. Bunlardan birisi,
çocukla velayet hakkı bırakılmayan ancak kişisel ilişki düzenlemesi yapılan ebeveynin
arasındaki ilişkiyi ziyaretçi konumundan uzaklaştırmaktır. Şöyle ki; çocukların velayet hakkına
sahip olmayan ebeveyn çocukları hakkında görüş bildirip, karar alma sürecine dahil
olamadıklarında kendilerini çocuklarını ebeveyni yerine çocukların ziyaretçisi ya da akrabası
gibi hissetmektedir. Bunun sonucunda velayet hakkı yerine sadece kişisel ilişki düzenlemesi
yapılan ebeveynin, belli bir zaman sonra kişisel ilişki düzenlemesinin gerektirdiği
yükümlülükleri de yerine getirmedikleri görülmektedir. Bir diğeri ise, her ne kadar taraflar
arasındaki evlilik ya da beraberlik sona ermişse de tarafların çocuğun yararı doğrultusunda
çocukla ilgili konularda birlikte hareket edebilmesinin sağlanmasıdır377. Bu sayede ana ve
babanın çocuklarına olan ilgisinin ve iletişiminin tıpkı evlilikleri devam ediyormuş gibi devam
edeceği bunun da çocuğun üstün yararı hedefini gerçekleştirdiğini göstermektedir. Tam da bu
sebeplerle boşanmış olan ebeveynlerin ortak velayet hakkını devam ettirmeleri büyük önem arz
etmektedir. Avrupa ülkeleri ortak velayet kavramının çocukların üstün yararına hizmet ettiğini
düşündüğünden, boşanmış ya da evlilik dışı birliktelikten çocuğu olan ebeveynleri velayet
hakkını ortak kullanmaya teşvik etmektedir.
Boşanan ailelerin çocukları üzerinde yapılan psikolojik temelli akademik çalışmalar,
ortak velayet kavramının çocukları boşanmanın verdiği olumsuz etkilerden uzaklaştırmak ve
375
KAHRAMAN, s. 18.
376
BAKTIR, s. 134.
377
ERLÜLE, s. 107-109.
106
çocukların üstün yararını sağlama amacına yönelik bir düzenleme olması sebebiyle devletlerin
ortak velayete yönelik güncel düzenlemeler yapılması gerektiğinin altını çizmektedir378.
İsviçre’de 2014 yılında ortak velayet konusunda yapılan revizyonun amacının sadece
evlilik dışı doğan çocukların diğer çocuklarla eşit haklara sahip olması için yapılmış bir
düzenleme olarak dar yorumlanmamalıdır. Evli olmayan ancak çocuk sahibi olmuş babaların,
diğer babalara nazaran ebeveyn haklarının ayrımcılığa maruz kaldığını bu ayrımcılığın önüne
geçmek amacıyla da evli olmayan ebeveynlere ortak velayet hakkı düzenlenmiştir379.
İsviçre Medeni Kanunu’ndaki mevcut hükümlerin çocuğun üstün yararı ilkesini
yeterince gözetmediği şeklindeki eleştirilmesi sonucunda İsviçre Medeni Kanunu’nda yeni
düzenlemelere ihtiyaç duyulmuştur. Değişiklikten önce İsviçre doktrini velayet kavramını hak
ve sorumlulukların bütünü olarak kabul etse de uluslararası sözleşmelerde velayetin sadece
ebeveyn sorumluluğu olarak ifade edilmesi çelişki yarattığından İsviçre’de kanun değişikliğinin
ana sebebi olmuştur. Değişikliğe gidilmesindeki bir başka sebep ise çocuğun menfaati ve
çocuğun yararı kavramlarının eş anlamlı olmadığı yönündeki fikirlerin doktrinde ağırlık
kazanması ile çocuğun yararı ölçütünün çocuğun menfaati kavramından daha geniş bir kavram
olarak kabul edilmesi bunun sonucunda da çocuğun menfaati kavramının çocuğun yararı
kavramı içerisinde değerlendirilmesi gerektiğine varılmıştır. Hal böyle olunca İMK m. 296/I’de
velayet hakkı kavramının sadece çocuğun yararına hizmet ettiği hususu açıkça belirtilmiştir. Bu
maddeden çıkan sonuçla velayet kavramının en önemli amacı çocuğun yararını güvence altına
almaktır380.
Yapılan araştırmalar sonucunda, aile hukuku hâkimlerinin, çocukların velayetini
taraflardan birine bırakması ya da velayet hakkı bırakılmayan tarafla çocuk arasında kurulan
kişisel ilişki düzenlemesinin görüşmeye uygun olmaması ebeveynle çocuk ilişkisine zarar
vermektedir. Şayet çocukla kişisel ilişki hakkı kurulan ebeveyn arasında görüşme saatleri somut
olaydaki ihtiyaçlara göre düzenlenmezse, çocuğun ebeveyni ile görüşememesi sebebiyle
zamanla çocukta yabancılaşma sendromu görülebileceğini araştırmalar göstermiştir.
Çocukların yabancılaşma sendromu gibi üstün yararını olumsuz etkileyecek duygusal sorunlar
yaşamasının önüne geçmek amacıyla, çocukla ebeveynler arasındaki görüşme saatlerinin her
378
KAHRAMAN, s. 37.
379
ERLÜLE, s. 216.
380
107
çocuğa ve ebeveynlerine uygun olarak hazırlanması konusunda hâkimlere önemli bir rol
düşmektedir. Çocukların ebeveynlerine karşı yabancılaşma sendromunun gözden
kaçırılmaması gereken önemi bir husus olduğu anlatılarak ortak velayetin amacının çocuğun
üstün yararı olduğu ifade edilmektedir381. Öte yandan ortak velayet kavramı altında büyüyen
çocuklar, ebeveynlerinden birini kaybetme korkusu yaşamadığından, reddedilme ve terk edilme
duygularından, ana ve babasının boşanma sorunlarından uzak bir çocukluk geçirdiği bir başka
gerçektir. Bu açıklamalardan boşanma sonucunda ebeveynlerden birine bırakılan velayet
hakkının çocuk açısından bakıldığında aileyi böldüğünün, ortak velayet hakkının ise aileyi
birleştirdiğinin sonucunu çıkarmamız mümkündür382.
Türk Medeni Kanunu’nda tarafların evli olmaması halindeki ortak velayet kavramına
ilişkin yeni bir düzenleme gerçekleşmeden, toplumun bu kavrama bakış açısının tespiti ve
toplumun boşanmalardan sonra ortak velayete ilişkin bir düzenlemeyi tercih edip etmeyeceğine
ilişkin yapılan araştırmalar ve sonuçları doktora tezi olarak yayınlanmıştır. Bunların yanı sıra
inceleme ve değerlendirme sonucunda, ortak velayet düzenlemesinin toplum tarafından
amacına uygun olarak uygulanıp uygulanmayacağı gibi veriler de elde edilmiştir. Türkiye’de
boşanmak üzere olan çocuk sahibi çiftler üzerinde yapılan araştırma sonuçlarına göre, evliliğin
sona erdiği hallerde, müşterek çocuklar konusunda ortak velayet kararı verilmesini erkekler
kadınlardan daha çok istemektedir. Ayrıca boşanma aşamasında araştırma katılan kişilerin ortak
velayet düzenlenmesine sıcak baktığı, çocukla ilgili kararlar ve sorumluluklar noktasında
birlikte hareket etmeyi tercih ettikleri ortaya çıkmıştır383. Bu araştırmalar ortak velayete ilişkin
Türk Medeni Kanunu’nda yapılacak revizyonun velayet hukukunu ve çocuk haklarını
güçlendireceğini öngörmekteyiz.
B. Ortak Velayetin Uygulanacağı Haller
1. Evlilik Birliği Devam Ederken Ortak Velayet
381
ŞEN, Bülent / Hasan Büker (Editör), ‘‘Çocuk ve Şiddet: Toplumsal Şiddetin Cenderesinde Çocuklar, Şiddetin
Mağduru Olarak Çocuklar’’, ‘Ebeveyne Yabancılaştırma Sendromu’ Samer Bilimsel Yayınlar Serisi, C. 1,
382
KAHRAMAN s. 19.
383
KİREMİTÇİ, Müge, Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak) Velayet ve Toplumsal Bakış Açısı, Legal
Yayıncılık, İstanbul 2015, s. 87.
108
Ortak velayet hakkı TMK m. 336’da tarafların evli olması halinde mümkün olup,
tarafların boşanması halinde ortak velayet hakkı tanınmamıştır384. Hukuk sistemimizde sadece
evli olan çiftlere tanınan ortak velayet hakkının kime ait olacağı ya da ortak velayet hakkının
hangi hallerde mümkün kılınacağı gibi konularda TMK m. 335, m. 336 ve m. 337’ye detaylı
olarak yer vereceğiz.
TMK m. 335’e göre, çocuk ergin olana kadar ana ve babasının velayeti altındadır.
Hükümden de anlaşıldığı gibi velayet hakkını kimin kullanacağı konusunda, çocuğun evlilik içi
ya da evlilik dışında doğup doğmadığına, ana ve babanın boşanmış olduğuna bakılmaksızın,
çocuk ergin yaşına gelene dek hem ana hem de babasının ortak velayeti altında olduğu
belirtilmiştir. Hükümde herhangi bir ayrıma gidilmediğinden bu hükmün ortak velayeti kabul
edecek yeni düzenlemede değişikliğe uğramasına gerek olmadığı kanaatindeyiz.
TMK m. 336/I’de ana ve babanın evlilik süresince velayet hakkını ortak (birlikte)
kullanacağına yer verilmiştir. Burada evli çiftler için kabul edilen kavram ortak velayettir. TMK
m. 336/I ortak velayet kavramı açısından hem iyi hem de kötü bir sonucu beraberinde
getirmektedir. Olumlu olan sonuç, bu sayede ortak velayet kavramı hukuk sistemimiz
tarafından açıkça kabul edilmiştir. Olumsuz sonuç ise ortak velayet hakkının sadece tarafların
evli olması halinde ve evlilik devam ettiği süre içerisinde kullanılmasına imkân tanınmıştır.
Dolayısıyla ortak velayet hakkı evliliğin devam ettiği süreyle sınırlandırılmıştır. Öyle ki evlilik
birliği sona ermemiş olmasına rağmen boşanma davası açılması ve ayrılık kararı verilmesi
hallerinde velayet taraflardan birine bırakılmaktadır.
Ortak velayet hakkı çocuğun üstün yararının ve sağlıklı gelişiminin için ihtiyaç duyulan
bir düzenlemedir. Bu hakkın sadece ana-babası evli çocuklara tanınmış olması haksızlığa neden
olmaktadır. Ortak velayetin sadece evlilik süresi ile sınırlandırılmaması gerektiği ve çocuğun
yararına olduğu tüm hallerde uygulama alanı bulmasının önem arz ettiği, Birleşmiş Milletler
Çocuk Hakları Sözleşmesi ile açıkça dile getirilmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları
Sözleşmesi’ni kabul eden taraf devletlerin, çocuğun üstün yararına olması halinde çocuk lehine
ortak velayeti hakkını kabul etmeleri mümkün kılınmıştır. BMÇHS’i m. 7, m. 9 ve m. 18 ile385
384
KAHRAMAN, s. 61; KILIÇOĞLU, s. 501-502; AKINTÜRK / ATEŞ, s. 407.
385
BMÇHS m. 7 de, çocuğun mümkün olduğu ölçüde ana ve babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına
sahip olduğuna yer vermiştir. Bu hükümle çocuklar arasında hiçbir ayırıma gidilmeksizin çocukların ana ve
109
çelişen TMK m. 336/I hükmü çelişmektedir. Çünkü Türk Medeni Kanunu ana ve babalara ortak
velayeti evlilik süresince tanımış, evliliğin herhangi bir nedenle sona erdiği durumlarda
velayetin taraflardan birisine bırakılacağını düzenlemiştir. Oysa BMÇHS’nde yer alan m. 9’u
incelediğimizde bile, çocukların üstün yararına aykırı olmadıkça ana ve babaları ile birlikte
büyüme hakkı olduğunu görmekteyiz.
2. Birlikte Yaşamaya Ara Verme ve Ayrılık Halinde Ortak Velayet
Birlikte yaşamaya ara verme veya ayrılık halleri TMK m. 197/I de düzenlenmiştir. Buna
göre taraflardan birinin ortak hayat yaşamaları sebebiyle ekonomik veya kişi güvenliği veyahut
aile huzurunu tehlikeye düşüren olguların varlığı halinde, birlikte yaşamaya ara verme hakkına
sahip olduğu yasada düzenlenmiştir. Tarafların herhangi bir sebeple fiilen ayrı yaşamaya
başlamış olması velayet hakkını doğrudan etkileyen bir durum değildir. Belli koşulların varlığı
halinde bunun aksi de mümkün kılınmıştır. Hâkim gerekli gördüğü hallerde TMK m. 336/II
gereği velayeti eşlerden birine verebilir386. TMK m. 336/II de yer alan velayeti eşlerden birisine
‘verebilir’ ifadesini, kimi yazarlar kanun koyucunun bu dönemde taraflara ortak velayet
hakkına imkân tanıdığı şeklinde yorumlamaktadır. Zira evlilik içinde taraflar velayeti ortak
kullanırlar ve ayrı yaşamada evlilik bitmemiş halen devam etmektedir387. Dolayısıyla evlilik
birliği devam ederken tarafların velayeti ortak olarak kullanacağı kural olarak kabul edilirken,
birlikte yaşamaya ara verme ve ayrılık halleri gibi evlilik devam ederken ortak velayet hakkının
sınırlandırılması gerekir388. Öte yandan bu hükmün, hâkime takdir yetkisi tanıdığı, velayetin
babaları tarafından bakılma hakları koruma altına alınmıştır. Yine aynı sözleşmenin 9. Maddesinde, çocuklarla
ilgili uyuşmazlıklarda, çocuğun yüksek yararını olumsuz yönde etkileyecek bir durumun söz konusu olmadığı
hallerde, çocuğun ana ve babasından ayrılmasına karar verilmemesi gerektiği düzenlenmiştir. İlgili maddenin
devamında ise, BMÇHS m. 9/III, herhangi bir sebepten ötürü ana ve babasından ayrılan çocuğun hem anasıyla
hem de babasıyla düzenli şekilde ilişki kurmasının çocuğun yararı açısından çok önemli olduğuna yer verilmiştir.
Bu madde şu şeklinde de yorumlanabilir: Çocuğun üstün menfaatinin söz konusu olduğu hallerde çocuğun hem
anası hem de babasıyla büyüme hakkı gereğince ortak velayete karar verilmelidir. Son olarak BMÇHS m. 18 ise,
taraf devletlerin çocuklarla ilgili uyuşmazlıklarda çözüm yolu üretirken, ana ve babanın çocuğun sorumluluğunu
birlikte taşıdıkları ilkesinin kabul edilmesi gerektiğinin altı çizilmiştir. AYBAY / ŞEN s. 596.
386
KAHRAMAN, s. 59; AKINTÜRK / ATEŞ, s. 408; ÖZTAN (Aile Hukuku), s. 1088.
387
388
KAHRAMAN, s. 60.
110
ortak velayet olarak devam edebileceği ya da bir tarafa bırakabileceği şeklinde de
yorumlanmaktadır389.
İsviçre Medeni Kanunu’nda ortak velayete ilişkin yapılan son düzenlemelerle, tarafların
birlikte yaşamaya ara verme ya da ayrılması gibi hallerde de ortak velayet kural olarak
benimsendiğinden, taraflar velayet hakkını ortak kullanmaya devam etmektedir390.
Kanaatimizce Türk Medeni Kanunu’nda tarafların boşanmasından sonra velayeti ortak
kullanabilmelerine ilişkin yeni düzenlemeler yapılırsa, tarafların ortak yaşama ara verme ya da
ayrılık hallerinde de şimdi ki düzenlemeden farklı olarak, ebeveynler arasında velayetin ortak
olarak kullanılması söz konusu olacaktır.
3. Ana-Babanın Boşanması Halinde Ortak Velayet
TMK m. 336/II göre, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmişse hâkim
velayeti eşlerden birine verebilir. Bu maddenin yürürlükte olması ayrılık halinde bile taraflara
ortak velayet hakkı tanınmasının önüne geçmektedir. Her ne kadar velayeti ‘eşlerden birine
verebilir’ ifadesine yer verilerek hâkime ortak velayet hakkı tanıması için takdir yetkisi tanımış
gibi görünse de bu ifadenin ortak velayete imkân tanımadığı kanaatindeyiz. Anlatılmak istenen,
evliliğin boşanma ile sona ermediği henüz kesinleşmediği süreçlerde sanki boşanma kararı
verilmiş veya herhangi bir kesin karar verilmiş gibi hâkimin çocukların velayetini ortak
velayetten çıkararak taraflardan birine bırakabileceğidir. Bu nedenle TMK m. 336/II hükmü
TMK m. 336/I’de yer alan ortak velayet hakkının bir istisnasını oluşturmaktadır. Kanaatimize
göre, TMK m. 336/II de yer alan hüküm, ana ve babaların evlilikleri konusunda mahkeme
süreçleri devam ederken, somut olay incelenmeden ya da tarafların talepleri dikkate alınmadan
ortak velayet talep edilmesine engel oluşturduğundan kaldırılması ortak velayet kararlarının
önünü açacaktır.
Aynı maddeden devamla, TMK m. 336/III göre, velayet hakkı ana ya da babadan birinin
ölümü halinde sağ kalan eşe kalır, boşanma halinde ise velayet bırakılan tarafa ait olacaktır
demektedir. Emredici bir hükümdür. Boşanma halinde her iki çifte ortak velayet hakkı
tanınmasının doğrudan önüne geçmektedir. Öte yandan ölüm halinde velayetin durumunun ne
389
ELÇİN GRASSINGER, s. 9; KOÇHİSARLIOĞLU, s. 25.
390
111
olacağı ile boşanma halinde velayetin durumunun ne olacağı konularının aynı fıkrada yer
almasının doğru bulmamaktayız. Ortak velayet düzenlemesiyle ilgili iç hukukta yeni bir
düzenleme yapıldığında, TMK m. 336/III’ün sadece ebeveynlerin ölümü halinde velayetin
durumu hakkında bilgi vermesi yeterli olacaktır. Boşandıktan sonra müşterek çocuğun
velayetinin ne olacağı hakkında bilgi içeren ayrıntılı ayrı bir madde oluşturulmalı ve boşanma
sonucunda velayetin eşlerden birine ait olmasının istisna olarak kabul edilmesi gerekir. TMK
m. 336/I, m. 336/II ve m. 336/III yürürlükte iken iç hukuk kurallarıyla evlilik birliği sona eren
ana ve babaların ortak velayet taleplerinin değerlendirilmesinin mümkün olmadığı açıkça
görülmektedir.
Bu konuyla ilgili diğer önemli hüküm TMK m. 182’ye göre, velayet hakkı verilmeyen eş
ile çocuk arasında, kişisel ilişki düzenlenmesi yapılan ebeveyn çocuğun bakım ve eğitim
giderlerine maddi gücü oranında destek olmak zorundadır391. Bu hükümde de ana ve baba
velayet hakkı verilen ve velayet hakkı verilmeyen eş olarak ayrılmış olup, ortak velayet
kavramından bahsedilmemiştir.
Her ne kadar TMK m. 336 ile boşanmanın gerçekleşmesiyle velayet hakkının
taraflardan birine bırakılacağı kabul edilmişse de 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan 11 No’lu
Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye, 6684
sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak 25.03.2016 tarihinde taraf olunan ve 1 Ağustos
2016 tarihinde yürürlüğe girerek iç hukuk sistemimiz tarafından kabul edilmiştir. Ek 7 No’lu
Protokol m. 5’te392 yer alan eşler arasında mutlak eşitliğin sağlanmasını ifadeleri önem arz
etmektedir. Nitekim ana-babalar ister boşanmış olsun, isterlerse de evlilik dışı birliktelikleri
olsun çocuklarının üstün yararına aykırılık söz konusu değilse, çocuklarının velayetinin birisine
verilmesi mutlak eşitlik kuralına ters düşmektedir. Bu ek protokol sonucunda iç hukuk
sisteminde ortak velayet kararı verme yetkisinin tanındığını kabul edebiliriz393.
391
İNCE, s. 215.
392
Protokol’ün 5. maddesi “Eşler arasında eşitlik” başlığı altında “Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin
sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eşit
şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez” hükmünü
öngörmüştür.
393
GÜVEN, Kudret, ‘‘Türk Hukuku’nda Evliliğin Sona Ermesi Halinde ve Evlilik Dışı İlişkide Velayet Hakkının
Geldiği Son Nokta: Ortak Velayet’’, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 4, S. 1, Ocak 2018, s.
11.
112
Ortak velayetle ilgili ortaya çıkan asıl çelişki, AİHS’nin Ek 7 No’lu Protokol’ünün iç
hukuk sistemimizce kabul edilmesine rağmen, hala yürürlükte olan ve ortak velayet kararı
verilmesini engelleyen TMK m. 336, m. 337, m. 182/II maddelerinin akıbetinin ne olacağı
noktasındadır. Protokol’de yer alan m. 5 uygulandığında, velayet davalarında genel kuralın
ortak velayet düzenlemesi olması gerekirken, ortak velayetin istisna olarak düzenlenip
düzenlenmeyeceği açıkça anlaşılmamaktadır. Bu durumda tarafların talepleri halinde
mahkemenin ortak velayete karar verip veremeyeceği ya da tarafların itirazı yoksa
kendiliğinden ortak velayet kararının devam edip edemeyeceği soruları yanıt beklemektedir394.
Türk Medeni Kanunu’nda yürürlükte olan velayet hükümleri ve uluslararası sözleşmeler
çerçevesinde boşanmadan sonra ortak velayet düzenlemesinin mahkemelerce uygulanıp
uygulanamayacağı konusunda doktrinde farklı görüşler bulunmaktadır.
a. Türk Hukuku’nda Boşanmadan Sonra Ortak Velayeti Kabul Eden Görüşler
Koçhisarlıoğlu’nun395 ortak velayete ilişkin görüşüne göre, tarafların boşanmasından

sonra ortak velayet hakkı genel kural, velayet hakkının tek başına yürütülmesinin ise istisna
olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Eylem Apaydın’a göre396 ortak velayet boşanan eşlere
uygulanan bir kural haline getirilmelidir. Ortak velayet kararı verilemeyeceği hallerde ise
hâkim tarafından istisna düzenlemesine sebep olan hususlar ortaya konmalıdır. Neticede ister
ortak velayete ister tek taraflı velayete karar verilsin verilen karar çocuğun üstün yararı
prensibinin korunması gerekçesiyle verilmelidir. Arkan Serim’e göre397, boşanma davalarında
anlaşmalı boşanmaların artış gösterdiğinden çocuğun üstün yararına aykırılık söz konusu
değilse, ortak velayet konusunda tarafların serbestçe sözleşme yapabilme imkânı tanınması
gerektiğini savunmaktadır. Bu durum taraflara emredici olarak düzenlenmemekle birlikte
yasaklanmaması gerekir denmektedir398. Nitekim ortak velayet düzenlemesine ilişkin taleplerin
394
ÖZTAN, Bilge, ‘‘Boşanmada Birlikte Velayet’’, İzmir Medeni Hukuk Günleri -II, Aile Hukuku
Sempozyumu Bildiri Özetleri, 27-28 Nisan 2018, s. 13.
395
396
APAYDIN, s. 472.
397
ARKAN SERİM, Azra, ‘‘Boşanma Halinde Ortak Velayet’’, Legal Hukuk Dergisi, C. 14, S. 167, 2016, s.
6085.
398
KOÇHİSARLIOĞLU, s. 41; KAHRAMAN, s. 46.
113
gerçekleştirilmesi için kanunda herhangi bir kanunla boşluk doldurmak ya da yorum yapmak
yerine ortak velayete ilişkin açık bir şekilde yapılacak yasa değişikliği ile velayet hükümlerinin
güncellenmesi sorunların önüne geçecektir. Öztan’a göre399, TMK m. 182’nin evlilik birliği
sona erdikten sonra ortak velayetin uygulanamayacağı yönünde bir hüküm olmadığını,
tarafların ortak velayet talep ettiği hallerde çocuğun yararı ölçütü çerçevesinde, ortak velayetin
uygulanmasının mümkün olduğu yönünde görüş bildirmiştir.
Tarafların ortak velayet konusunda aralarında anlaşarak boşanması halinde, ortak
velayet uygulanmalıdır. Nitekim ortak velayet hem çocukların hem de ebeveynlerin üstün
yararına bir uygulamadır400.
aa. Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümlerle Ortak Velayete Karar

Verilemeyeceği Yönündeki Görüşler
Birinci görüşe göre, ortak velayete ilişkin hükümlerde kanun boşluğu söz konusu
değildir. Mevcut düzenlemenin boşanmış eşler arasında ortak velayetin düzenlenmesine imkân
verilmeyecek şekilde kasten velayetin tek tarafa bırakılacak şekilde düzenlendiğini iddia
etmektedir401.
TMK m. 336/II ve m. 336/III gereğince, velayet hakkı ana ve babadan birine
bırakılmaktadır. Türk hukukunda hâkimlerin evlilik birliğini ortadan kaldıran sebeplerden
birinin (boşanma, ortak hayata son verme, ayrılık hali gibi) varlığı halinde ortak velayete
hükmedip hükmedemeyeceği tartışması Türk Medeni Kanunu’nda yer alan iki madde
üzerinden yapılmaktadır. Bunlardan ilki, çocukla ebeveynin kişisel ilişkisini düzenleyen TMK
m. 182/II iken, ikincisi ise TMK m. 336/III’tür402. TMK m. 182/II’de velayet kendisine
verilmeyen eş ile çocuk arasındaki ilişki düzenlenmektedir. Tarafların boşanmasının ardından
velayet verilmeyen ebeveyn ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulur. Kimi yazarlara göre bu
hükümde yer alan velayet hakkı kendisine bırakılmayan eş ibaresi ortak velayetin
399
ŞİMŞEK, s. 89; ÖZTAN (Aile. Hukuku), s. 466-467.
400
AKYÜZ, s. 233; İNCE, s. 217; ÇETİNER BAKTIR, s. 91; ÖZTAN, Bilge, Türk Hukuku’nda Boşanmada
Birlikte Velayet Sorunu, Prof. Dr. Tuğrul Ansay’a Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2006, s. 258-259.
401
ARKAN SERİM, s. 6082.
402
KURT, Leyla Müjde, ‘‘Boşanma Durumunda Birlikte Velayet’’, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C. 9, S. 2, 2018, s. 166.
114
hukukumuzda mümkün kılınmadığının göstergesidir. Ortak velayeti mümkün kılmadığı iddia
edilen ikinci hüküm ise TMK m. 336/III’tür. Bu hükümde tarafların boşanması sonucunda
velayetin çocuğun kendisine bırakılan tarafa ait olduğu belirtilmiştir. Bu hükmün de ortak
velayet kararları verilmesine engel teşkil ettiği yönünde görüşler bulunmaktadır403.
Evlilik birliğinin sona ermesini düzenleyen TMK m. 336/II ve TMK m. 182/II
yürürlükte olduğu müddetçe mahkemelerin ortak velayet kararı vermeleri mümkün olmadığı
ileri sürülmektedir. Taraflar ortak velayet konusunda anlaşmış olsalar da Türk hukukunda ortak
velayete ilişkin herhangi bir hüküm söz konusu olmadığından davaya bakan hâkim, Türk
Medeni Kanunu’nun velayet hükümlerini uygulayarak velayeti taraflardan birisine
bırakacaktır404.
Kanun koyucunun İsviçre Kanunu’nu kaynak olarak kullandığı dönemde, İsviçre
Kanunu’nda ortak velayet hakkının düzenlenmediği görülmektedir. Güncellenmemiş kanun
hükümleri dikkate alınarak kanun koyucunun kasten boşanan ebeveynlerin ortak velayet
hakkını engellediği yorumunun doğru olmadığı kanaatindeyiz.
bb. Ortak Velayet Konusunda Kanun Boşluğu Olduğu Yönündeki Görüşler
Doktrinde yer alan ikinci görüş; tarafların ortak velayet hakkı talep edip edemeyeceği
konusunda kanun boşluğu bulunduğunu savunmaktadır. Ortak velayet taleplerine ilişkin
davalarda bu kanun boşluğun çocuğun üstün yararı prensibi doğrultusunda karara
bağlanmalıdır405. Öte yandan bu kanun boşluğu hâkimin takdir yetkisini kullanması ve Yargıtay
içtihatları dayanak yapılarak çözüme ulaşsa bile, yabancı mahkemelerin ortak velayet
kararlarının ülkemizde tenfiz edilmesi noktasında sorunları beraberinde getirir406.
403
KOÇHİSARLIOĞLU, s. 96; APAYDIN, s. 460.
404
ÇETİNER BAKTIR, s. 48; KAHRAMAN, s. 62; KILIÇOĞLU, s. 501; ÖZDEMİR, Nevzat, Türk İsviçre
Hukuku’nda Anlaşmalı Boşanma, Beta Yayınevi, İstanbul 2003, s. 163.
405
AKYÜZ, s. 234-235; BAYGIN, s. 265-268; USTA (Velayet Hukuku), s. 118; NOMER, Ergin, Devletler
Hususi Hukuku, 22. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2018, s. 531; EKŞİ, Nuray, Yabancı Mahkeme
Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Beta Yayınları, İstanbul 2013, s. 548; KOÇHİSARLIOĞLU, s. 229;
APAYDIN, s. 459; NOMER, Haluk Nami / AKBULUT, Pakize Ezgi, Medeni Hukuka Giriş Dersleri Bölüm- I,
Filiz Kitabevi, İstanbul 2016, s. 50; ÖZTAN (Velayet Sorunu), s. 253.
406
APAYDIN, s. 471.
115
Serdar’a göre, Türk Medeni Kanunu’nda evli olmayan çiftlere ortak velayet
düzenlenmemesinin sebebi, BMÇHS m. 2’de yer alan evlilik içerisinde doğan çocukla evlilik
dışında doğan çocuk arasında ayrım yapılmayacağı yönündeki hükümdür. Dolayısıyla kanun
koyucu evli olmayan çiftlerle evli olan çiftler arasında ayrıma gitmeksizin ortak velayet
konusundaki düzenlemede boşluk bırakmıştır407.
Ortak velayet düzenlemesinin gerekliliği sebebiyle TMK m. 336’nın yeniden
düzenlenmesi talep edilmiştir408. Bu konuda yeni bir düzenleme gerçekleşene kadar TMK m.
336 ve m. 182 sebebiyle ortaya çıkan boşluğun TMK m. 1 hükmü kapsamında değerlendirilerek
doldurulmasıyla hukuk sistemimizde ortak velayet kararları verilmesi gerektiğinin altı
çizilmektedir409.
cc. Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümlerle Ortak Velayete Karar

Verilebileceği Yönündeki Görüşler
Ortak velayeti destekleyen üçüncü görüşe sahip yazarlar ise; velayet hükümlerinde
revizyona gidilerek gerekli kanuni düzenlemelerin yapılması halinde, çocuğun üstün
menfaatine aykırılık tespit edilmedikçe ortak velayet düzenlemesinin uygulanabilir olduğunu
ileri sürmektedir410.
Öztan411, velayet düzenlemesinde ana-babanın aralarında anlaşarak ortak velayet talep
etmesi halinde 20.02.2017 tarihinde, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin vermiş olduğu karar ve
gerekçesinde yer alan Ek 7 No’lu Protokol’ün 5. maddesi dikkate alındığında, milletlerarası
anlaşmaların kanun hükmünde olduğu, milletlerarası anlaşmalarla kanun hükümleri arasında
uyuşmazlığın ortaya çıkması halinde, milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınarak ortak
velayet taleplerinin kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Devamında Ek 7 No’lu
Protokol’ün ebeveynler arasında eşitliği ifade eden 5. maddesinin kabulünden sonra, tarafların
evlilik birliğinin sona ermesi halinde ortak velayet hakkının genel kural olarak kabul edilmesi
407
KAHRAMAN, s. 58-59; SERDAR, s. 186-187.
408
ÖZTAN (Velayet Sorunu), s. 260.
409
SERDAR, s. 176; İNCE, s. 217; ÖZTAN (Velayet Sorunu), s. 259.
410
İNCE, s. 220; APAYDIN, s. 469-473; KAHRAMAN, s. 63; KOÇHİSARLIOĞLU, s. 229-234; ELÇİN
GRASSINGER, s. 12; ÖZTAN (Velayet Sorunu), s. 259.
411
ÖZTAN (Birlikte Velayet), s. 12-13.
116
gerektiğini, tek taraflı velayetin ortak velayeti istemeyen ebeveynlere istisna olarak
düzenlemesi gerektiğini ifade etmiştir.
Erdem’e412 göre, ortak velayet düzenlemesini desteklemekte olup mevcut hükümlerle
de yerel mahkemelerin ortak velayet kararı verebileceğini ileri sürmektedir. Şöyle ki; TMK m.
336/II’de boşanmanın gerçekleşmesi halinde çocuğun velayetinin çocuğun bırakıldığı tarafa ait
olacağı belirtilmiştir. Erdem bu maddeye farklı bir bakış açısı getirerek velayetin çocuğun
bırakıldığı tarafa verileceğini zıt anlamda yorumladığımızda çocuğun velayetinin her iki
ebeveyne birlikte verilemeyeceği sonucunun çıkmadığını ifade etmektedir. Bu yorumla yerel
mahkemelerin ortak velayet kararı vermesine bir engel kalmadığını dile getirmiştir413.
Kanaatimiz TMK m. 336/II’de yer alan, çocuğun velayetinin çocuğun bırakıldığı tarafa
verilmesi ifadesinde velayetin çocukla birlikte yaşadığı ebeveyne yani tek bir ebeveyne
bırakılacağı açıkça belirtilmişken bu maddeye ters bir yorum yapılarak ortak velayetin mümkün
kılınması doğru bir değerlendirme değildir. Yürürlükte olan hükümleri geniş anlamda
yorumlamaktan ziyade ortak velayet düzenlemesine açıkça izin veren hükümlerin
düzenlenmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayet
konusunda yeni bir düzenleme gerçekleşirse boşanma, ortak hayata son verme veya ayrılık hali
durumlarında hem ana hem babanın ortak velayet hakkı devam edecektir. Bu sayede evlilik
içindeki ortak velayet hükümleri boşanmanın ardından da geçerliliğini korumuş olacaktır.
b. Türk Hukuku’nda Boşanmadan Sonra Ortak Velayeti Kabul Etmeyen Görüşler
Hatemi414, evlilik birliği sona erdikten sonra kabul edilecek olan ortak velayet
kavramının, yürüyüp yürüyemeyeceği konusunda tereddütleri olduğunu, ortak velayetin
çocuklar üzerinde olumsuz sonuçlar doğuracağını ifade etmektedir. Oysa boşanmış eşlerin
müşterek çocukları hakkında birlikte hareket edemeyeceği şeklindeki Hatemi’ye ait olan ortak
velayet eleştirilerinin genelleştirilmemesi gerekir. Zira uygulamada ortak velayete ilişkin karar
verilirken, daha önce de defalarca bahsettiğimiz gibi çocuğun üstün yararı doğrultusunda somut
olay çerçevesinde değerlendirme yapılmaktadır415.
412
ERDEM, Mehmet, Aile Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018, s. 171.
413
KÖLE, s. 153.
414
HATEMİ (Aile Hukuku), s. 183.
415
ARKAN SERİM, s. 6086.
117
c. Boşanma Sonucunda Ortak Velayeti Düzenleyen Ülkelerde Velayetin
Kullanılması
Ortak velayeti kabul eden ülkelerin hukuk sistemlerinde evliliğinin sona ermesi halinde
ortak velayetin esas mı yoksa istisna olarak mı uygulanacağı konusunda fikir ayrılıkları
meydana gelmiştir.
Almanya, Fransa, İsviçre, Belçika, Danimarka, İsveç, Norveç, İtalya, Hollanda, Rusya,
İspanya ve İngiltere tarafından kanun gereğince boşanmadan sonra ortak velayetin devam ettiği
kuralı kabul edilmiştir. İsveç, Norveç, Danimarka, Hollanda gibi ülkelerin hukuk sistemlerinde
boşanmanın ortak velayeti etkileyen bir sonuç olmadığını benimsemişlerdir. Kanun gereğince
evliliğin sona ermesine rağmen devam eden ortak velayet düzenlemesinin taraflardan birinin
talebi üzerine, mahkeme tarafından velayet o ebeveynden kaldırılarak ebeveynin velayeti tek
başına kullanmasına da imkân tanınmıştır. Zira bazı yazarlara göre ortak velayet kararı çocuğun
üstün yararına olabileceği gibi, bazı durumlarda velayetin tek tarafa bırakılması da çocuğun
yararına olabilir416. İsviçre, Almanya, Fransa, İtalya ve Belçika gibi ülkelerin ortak velayete
ilişkin düzenlemelerine baktığımızda, ortak velayetin kapsamına giren çocuklarla ilgili işlerin
günlük işler ve önemli kararlar olarak ikiye ayrıldığını görmekteyiz. Buna göre çocuğun yemek
yeme, giyinme, barınma, günlük okul ihtiyaçları, önemli sayılmayan sağlık tedavisi gibi işler
günlük işler kategorisine girmektedir. Bu günlük işler çocuğu yanında bulunduran ebeveyn
tarafından diğer ebeveyne sormadan gerçekleştirilecektir. Önemli kararlarsa günlük ihtiyaçları
kapsayan işler dışında kalan işlerdir. Zira ortak velayet gereği çocuk hakkındaki önemli
kararları ebeveynlerin birlikte almaları gerekir. Bunlar çocuğun hangi okula ya da hangi kursa
gideceği yönündeki kararlar, önemli sağlık operasyonları, dini eğitimi, mesleki seçimlerine
yönelik adımlar olarak ifade edilebilir. Bu gibi önemli kararlarda ortak velayet düzenlemesine
rağmen taraflar ortak bir karara varamazlarsa, mahkemeye başvurarak uyuşmazlığı
çözeceklerdir417.
Kara Avrupası hukuk sisteminde, ortak velayet düzenlemesinin yer alması Anayasa
mahkemelerinin iptal kararları vermesiyle olmuştur. Almanya’da 18.07.1979 tarihinde Velayet
Hakkı Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ardından Alman Anayasa mahkemesi 1982 tarihinde
416
ERLÜLE, s. 180; İNCE, s. 213.
417
İNCE, s. 208.
118
Alman Medeni Kanunu’nun 1671/4. c 1 maddesini iptal etmiştir. Alman Anayasa
Mahkemesi’nin vermiş olduğu iptal kararı ile boşanma sonrası ortak velayet talep edilmesinin
önü açılmıştır418. Gerekçesinde, boşanmadan sonra ailenin sona ermediğini, sadece ailenin
yapısını değiştirdiğini bu sebeple de ortak velayet kullanımının engellenmesinin Alman
Anayasası m. 6/2’ye göre ağır temel hak ihlali olduğu ifade edilmiştir419. Alman Hukuku’nda
ortak velayet kural olarak kabul edildiğinden, ana ve baba boşandıktan sonra velayeti ortak
kullanmaya devam ederler. Taraflardan birinin velayeti tek başına kullanmayı isteme hakkı
mahkeme kararı ile istisnai durum olarak düzenlenmiştir420.
Fransız hukuk sisteminde ortak velayet kavramı çok eskilere dayanmaktadır. Fransa 1987
tarihinde boşanmış ebeveynlerin talep etmesi halinde ortak velayet kavramını istisna olarak
kabul etmektedir. 1993 tarihinde ise ortak velayet hakkının ana-babanın boşanması halinde
sona ermeyeceği kabul edilerek ortak velayet düzenlemesi kural olarak kabul edilmiştir. Daha
sonra ihtiyaçlar doğrultusunda 2002 yılında ortak velayete ilişkin yeni düzenlemeler
getirilmiştir. Bu düzenleme ile boşanma sonrası her iki tarafın müşterek çocuklar üzerinde eşit
haklara sahip olduğu bu nedenle çocuk üzerindeki yükümlükleri yerine getirirken birbirlerine
eşit ve saygılı davranmak durumunda olduğu, anlaşamadığı hususlarda evlilik içinde olduğu
gibi aile mahkemelerine başvurabilecekleri düzenlenmiştir. İstisnai hallerde çocuğun üstün
yararı gereği velayetin tek tarafa bırakıldığı hallerde diğer tarafla çocuk arasında kişisel ilişki
kurulacaktır. Kişisel ilişki kurulan tarafın velayet sahibi üzerinde onun kararlarını denetleme ve
bilgi talep etme hakkı bulunmaktadır421.
İngiliz ve İtalyan hukuk sisteminde evlilik içindeki ortak velayet hakkı boşanmadan sonra
aynı şekilde devam etmektedir. Hatta İtalyan hukukunda 2006 yılında yapılan düzenleme
sayesinde ebeveynler boşanmış olsun, evli olsun, ayrı yaşıyor olsun, medeni durumlarına
bakılmaksızın ortak velayet hakkını kullanabilmektedirler422.
İsviçre tarafların boşanmasının ardından ortak velayet düzenlemesini istisna olmaktan
çıkararak kural olarak kabul etmiştir. Bunun yanı sıra yapılan son değişiklikler sayesinde,
418
MATTHİESSEN, Stephanie, Gemeinsame elterliche Sorge in scheidungssoziologischer Perspektive, Diss.,
Hamburg 2004, s. 51. (naklen, ERLÜLE s. 99, dn. 104).
419
ERLÜLE, s. 99.
420
SERDAR, s. 170; KAHRAMAN, s. 49.
421
İNCE, s. 203.
422
ERLÜLE, s. 174.
119
velayet kavramı ana-babanın evli ya da evlilik dışı birlikteliği gibi statülerinden arındırılarak,
kanunun uygulanmasında kişilerin statüleri ya da cinsiyetleri arasında ayrım yapılmasının
önüne geçilmiştir.
İsviçre Hukuku’nda velayetle ilgili önemli bir hüküm olan İMK m. 133’ün içeriğinden
de bahsedeceğiz. Hâkim İMK m. 133 uyarınca, boşanma davasının yasal sonuçları olarak
velayet gereği ana-baba ve çocukların haklarını ve sorumluluklarını düzenlemektedir. Bu
hususların ilki ana-babanın velayetten kaynaklanan sorumluluklarının belirlenmesidir. İkincisi
husus ikametgâhın belirlenmesidir. Üçüncü belirlenmesi gereken husus şüphesiz İMK m.
273’de yer verilen tek taraflı velayet ise çocuk ile kişisel ilişkinin kurulması, ortak velayet ise
tarafların sorumluluklarını bölüştürmesidir. Son husus ise velayet gereği ana-babanın çocuğa
için yapacağı katkının belirlenmesidir. Tüm hususları mahkeme çocuğun üstün yararı ilkesini
göz önüne alarak belirler423. Ayrıca velayet konusu çocuğun varsa kardeşleri, ailesinin çocuğa
verebileceği imkanların sınırları, çocuğun sosyal ve eğitim hayatı, yaşı, karakteri velayet
düzenlemesinde önemli hususlardır.
d. Boşanma Sonucunda Ortak Velayete Karar Verilmesi Halinde Çocuğun

İkametgâhının Belirlenmesine İlişkin Modeller
Ortak velayete ilişkin Türk Medeni Kanun’da revizyon gerçekleşirse, ortak velayete
karar verilen davalarda diğer eşle çocuk arasında kurulan kişisel ilişki düzenlemesi ortadan
kalkacaktır. Ortak velayete karar veren hâkim öncelikle çocuğun oturma yerini belirleyecektir.
Çocuğun ikametgâhının belirlenmesi dışında kalan çocukla ilgili tüm hak ve sorumluluklar ana
ve baba arasında ortak olarak yerine getirilecektir424.
Ortak velayet hakkına sahip olan ana ve baba, çocuğun fiilen oturma yerinin
belirlenmesi konusunda ortak karar verirler425. Çocuğun fiilen oturma yerinin belirlenmesinde
değişik modeller bulunmaktadır. Ortak velayet düzenlemesine göre çocuğun fiilen yaşayacağı
yer konusunda da ortak bir karar vermek üzere üç model bulunmaktadır. Bunlar tek konut
modeli, değişken model ve yuva modelidir.
423
APAYDIN, s. 469; ÖCAL APAYDIN, s. 649.
424
USTA (Çocuk Hakları ve Velayet), s. 30; KOÇHİSARLIOĞLU, s. 46.
425
120
Tek konut modelinde (residans modeli) ortak velayet altındaki çocuk ebeveynlerinden
birisi ile aynı konutta yaşamaktadır. Diğer ebeveyn kendisini ziyarete gitmekte veya dışarıda
görüşülmektedir. Bu sayede çocuğun bildiği ve tanıdığı sosyal çevreden hiç ayrılmadan aynı
konut ve mahalde yetişmesi sağlanır. Bu model günümüzdeki tek taraflı velayet tipine
benzemektedir. Tarafların çocuğun yetişmesi konusunda çok iyi anlaşma sağlayamadığı
durumlarda geçerlidir426. Çocuğun anne şefkatine muhtaç, küçük yaşta olduğu hallerde en çok
tercih edilen bir modeldir. Çocuğun birlikte yaşamadığı ebeveyni çocuğu düzenli olarak sık sık
ziyaret edebilmektedir. Kadın örgütleri tarafından eleştirilen bir modeldir427.
Değişken ikametgâh modelinde, çocuk hem ana ile hem de baba ile ikamet etmektedir.
Böylelikle her iki tarafta eşit olarak çocuğun günlük işlerinde ve önemli kararlarında katkıda
bulunmuş olmaktadır. Çocuğun taraflardan birine bağımlı olmadığı, sağlıklı şekilde her iki
ebeveyni ile hayatı paylaştığı için bu model Almanya, Fransa, İsveç, Avustralya, Kanada,
Belçika, Hollanda, Amerika gibi ülkelerde uygulanmaktadır. Bu modelin çocuk üzerinde
olumsuz sonuç doğurmaması için ana-babanın boşanmanın getirdiği olumsuz sonuçları atlatmış
olması ve çocuğa bunları yansıtmıyor olması gerekmektedir428. Bu modele dönüşümlü model
de denilmektedir. Çocuğun hem ana hem de babasının evinde kendisine ait bir odası
bulunmaktadır429.
Yuva modele gelirsek, bu modelde çocuğun oturduğu ev sabit tutulmakta, çocukla
velayet gereği görüşme sağlamak için ebeveynler süreli olarak çocuğun yanında
yaşamaktadırlar. Uygulama alanı bulması için ailenin ekonomik durumunun iyi olması gereken
bir modeldir. Zira hem çocuğun hem ana-babanın ayrı evi olacaktır. Ancak böyle bir model
çocuktan ziyade boşanmış ana-babanın temel haklarını kısıtlayıcı bir model olduğundan
mahkemelerce böyle bir modelin önerilmesi mümkün olmamıştır430.
Türk Medeni Kanunu’nda taraflar boşandıktan sonra velayet hakkı taraflardan birisine
bırakıldığından tek konut modeli uygulanmaktadır. Ortak velayete karar veren Türk
mahkemeleri, çocuğun ikametgahı konusunda tek konut modeli ya da değişken model
uygulamalarından birine karar verebilir.
426
İNCE, s. 210.
427
ERLÜLE, s. 185.
428
İNCE, s. 211.
429
ERLÜLE, s. 183.
430
İNCE, s. 212; ERLÜLE, s. 185.
121
Çocuğun yerleşim yerine karar verildikten sonra çocuğun ya da ebeveynin yerleşim
yerinde değişiklik yapılması gerekebilir. İsviçre Hukuku’nda kural olarak velayeti ortak
kullanan ebeveynlerden birinin tek başına ya da çocukla birlikte yerleşim yerini değiştirmesi
diğer ebeveynin rıza vermesi ile mümkündür. Değişiklik sonucu ortaya çıkan coğrafi uzaklık
diğer ebeveynin velayet hakkını kullanmasını engellemiyorsa bu durumda rızasına gerek
duyulmamaktadır. Buradaki coğrafi uzaklık değerlendirmesi ikiye ayrılmaktadır. İlk
değerlendirme, ana ya da babanın İsviçre dışında bir ülkeye taşınmak istemesidir. Velayet
sahibi ana ya da babanın tek başına ya da çocukla birlikte başka bir ülkeye taşınması halinde
bunun diğer ebeveynin velayet hakkını kullanmasını engelleyip engellemediğine bakılmaksızın
diğer ebeveynin tarafların taşınmasına rıza vermesi aranır. İkinci değerlendirme, ebeveynlerden
birinin yerleşim yerini değiştirmesi diğer ebeveynin velayet hakkını kullanmasını ya da kişisel
ilişki kurmasını engelleyecek boyutta olacaksa yine diğer ebeveynden rıza alınmalıdır.
Görüldüğü gibi burada çocuğun birlikte yaşadığı ebeveyn ya da kişisel ilişki kurduğu ebeveyn
gibi bir ayrım söz konusu değildir. Velayetin veya kişisel ilişkinin kullanılmasını engelleyen
yerleşim yeri değişiklikleri diğer ebeveynin rızası ile gerçekleşmektedir. Şayet ana ve baba
arasında yerleşim yeri değişikliği konusunda anlaşmazlık çıkarsa hâkim ya da çocuk koruma
makamına başvurulur. Çocuğun üstün yararı doğrultusunda en iyi yaşayacağı coğrafi bölge
neresi ise orada yaşamasına karar verilir. Coğrafi değişikliğin yapılıp yapılmayacağının yanı
sıra değişiklik yapılması halinde çocuğun hangi ebeveynle yaşayacağı gibi hususlar tekrardan
düzenlenir431.
İsviçre’de ebeveynlerden birinin tek başına ya da çocukla birlikte yerleşim yerini
değiştirmesi diğer ebeveynin değişikliğe rıza göstermesiyle bağlıdır. Türk Medeni Kanunu’nda
ise daha önce açıkladığımız gibi432 velayet sahibinin yerleşim yerini değiştirmesi velayetin
kaldırılması sebebi olarak düzenlenmiştir. Kanaatimizce sonradan oluşan zorunlu sebeplerle
ebeveynler tek başına ya da çocukla birlikte ülke dışına ya da şehir dışına taşınabilir. Bu durum
tarafların rızası ile çözülmesi gerekirken velayetin kaldırılması gibi ağır sonuçlar
doğurmamalıdır. Türk Medeni Kanunu’nda velayetin kaldırılmasına ilişkin hükümlerde İsviçre
Medeni Kanunu doğrultusunda revizyon yapılmalıdır.
431
ÖCAL APAYDIN, s. 653-654.
432
Bknz. II. Bölüm D. 1. bb. Coğrafi Uzaklık Nedeniyle Velayetin Kaldırılması s. 77.
122
4. Ana-Babanın Evli Olmaması Halinde Ortak Velayet
Ana ve babanın evli olmaması halinde velayetin durumu ile ilgili olarak TMK m. 337
hükmü yer almaktadır. İlgili hükmün ana-babanın evli olmaması halinde velayetin anada
olacağı ifade edilmektedir. (TMK m. 337/I) Tarafların evli olmaması halinde taraflara hiçbir
koşulda ortak velayet hakkı tanınmamıştır. Bunun tek istisnası olan babanın velayet hakkı TMK
m. 337/II de düzenlenmiştir. Buna göre, çocuğun anasının ölmüş, kısıtlı veyahut küçük olması
hallerinde, çocuğun velayetini üstlenecek birisinin olması açısından, velayet hakkı anadan
alınarak çocuğun biyolojik babasına verilebilmektedir. Bunun dışında hâkim çocuğun tek
velayet sahibi ananın kısıtlı, ölmüş ya da küçük olması hallerinde, çocuğun biyolojik babasının
talebi yoksa velayeti yürütemeyeceği için çocuğa vasi de atayabilmektedir433. Buradan çıkan
sonuç, evlilik dışında doğan müşterek çocuk üzerinde babaya velayet hakkının ve sorumluluğun
kanunla tanınmamış olmasıdır. Kanaatimizce TMK m. 337’de hiçbir istisnai durumdan
bahsedilmemiştir.
Tarafların evli olmaması halinde velayetin düzenlenmesi ile ilgili olarak TMK m. 337
incelendiğinde, ana ve babaya eşit haklar tanınmadığı görülmektedir. TMK m. 337/I ile ana ile
çocuk arasındaki soy bağı doğumla kurulduğundan, soy bağı kurulması sebebiyle velayet
hakkını doğrudan anaya vermiştir. Oysa TMK m. 337/II de babanın tanıma ya da babalık davası
sonucunda çocukla soy bağı kurması halinde doğrudan velayet hakkını kazanamamaktadır.
Babanın velayeti alabilmesi için, ananın TMK m. 337/II deki şartlarda olması ve hâkimin
çocuğun velayetini babaya verme yönünde kanaati ve kararı olması gerekmektedir434.
Uluslararası sözleşmelerde de çocuklara yapılan ayrımcılığın önlenmesi için taraf
devletlerin iç hukuk sisteminde düzenleme yapması gerektiği belirtilmektedir. BMÇHS m. 2’ye
göre435, taraf devletler çocuğun ana-babasının, diğer aile üyelerinin ya da vasisinin durumları,
faaliyetleri, inançları, düşünceleri nedeniyle çocuğun ayrıma tabi tutulmasını engellemek için
gerekli önlemleri almalıdır. Görüldüğü üzere uluslararası bir sözleşme olan BMÇHS’de
çocukların ailelerinin evli ya da evli olmamasından kaynaklanan sebeplerle, bu çocukların diğer
çocuklara tanınan haklardan yararlanamamasının ayrımcılık olduğunu, taraf devletlerce eşitlik
433
KAHRAMAN, s. 58.
434
SERDAR, s. 185.
435
https://www.unicef.org/turkey/çocuk-haklarına-dair-sözleşme E. T: 20.07.2019.
123
ilkesine ihlalin önüne geçilmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu madde taraf devletlerin
çocukları ilgilendiren uyuşmazlıklarda, evlilik içinde doğan çocuklarla evlilik dışında doğan
çocukların mahkemelerde haklar bakımından ayrımının önlenmesi ve yeni düzenlemeler
yaparak çocukları velayet hakkı konusunda eşit tutacağını baştan kabul ettiğini ifade
etmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, ortak velayet düzenlemesini desteklemektedir.
Çocuğun ana-baba arasındaki ilişkisi onların medeni durumundan bağımsız olarak doğumla
kurulmaktadır. Bu durumda AİHS m. 8’e göre doğum ile çocuk ve ana-babası arasında aile
ilişkisi kurulmuştur. Bu nedenle evli olmayan çiftlerin çocukları üzerinde ortak velayet
taleplerinin reddedilmesini m. 14 ayrımcılık yasağını ihlal ettiği şeklinde değerlendirmiştir436.
AİHM’ne yapılan bir başvuru sonucunda, o dönem Alman ve Avusturya kanunlarında
kabul edilmiş olan, evlilik dışı ilişkilerden doğan çocukların ortak velayet düzenlemesine
alınması için, ananın rızasının alınması koşulu AİHM’nin m. 14 ve m. 8’e aykırı bulunması
üzerine İsviçre Hukuku’nda evlilik dışı birlikteliklerden doğan çocuklar için ortak velayet
düzenlemesi kabul edilmiştir. İsviçre Hukuku’nda 2014 yılında yapılan kanun değişikliği ile
yürürlüğe giren İMK m. 298/a gereğince evli olmayan çiftlere ortak velayet hakkı tanınmıştır.
İsviçre Hukuku’ndaki bu yeni düzenleme sayesinde, tarafların evli olmaması halinde müşterek
çocukları için ortak velayet hakkı talep edebilmesinin önü açılmıştır437. Evlilik dışı doğan
çocukların da çocuğun üstün yararı ilkesinden yararlanmasını sağlamak amacıyla evlilik dışı
doğan çocukların ortak velayet konusu ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre,
evlilik dışında doğan çocukların evlilik içinde doğan çocuklarla eşit haklara sahip olması
sağlamıştır. Evlilik dışı doğan çocuğun anası onu doğuran kişi olduğundan ananın velayet hakkı
konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Evli olmayan çiftlerde biyolojik babanın ortak
velayet hakkına sahip olması için İMK m. 298/a. I’e göre, baba ile çocuk arasında soy bağı
mahkeme kararı ile kurulmuş veyahut babanın çocuğunu tanımış olması gerekmektedir.
Çocuğun üstün yararına aykırı olmaması şartıyla, ana-babanın çocuk üzerinde ortak velayet
talepleri evlilik dışı birlikteliklere de tanınmaktadır438. Ana ve babanın boşanması halinden
farklı olarak, evli olmayan çiftlerin ortak velayet düzenlemeleri kendiliğinden
436
437
ERLÜLE, s. 171.
438
KAHRAMAN, s. 52; ERLÜLE, s. 170; İNCE, s. 212-213.
124
gerçekleşmemektedir. Evli olmayan çiftlere ortak velayet düzenlemesinden yararlanmaları için
yetkili makamlara beyanda bulunmaları gerekmektedir. Ancak evli olmayan çiftlerin ortak
velayet hakkından yararlanabilmesi için, ilgili hükümde belirtilen birtakım koşulları da
sağlaması gerekmektedir. Bunlar; taraflardan bildirim zorunluluğunun aranması, baba
tarafından çocuğun tanınması ile ortak velayet hakkının talep edilmesi veyahut tanımadan sonra
ortak velayetin talep edilmesi şeklinde olabilmektedir439.
İlk koşul, evli olmayan ana-babanın ortak velayet hakkını kullanmak istediği yönünde
ilgili makama müşterek irade beyanlarını sunmuş olmasıdır. Özetle ebeveynlerin bu hakkı
kullanacaklarına dair ilgili makama bildirim zorunluluğu olarak ifade edilebiliriz. Ana-baba
evli olmadığından, müşterek çocuk üzerinde ortak velayet hakkı kurulabilmesi için, çiftlerin
ilgili makama müşterek çocuğun ebeveyni olduğunu ispat etmeleri gerekmektedir. Evlilik dışı
doğan çocuklarda ana ile çocuk arasındaki ebeveynlik ilişkisi doğum ile kurulurken, baba ile
çocuk arasındaki ilişki ya soy bağı ya da tanıma ile kurulmaktadır. Bu nedenle evlilik dışı
çocuklarda çocuğu doğuran ana olduğundan, çocuğun anası konusunda bir çelişki
bulunmamaktadır. Ancak babanın çocuğun babası olduğu konusundaki şüphelerin ortadan
kalkması için ilgili makama başvuruda bulunması gerekmektedir. Özetle evli olmayan çiftlerin
ortak velayet hakkı talep edebilmesindeki ikinci koşul; ana ile evli olmayan babanın, çocuğunu
tanıması ya da mahkeme kararı ile çocuğu ile soy bağının kurulmuş olması gerekmektedir.
Çocuğun ana-babası konusunda hiçbir kuşku kalmamasının ardından, ana-baba ilgili kuruma
velayet kapsamındaki ebeveyn sorumluluklarını ortak karşılayacakları konusunda anlaştıklarını
ifade ederler. Baba tarafından çocuk üzerinde henüz tanıma gerçekleşmeden tarafların hem
ortak velayet hem de tanıma talep etmesi de mümkündür. Bu hallerde tanımanın da
gerçekleşmesi için baba nüfus idaresine yönlendirilmektedir440.
Alman hukukunda da durum İsviçre hukukundan farksızdır. Evlilik dışı ilişkiden doğan
çocuğun velayeti anaya aittir. Ancak ana ve biyolojik baba müşterek çocuk için ortak velayet
talebinde bulunurlarsa veyahut evlenirlerse çocuğun velayetini ortak olarak kullanabilirler.
Bunun yanı sıra ortak velayeti kullanan ana-baba daha sonra boşansa ya da ayrılsa da ortak
velayeti kullanmaya devam ederler441.
439
ERLÜLE, s. 171.
440
ELÇİN s. 49-50.
441
125
Kanaatimize göre, evlilik dışı ilişkilerde ortak velayet düzenlemesine ilişkin Türk
Medeni Kanunu’nda ayrı bir hüküm kurulması daha uygun olacaktır. Zira ebeveynlerinin
medeni durumlarının bekar olması velayet altındaki müşterek çocuğun farklı bir düzenlemeye
tabi olmasına sebep olmaktadır. Sosyal çevresinde kendisinin ve ailesinin farklı bir statüde
olduğunu hisseden çocuğun hem anasının hem de babasının velayeti altında aile ortamı
içerisinde büyüme imkânı tanınmalıdır. Evlilik dışı doğan çocuğun velayetinin sadece anneye
bırakılması, babanın çocukla görüşmesinin ve çocuk ilgili alınacak kararlara katılımının
engellenmesi geri dönülemez riskleri de beraberinde getirebilir. Bu sebeplerle evlilik dışı
ilişkilerden doğan çocukların yetiştirilmesinde her iki tarafında ailelerinin kültürüne bağlı
kalınarak dengenin sağlanması gerekir. Bunların yanı sıra ülkemizde resmi nikah yerine sadece
dini nikahla evlenen ana-babalardan doğan çocukların, erken yaşta kimliklerini alabilmesi ve
sağlıklı yetiştirilmesi konularında, iç hukuk sistemimizde evli olmayan çiftlere ortak velayet
düzenlenmesine ihtiyaç vardır.
C. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Türk Hukukundaki Yeri
1. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
Genel olarak bir yabancı mahkeme kararının Türk mahkemelerinin yetki alanında olup
olmadığı hususunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu kararla ilgili olarak Türkiye’nin taraf
olduğu bir milletlerarası sözleşme varsa veyahut özel yetki kuralı söz konusu ise Anayasa m.
90/5 ve MÖHUK m. 1/2 gereğince bu özel yetki kuralları öncelikli olarak uygulanır. Çocukların
velayetine ilişkin yabancı mahkeme kararlarının mahkemelerimizde tenfizi ile ilgili olarak
Türkiye’nin de taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler bulunmaktadır. Bunlar: 5 Ekim 1961
Tarihli Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Kanuna Dair
Sözleşme442, Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi le Çocukların
Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi443 ve 25 Ekim 1980 Tarihli Çocuk
442
https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc060/kanuntbmmc060/kanuntb
mmc06002029.pdf E. T: 05.09.2019.
443
mmc08304433.pdf E. T: 05.09.2019.
126
Kaçırmanın Hukuki Veçhelerine Dair La Haye Sözleşmesi444 olarak sıralanabilir. Yabancı
mahkemelerden alınmış velayete ilişkin bir kararla başvurulması halinde, ilk olarak Türk
mahkemelerinin milletlerarası yetkisini 1961 Sözleşmesi esas alınarak belirlenecektir. Bu
sözleşmenin dışında kalan velayet davaları için milletlerarası yetki MÖHUK’a göre
belirlenir445.
Yabancı mahkemelerce verilen kararların, Türk mahkemelerince verilmiş bir karar gibi
hukuki bir sonuç doğurması için, tenfiz başvurusunda bulunularak kararların tenfiz edilmesi
gerekmektedir446. Bu kararların tenfizine ilişkin mevzuat MÖHUK m. 50 ve devamında yer
almaktadır447.
Türk Hukuku’nda yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi ile ilgili
düzenlemeler MÖHUK m. 50 ve MÖHUK m. 54’te yer almaktadır. Türkiye’de yabancı
mahkeme kararlarının tanınması için m. 50’de belirtilen koşulun gerçekleşmesi ve (m. 54/I-a
bendi hariç) m. 54’te yer alan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir. Yabancı mahkeme
kararlarının tenfizi için ilgili kanunun m. 50 ve m. 54’te yer alan tüm koşullarının gerçekleşmesi
aranmaktadır448.
Boşanma veya ayrılık halinin söz konusu olduğu velayete ilişkin davalarda taraflardan
birinin yabancılık unsuru taşıması halinde, 5718 Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku
Hakkında Kanun’un449 m. 14 uygulanır. MÖHUK m. 14/III velayete ilişkin davaların MÖHUK
m. 14/I’e göre çözümleneceğini belirtmiştir. Sözü edilen MÖHUK m. 14/I’ de ise bu davalarda
eşlerin müşterek milli hukukunun uygulanacağını, eşlerin farklı vatandaşlıklara sahip olması
halinde ise müşterek mutat meskenlerinin hukukunun, bunun da mümkün olmadığı hallerde
444
mmc08404461.pdf?TSPD_101_R0=08ffcef486ab2000f6500593327082d7eabb04f2e2e82c71647973fcc9674205
5e086091e35fbb9808c233c5451448007b19a68f70dfe16d43a0a8e18b5392d34756e1389c4bc404f4267b2212676
5b900e0975c4e9cb54561a53bdae718804ec4397ccda1abbe62c14110c881ded73cca3a74cc8ef0c605 E. T:
05.09.2019.
445
ÇÖRTOĞLU KOCA, Sema, ‘Boşanma, Ayrılık ve Evliliğin Butlanı Davaları ile Velayete İlişkin Davalarda
Milletlerarası Yetki Sorunu’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 20, S. 2, 2016, s. 241.
446
NOMER, s. 504.
447
KAHRAMAN, s. 108.
448
RUHİ, s. 24.
449
27.11.2007 tarihindeki kanun. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2007/12/20071212-1.htm
E. T: 27.12.2018.
127
Türk Hukuku uygulanacaktır. MÖHUK m. 14/IV’te hâkimin geçici tedbir talebi vermesinin
gerektiği hallerde Türk Hukuku’nun uygulanacağı belirtilmiştir450.
Bir yabancı mahkeme kararının tanınmasına mı yoksa tenfizine mi karar verileceği
noktasında temel bir fark bulunmaktadır. Mahkemelerce verildiği anda yenilik doğuran
kararlar, hüküm doğuran kararlar veya icra organlarınca tespiti gerektirmeyen kararların Türk
hukukunda etkili olması Türk mahkemelerince kararın ‘tanınması’ ile mümkün olmaktadır.
Tanıma davasının amacı bir yabancı mahkeme kararının Türkiye’de kesin hüküm teşkil
etmesini sağlamaktır. Tanıma davası bazen aynı dava içerisinde bir itiraz davası veyahut karşı
dava olarak açmakta mümkündür. Velayete ilişkin kararlar tanımaya değil tenfize tabidir. Bu
kararlar kendiliğinden kesin hüküm teşkil etmemekte bu nedenle icra organlarının harekete
geçirilmesi gerekmektedir. Velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de etki
doğurması için tenfiz davası açılması gerekir. Temelinde tanıma davasının da bulunduğu tenfiz
davası sayesinde yabancı mahkemelerin verdiği velayete ilişkin kararlar icra edilebilir hale
gelmektedir451.
Yabancı mahkemelerde alınan kararların bir kısmı tanıma ile diğer kısmı ise tenfiz
başvurusu yapılarak o ülkenin usul hukukuna uygun hale getirilir. Bu kararlardan velayet
konusuna ilişkin olan kararlar, icraî nitelik taşıyan kararlar olmasından ötürü tenfiz edilirler.
Çünkü velayet kararlarının icraî nitelik taşıması için öncelikle tenfiz edilmesi gerekir. Şayet
yabancı mahkemelerde bir boşanma davası görülmüş, bu davanın içinde velayete konusu da
karara bağlanmışsa bu durumda ülkemizde boşanma kararının tanınması, velayet kararının da
tenfiz edilmesi için talepte bulunulmalıdır. Bunların yanı sıra yabancı devletlerin hukuk
sistemlerinde esas olarak kabul ettiği ortak velayet kararlarının ülkemizde icra edilebilir hale
getirilmesi için, MÖHUK m. 54’te yer alan tenfiz şartlarının sağlanmış olması
gerekmektedir452.
Türk mahkemelerinin tanıma ve tenfiz kararı verebilmesi için MÖHUK m. 50’de
belirtilen ön koşulların varlığı aranmaktadır. Öncelikle ilk koşul bu kararın yabancı bir devlet
mahkemesi tarafından verilmiş olmasıdır. İkinci koşul olarak, bu karar özel hukuka ilişkin bir
karar olmalıdır. Üçüncü koşula göre, velayete ilişkin bir karar söz konusu ise kararı veren
450
RUHİ, s. 19.
451
ÖZTEKİN GELGEL, N. Günseli, ‘‘Türk Devletler Özel Hukukunda Velayet ve Vesayet Kararlarının
Tanınması ve Tenfizine İlişkin Bazı Problemler’’, Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, C. 35, S. 2, s. 109.
452
KAHRAMAN, s. 108.
128
yabancı ülkenin adli ya da idari makamından verilmiş bir karar olması gerekmektedir. Son koşul
ise bu konuda kesinleşmiş bir ilamın varlığı söz konusu olmalıdır. Yani bu kararın verildiği
ülkenin usul hukukuna göre kesinleşmiş bir karar olması yeterlidir453. Örneğin, yabancı
mahkemeler tarafından velayete ilişkin verilmiş ara kararların ülkelerinde icra edilebilir olması,
kararlar kesinleşmediğinden Türkiye’de tanınması ve tenfizini mümkün olmamaktadır454. Oysa
bazı yabancı devletlerin hukuk sistemlerinde velayete ilişkin kararlar, kesin karar niteliği
taşımamakta, ihtiyati tedbir kararı olarak da verilebilmektedir. Hukuk sistemimizde yabancı bir
kararın tanıma ve tenfizin gerçekleşmesi için, ilam niteliğinde bir kararın varlığının ön koşul
olduğunu düşündüğümüzde, diğer hukuk sistemlerinde bu kararların ihtiyati tedbir kararı
olabileceği de göz önüne alınarak, bu ön koşulla ilgili olarak ilgili kanunda değişiklik yapılması
gerektiğini söyleyebiliriz. Bunun yanı sıra mahkemelerde boşanma davaları devam ederken
velayete ilişkin uyuşmazlıklarla ilgili olarak çocuğun menfaatinin olumsuz yönde
etkilenmemesi için çocuğun velayeti ile ilgili konularda geçici olarak karar verildiği
görülmektedir. Bu kararlar ilam niteliğinde olmayan ancak icra edilebilir ara kararlardır.
Bunların da ilgili uluslararası sözleşmenin455 7. maddesi uyarınca Türkiye’de tenfizi mümkün
kılınmıştır. Bizim hukuk sistemimizde, velayete ve kişisel ilişkinin kurulmasına ilişkin davalar
kesin hüküm teşkil etmemektedir. Çünkü bu davalarda yeni oluşan şartlara göre velayetin kime
verileceği veya nasıl kullanılacağı değişebilmektedir. Bu nedenle velayet davaları tanıma ve
tenfiz konusunun kesin hüküm şartının istisnasını oluşturur. Bu sayede tenfiz edilmiş bir velayet
kararının daha sonra değişen koşullar sebebiyle kararın içeriğinin değişmesi tenfizi
etkilemeyecektir456.
Yargıtay’ın kökleşmiş kararlarında yabancı mahkemelerce verilen velayet kararlarının
tenfiz edilmesi için ilamın kesinleştiğini gösteren belge aranmaktadır. Bu kararların tenfiz
davalarında konu olması için ön koşul olarak görülmekte, kesinleşmemiş ilamlar tenfiz
453
RUHİ, s. 24.
454
KAHRAMAN, s. 109.
455
23780 S: Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden
Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun R. G: 8.8.1999
https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc083/kanuntbmmc083/kanuntbm
mc08304433.pdf E.T : 20.02.2019.
456
RUHİ, s. 24 vd.
129
edilememektedir457. Aynı şekilde Yargıtay bu yabancı mahkeme kararlarında apostil şartı
aramaktadır. Buna göre kararın aslı olduğu yönünde belge ya da ek olmayan karar için
eksikliğin giderilmesi talep edilmelidir. Eksiklik giderilmeden dosyada esasa girilmesi bozma
nedenidir458.
Yabancı velayet kararlarının değerlendirilmesinde bu kararların kesin hüküm teşkil edip
etmediği konusuna gelirsek öncelikle bir kararın kesin hüküm teşkil etmesinin hukuki olarak
tanımına yer vereceğiz. Kesin hüküm maddi anlamda olabilir ya da şekli anlamda
olabilmektedir. Mahkemenin karar verdiği bir dava ile ilgili olarak aynı taleple, aynı taraflar
arasında ve aynı hukuki sebeplerle tekrardan dava açılmasını engelleyen husus mahkeme
kararlarının kesin hüküm kuvvetidir. Buna maddi anlamda kesin hüküm deriz. Şekli anlamda
kesin hüküm ise mahkemelerin karar verdiği bir dava dosyasında, tarafların tüm itiraz yollarını
tüketmesidir. İtiraz yollarının süre ile tükenmesi halinde o karar şekli anlamda kesin hüküm
oluşturur. Bu tanımdan sonra velayete ilişkin kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil edip
etmediği noktasında farklı fikirlerin olması söz konusu olabilmektedir459. Huysal460 velayet
konusunda tarafların tekrardan dava açıp davanın sonucunu değiştirebileceği düşünülerek bu
kararların maddi anlamda kesin hüküm teşkil edemeyeceği yönünde savunma yapmaktadır.
Daha sonra doktrin bu konuda çoğunluğun sağlandığı bir karara varmıştır. Buna göre, daha
önce mahkemece karara varılmış ancak daha sonra yeniden açılan velayet davalarında dava
şartı engelinin bulunmadığına karar verilmiştir. Bu durumu her ne kadar taraflar ve konu aynı
olsa da koşulların değişmesinin tarafların bu davayı açma sebebi olduğu belirtilmiştir. Velayet
davalarının yeniden açılması maddi ve şekli anlamdaki eski velayet kararların niteliğini
bozmamaktadır461. Diğer bir görüş, tekrar açılan velayet davalarında her ne kadar davanın
konusu, tarafları ve sebebi aynı olsa da çocuğun üstün menfaati çerçevesinde değerlendirilerek,
457
EKŞİ, s. 543.
458
İstanbul Barosu Dergisi, ‘‘Yargıtay Kararları’’, İstanbul Barosu Dergisi, C. 93, S. 4, Ağustos 2019, s. 280-
281. (Y. 2HD., 19.10.2017, 21735/11391)
459
ÖZTEKİN GELGEL, ‘‘Günseli, Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye
İlişkin Problemler’’, İTİCÜ Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 4, S. 8, Güz: 2005/2, s. 112.
460
HUYSAL, s. 177.
461
ÖZTEKİN (GELGEL), s. 112-113.
130
velayetin değiştirilmesini gerektiren bir durum var ise kamu düzeni engeli oluşturmadan
değiştirilmesi gerektiği yönündedir462.
Yargıtay’a göre, velayet konusunun kamu düzenine ilişkin bir kavram olduğu boşanma
davalarında hâkimlerin çocuk hakkında gerekli tüm tedbirleri alması gerektiği, koşullara göre
daha sonra velayetin değiştirilmesi de söz konusu olabileceğinden bu konuda kesin hükümden
bahsetmenin mümkün olmadığını ifade etmiştir463.
Yabancı mahkeme kararlarının ülkemizde tenfiz edilmesi için belirlenen asli şartlar
MÖHUK m. 54’te düzenlenmiştir464. MÖHUK m. 54/I, a göre, velayet kararı veren yabancı
devlet ile Türkiye arasında karşılıklılık esasına dayanan bir kanun maddesi, bir anlaşma ya da
fiili bir uygulamanın varlığı aranır. Velayet kararlarının tenfizinin sağlanması için kararı veren
ülke ile Türkiye arasında bir karşılıklılık esasını içeren anlaşma olup olmadığına bakılmalıdır.
Devletler arasında bu konuda bir sözleşme mevcut ise tanıma ve tenfiz tarafların yapmış olduğu
sözleşme şartlarına göre yerine getirilecektir. Eğer yabancı devlet ile Türkiye arasında kabul
edilmiş bir sözleşme mevcut değilse, yabancı ülkenin tenfiz şartlarının Türkiye’nin tenfiz
şartlarından daha ağır şartlar içermemesi koşulu ile kararlar tenfiz edilecektir465.
MÖHUK m. 58/I’de, MÖHUK m. 54/I, a’ya atıfta bulunulduğu görülmektedir. Buna
göre tanımada MÖHUK m. 54/I, a’da kararın tenfizinde aranan karşılıklılık şartı
aranmayacaktır. Bu sayede karşılıklılık şartı tenfiz davalarında aranan bir şart haline gelmiştir.
Ruhi’ye göre466, karşılıklılık şartını devletlerarası bir politik şart olarak nitelendirmekte,
en azından aile hukukuna ilişkin davalarda tarafların zaman kaybı yaşamaması için bu şartın
tanımanın yanı sıra tenfizden de kaldırılması gerektiğini belirtmiştir. Zira açılan bu davalarda
hâkim, Türkiye ile kararı veren yabancı devlet arasında karşılıklılığa ilişkin bir kanun, anlaşma
ya da uygulama olup olmadığının tespiti için Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış
İlişkiler Genel Müdürlüğü Sözleşmeler Bürosu’na müzekkere yazarak cevabın dönüşünü
beklemekte, bu da dava sürecini uzatmaktadır.
462
PARTALCI, Rumeysa, Yabancı Devletlerden Alınan Velayet Kararlarının Tenfizi, İstanbul Üniversitesi
Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2014, s. 53-54.
463
12675.htm&kw=`2001/12675`#fm E. T: 09.08.2019.
464
NOMER, s. 518.
465
KAHRAMAN, s. 110.
466
RUHİ, s. 26.
131
MÖHUK m. 54/I, b göre, yabancı mahkemeler tarafından verilen ilamın konusunun
yalnızca Türk Mahkemeleri’nde görüleceğine ilişkin bir özel yetkinin bulunmaması
gerekmektedir. Türk devletinin münhasır yetkisine giren bir konu olması halinde yabancı
mahkeme ilamının tenfizi mümkün değildir. Yabancı devletlerin mahkemelerince verilen
ilamların davanın taraflarına ya da konusuna ilişkin yetkisi olmadığı halde aşırı yetki
kullanılması ile makamın kendisini yetkili kılarak bu ilamın verilip verilmediğinin incelenmesi
gerekmektedir. Bu inceleme için davalının aşırı yetki konusunda mahkemeye itiraz etmesi şartı
bulunmaktadır. Aşırı yetki ile ilamın verilmesi halinde, ilamın tenfiz edilmesi söz konusu
olmayacaktır. İtiraz olmaması halinde ise aşırı yetki incelemesi olmayacaktır467.
Öncelikle yabancı devletlerin velayet konusuna ilişkin mahkeme kararlarına, Türk
Mahkemeleri’nin özel bir yetkisi söz konusu olmayacağından mahkemelerimizin münhasır
yetkisine girmesi de mümkün değildir. O nedenle velayete ilişkin mahkeme ilamlarında bu şart
aranmamakta ve tenfize engel bir durum oluşmamaktadır468.
MÖHUK m. 54/I, c’ye göre, yabancı mahkeme ilamının Türkiye’de tenfiz edilebilmesi
için bu kararın kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gerekmektedir.
Kimi yabancı mahkeme kararlarında Türk Hukuk sistemine göre kanunun farklı ya da
noksan uygulanması söz konusu olmuş olabilir. Hükümdeki eksikliklere rağmen bu kararların
Türkiye’de tenfizi mümkün olup, bir karardaki eksikliklerin kamu düzenine aykırı olduğundan
bahsedemeyiz469.
Yargıtay’ın başka bir kararına göre, yabancı mahkemelerden gelen ilamlarda
boşanmanın düzenlenip velayetin düzenlenmemiş olması kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil
etmemektedir. Velayetin düzenlenmemesi gibi eksiklikler daha sonra dava açılarak
tamamlanabilir eksikliklerdir470.
467
NOMER, s. 521.
468
RUHİ, s. 27; KAHRAMAN, s. 111.
469
21713.htm&kw=24.9.2012#fm E. T: 22.02.2019
470
Y. 2HD., 12.5.2010, 20927/9567. https://www.hukukmedeniyeti.org/karar/221617/yargitay-2-hukuk-dairesi-
e-2009-20927-k-2010-9567/ E. T: 22.02.2019.
132
Yabancı devlet mahkemelerince velayete ilişkin verilen hükmün tenfiz edilmesi için
kamu düzenine açıkça aykırı olmaması, Türk örf ve adetlerine, Aile Hukuku’na ve Anayasa’nın
temel ilkelerine aykırılık teşkil etmemesi gerekmektedir471.
MÖHUK m. 54’te yer alan şartlardan ‘kamu düzeni ihlali’ şartı yabancı mahkemelerce
velayet davalarına ilişkin verilen ortak velayet kararının Türkiye’de tenfizini engellemiştir.
Yargıtay’a göre taraflara boşandıktan sonra ortak velayet hakkı tanınması TMK m. 336’da yer
almamaktadır. Dolayısıyla konu ile ilgili bir kanun maddesi olmaması kararın hukuka
aykırılığını beraberinde de kamu düzeni ihlali yaratacağını söylemektedir. Söz konusu Yargıtay
kararına muhalefet şerhi koyanlar da olmuştur. Karşı oy bildirenler ortak velayetin kamu
düzenine aykırı olmadığı yönünde görüş bildirmiştir472.
Ortak velayete ilişkin bir davada Yargıtay’ın kendi arasında görüş ayrılığına düşmesine
sebebiyet veren önemli bir karara yer vermek istiyorum. Bu kararda ilk önce davacı kadın Uşak
şehrinde boşanma davası açmıştır. Akabinde Almanya’da boşanma davası açılmıştır.
Almanya’daki mahkeme daha önce sonuçlanmış olup, tarafların boşanmasına ve müşterek
çocuğun velayetinin ortak velayet olarak kullanılmasına karar vermiştir. Bunun üzerine taraflar
Türkiye’de Didim’de bu Alman mahkemesi kararının tanınması ve tenfizi için dava açmışlardır.
Didim mahkemesi yabancı mahkeme ilamının tanınmasına ve tenfizine karar vermiştir. İlk
Uşak’ta açılan boşanma davası ise Didim’de tanıma ve tenfiz gerçekleştiği için yeniden karar
tesisine yer olmadığına karar vermiştir. Ancak Alman mahkemesi kararındaki velayete ilişkin
hükmü değiştirerek yeni bir velayet kararı vermiştir. Yargıtay Türkiye’de ortak velayet
kararının uygulanamayacağı gerekçesiyle oy çokluğu ile verilen kararları onaylamıştır. Ancak
oy çokluğu dışında ortak velayet kararı ile ilgili olarak iki ayrı karşı oy da çıkmıştır. Karşı
oylardan ilki, ortak velayet kararın çocuğun üstün yararına aykırı olduğuna dair bir delil
olmamasına rağmen, Uşak mahkemesinin kesin hüküm olan Didim ve Almanya mahkemesi
kararlarını hiçe sayarak yeni bir maddi hüküm vermesi mahkemeler arası kaos yarattığından
kararın bozulması gerektiğini ifade etmiştir. İkinci karşı oya göre, kanunumuzda ortak velayet
yer almadığından mahkemelerin bu konuda re ‘sen karar veremeyeceklerini belirtmiştir.
471
NOMER, s. 528; KAHRAMAN, s. 111.
472
2773.htm&kw=12.6.2006#fm E. T: 22.02.2019.
133
Mahkemenin boşanmanın sonuçları konusunda karar verirken velayet düzenlemesi hakkında
karar vermemesi gerekir. Bu nedenle kararın bozulması yönünde oy kullanmıştır473.
Kanaatimizce ortak velayet davalarına ilişkin bir yabancı mahkeme kararının TMK m.
336 yer almayan bir hüküm olması bu kuralın Türkiye’de tenfiz edilemeyeceğini
göstermemektedir. Çünkü taraflara boşandıktan sonra ortak velayet hakkı tanıyan yabancı
devletlere ait hukuk sistemimizde yer almayan kararların, bu ilamın ülkemizde tenfiz edilmesini
engellemez. Her ne kadar tenfiz davasına bakan yerel mahkemenin yabancı mahkeme ilamını
maddi yönden inceleme yetkisi yoksa da dava konusu velayet olduğundan, velayetin
düzenlenmesi şartlara ve zamana göre değişebileceğinden, yerel mahkememizin dosya esasına
girerek ortak velayete karar verilmesinin çocuğun menfaatine olup olmadığını tespit etmesi
gerekmektedir. MÖHUK m. 50 ve 54’te yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfiz
edilmesi için gereken şartlar belirtilmiş, bu şartlar içinde yabancı mahkeme ilamının Türk
hukukundan farklı hükümler içermesinin tenfize engel olmadığı da açıkça belirtilmiştir. Öte
yandan hukuk sistemimizde ortak velayet hakkının sadece evlilik birliği içerisinde tanınması,
boşanma ve ayrılık halinde tanınmamış olması, ortak velayet hakkının kamu düzenini ihlal
ettiğini göstermemektedir. Şayet ortak velayet hakkı kamu düzenini ihlal edecek bir hak
olsaydı, TMK m. 336 ile taraflara evlilik birliği içerisinde de tanınan bir hak olmazdı. Taraflar
boşandıktan sonra da müşterek çocuklarının ana-babası olma vasıflarını yitirmediklerinden,
velayetin kaldırılması sebepleri de söz konusu değilse, evlilik devam ediyormuş gibi çocuğun
velayetinin her iki tarafa da tanınması Türk toplum anlayışına uygun olacaktır. Zira TMK m.
336 incelendiğinde boşandıktan sonra tarafların ortak velayet hakkı alamayacaklarına ya da
bunun kamu düzenini bozacağına ilişkin de bir ibare bulunmamaktadır.
Son olarak MÖHUK m. 54/I, ç bendinde, yabancı mahkemece yapılan yargılamada,
tarafların usulüne uygun şekilde yargılandığı, mahkemeye çağrıldığı ve savunma hakkının ihlal
edilmediği veyahut kanunlara aykırı şekilde yokluğunda karar verilmediği bir ilam olmalıdır.
Dolayısıyla verilen karar da tarafların savunma hakları ihlal edilmemiş olmalıdır474. Tenfiz
aşamasında davalının bu konuda Türk Mahkemesi’ne itirazda bulunması halinde kamu düzeni
ihlali nedeniyle kararın tenfizi söz konusu olmayacaktır.
473
21186.htm&kw=19.3.2013#fm E. T: 22.02.2019.
474
134
Bir kararın MÖHUK’ta yer alan ön ve asli şartları taşıması halinde, hâkim tarafından
yabancı mahkeme kararı hakkında tenfiz kararı verilme zorunluluğu bulunmaktadır475. Yabancı
mahkeme ilamının Türkiye’de tenfizi gerçekleştirilirken hâkim, ilamdaki talep sonuçlarıyla
bağlı olup, talep sonuçlarından fazlasına ya da başka bir şeye karar verememektedir476. Bu
nedenle yabancı devletlerin iç hukuklarına uygun olarak vermiş oldukları ortak velayet
kararının, Türkiye’de yeniden karara bağlanarak ya da içeriğinin değiştirilerek uygulanması
mümkün değildir.
Velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarıyla ilgili olarak kısmi tanıma ya da kısmi
tenfize de olanak sağlanmıştır. MÖHUK m. 52’de kısmi tanıma ve tenfiz düzenlenmiştir. Buna
göre hem boşanma hükmünün tanınması hem de velayet hükmünün tenfizini içeren bir yabancı
mahkeme kararında, hâkim boşanma kararının tanınmasını kabul ederken, velayet kararının
tenfizini reddedebilmektedir477. Boşanma ve velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının
Türk mahkemelerinde tanınması ve tenfizi talepleri aynı mahkeme kararı içerisinde verilmiş iki
karar olarak gelmektedir. Şunu söylemek gerekir ki, velayete ilişkin verilen kararlar yeni
şartlara ve geçen süreye bağlı olarak taraflarca yeniden dava açılarak değişebilen hükümlerdir.
Bu sebeple Türk mahkemeleri boşanmaya ve velayete ilişkin yabancı mahkemelerden alınan
kararların tenfizi ve tanınması konusunda, velayete ilişkin kararın tenfizine karar verirken,
boşanma kararının ise reddedilmesine karar verebilmektedir. Ancak Huysal’a478 göre böyle bir
durum mümkün değildir. Çünkü boşanma kararı sonucunda çocukların velayeti eşlerden
birisine bırakılmaktadır. Boşanma kararı Türk mahkemeleri tarafından tanınmazsa, velayetin
boşanma sonucunda eşlerden birisine bırakılması hükmünün sonuç doğurması da mümkün
değildir. Bu durumda boşanmanın tanınmadan boşanmanın sonucu olarak düzenlenen velayet
kararının tenfizi de mümkün olmamaktadır.
475
476
1939.htm&kw=velayet+tenfiz#fm E. T: 22.02.2019.
477
KAHRAMAN, s. 113.
478
HUYSAL, s. 179.
135
2. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Tenfizinde Kamu Düzeni
Engeli
a. Yargıtay ve Doktrinin Görüşü
Yargıtay, 2017 tarihine kadar yabancı mahkemelerin vermiş olduğu ortak velayet
kararlarının Türk mahkemelerinde tenfiz edilmesini kabul etmemiştir. Türk hukukunda velayet
kavramının kamu düzenini ilgilendirdiğini, TMK m. 336’ya göre evliliğin sona ermesinin
ardından eşlerin velayet hakkını ortak kullanabileceğine ilişkin bir hüküm olmadığını ve Türk
Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin hükümleri emredici hüküm olduğundan mevcut
hükümlerle ortak velayete karar verilmesinin kamu düzenine aykırılık oluşturduğu
gerekçeleriyle yabancı mahkeme kararlarının Türk mahkemelerinde tanınması ve tenfizine
ilişkin talepleri reddetmekteydi479.
Ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizi için açılan
davalar yerel mahkemelerce reddedilmiştir. Yargıtay’a gönderilen bu dosyalarda ortak velayet
kavramının Türk Medeni Kanunu hükümlerine aykırı olduğu gerekçesi ile tenfiz taleplerinin
reddedildiği görülmektedir480. Yine aynı tarihlerde Yargıtay kararları incelendiğinde Türk
Hukuk sisteminde tarafların boşanması halinde velayetin eşlerden sadece birisine verilmesinin
mümkün olduğu gerekçesi ile yabancı mahkeme kararlarının tenfiz edilmesi engellenmiştir481.
Yargıtay’ın ortak velayetle ilgili yabancı mahkeme ilamlarının Türkiye’de tenfiz edilmesinin
mümkün olmadığını ifade ettiği kararlarında muhalefet şerhleri de bulunmaktadır. Buna göre
ortak velayete ilişkin kararların tenfiz edilmesinin doğrudan kamu düzenine aykırılık teşkil
etmeyeceği görüşlerine de yer verilmiştir482.
Yargıtay’ın kamu düzeni ihlali ile ilgili olarak vermiş olduğu yerinde bir kararında,
vatandaşlık kazanmak için yapılan evliliklerin kamu düzenine aykırı olmadığına karar
479
SÜZEN, s. 40; ERLÜLE, s. 295.
480
2773.htm&kw=12.6.2006#fm E. T: 22.02.2019.
481
2818.htm&kw=20.3.2003#fm E. T: 22.02.2019.
482
2004-12285.htm&kw=22.11.2004#fm E. T: 22.02.2019.
136
vermiştir. Kamu düzeni kavramı ile vatandaşlık için yapılan evliliklerin hukuki sonuçlarını
doğru şekilde karşılaştırarak, bu evliliklerin kanunda açıkça butlan sebepleri arasında yer
almadığını bu nedenle bu yabancı ilamın açıkça kamu düzenine aykırı olduğu sonucuna
varılamayacağını belirtmiştir. Davanın reddedilmesi yönündeki mahkeme kararını
bozmuştur483. Kanaatimiz, Yargıtay’ın bu bozma kararı ile aynı yönde olup kamu düzeni
tanımını ve sınırlarını belirleyerek, ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarını da tenfiz
edilmesi gerektiği şeklindedir.
Hukuk sistemimizde evlilik birliğinin sona ermesinin ardından eşlerin ortak velayet
haklarının devamının sağlanması ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. 11 No'lu
Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7
No'lu Protokol’ün484 onaylanmasının ve 6684 Sayılı kanunla uygun bulunduğuna karar
verilmesi sonucu 25.03.2016 tarihinde resmî gazete de yayınlanmıştır. Bu sözleşmenin ‘Eşler
Arasında Eşitlik’ başlığı altında 5. Maddesi ortak velayet kavramının temelini oluşturmuştur.
Buna göre, evlilik süresince ve evlilik sona erdikten sonra eşler aralarındaki ilişkilerde ve
çocuklarıyla olan ilişkilerinde eşit haklara sahip olduğunu hüküm altına almıştır485.
Eşler arasında eşitliği düzenleyen m. 5’e göre, evlilik süresi boyunca ve evliliğin bitmesi
halinde ana ve baba çocukları üzerindeki hak ve sorumluluklar açısından eşit haklara sahiptirler.
Devletlerin çocukların üstün yararı doğrultusunda gereken tedbirleri alması gerekir demektedir.
Buradan çıkan sonuç, çocukların üstün yararı söz konusu olduğu hallerde, evlilik sona ermiş
olsa da ana ve babaya çocuklar üzerinde eşit haklar tanınarak, ortak velayet düzenlemesi
yapılmalıdır. Bu hükmün 25.03.2016 tarihinde resmî gazetede yayınlanmasıyla, tarafların ortak
velayet hakkı taleplerinin mahkemelerce kabul edilmesi için hukuki bir temel
oluşturulmuştur486.
Daha sonra bu konuda Yargıtay’dan ilk karar gelmiştir. Ortak velayete ilişkin ilk ve
önemli olan kararı özetlemek gerekirse; İngiliz vatandaşı olan taraflar çocuk için ortak velayet
talep etmişlerdir. Tarafların milli hukukuna göre evlilik dışı doğan çocuk içinde ortak velayet
düzenlenmesi mümkün olsa da Türk Hukuku’nda kamu düzenine aykırılık sebebiyle davanın
483
Y. 2HD., 20.06.2018, 6175/7698, https://bproxy.bahcesehir.edu.tr:4695/ictihat/yargitay/2-hukuk-dairesi-e-
2017-6175-k-2018-7698-t-20-6-2018 E. T: 20.10.2019.
484
https://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem26/yil01/ss123.pdf E.T : 05.02.2019.
485
KÖLE, s. 154.
486
KAHRAMAN, s. 47.
137
reddine karar verilmiştir. Buradaki uyuşmazlık konusu tarafların ortak velayet taleplerinin Türk
Hukuku içerisinde açıkça kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmadığının tespiti olarak
belirlenmiştir. Kararda velayet hakkına ilişkin iç hukukumuzdaki tüm hususlara atıfta
bulunulmuş ardından 11 No’lu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini
Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 No’lu Protokol’ün m. 5’e değinilmiştir. Usulüne göre
yürürlüğe konulmuş milletlerarası anlaşmaların kanun hükmünde olduğu, milletlerarası
anlaşmalarla iç hukukumuzdaki kanunların farklı hükümler içerdiği hallerde Anayasa’nın
m.90/son gereği milletlerarası anlaşma hükümlerinin esas alınacağını açıkça ifade etmiştir.
Yargıtay kararının devamında kamu düzeni kavramına yer vermiştir. Velayete ilişkin yabancı
mahkeme kararlarının tenfizi konusunda, bu ilamların iç hukuk sisteminden farklı olup
olmaması şeklinde değerlendirme yapılamayacağını belirtmiştir. Doğru bir değerlendirme için
bu kararların Türk Hukuku’nun temel değerlerine, ahlak anlayışına, adalet anlayışına, Anayasa
ile koruma altına alınmış temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası anlaşmalara bakmak gerekir
demektedir. Somut olay bu veriler ışığında değerlendirildiğinde ortak velayetin Türk
Hukuku’nun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahsetmek mümkün değildir. Bu doğrultuda
somut olaydaki ortak velayet talebinin kamu düzenine açıkça aykırı olduğundan bahsetmek
mümkün olmadığından, işin esasına girilmeden verilen hüküm Yargıtay tarafından
bozulmuştur487. Yargıtay vermiş olduğu bu önemli kararında, ilk kez ortak velayet hakkına
ilişkin taleplerinin önünü açmıştır. Ortak velayet hakkının mümkün olduğuna ilişkin
gerekçesinde ise AİHS Ek 7 No’lu Protokol’e atıfta bulunmuştur. Eğer Yargıtay ortak velayet
konusunda söz konusu protokole iç hukuktan önce atıfta bulunarak değerlendirme yapmaya
devam ederse iç hukuk sistemimizde hala ortak velayet düzenlenmemiş olsa da ortak velayet
talepleri kabul edilebilir hale gelecektir488. Bu verilen karar ortak velayete ilişkin olarak doğru
hukuki tespit ve değerlendirmeyi içeren tek karardır. Bu karar sayesinde hem ortak velayetin
hem de ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinin önü
açılmıştır.
Yargıtay’ın velayete ilişkin açılan tüm davaları kamu düzenine ilişkin olarak
değerlendirerek reddetmesi doktrinde eleştirilmektedir489. Zira yabancı mahkeme kararlarının
487
488
KAHRAMAN, s. 48.
489
SÜZEN, s. 5-8; ERLÜLE, s. 295; ÖZTEKİN (GELGEL), s. 128.
138
Türkiye’de tanınmasını ve tenfizini talep edildiğinde kamu düzenine aykırılık hali çok farklı
şekillerde karşımıza çıkabilmektedir. Yabancı mahkemeler tarafından verilmiş olan velayet
kararında, iç hukuk sistemimizden farklı olarak velayeti taraflardan birine bırakmış ve diğer
taraf ile çocuk arasında kişisel ilişki kurmamış olabilir. Bu durum Türk Medeni Kanunu’na
aykırı olduğundan bu kararın tanınması ve tenfizi Türk mahkemelerinde Kamu düzenine
aykırılık teşkil edecektir. Huysal’a490 göre, Kamu düzenine aykırılık nedeniyle, yabancı
mahkemelerin vermiş olduğu velayet kararlarının Türk mahkemelerince tenfiz edilemediği
hallerde hâkim, yabancı mahkemelerce verilmiş velayet kararının tenfizi talebini reddederken,
boşanma kararında Kamu düzenine aykırılık yoksa boşanma kararına ilişkin tanıma talebini
kabul edebilir. Velayet kararları yeni koşullara ve geçen süreye nazaran yeniden düzenlenebilen
kararlar olduğundan, kararın velayete ilişkin kısmını yeniden Türk Medeni Kanunu velayet
hükümlerine uygun olacak şekilde düzenlenebileceği yönünde görüş bildirmiştir.
Süzen’e491 göre, ortak velayet kararlarının tenfizine ilişkin davalarda, ortak velayet
taleplerinin emredici hükümlere aykırı olduğu gerekçesiyle, yabancı mahkemelerin kararlarına
ilişkin tenfiz taleplerini esasa girmeden reddetmekle uluslararası hukuka aykırı hareket
edilmektedir. Şüphesiz evlilik birliğinin sona ermesiyle yalnızca eşler arasındaki evlilik bağı
sona ermekte, ana-baba vasfı devam etmektedir. Eşlerin çocukları varsa boşanma kararının
ardından ebeveynlerin çocukları ile velayet ilişkileri devam etmelidir. Bu sebeple İsviçre,
Almanya, Fransa gibi ülkelerde evlilik birliği sona erdikten sonra her iki ebeveyne velayetin
ortak verilmesi mümkün kılınmıştır. Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayete ilişkin bu
düzenlemenin hukuk sistemimizce henüz kabul edilmemiş olması, ortak velayet kararlarının
tenfizinin kamu düzeni ihlali edeceği sonucuna varılmamalıdır.
Öğretideki baskın görüş, yabancı mahkemelerin hukuk sistemleri ile Türk
mahkemelerinin hukuk sistemlerinin farklı olmasının kendiliğinden kamu düzeni ihlalini
gerçekleştirmediği yönündedir. Bir yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizi sonucunda
kamu düzenine aykırılığın meydana geleceğinden bahsedebilmek için bu kararlarda dosya
esasına girilerek detaylı inceleme yapılması gerekmektedir492.
490
HUYSAL, s. 181.
491
SÜZEN, s. 41.
492
GELGEL, s. 129; ERLÜLE, s. 295.
139
İsviçre Hukuku’na baktığımızda da yabancı mahkeme kararlarının uygulanmasında
İsviçre Hukuku hükümlerinde kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturması halinde bu kararların
tanınma ve tenfizinin gerçekleştirilmediğini söyleyebiliriz. Burada önemli bir ayrıntı
bulunmaktadır. Yabancı mahkeme kararlarının İsviçre Hukuku’nda yer alan maddelere göre
kamu düzenine aykırılık yaratması önemli değildir. Söz konusu yabancı mahkeme kararlarının
uygulanması ile ortaya çıkacak sonucun kamu düzenine aykırılık oluşturması halinde yabancı
mahkeme kararları uygulama alanı bulamamaktadır493.
b. Kamu Düzeni Engelinin Çocuğun Üstün Yararı İlkesi ile Çatışması
Çocuğun üstün yararı ilkesi, velayet hakkı kavramının iskeletini oluşturan ilke olmasına
rağmen, Türk Medeni Kanunu’nda bu ilkenin doğrudan tanımına ve detaylarına yer
verilmediğini görmekteyiz. Yalnızca TMK m. 339’da ana-babanın çocuklar hakkında karar
alırken çocuğun üstün yararı ilkesinin ön planda tutulması gerektiğine ilişkin husus yer
almaktadır. Çalışmamızda daha önce bahsettiğimiz gibi çocuğun üstün yararı ilkesi uluslararası
sözleşmelerle iç hukukumuza aktarılmıştır. Bu nedenle velayet kavramı ile ilgili açılan tüm
davalarda sadece çocuğun menfaati yönünde kararlar alınmalıdır. Zira çocuğun yüksek
menfaatinin korunmadığı bir velayet kavramından bahsetmek yerinde olmayacaktır.
TMK m. 339 velayet hakkına sahip ana-babanın bu hak çerçevesinde çocukları için
alacakları kararları çocukların menfaatleri doğrultusunda almak ve uygulamak durumunda
olduklarını düzenlemiştir. TMK m. 182 hükmünde ise evlilik birliğinin sona ermesinin ardından
velayet hakkı olmayan eş ile çocuk arasındaki kişisel ilişki düzenlenmiştir. Buna göre belirlenen
gün ve saatlerde çocukla kişisel ilişki kuracak olan eşin görüşme saatleri çocuğun menfaatine
göre belirlenir demektedir. Çocuğun menfaatine ilişkin bir başka düzenleme TMK m. 346’da
yer almıştır. Buna göre, ana-babanın çocuğun menfaatinin tehlikeye girdiği durumları
önleyemediği hallerde hâkim tarafından çocuğun menfaatinin korunması için önlemler
alınacaktır. Çocuğun üstün yararı ilkesi Anayasa’nın m. 41/3 hükmünde de yerini almıştır.
Çocuğun üstün yararına aykırı olmadığı hallerde çocuğun ana-babasıyla ilişki kurma hakkına
sahip olduğunun teminat altına alındığını görmekteyiz. Öte yandan BMÇHS m. 3 çocuklarla
493
HUYSAL, s. 55.
140
ilgili alınacak ve uygulanacak tüm kararlarda temel düşüncenin çocuğun menfaati olması
gerektiğini açıkça ifade etmiştir494.
Anayasa m. 90’a göre, usulüne uygun olarak TBMM tarafından bir yasa ile onaylanan,
Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konan bir uluslararası sözleşme iç hukuka aktarılmış
olduğundan artık bir kanun hükmündedir. Bu kabul edilen maddeler ile iç hukukta yer alan
maddeler arasında çelişkilerin olması halinde, uluslararası sözleşmeler uygulanır. Artık bu
çelişkili maddelerle ilgili olarak Anayasaya aykırılıktan bahsetmek mümkün değildir495.
Çocuğun korunması amacıyla kamu düzenine aykırılık, başka bir deyişle kamu
düzeninin müdahalesi MÖHUK m. 54/1, c’ye dayanmaktadır. Buradaki önemli nokta yabancı
mahkemelerce verilmiş olan kararların tenfizinde kararın kamu düzenine ‘açıkça’ aykırı olup
olmadığının hâkim tarafından somut olaya göre belirleneceğidir. Görüldüğü gibi yabancı
mahkeme kararlarının tenfizinde kararın kamu düzenine açık şekilde aykırılının tespiti hâkim
tarafından resen incelenecektir. Kanundaki bu ‘açıkça’ ifadesi kamu düzeninin müdahalesinin
sınırını belirleyen bir ölçüttür. Eski hukuk sistemimizde kamu düzeni müdahalesi ‘kural’ olarak
uygulanmakta iken günümüzde milletlerarası hukuk kuralları ile paralel olarak ‘istisnai’
şeklinde düzenlenmiştir496.
Yukarıdaki açıklamalar sonucunda, kanun maddeleri doğrultusunda şu sonuçlara
varmak yerinde olacaktır. Yabancı mahkemelerin ortak velayete ilişkin kararlarının, Türk
hukukunda ortak velayete ilişkin yeni düzenlemenin olmaması sonucunda tenfiz edilmesinin
kamu düzenine aykırılık teşkil ettiğinden bahsetmek mümkün değildir. Asıl kamu düzenine
aykırılık teşkil eden husus, velayete ilişkin hukuki düzenlemelerde çocuğun üstün yararı
ilkesini hiçe sayarak, çocuğun vatandaşlığı, inancı, sosyal, etnik durumu gibi başkaca hususlar
ortaya konarak ortak velayetten yararlanmasının önüne geçilmesidir497.
Doktrinde Süzen498, ortak velayete ilişkin yabancı mahkeme kararının ülkemizde
tenfizinin talep edildiği durumlarda ortak velayet kararının çocuğun menfaatine bir karar olup
olmadığının değerlendirilmesinin gerekli olduğunu belirtmiştir. Bunun yanında ana-babanın
ortak velayet konusunda aralarında anlaşmış olmalarının çok önemli bir nokta olduğu, tarafların
494
SÜZEN, s. 44.
495
SERDAR, s. 167.
496
PARTALCI, s. 45-46.
497
KAHRAMAN, s. 115.
498
SÜZEN, s. 45.
141
bu konudaki anlaşmalarının hâkimin dosya esasına girmesi için yeterli bir sebep olduğu, bu
nedenlerle çocuğun menfaatine aykırı bir durumun tespit edilmemesi halinde tenfiz taleplerinin
reddedilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.
Şunu ifade etmemiz gerekir ki, bu konudaki görüşlerimiz Süzen’in görüşü ile aynı
doğrultudadır. Şüphesiz yabancı mahkemelerde verilen ortak velayet kararlarının
mahkemelerimizde tenfizine ilişkin karar verilirken, bu kararın çocuğun menfaatine bir karar
olup olmadığını tespit etmek için hâkimin dosyada esasa girmesi gerekmektedir. Bir dosyanın
esasa girilmeden kamu düzeni ihlali nedeniyle reddedilmesini kabul etmek mümkün değildir.
Bilakis ortak velayet kavramına ilişkin olarak kanunumuzda yeni düzenlemelere yer vermemiş
olmamız, ortak velayet taleplerinin kamu düzenini ihlal ettiği anlamına gelmemektedir. Öte
yandan tarafı olduğumuz BMÇHS ve ÇHKİAS gereğince bu sözleşmelerde yer alan çocuğun
üstün yararı ilkesi ve çocuğun velayet konusunda doğrudan dinlenilmesi ilkeleri iç hukukumuza
aktarılmış olup, Yargıtay kararları da bu yönde verilmektedir. Bu ilkeler iç hukukta kabul
edilirken ortak velayet kavramının kamu düzenine aykırılık olduğunu iddia etmek birçok
çelişkiyi de beraberinde getirmektedir. Kanuna bakıldığında ortak velayet kavramı tarafların
evli olması halinde iç hukukumuzda kabul edilmiştir. İç hukukumuzda evlilik birliği içerisinde
kabul görmüş bir kavramın, evliliğin sona ermesine rağmen çocuğun menfaati için, ortak
velayetin devamının talep edilmesi kamu düzenini ihlal etmesi mümkün değildir. Zira
uluslararası sözleşmelere taraf olan devletlerin iç hukukları ile çelişki olduğu noktalarda
çocuğun menfaati yönünde kararlar alması gerektiği belirtilmiştir. Hâl böyle iken, tarafların
boşanması sonucu çocuğun ortak velayet ile yetiştirilmesinde üstün menfaati var ise ortak
velayete karar verilmelidir.
142
SONUÇ
Türk Medeni Kanunu’nda velayet hakkının tanımına yer verilmemiş ancak velayetin
kapsamına ve bu hakkı kimlerin kullanacağına dair sınırlar çizilmiştir. Velayet, kural olarak 18
yaşını doldurmamış kişilerin Türk Medeni Kanunu’nun ilgili velayet hükümleri kapsamında
korunması ve ihtiyaçlarının sağlanması amacıyla ana-babaya verilen yetki ve sorumlulukların
bütünü olarak tanımlayabiliriz. Ana ve baba olmak dışında istisnai olarak velayet hakkı, evlat
edinmek suretiyle evlat ilişkisi ile kurulabilmektedir. TMK m. 335’te velayet hakkının yalnızca
ana ve baba tarafından kullanılacağı, TMK m. 336’da ise evlilik birliği süresince ana ve baba
tarafından ortak (birlikte) kullanılacağına yer verilmiştir.
Günümüzde velayet kavramı, çocuğun üstün yararı (menfaati) ilkesi çerçevesinde
sadece bir hak olarak nitelendirilmekten çıkarak, sorumluluk ve yetki halini almıştır. Ana ve
babaya verilmiş yetki ve sorumluluklar çerçevesinde çocuğun korunması, beslenmesi,
barınması, bakılması, eğitim alması, temsil edilmesi vb. temel ihtiyaçlarının karşılanması
velayet kapsamına girmektedir. Ana-babanın velayet kavramının getirdiği sorumlulukları
yeterince yerine getiremediği ya da hiç yerine getiremediği hallerde, çocuğun üstün yararı ilkesi
gereğince devletin çocuk için birtakım önlemleri alması ve gerekirse velayetin kaldırılması
kararı ile çocuğa vasi atanması veya çocuğun kuruma yerleştirilmesi söz konusu olabilmektedir.
Görülmektedir ki değişen ve gelişen hukuk anlayışı sonucunda, velayet kavramı sadece
velayet sahibi olan ana ve babaları ilgilendiren bir konu olmaktan çıkarak, kavram olarak sosyal
açıdan genişlemiştir. Yeni haliyle velayet kavramı, yalnızca ana ve babaları değil toplumu
ilgilendiren ve devletin gerekli gördüğü hallerde adli ve idari organlarını kullanarak müdahale
edebildiği sosyal bir konu halini almıştır. Velayet kavramı eski tanımlardan ve aile yapısındaki
otorite kavramından uzaklaşarak ana ve babaya bakım ve gözetim yükümlüğü veren, ebeveyn
sorumluluğu olarak tanımlanmaktadır. Bu durum velayetin ana ve babalar için sadece bir haktan
ibaret olmadığını onlara hak ile birlikte birtakım yetkiler ve sorumluluklar da yüklediğini
göstermektedir499.
Son dönemlerde, boşanma sonucunda velayet hakkı kendisine bırakılan ebeveynler,
müşterek çocuğun mevcut aile soyadını değiştirmek ve çocuğa kendi aile soyadını vermek
amacıyla mahkemelere başvurmuştur. Yargıtay’ın bu konuda iki farklı kararı bulunmaktadır.
499
HUYSAL, s. 12.
143
Bir dönem Yargıtay, evlilik içerisinde doğan çocuğun babasının soyadını (aile soyadını)
almasında herhangi bir cinsiyet ayrımcılığının gerçekleşmediğini, soyadı kavramının kamu
düzenini ilgilendiren bir konu olduğunu, boşanmış eşlerin velayet hakkına dayanarak bunu
talep edemeyeceği ve eşlerin aralarındaki husumet nedeniyle kamu düzenini ilgilendiren
konularda değişiklik yapamayacağı yönündeki gerekçelerle velayet altındaki çocuğun
soyadının değiştirilmesi yönündeki talepleri reddetmiştir. Daha sonra Yargıtay, soyadının
değiştirilmesi konusunda her ne kadar karşı oy mevcut olsa da çocuğun menfaati söz konusu
olduğunda ananın çocuğuna kendi soyadını verebilmesinin mümkün kılan kararlar da vermiştir.
Evlilik birliği içerisinde doğan müşterek çocuğun, boşanmanın ardından velayet sahibi
olmayan babasının soyadını yani aile soyadını taşıması kanaatimizce eşitlik ilkesine aykırılık
teşkil etmemektedir. Zira evlenme ile kadın da kocanın değil ailenin soyadını almayı kabul
etmektedir. Bu konudaki itirazları eşitlik ilkesi doğrultusunda değerlendirirken kadının çocuğa
vermek istediği aile soyadının da başka bir erkeğe yani babasına ait bir aile soyadı olduğu
gerçeğini de göz ardı etmemeliyiz. Bu nedenle evlilik içerisinde doğan çocuğun aile soyadını
almasının, evlilik birliği içinde doğmayan çocuğun baba soyuna kayıtlı olmaması sebebiyle
ananın aile soyadını alması kadar olağan bir durum olduğu kanaatindeyiz.
Soyadı konusundaki uyuşmazlıkları çözmek adına ilgili maddelerde birtakım
değişiklikler yapılabileceği kanaatindeyiz. Eşler, evlilik içinde doğan çocuğun adı ve soyadına
birlikte karar verirler. Şayet doğan çocuğun ailenin soyadını değil de ananın soyadını alması
yönünde talep mevcutsa, yapılacak bir kanun değişikliği ile müşterek çocuğun doğduğu yıl
içerisinde ananın soyadını alması da baştan kabul edilebilir. Başka bir yöntem olarak çiftlerin,
yeni doğan çocuklarının ananın soyadını taşıması yönünde aralarında anlaşmaları halinde
mahkemeye başvurmaları mümkün hale getirilebilir. Bu sayede dosyaya bakan hâkim, babanın
da açık rızasını alarak, müşterek çocuğun anasının aile soyadını alması konusunda karar
verebilir. Bu konunun ebeveynler arasında keyfiyete dönüşmemesi için, bu hakkın çocuğun
doğumundan itibaren 1 yıl içinde kullanılması şeklinde hak düşürücü süreye tabi tutulması
uygun olacaktır. Ayrıca ebeveynlerin hâkimden, çocuğun soyadı değişikliğini talep etme hakkı
da bir kez ile sınırlandırılmalıdır. Aksi halde velayetin sahibinin değiştiği her açılan davanın
arkasından çocuğun ad ya da soyadı değişikliği için açılan yeni bir dava ile karşılaşmak
mümkün olacaktır. Böylece çocuğun, hem soyadı değişikliği karşısında ruh halinin bozulması
önlenecek hem de alışmış olduğu soyadının birden fazla kez değişmesinin önüne geçilmesinin
bu konudaki uyuşmazlıklara bir nebze çözüm olabileceği kanaatindeyiz.
144
Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayet hakkı taraflara evlilik birliği süresince tanınmış
bir haktır. Evliliğin sona ermesi halinde, velayet hakkı taraflardan birisine bırakılmaktadır.
TMK m. 336/I’in açıkça ifade ettiği gibi, velayet hakkı evlilik birliği içerisinde ana ve baba
tarafından eşit ve ortak olarak kullanılır. TMK m. 336/II ana ve babaların ayrılma ya da
boşanma davaları devam ederken, hâkimin velayeti geçici olarak taraflardan birine verebileceği
düzenlenmiştir. Burada velayetin taraflardan sadece birisine verileceğine ilişkin mutlak bir
ifadenin yer almayışı, ‘verilebilir’ ifadesinin kullanılması, kanun koyucunun ortak velayet
kavramına yaklaşan bir düzenleme yaptığını akıllara getirmektedir. Uygulamada, evlilik
birliğine ilişkin dava devam ederken çocuğun velayeti mevcut durum değerlendirilerek hâkim
tarafından geçici olarak taraflardan birine bırakılmaktadır. TMK m. 336/III’te ise boşanma
kararı ile çocuğun velayeti taraflardan birisine bırakılır ve velayet o ebeveyne aittir ifadesi yer
alır. Zira bu maddenin de ortak velayet kavramına tamamen kapalı olmadığı görülmektedir.
Evlilik dışında doğan çocukların velayet hakkı sahibinin kim olacağı TMK m. 337/I de
ayrıca düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye bakıldığında evlilik içinde doğan çocukla evlilik
dışında doğan çocuk arasında farklı düzenlemeler yapıldığı, bu durumun eşitlik ilkesine
aykırılık teşkil ettiğini görmekteyiz. Evlilik dışı çocuklara ilişkin düzenlenen velayet hükmüne
göre çocuğun doğumuyla (soy bağı kurulan) velayet hakkı ana ile çocuk arasında kurulmuş
olur. Bu hüküm sebebiyle hukuk sistemimizde evlilik dışı doğan çocuğun babasına velayet
hakkı tanınmamaktadır. Oysa velayet hakkı bir sorumluluk olduğundan çocuğun büyürken
menfaatleri gereği hem anasıyla hem de babasıyla kaliteli zaman geçirmesi için ebeveynlerin
çocuğa karşı maddi-manevi sorumluluklarını yerine getirmesi sağlanmalıdır. Kanun koyucu
kopuk ailelerin çocuklarının ana ve baba eksikliğini hissetmemesi için, babanın velayet
sorumluluğundan kaçmasına fırsat veren hükümler yerine evlilik dışı birlikteliklere de ortak
velayet hakkı tanıyarak, evlilik birliği içerisinde doğan ve evlilik dışı doğan çocukların ve
ebeveynlerinin haklarını eşit tutmaya özen göstermelidir.
Bir diğer önemli konu; ana ve babaların velayetten feragat hakkının Türk Medeni
Kanunu’nda düzenlenmemiş olmasıdır. İsviçre Hukuku’nda yapılan değişikliklerden birisi de
ana veya babanın mahkemeye başvurarak velayet hakkından feragat etmesi mümkün hale
getirilmiştir. Bu sayede bakımı ve korunması sağlanmayan çocuğa herhangi bir zarar gelmeden
devlet tarafından çocuk için gereken önlemler alınmaktadır. Türk Medeni Kanunumuzda
velayetin getirdiği yükümlülükleri yerine getiremeyecek olan ebeveynlerin bu durumunu resmi
145
makama bildirerek velayetten feragat etme hakkının düzenlenmesinin çocukların menfaatine
olacağı kanaatindeyiz.
Kanun koyucu velayetin kaldırılmasını TMK m. 348’de ikiye ayırmıştır. İlkinde ana ya
da babanın velayetin getirdiği sorumlulukları gereği gibi yerine getirememesi halinden
bahsetmiştir. İkincisinde ise ana ya da babanın velayet hakkını ağır şekilde ihlaline yer
verilmiştir. Bu iki ayrım neticesinde de hâkim somut olaya göre, önce uygun koruma
tedbirlerini alır bu tedbirler sonuç vermezse velayet hakkını kaldırır. Her iki durumda da aynı
yollar izlendiğinden ve sonuçta velayet hakkı kaldırıldığından kanundaki bu ikili ayrıma gerek
yoktur.
Ana-babanın görevini gereği gibi yerine getirememesi hali TMK m. 348/I’de
düzenlenmiştir. Eski kanundaki düzenlemeden farklı olarak yeni kanunda, hangi durumlarda
ebeveynin görevini gereği gibi yerine getiremeyeceği hususlarına yer verilmemiş, bu konuda
hâkime somut olay çerçevesinde takdir yetkisi tanınmıştır. Kanaatimize göre, günümüzde
ebeveynin velayet görevini yerine getirememe sebepleri çok çeşitli olabilir. Bu nedenle
hâkimlerin dosyada esasa girerek ebeveynin velayetin kaldırılma nedenlerini inceledikten sonra
çocuğun üstün yararı çerçevesinde velayetin kaldırılmasına karar vermesi yerinde olacaktır.
Aksi takdirde inceleme yapılmadan ebeveynin velayet hakkının kaldırılması çocuğun aleyhine
sonuçlar doğurabilir.
TMK m. 348/I’de yer alan, ana ya da babanın velayet altındaki çocuğundan belirli bir
coğrafi uzaklıkta olması sebebiyle velayetin kaldırılması hakkında içtihatlar ve doktrinde
birbirinden farklı görüşler bulunmaktadır. Doktrin görüşüne göre, ana-babanın fiili veya yasal
zorunluluk sebebiyle coğrafi uzaklıkta yaşamak zorunda kalması tek başına velayetin
kaldırılması sebebi sayılmamalıdır. Yargıtay’a göre, ana ya da babanın çocuktan farklı bir
coğrafi bölgede yaşamaya başlaması doğrudan velayetin kaldırılması sebebi olarak
nitelendirilmektedir. Kanaatimize göre, ana ya da babanın çocuktan coğrafi uzaklıkta yaşaması
doğrudan velayetin kaldırılması sebepleri arasında yer almamalıdır. Kanun koyucu iyi niyet
karinesini hiçe sayarak hareket ederek, çocuktan farklı bir yerde yaşayan velinin çocuğuna karşı
velayet sorumluluklarını yerine getiremeyeceğini baştan kabul etmiştir. Öte yandan ana-
babanın çocuğun yerleşim yerinden uzakta yaşamaya başlaması sonucunda artık veli vasfını
taşımadığı, çocuk hakkında sağlıklı karar veremediği ya da artık velayet hakkını istemediği
sonucu çıkmamalıdır. Hatta belli bir süre çocuktan farklı bir coğrafya da yaşayacak velinin,
çocuktan fizikî olarak uzak olması sebebiyle çocukla bağının kopmaması için velayetin
146
kaldırılması yerine alternatif çözümler sunulabilir. Misal, coğrafi olarak uzakta bulunan velinin
çocukla iletişiminin kesilmemesi amacıyla, kişisel ilişki düzenlenmesinde olduğu gibi, velinin
belli aralıklar içerisinde çocukla bir araya gelerek görüşmesi şart koşulabilir. Velinin sunulan
alternatif çözümlere aykırı hareket etmesi halinde velayet hakkı tamamen kaldırılabilir. İsviçre
Medeni Kanunu’nda ortak velayet düzenlemesinin kabul edilmesinden sonra velayet sahibi
ebeveynlerinden birinin tek başına ya da çocukla birlikte yerleşim yerini değiştirmesi diğer
ebeveynin rıza vermesiyle mümkün olmaktadır. Görüldüğü gibi velayetin kaldırılması sebebi
olarak düzenlenmemiştir. Türk Medeni Kanunu’nun velayetin kaldırılması hükümlerinde
revizyona ihtiyaç duyulmaktadır.
Ebeveynlerden birinin kısıtlanması halinde velayet hakkının nasıl kullanılacağı konusu
da diğer bir tartışmalı konudur. Şöyle ki; eMK m. 274’te kısıtlılık hali doğrudan velayetin
kaldırılması sebebi olarak yer alırken, yürürlükteki TMK m. 348’de kısıtlılık haline yer
verilmemiştir. TMK m. 348’in diğer bir özelliği, velayetin kaldırılma sebeplerinin tek tek
sayılmayarak, sınırlandırılmamış olması, çocuğun üstün menfaati doğrultusunda somut olaya
göre türlü sebeplerin olabileceğinin bu konuda hâkimlerin takdir yetkisine dayanarak
değerlendirme yapılacak olmasıdır. Çalışmamızda yer aldığı gibi, doktrindeki ağırlıklı görüş ve
içtihatlar kısıtlı kişinin velayetten doğan sorumluluklarını yerine getiremeyeceğine kesin
gözüyle bakmaktadır. Bu nedenle ebeveynlerden birinin kısıtlı olması sebebiyle açılan
velayetin kaldırılması davalarını TMK m. 348’e dayanarak kabul etmektedir.
Kişinin kısıtlılık halinin velayetin kaldırılması davalarında dosyada esasa girilmeden
doğrudan velayetin kaldırılma sebebi olmaması gerektiği kanaatindeyiz. Hukuk sistemimizde
ebeveynin kısıtlılık hali sebebiyle velayetin kaldırılması için velayetin kaldırılması davası
açılması gerekmektedir. Zira kanun koyucu velayetin kaldırılması davası açılmadan, kısıtlı
veliden velayetin re’sen kaldırılmasını mümkün kılmamıştır. Bu durumda kısıtlı bir kişinin
velayet hakkının kaldırılması için diğer eşin velayetin kaldırılması davasını açarak velayetin
kaldırılmasını talep etmesi kısıtlı olmayan eşin inisiyatifine kalmaktadır. Ebeveynin
kısıtlanması sebebiyle açılan velayetin kaldırılması davalarında, hâkimlerin dosyada esasa
girerek çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde değerlendirme yapması gerekirken, re’sen
velayetin kaldırılmasına karar vermesi doğru değildir. Re’sen araştırma yapmadan velayeti
kısıtlı olmayan tek ebeveyne bırakması halinde, çocuğun üstün menfaatini araştırmadan verilen
her kararda çocuğun güvenliği konusunda risk almış olmaktadır. Bunun yanında hâkim dava da
147
esasa girmediği için kısıtlı kişiye kendini savunma imkânı tanımayarak, yokluğunda velayet
hakkını kaldırarak kısıtlı kişinin savunma hakkı ihlalini gerçekleştirmektedir.
Ebeveynlerden birinin hürriyeti bağlayan bir cezaya mahkûm edilmesi halinde TCK m.
53 uygulanmaktadır. Bu maddede ana ya da babanın kasten işlediği suçlardan mahkûm edilmesi
halinde infaz aşamasından itibaren kısıtlılık haline gireceği ve vasi atanacağı belirtilmiştir.
Kısıtlı kişinin velayet hakkından yoksun bırakılacağı ifade edilmiştir. TCK m. 53 hükmünün
eksik bir düzenleme olduğu kanaatindeyiz. Bu hükmün içeriğine bakıldığında ne tam olarak bir
ceza hükmü ne de bir hukuk hükmü olduğundan bahsetmek mümkün değildir. Şöyle ki, kanun
koyucu ilgili maddenin devamında velayetin kaldırılması ifadesini yumuşatarak, suçun
infazının paraya çevrildiği hallerde velayet kaldırılmayacağını ifade etmiştir. Bir suçun
infazının paraya çevrilmesi halinde velayet sahibinin çocuğun menfaatini tehlikeye
düşürmeyeceğinin kanaatine varılması mümkün değildir. TCK m. 53/III ise velayet sahibinin
hapis cezası ertelenirse ya da koşullu salıverilirse bu süreçte (suçun niteliğine ilişkin hiçbir
araştırma yapılmaksızın) velayetin kaldırılmayacağına yer verilmiştir. Bahsedilen konunun
çocuğun üstün yararı ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği yer almadan m. 53/V
düzenlenmiştir. Buna göre de velayet hakkının kötüye kullanılması suretiyle çocuğa karşı suç
işlenmesi halinde (istismar, yaralama vb.) hükmolunan cezanın yarısından bir fazlasına kadar
bu hakkın kullanılmasının engelleneceği yer almıştır. Bu fıkra velayete hâkim olan ilkeleri
dikkate almadan düzenlenmiştir. Velayet hakkı elinde bulunan kişinin çocuğuna karşı istismar,
yaralama gibi suçları işlemesi halinde ebeveynin kasten bu suçları işlediği ortadadır.
Dolayısıyla çocuğa kasten zarar veren bir ebeveyn hakkında velayet hakkının elinden alınma
süresinin iki katına çıkarılması çocuğa verilen zarar yanında yetişkine uygulanan zayıf
yaptırımdır. Oysa çocuğu fiziksel, ruhsal ya da cinsel istismar eden ana veya babadan çocuğun
velayeti süresiz olarak kaldırılmalıdır. Bırakın velayet hakkını çocuğun bedenine ve ruhuna kast
eden bir insanın çocuğun üstün yararı gereği suçun nitelikli hali olarak ağırlaştırılmış cezalara
tabi olması gerekir. Türk toplumu örf ve adetlerinin de kabul edemeyeceği aile içi bu suçların
önlenmesi için velayet sahipleri olabilecek en ağır yaptırımlara maruz bırakılmalıdır. Velayete
ilişkin suçların ceza kanunda tek madde içerisinde, caydırıcı yaptırımlar içererek, somut olay
incelenerek ayrıntılı şekilde yeniden düzenlenmesi uygun olacaktır.
Ortak velayet kavramı, çocuğun üstün yararı çerçevesinde bakım, eğitim, koruma vb.
yükümlülükleri barındıran, hak, yetki ve sorumlulukların bütününün ana ve baba tarafından eşit
olarak kullanılmasıdır. Velayet kavramı, ana ve babaların medeni durumlarından bağımsız bir
148
konu olarak değerlendirilmelidir. Türk Medeni Kanunu’nun velayete ilişkin yürürlükte olan
maddelerini değerlendirdiğimizde, TMK m. 336’da evlilik süresince ana-babaya tanınan ortak
velayet hakkı, evliliğin sona erdiği hallerde taraflara tanınmamıştır. Oysa çocuğun üstün yararı
gereğince, evliliğin sonlandığı hallerde velayet hakkı ana ve baba arasında ortak kullanılmaya
devam edilmelidir. Öte yandan tarafların evliliklerini sona erdirmesi onların müşterek
çocuklarının velayetleri hakkında ortak bir anlaşmaya varamayacakları konusunda hukuki
karine oluşturmamalıdır. Evlilik süresince ortak velayeti kullanan çiftlerin velayete ilişkin
konularda anlaşamaması halinde, hâkim müdahalesiyle uyuşmazlığın çözümü nasıl mümkünse,
evlenmeyen ya da boşanmış çiftlerinde anlaşamadıkları konularda hâkim müdahalesini talep
ederek uyuşmazlıklar çözülebilir.
Türk hukuk sisteminde ortak velayetin sadece evlilik süresi boyunca ana ve babalara
tanınmış olması sebebiyle yabancı mahkemelere ait ortak velayet kararlarının ülkemizde
tanınması ve tenfizi yapılamamaktaydı. Oysa ülkemizin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler
Çocuk Hakları Sözleşmesi gereğince, çocuklarla ilgili tüm uyuşmazlıklarda, taraf devletlerin
uyuşmazlıkları çocukların üstün yararı doğrultusunda çözüme ulaştırılacağı kararlaştırılmıştır.
Bir dönem her ne kadar ortak velayet kararlarının tanıma ve tenfizinin kamu düzenine aykırı
olduğu yönünde kararlar çıkmışsa da ülkemizin de taraf olduğu uluslararası sözleşmeler
gereğince yabancı mahkemelerin ortak velayet kararlarının Türk mahkemelerinde tanınması ve
tenfizi mümkündür. Ortak velayet düzenlemesinin Türk kamu düzenini ihlal etmediği
yönündeki Yargıtay’ın 2017 tarihli kararından sonra boşanan ebeveynlere ortak velayet
düzenlemesinin önü tamamen açılmıştır. Yargıtay’ın ortak velayet kararlarının kamu düzenini
ihlal ettiği ve emredici hukuk kurallarına aykırılık teşkil ettiği yönündeki eski görüşleri
geçerliliğini yitirmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nda evlilik birliği sona eren veya evlilik dışı birliktelik yaşayan
ana ve babalar için ortak velayet konusunda bugün açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Öte
yandan Türk Medeni Kanunu’nda yer alan velayet ve ortak velayetle ilgili bazı hükümler
güncelliğini yitirdiğinden ve milletlerarası anlaşmalarla çeliştiğinden çocuğun üstün yararı
ilkesi çerçevesinde değiştirilmesi veya kaldırılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Son yıllarda
velayet hükümlerini birden fazla kez gözden geçiren İsviçre Hukuku’nun ortak velayet
hükümlerinde yapmış olduğu köklü değişiklikler dikkate alınarak, ana ve babanın medeni
durumuna bakılmaksızın iç hukukumuzda güncel ve ayrıntılı bir düzenlemeye ihtiyaç
duyulduğu kanaatindeyiz.
149
KAYNAKÇA
AKDİ, Murat, ‘‘Ana-Babanın Çocuğun Fotoğraf ve Görüntülerinin Sosyal Medyada

Yayınlanmasından Doğan Sorumluluğu’’, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk
Araştırmaları Dergisi, C. 22, S. 3, İstanbul 2016, s. 123-144.
AKINTÜRK, Turgut / ATEŞ, Derya, Türk Medeni Hukuku Aile Hukuku, İkinci Cilt, 21.
Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2019.
AKYÜZ, Emine, Çocuk Hukuku, 6. Baskı, Pegem Akademi, Ankara 2018.
ALTUNKAYA, Mehmet, ‘‘Türk Özel Hukuku’nda Evlilik Dışı Doğan Çocukların Hukuki
Durumu’’, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 1-2, 2001, s. 389-434.
APAYDIN, Eylem, ‘‘Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velayet Hususunda Yasal
Düzenleme Gereği’’, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 1, 2018, s. 445-
475.
ARKAN SERİM, Azra, ‘‘Boşanma Halinde Ortak Velayet’’, Legal Hukuk Dergisi, C. 14, S.
167, 2016, s. 6075-6088.
AYBAY, M. Erdem / ŞEN, C. Bülent, ‘‘Medeni Hukuk ve Sosyal Hizmet Bakış Açısıyla
Birlikte Velayet Sorunu’’, Prof. Dr. Turhan Esener’e Armağan, İstanbul Kültür Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, S. 1, Ocak 2016, s. 589-615.
AYDOĞDU, Murat, Çağdaş Hukuki Gelişmeler Işığında Evlat Edinme, 2. Bası, Adalet
Yayınevi, Ankara 2010.
BAKTIR, Selma, Aile Mahkemeleri, Yetkin Yayınları, Ankara 2003.
BAYGIN, Cem, Soybağı Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2010.
150
BİNGÖL, Ediz, ‘‘Boşanmış Çiftlerin Ortak Velayet Hakkının Türk ve İsviçre Hukukları
Bakımından Karşılaştırılması’’, İstanbul Barosu Dergisi, C. 88, S. 2, Mart 2014, s. 276-312.
BİRİNCİ UZUN, Tuba, ‘‘Türk Medeni Kanunu’na Göre Velayetin Kullanılması ve Çocuğun
Yüksek (Üstün) Yararı İlkesi Doğrultusunda Boşanmada ve Evlilik Dışı İlişkide Birlikte
Velayet Modeli’’, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 6, S. 1, 2016, s. 135-166.
BÖLÜKBAŞI, Özge, ‘‘Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Kararların Tenfizi:

Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi’’, Erzincan Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 15, S. 3-4, Erzincan 211, s. 267-287.
CEYLAN GÜNEŞ, Seldağ, Roma Hukukundan Günümüze Velayet-Vesayet Hukuku,

Yetkin Yayıncılık, Ankara 2004.
ÇELİK, Cemil, ‘‘Velayetin Kaldırılması’’, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.

54, S. 1, 2004, s. 255-309.
ÇETİNER BAKTIR, Selma, Velayet Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara 2000.
ÇÖRTOĞLU KOCA, Sema, ‘‘Boşanma, Ayrılık ve Evliliğin Butlanı Davaları ile Velayete
İlişkin Davalarda Milletlerarası Yetki Sorunu’’, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
C. 20, S. 2, 2016, s. 209-268.
DEDE, İsmail, Çocuğun Velayet İlişkisinden Doğan Kişi Varlığı Zararlarının Tazmini, On
İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019.
DEREN YILDIRIM, Nevhis, Türk, İsviçre ve Alman Medeni Usul Hukukunda Kesin
Hükmün Sübjektif Sınırları, Alfa Yayınları, İstanbul 1996.
DURAL, Mustafa / ÖĞÜZ, Tufan / GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku, Cilt III
Aile Hukuku, Filiz Kitabevi, İstanbul 2019.
151
EKŞİ, Nuray, Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Beta Yayınları,
İstanbul 2013.
ELÇİN GRASSINGER, Gülçin, Türk Medeni Kanunu’nda Yer Alan Velayet Hükümleri
Kapsamında Küçüğün Kişi Varlığının Korunması İçin Alınacak Tedbirler, On İki Levha
Yayıncılık, İstanbul 2009.
ELÇİN GRASSINGER, Gülçin, ‘‘Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken

Durumlar’’, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, 1. Cilt, İstanbul 2010, s. 823-846. (Çocuğun
Görüşü)
ELÇİN, Gülçin, ‘‘Türk ve İsviçre Aile Hukukundaki Değişikliklerin Değerlendirilmesi’’, Prof.

Dr. Özer Seliçi’nin Anısına Armağan, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.
11, S. 145-146, Eylül-Ekim 2016, s. 49-57.
ERBAY, İsmail, ‘‘Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Türk Medeni Hukukundaki
Velayet Hakkının Kaldırılması (TMK m. 348) Hükümlerinin Değerlendirilmesi’’, İnönü
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 3, S. 2, 2012, s. 11-61.
ERBEK ODABAŞI, Özge, ‘‘Çocuğun Soyadı’’, Aile Hukuku Sempozyumu Bildiri Özetleri,
İzmir Medeni Hukuk Günleri-II, 27-28 Nisan 2018 İzmir, s. 53-55.
ERDEM, Mehmet, Aile Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2018.
ERLÜLE, Fulya, İsviçre Medeni Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Işığında Boşanmada

Birlikte Velayet, Yetkin Yayınları, Ankara 2019.
GENÇCAN, Ömer Uğur, ‘‘Ortak Velayet’’, İzmir Barosu Bülten, Y. 27, 8 Mart 2018 Özel
Sayısı, Mart 2017, s. 24-30. (Ortak Velayet)
GENÇCAN, Ömer Uğur, Velayet Hukuku Yargıtay Uygulaması Bilimsel Açıklama- En

Son İçtihatlar, Yetkin Yayınları, Ankara 2015.
152
GÖRGEÇ, Başak, Türk Medeni Kanunu’nda Velayet Hükümleri ve Özellikle Çocuğun
Korunması, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Bilim Dalı
Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2011.
GÜLGÖSTEREN, Zeynep Ayza, ‘‘Boşanma Sonucunda Ortak (Birlikte) Velayet’’, Çankaya

Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 2, S. 2, 2017, s. 157-180.
GÜVEN, Kudret, ‘‘Türk Hukuku’nda Evliliğin Sona Ermesi Halinde ve Evlilik Dışı İlişkide
Velayet Hakkının Geldiği Son Nokta: Ortak Velayet’’, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, C. 4, S. 1, Ocak 2018, s. 11-64.
HATEMİ, Hüseyin, Aile Hukuku, 7. Bası, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2019. (Aile
Hukuku)
HATEMİ, Hüseyin, Medeni Hukuka Giriş, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2013.
HATEMİ, Hüseyin / KALKAN OĞUZTÜRK, Burcu, Aile Hukuku, 5. Bası, Vedat Kitapçılık,
İstanbul 2016.
HELVACI, Serap / ERLÜLE, Fulya, Medeni Hukuk, 5. Bası, Legal Yayıncılık, İstanbul 2018.
HUYSAL, Burak, Devletler Özel Hukukunda Velayet, Legal Yayıncılık, Şubat 2005.
İNAN, Ali Naim, Türk Medeni Hukuku, 3. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2014.
İNCE, Nurten, ‘‘Karşılaştırmalı Hukukta ve Türk Hukuku’nda Evlilik Birliğinin Boşanma ile
Sona Ermesi Durumunda Birlikte Velayet’’, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 9, S. 34,
Nisan 2018, s. 189-229.
KAHRAMAN, Süheylâ, Türk Milletlerarası Aile Hukukunda Ortak Velayet, On İki Levha
Yayıncılık, İstanbul 2019.
153
KARACA, Hilal, Velayetin Kapsamı ve Hükümleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015.
KELLY, Joan B. / Çev. BİRİNCİ UZUN, Tuba, ‘‘Çocuğun Yüksek (Üstün) Yararı Anlamını
Arayan Bir Kavram’’, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S. 147-148,
Kasım-Aralık 2016, s. 181-192.
KILIÇOĞLU, Ahmet M, Aile Hukuku, 4. Bası, Turhan Kitabevi, Ocak 2019.
KİREMİTÇİ, Müge, Boşanma Sürecinde Müşterek (Ortak) Velayet ve Toplumsal Bakış

Açısı, Legal Yayıncılık, İstanbul 2015.
KOÇHİSARLIOĞLU, Cem, Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Turhan

Kitabevi, Ankara 2004.
KÖLE, Elif Naz, ‘‘Velayet Hakkına, Birlikte Velayet Kavramına, Velayet Davalarında
Çocuğun Dinlenilmesine Kısa Bir Bakış’’, İstanbul Barosu Dergisi, C. 91, S. 6, İstanbul 2017,
s. 141-157.
KÖPRÜLÜ, Bülent / KANETİ, Selim, Aile Hukuku, 2. Bası, İstanbul 1989.
KURT, Leyla Müjde, ‘‘Boşanma Durumunda Birlikte Velayet’’, İnönü Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 2, 2018, s. 157-186.
LALE, İsmail / LALE, Ömer, Sözden Sonsuza Evlilikte Hukuksal İlişkiler, Adalet Yayınevi,
Ankara 2009.
MANDALOĞLU, Mehmet, ‘‘Eski Türklerde Çocuk Hukukunun Töreye Göre

Değerlendirilmesi’’, Modern Türklük Araştırmaları Dergisi, C. 10, S. 2, Haziran 2013, s.
133-147.
NOMER, Ergin, Devletler Hususi Hukuku, 22. Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2018.
154
NOMER, Haluk Nami / AKBULUT, Pakize Ezgi, Medeni Hukuka Giriş Dersleri Bölüm- I,
Filiz Kitabevi, İstanbul 2016.
ORHUN, Murat, ‘‘Hitit Aile Hukuku ve Eski Hukuk Dönemi Roma Aile Hukuku’’,
Pamukkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, S. 5, Ocak 2010, s. 35-55.
ORTAYLI, İlber, Osmanlı Toplumunda Aile, 17. Baskı, Timaş Yayınları, İstanbul 2018.
ÖCAL APAYDIN, Bahar, ‘‘İsviçre Medeni Kanunu’nun Velayete İlişkin Hükümlerinde

Değişiklik Yapılması ve Ortak Velayetin Kural Olarak Benimsenmesi’’, Prof. Dr. Özer
Seliçi’nin Anısına Armağan, Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 11, S.
145-146, Eylül-Ekim 2016, s. 631-658.
ÖZBEY, Esin / DAYI, Munise / BÜLBÜL, Yasemin (Hazırlayanlar), ‘‘Yeni Medeni Yasanın
Aile Hukukuna Getirdiği Yenilikler ve Uygulaması’’, Yeni Medeni Kanun’un Aile Hukukuna
Getirdiği Yenilikler ve Uygulaması Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 6-7 Mart,
Ankara 2003, s. 1-229.
ÖZDEMİR, Hayrunnisa / RUHİ / Cemal Ahmet, Çocuk Hukuku ve Çocuk Hakları, On İki
Levha Yayıncılık, İstanbul 2016.
ÖZDEMİR, Nevzat, Türk İsviçre Hukuku’nda Anlaşmalı Boşanma, Beta Yayınevi, İstanbul
2003.
ÖZLÜ, Hakkı Türk Medeni Kanunu’nda Velayetin Kaldırılması, Adil Yayınevi, Ankara
2002.
ÖZMEN, İsmail, Açıklamalı – İçtihatlı Velayet – Nesep ve Evlat Edinme Davaları, Feryal
Matbaası, Ankara 1999.
ÖZMEN, İsmail, Evlat Edinme Davaları, Kartal Yayınevi, Ankara 2004.
155
ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 2. Bası, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No:
474, Çağ Matbaası, Ankara 1983. (1983)
ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2015. (Aile Hukuku)
ÖZTAN, Bilge, ‘‘Boşanmada Birlikte Velayet’’, İzmir Medeni Hukuk Günleri -II, Aile
Hukuku Sempozyumu Bildiri Özetleri, 27-28 Nisan 2018, s. 12-14. (Birlikte Velayet)
ÖZTAN, Bilge, Türk Hukuku’nda Boşanmada Birlikte Velayet Sorunu, Prof. Dr. Tuğrul
Ansay’a Armağan, Turhan Kitabevi, Ankara 2006. (Velayet Sorunu)
ÖZTEKİN, GELGEL, Günseli, ‘‘Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları,

Evlat Edinmeye İlişkin Problemler’’, İTİCÜ Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 4, S. 8, Güz: 2005/2,
s. 119-148. (GELGEL)
ÖZTEKİN GELGEL, N. Günseli, ‘‘Türk Devletler Özel Hukukunda Velayet ve Vesayet

Kararlarının Tanınması ve Tenfizine İlişkin Bazı Problemler’’, Milletlerarası Özel Hukuk
Bülteni, C. 35, S. 2, s. 107-138.
ÖZTÜRKMEN İCAN, Yeşim, Hâkimin Takdir Yetkisinin Velayete İlişkin Yargıtay Karar
Örnekleri Üzerinde Değerlendirilmesi, Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Samsun 2015.
ÖZUĞUR, Ali İhsan, Velâyet – Vesayet – Soybağı ve Evlât Edinme Hukuku, Seçkin
Yayıncılık, Ankara 2002.
PARTALCI, Rumeysa, Yabancı Devletlerden Alınan Velayet Kararlarının Tenfizi, İstanbul

Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi,
İstanbul 2014.
156
RUHİ, Ahmet Cemal, ‘‘Türk Hukuku’nda Velayet ve Velayet ile İlgili Yabancı Mahkeme
İlamlarının Tenfizi’’, Terazi Hukuk Dergisi, C. 9, S. 90, İstanbul 2014, s. 14-38.
SERDAR, İlknur, ‘‘Birlikte Velayet’’, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
C. 10, S. 1, İzmir 2008, s. 155-197.
SEROZAN, Rona, Çocuk Hukuku, 2. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2017.
SÜZEN, Begüm, ‘‘Yabancı Mahkemelerden Verilen Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi’’,

Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 10, S. 133-134, İstanbul 2015, s. 27-
52.
ŞEN, Bülent / Hasan Büker (Editör), ‘‘Çocuk ve Şiddet: Toplumsal Şiddetin Cenderesinde
Çocuklar, Şiddetin Mağduru Olarak Çocuklar’’, ‘Ebeveyne Yabancılaşma Sendromu’ Samer
Bilimsel Yayınlar Serisi, C. 1, İstanbul 2014, s. 42-54.
ŞİMŞEK, Canan, Türk Hukuku ve Uluslararası Hukuk Çerçevesinde Boşanmanın Çocuklar

Yönünden Hukuki Sonuçları, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel
Hukuk Anabilim Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İzmir 2014.
TAHİROĞLU, Bülent / ERDOĞMUŞ, Belgin, Roma Hukuku Dersleri, Der Yayınları,

İstanbul 2005.
TOKAT, Hüseyin, ‘‘Gaipliğin Aile Hukuku Yönünden Sonuçları’’, Selçuk Üniversitesi

Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 25, S. 72, 2017, s. 523-575.
USTA, Sevgi, Çocuk Hakları ve Velayet, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2012. (Çocuk
Hakları ve Velayet)
USTA, Sevgi, Velayet Hukuku, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul 2016. (Velayet Hukuku)
157
VELİDEDEOĞLU, Hıfzı Veldet, Türk Medeni Hukuku C. 2 Aile Hukuku, 2. Bası, Nurgök
Matbaası, İstanbul 1965.
YILDIRIM, Abdulkerim, Türk Aile Hukuku, 2. Baskı, Monopol Yayınları, Ankara 2018.
YILMAZ, Canan, ‘‘Yargıtay Kararları Işığında Çocukla Kişisel İlişki Kurulması’’,

Milletlerarası Hukuk Bülteni, C. 35, S. 1, s. 103-141.
ZEVKLİLER, Aydın / ERTAŞ, Şeref / HAVUTÇU, Ayşe / ACABEY, M. Beşir / GÜRPINAR,

Damla, Yeni Medeni Kanun’a Göre Medeni Hukuk, 10. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara
2018.
158
İnternet Kaynakları
https://www.anayasa.gov.tr/tr/mevzuat/anayasa/ 02.06.2020.
ARAS, Bahattin, ‘‘Boşanmanın Çocuklar Yönünden Sonuçları’’, s. 280-285.
https://docplayer.biz.tr/24583503-Bosanmanin-cocuklar-yonunden-sonuclari.html E. T:
01.10.2019.
http://www.eokul-meb.com/osmanli-devletinin-cok-uluslu-olmasinin-olumlu-ve-olumsuz-
yonleri-101900/ E. T: 18.10.2018.
https://www.cnnturk.com/turkiye/bosanma-davasindan-ortak-velayet-karari-cikti E. T:
04.06.2020
http://cocukhaklari.barobirlik.org.tr/dokuman/mevzuat_uamevzuat/birlesmismilletler.pdf
E.T: 15.11.2018.
http://www.gazetevatan.com/anne-ve-babaya-ortak-velayet-1060342-gundem/ E. T:
04.06.2020.
https://www.hukukmedeniyeti.org E. T: 22.02.2019.
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/yargitay-cocugun-yarari-icin-15-gunde-bir-bulusma-izni-
verdi-ayri-babaya-gorus-siniri-41013224 E. T: 12.01.2019.
http://www.ilhanhelvacidersleri.com/turk-medeni-kanunu/turk-medeni-kanunu-madde-348 E.
T: 22.02.2019.
http://www.lugatim.com/s/hizane E. T: 01.11.2018.
https://www.luggat.com/index.php#ceviri E. T: 03.05.2020.
https://www.lexpera.com.tr E. T: 22.02.2019.
http://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.5490.pdf E.T: 25.08.2019.
https://www.tbmm.gov.tr/komisyon/kefe/belge/uluslararasi_belgeler/ayrimcilik/CEDAW/CE
DAW_Sozlesmesi_ve_Ihtiyari_Protokolu.pdf E. T: 05.08.2019.
https://www.unicef.org/turkey/crc/_cr23c.html E. T: 23.12.2018.
http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2004/10/20041012.htm E. T: 25.12.2018.
http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2007/12/20071212-1.htm E. T: 27.12.2018.
159
https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc083/kanuntbm
mc083/kanuntbmmc08304433.pdf E. T: 20.02.2019.
https://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/KANUNLAR_KARARLAR/kanuntbmmc085/kanuntbm
mc085/kanuntbmmc08504620.pdf E. T: 15.11.2018.
160

T.C. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dali

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

T.C. Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dali

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

T.C.

Yüksek Lisans Tezi

TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA VELAYET VE

Zaman içinde meydana gelen sosyal ve ekonomik beklentilerdeki değişiklikler,

Anahtar Sözcükler: Velayet, Çocuğun yararı, Ortak velayet.

Keywords: Custody, Child’s interest, Joint custody.

ABSTRACT ............................................................................................................................. iii

KISALTMALAR ................................................................................................................... vii

I. VELAYET HAKKININ TARİHİ SÜREÇTEKİ GELİŞİMİ

A. Genel Bilgi ............................................................................................................................. 6

II. TÜRK MEDENİ KANUNU’NDA VELAYET KAVRAMI

A. Velayet Hakkı ..................................................................................................................... 21

B. Velayet Hakkına Hâkim Olan İlkeler............................................................................... 38

C. Velayet Hakkının Kullanılması......................................................................................... 51

D. Velayetin Kaldırılması ....................................................................................................... 69

E. Velayetin Değiştirilmesi ..................................................................................................... 93

III. ORTAK VELAYET KAVRAMI

A. Ortak Velayet Kavramının İncelenmesi .......................................................................... 95

KAYNAKÇA ......................................................................................................................... 150

AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

1. İslamiyet’ten Önceki Türk Toplulukları Dönemi

2. Osmanlı İmparatorluğu Dönemi

3. Roma İmparatorluğu Dönemi

4. Yirminci Yüzyıldaki Gelişmeler Dönemi

Velayetin kapsamı velayetin tanımından da anlaşıldığı gibi, çocuğun şahsı ve çocuğun

B. Velayet Hakkına Hâkim Olan İlkeler

1. Çocuğun Üstün Yararı (Menfaati) İlkesi

2. Çocuğun Görüşünün Dikkate Alınması İlkesi

Çocuğun görüşünün dikkate alınması ilkesinin temeli uluslararası sözleşmelere

Grassinger’in aşağıda açıklayacağımız görüşlerine göre, orantılılık ilkesi, ölçülülük

6. Re ‘sen Araştırma İlkesi

C. Velayet Hakkına Ebeveynlerden Birinin Sahip Olması

1. Evlilik Birliği İçinde Doğan Çocuklar Bakımından Velayet Hakkı

2. Evlilik Dışı Doğan Çocuklar Bakımından Velayet Hakkı

3. Birlikte Yaşamaya Ara Verme-Boşanma-Ayrılık Halinde Velayet Hakkı

4. Evlat Edinilmesi Halinde Velayet Hakkı

5. Gaiplik Halinde Velayet Hakkı

Velayet hakkına sahip ebeveynlerden birinin ya da her ikisinin de gaipliği halinde,

6. Velayet Hakkına Sahip Olmayan Tarafın Kişisel İlişki Kurma Hakkı

Öncelikle, ana-babanın reşit olmayan çocukları üzerindeki en geniş yetkilere sahip

1. Velayetin Kaldırılmasını Gerektiren Haller

a. Ana- Babanın Velayet Görevini Yerine Getirememesi

aa. Hastalık Nedeniyle Velayet Hakkının Kaldırılması

Velayet hakkı sahibi ana-babanın hastalığı sebebiyle velayet hakkının kaldırılması

bb. Coğrafi Uzaklık Nedeniyle Velayetin Kaldırılması

dd. Mahkûmiyet Halinde Velayet Hakkının Kaldırılması

2. Ana veya Babanın Başkası ile Evlenmesi Halinde Velayetin Durumu

3. Velayetin Kaldırılmasının Sonuçları

TMK m. 349’da velayetin değiştirilmesi hususu düzenlenmiştir. Buna göre, çocuğun

A. Ortak Velayet Kavramının İncelenmesi

B. Ortak Velayetin Uygulanacağı Haller

1. Evlilik Birliği Devam Ederken Ortak Velayet

2. Birlikte Yaşamaya Ara Verme ve Ayrılık Halinde Ortak Velayet

3. Ana-Babanın Boşanması Halinde Ortak Velayet

a. Türk Hukuku’nda Boşanmadan Sonra Ortak Velayeti Kabul Eden Görüşler

Koçhisarlıoğlu’nun395 ortak velayete ilişkin görüşüne göre, tarafların boşanmasından

aa. Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümlerle Ortak Velayete Karar

bb. Ortak Velayet Konusunda Kanun Boşluğu Olduğu Yönündeki Görüşler

cc. Türk Medeni Kanunu’ndaki Hükümlerle Ortak Velayete Karar

b. Türk Hukuku’nda Boşanmadan Sonra Ortak Velayeti Kabul Etmeyen Görüşler

d. Boşanma Sonucunda Ortak Velayete Karar Verilmesi Halinde Çocuğun

C. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Türk Hukukundaki Yeri

1. Yabancı Mahkemelerin Ortak Velayet Kararlarının Tanınması ve Tenfizi