德保罗商务与商业

法律杂志

第 16 卷
2018 年春季第 2 期 第二条

解除对音乐产业的管制：推动将权力交还给词曲作者

斯科特-哈努斯

请在以下网址关注本作品和其他作品： https://via.library.depaul.edu/bclj

银行与金融法共享资源、商业组织法共享资源和商法共享资源的一部分

推荐引文
Scott Hanus, Deregulating the Music Industry：推动将权力交还给词曲作者，16 DePaul Bus.L.J.
(2018)
见： https://via.library.depaul.edu/bclj/vol16/iss2/2

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and Commercial Law Journal》中。如需更多信息，请联系 digitalservices@depaul.edu。

 解除对音乐产业的管制：
推动将权力交还给词曲作者

作者：斯科特-哈努斯斯科特-哈努斯∗

I. 导言

在当今的数字世界里，音乐可以在许多不同的平台上供广大用户
使用。购买专辑和在音响上听 CD 的时代已经一去不复返了。如今
，有 Apple Music 和 Spotify 这样的流媒体服务，有 Pandora 这样的
网络电台网站，甚至还有 Youtube 这样的流媒体网站，可以免费播
放完整的歌曲和专辑。2018 年，大多数音乐听众都会从可以免费播
放流媒体音乐的网站上获取音乐，我敢打赌，很多人都说不清自己
上一次踏进唱片店是什么时候。作为一名音乐人，我经常想知道的
一个问题是，当没有人再真正购买音乐时，乐队和词曲作者如何获
得报酬？答案就在于版权法。如果词曲作者或乐队想通过歌曲本身
赚钱，乐队就会与表演版权组织（PROs）签订合同，后者会将这些
歌曲的版权授权给数字服务提供商（如苹果、Spotify 和 Pandora）
，后者再向表演版权组织支付音乐使用许可费。显然，情况并非总
是如此。在音乐流媒体取代音乐行业之前，艺人和乐队会从每张专
辑或每首歌的销售额中提取一定比例的利润。而现在，艺人、乐队
和词曲作者从歌曲的每一次流媒体播放中提取一定比例的收入。然
而，由 于 政府强制许可法规和过时的流媒体版税支付系统，流媒体
服务极大地扰乱了音乐产业，导致支付给词曲作者的收入大幅下降
。由于联邦政府与两大专业唱片公司达成的 " 同意协议 "规定了如
何向词曲作者支付报酬，因此词曲作者的手大多被束缚在每条流媒
体上�1�此外，当专业唱片公司和数字服务提供商无法就百分比达
成一致时，争议将提交给费率法庭，由法官进行裁决

∗ Scott Hanus 是德保罗大学法学院 2018 级法学博士候选人，同时也是《德保

罗商业和商法杂志》的研究人员。他于 2015 年获得伊利诺伊大学香槟分校历
史和政治学学士学位。他要感谢他的父母Don和Laura Hanus在他的学术生涯
中一直给予的支持，感谢期刊编辑们的辛勤工作，感谢Leo Fender创造了
Fender Telecaster。
1参见美国诉 ASCAP，第 41-1395 号，2001 WL 1589999（纽约州立法院，6 月 11 日）、
2001).另见 U.S. v. Broadcast Music, Inc.，No. 64-3787 (S.D.N.Y. November 18,
1994)。
放松对音乐产业的管制

第 16 卷第 2 期 DEPAUL BUSINESS & COMMERCIAL LAW JOURNAL

将得出最终的百分比。例如，如果 Pandora 只想支付每流媒体 1 美

分的 8%，但专业音乐服务提供商认为 Pandora 应支付每流媒体 1 美
分的 10%，那么费率法庭将决定这一比例。对音乐人来说更糟糕的
是，2016 年，美国司法部（DOJ）决定，当专业音乐服务商无法向
音乐服务机构提供一首歌曲的全部许可时，专业音乐服务商无论如
何都必须许可这首歌曲，即使他们并不拥有这首歌曲的全部版权。2
这种情况经常发生在音乐有多个作者和作者的情况下。这一新规则
有可能阻止多位艺术家之间的歌曲创作合作，并降低每个流的价值
。尽管目前正在向国会提交立法，为歌曲作者提供更有利的权利，
但3 ，还需要采取更多行动来平衡这一破碎的系统。

II. 歌曲作者如何赚钱？表演权组织及其提供的许可

一般来说，当词曲作者与出版商签约时，词曲作者会将歌曲版权
移交给专业出版商。音乐家和词曲作者可以获得各种版权。录制的
音乐作品中最常见的两种版权包括录音（捕捉到的音乐或声音的记
录--你听歌时听到的声音）和作曲记录（纸上的乐谱和歌词）。4作
为版权的交换，PRO 将发放许可证、收取费用并支付给词曲作者。5
在美国，音乐作品的表演利润由表演权组织收取和分配。这些组织
包括ASCAP、SESAC、GMR 和 BMI。6其中，ASCAP 和 BMI 是迄
今为止美国最大、最成功的表演者权利组织。7 ASCAP 和 BMI 已共
同签署了以下协议

2Jon Healey，Opinion Justice Department rocks music industry with ASCAP-BMI

decision，LOS ANGELES TIMES（2016 年 8 月 4 日，上午 10:20）、
http://www.latimes.com/opinion/opinion-la/la-ed-ascap-bmi-justice-department-
20160804-snap-story.html。
32017 年音乐现代化法案》，H.R. Res. 4706，第 115 届国会（2017 年 12 月 21
日在众议院提出）。
4参见美国版权局，《音乐作品和录音制品的版权登记》，1、
https://www.copyright.gov/circs/circ56a.pdf。(最后访问日期：2018 年 4 月 9 日）。
5唐纳德-S-帕斯曼，《你需要了解的音乐商业 300
(西蒙与舒斯特出版社，2015 年第 9 版）。
放松对音乐产业的管制

6同上，第 241 页。
7同上。
放松对音乐产业的管制

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约占整个行业的 90%。8ASACP 自称是 "一个由 65 万词曲作者、作

曲家和音乐出版商组成的专业组织"。9BMI 自称是 "歌曲作者与希望
公开播放其音乐的企业和组织之间的桥梁"。10作为音乐版权管理领
域的全球领导者，BMI 是音乐价值的倡导者，代表着 80 多万词曲
作者、作曲家和音乐出版商创作和拥有的近 1300 万部音乐作品。11
他们共代表着数千万受版权保护的作品，拥有 100 多万会员。
专业音乐组织向用户提供许可证，允许用户公开表演专业音乐组
织数千名成员的音乐作品�12�如果一个乐队或词曲作者想通过自
己的作品赚钱，他们就需要将自己的音乐作品授权出去，使其能被
商业使用。表演权组织给每个音乐使用者的许可被称为 "一揽子许
可"。13一揽子许可之所以得名，是因为它 "涵盖 "了特定组织所代表
的所有作品。 14 这些许可允许用户访问数百万首歌曲，而无需与每
个作曲家或组织签订单独的许可协议或进行谈判。 15 因此，用户只
需支付简单的许可费，就可以无限制地使用和演奏该专业组织下属
出版商控制的所有作品�16�传统上，所有收入将由出版商和作者
平分。17
然而，由于一揽子许可提供了播放来自不同艺术家和出版商的多
首独立拥有和相互竞争的歌曲的权利

8同上。
9关于我们，ASCAP，https://www.ascap.com/about-us（最后访问日期：2018 年 3 月 28 日）。
10 关于，BMI，http://www.bmi.com/about（最后访问日期：2018 年 3 月 28 日）。
11 同上。
12司法部，《司法部关于反垄断部门结束对 ASCAP 和 BMI 协议审查的声明》
。
DECREES，2，（2016 年 8 月 4 日）（用户可包括酒吧业主、电视台和广播电
台以及网络音乐发行商）。
13唐纳德-S-帕斯曼，《音乐行业你需要知道的一切》242

(西蒙与舒斯特出版社，2015 年第 9 版）。
14 同上。
15司法部，司法部关于关闭

ANTITRUST DIVISION'S REVIEW OF THE ASCAP AND BMI CONSENT DECREES, 2,

放松对音乐产业的管制

(Aug. 4, 2016)。
16唐纳德-S-帕斯曼，《音乐行业你需要知道的一切》242

(西蒙与舒斯特出版社，2015 年第 9 版）。
17同上，第 236 页。
放松对音乐产业的管制

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在这些组织中，ASCAP 和 BMI 受司法部签发的 "同意令 "管辖

�18�在这些组织中，ASCAP 和 BMI 受司法部颁布的 "同意法令 "
管辖。这是解决行业内任何反竞争行为的一种手段。19ASCAP 和
BMI 受制于解决美国在 1941 年提起的反垄断诉讼的同意法令。20诉
讼指控两个组织通过积累公共表演权非法控制了市场。21这被视为
违反了《谢尔曼法》第 1 条。22同意法令的制定是为了促进竞争，
维护一揽子许可的利益。23自 ASCAP 和 BMI 签订同意令以来的几
十年间，整个行业都受益于每个公共表演者协会的一揽子许可所提
供的对歌曲的无限使用权�24�同意令做了很多对 ASCAP 和 BMI
有负面影响的事情，但在数字世界中最大的问题是，ASCAP 和
BMI 不能拒绝向想要使用其音乐的人发放许可。25如果潘多拉（
Pandora）这样的音乐平台想使用他们的歌曲，但潘多拉和 ASCAP
在价格上没有达成一致，ASCAP 仍必须让潘多拉使用音乐，同时解
决价格争议。26这种争议在联邦费率法院进行，法官会听取
双方的证据，并确定一个合理的价格。27
让事情变得更加棘手的是，司法部最近裁定，每个专业唱片公司
都必须获得一首歌曲 100% 的版权许可。28即使他们并不控制该歌曲
的 100%，也必须这样做�29�举例说明

18司法部，司法部关于关闭

ANTITRUST DIVISION'S REVIEW OF THE ASCAP AND BMI CONSENT DECREES, 2,

(Aug. 4, 2016)。
19ASCAP - BMI 同意协议：概况介绍，FUTURE OF MUSIC COALITION（2016 年 8
月 4 日），https://futureofmusic.org/article/fact-sheet/ascap-bmi-consent-decrees
。
20司法部，司法部关于关闭

ANTITRUST DIVISION'S REVIEW OF THE ASCAP AND BMI CONSENT DECREES, 2,

(Aug. 4, 2016)。
21同上。
22同上。
23同上。
24同上，援引广播音乐公司诉哥伦比亚广播公司案，441 U.S. 1, 20 (1979)。
25唐纳德-S-帕斯曼，《音乐行业你需要知道的一切 247》（DONALD S. PASSMAN, ALL YOU NEED
TO KNOW ABOUT THE MUSIC BUSINESS 247
放松对音乐产业的管制

(西蒙与舒斯特出版社，2015 年第 9 版）。
26同上。
27同上。
28司法部，司法部关于关闭

ANTITRUST DIVISION'S REVIEW OF THE ASCAP AND BMI CONSENT DECREES, 12- 13,
(Aug. 4, 2016)。
29同上。
放松对音乐产业的管制

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在这一点上，如果一首歌曲是由 ASCAP 作家和 BMI 作家共同创作

的，任何一个专业组织都可以许可整首歌曲。这与传统的部分许可
权运作方式不同，传统的部分许可权运作方式是 ASCAP 和 BMI 都
必须获得歌曲的部分许可权。30

III. 费率法庭和同意协议：当双方在费率问题上出现分歧时怎么
办？

两个最大的专业音乐组织都受同意令的约束。在 Pandora Media,

Inc. 案中，纽约南区法院讨论了 ASCAP 如何根据源自司法部反垄断
诉讼的同意令进行运作。该协议自 1941 年制定以来一直在修改。31
第二次修正最终判决（"AFJ2"）是对同意协议的最新修改，于 2001
年颁布。 32 为了解决反竞争问题，AFJ2 以多种方式限制了 ASCAP
签发许可证的方式。33
首先，当 ASCAP 与许可申请人无法达成协议时，AFJ2 提供了一
个机制，允许费率法庭确定 ASCAP 的合理费用。 34 其次，AFJ2 要
求 ASCAP 向任何提出申请的用户授予表演 ASCAP 目录中任何音乐
作品的许可。35第三，AFJ2 防止 ASCAP 在 "情况类似 "的被许可人
之间实行价格歧视或其他条款和条件歧视。36
同意令允许费率法院为 ASCAP 和 BMI 发放的许可设定费用。这
导致流媒体服务试图从不同的专业组织获得不同的许可费。例如，
Pandora 为 BMI 许可证支付的费用与为 ASCAP 许可证支付的费用
不同。这导致作为这些专业组织成员的艺术家获得的报酬不同。法
院认为，2011 年至 2015 年 ASCAP 与 Pandora 许可的标题费率定为
许可期限内每年收入的 1.85%�37�在 Pandora Media, Inc.案中，法
院依据同意令确定了这一结果。38AFJ2 第九节

30唐纳德-S-帕斯曼，《音乐行业你需要知道的一切》248

(西蒙与舒斯特出版社，2015 年第 9 版）。
31关于潘多拉媒体公司，6 F. Supp. 3d. 317, 323 (S.D.N.Y. 2014)。

32同上。
33同上。
34同上。
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35同上。
36同上。
37关于潘多拉媒体公司，6 F. Supp. 3d. 317, 354 (S.D.N.Y. 2014)。
38见关于潘多拉媒体公司，6 F. Supp. 3d 317, (S.D.N.Y. 2014)。
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ASCAP-Pandora 案要求由费率法院确定申请许可的合理费率�39�
法院的结论是，"1.85% 的许可费率是 ASCAP-Pandora 许可整个五年
期的合理费率"。40
在 一 起完 全 不 同 的诉 讼案 --Broad Music, Inc. 诉 Pandora Media,
Inc.案中，法院裁定 2013 年至 2016 年 BMI-Pandora 许可的费率应定
为收入的 2.5%。41这使得法院批准的 BMI 和 ASCAP 百分比之间存
在差距。出现这种情况的原因是，确定合理费用的普遍方法是使用
"基准"。42所谓 "基准"，是指法院参照其他类似交易的收费标准来确
定当前争议的收费标准�43�正如第二巡回法院在 美国诉广播音乐
公司案 （ United States v. Broadcast Music, Inc.316 F.3d 189, 194 (2d
Cir. 2003) 一案中的解释：

在釐定收費是否合理（或收費是否合理）時，法庭會
嘗詴釐定公帄的市場價值，即'自願的買家和自願的賣
家 在 公 平 交 易 中 議 定 的 價 格 。这种确定通常通过使用基准--即
通过类比情况类似的当事人之间经过公平谈判达成的协议--来进行推
理。事实上，BMI 同意令本身就提出了基准方法。44

根据法院自己的措辞，该百分比应根据类似情况当事人的基准来
确定。由于 ASCAP 和 BMI 提供的服务完全相同，因此可以说它们
是情况类似的各方。然而，费率法庭却为这两个专业组织确定了两
个不同的百分比。尽管 BMI-Pandora 的费率法院知道 ASCAP 和
Pandora 之间的许可协议在一年前就已确定了百分比，但它仍然确定
了不同的百分比。更令人担忧的是，两家法院都使用了相同的 "类
似情况当事人 "方法来确定每个专业音乐组织与潘多拉的比例。那
么，必须提出的问题是，如果一个专业创作者和另一个专业创作者
都向潘多拉提供完全相同的服务，他们怎么能获得比另一个专业创
作者更有利的比例呢？法院在这两起案件中都裁定，ASCAP 和
BMI 有责任证明其要求的费用是否合理。45

39关于潘多拉媒体公司，6 F. Supp. 3d. 317, 353 (S.D.N.Y. 2014)。

40同上，第 355 页。
放松对音乐产业的管制

41Broad. 音乐公司诉潘多拉媒体公司案，140 F. Supp. 3d 267, 270 (S.D.N.Y.

2015)。
42同上，第 270 页。
43同上。
44美国诉 Broadcast Music, Inc.316 F.3d 189, 194 (2d Cir. 2003)。
45关于潘多拉媒体公司，6 F. Supp. 3d at 354。
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A. 什么是合理收费？

在 Pandora Media, Inc. 案中 ， ASCAP 主要依据的是 2011 年 4 月

《汇编》修改后 Pandora 与 EMI、Sony 和 UMPG 之间谈判达成的三
项直接许可。46"ASCAP得出的2011-2012年建议费率为1.85%（潘多
拉与EMI的许可费率），2013年为2.50%，2014-2015年为3.00%"。47
法院以 2005-2010 年潘多拉的许可费率相同这一事实为依据，认定
ASCAP 已承担举证责任，证明其 2011 年和 2012 年 1.85% 的建议费
率是合理的。48然而，法院认定，ASCAP "未能承担举证责任，证明
其为 2013 年和 2014-2015 年分别提出的 2.50% 和 3.00% 的费率建议
是合理的"。49
法院通过以下方法得出结论，1.85% 的 ASCAP-Pandora 许可费率
是整个五年期的合理费率：

首先，在确定了五年许可期头几年的合理费率后，可以推定该费率
在整个许可期内都将是合理费率。其次，交互式和非交互式互联网
音乐服务的历史划分要求 Pandora 的许可费率远远低于 ASCAP 向交
互式音乐服务发放许可的 3.0% 费率。第三，索尼向 Pandora 强加
2.28% 的 ASCAP 隐含标题费率的情况证实，ASCAP-Pandora 许可的
任何合理费率都要远远低于 2.28%。50

在 Broad.音乐公司诉潘多拉案中，BMI 提供了潘多拉与主要音乐
出版商索尼、百代和 UMPG 之间的五份直接许可协议，作为 2012
年 和 2013 年 的 基 准 。 51 在 此 期 间 ， 结 算 费 率 从 Pandora 收 入 的
2.25% 到 5.85% 不等。52作为基准，BMI 提出了 2010-2013 年期间与
Pandora 竞争对手的许可证，其有效费率范围为
收入的 2.5%至 4.6%�53�法院认为，2.5%的

46同上，第 331 页。
47同上。
48同上，第 355 页。
49同上。
50同上。
51Broad.音乐公司诉潘多拉媒体公司案，140 F. Supp. 3d 267, 271 (S.D.N.Y.
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2015)。
52同上。
53同上。
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收入 费率 提供给 给 潘多拉 由 邦盟汇骏 是合理的。

合理。54同意令允许费率法庭为向同一家公司授权音乐的
词曲作者确定两种不同的报酬。ASCAP 和 BMI 都受到同意令的约
束，它们在表演权组织领域基本上处于垄断地位，然而本应执行诚
信和公平市场策略的费率法庭却给了 BMI 更有利的裁决。这使得那
些
与 ASCAP 签订协议的公司因报酬较低而蒙受损失。
关于决定专业出版商和流媒体服务之间比例的费率法庭，很明显
，词曲作者是受到伤害的一方。不仅词曲作者在法院系统中占了便
宜，而且根据美国版权版税委员会的规定，非交互式在线流媒体服
务 （ 潘 多 拉 ） 只 需 为 每 首 流 媒 体 歌 曲 支 付 0.17 美 分 的 版 税 。
55ASCAP 和 BMI 之间司法判决的不同以及它们与 Pandora 的关系，
给加入 ASCAP 而非 BMI 的词曲作者带来了问题。与 ASCAP 签约
的词曲作者在 Pandora 上的歌曲播放量与与 BMI 签约的词曲作者完
全相同，但他们得到的报酬却比另一位词曲作者少。
这些争议甚至必须首先诉诸费率法庭，这一事实令人不安。虽然
ASCAP 和 BMI 不应该左右音乐流媒体市场的付费比例，但它们的
主导地位却导致了同一行业内不一致的制度。这两个组织提供完全
相同的服务，并受同意法令的约束，因此，签约于其中一个组织的
艺人没有理由比签约于另一个组织的艺人获得更高的报酬。两家专
业音乐组织在许可费和费率法庭裁决结果上的差异，只会损害根据
合同有义务加入专业音乐组织的词曲作者的利益。

IV. 司法部的 100% 许可授权

2016 年，司法部裁定，同意令要求 ASCAP 和 BMI 向其目录中的

所有歌曲发放完全许可，包括它们并未完全代表其歌曲创作团队的
歌曲。56如果这一裁决

54同上，第 270 页。
55Chris Leo Palermino, Copyright Royalty Board：潘多拉被要求多支付 21%
放松对音乐产业的管制

的版税，DIGITAL TRENDS（2015 年 12 月 16 日，下午 6:37），

http://www.digitaltrends.com/music/copyright-royalty-board-pandora/。
56Jon Healey，Opinion Justice Department rocks music industry with ASCAP-BMI
decision，L.A. TIMES（2016 年 8 月 4 日，上午 10:20）、
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如果ASCAP 和BMI 的要求不被推翻，唯一的赢家将是在线音乐服

务，因为艺术家们将因为这些完全许可而受到创作上的限制和经济
上的损失。要求 ASCAP 和 BMI 向所有寻求全面许可的人提供全面
许可，将迫使音乐行业重新思考对一些最流行音乐类型的处理方式
，如 Top 40 和嘻哈音乐，因为这些音乐类型的歌曲往往是由一些无
关联的制作人和作家共同创作的。57
关于 100% 许可问题，司法部指出，如果允许各组织为播放某首
歌曲的权利授予部分许可，那么寻求避免侵权责任的音乐用户将面
临一项 "艰巨的任务"，即找到所有部分所有者并从他们那里获得许
可。58100% 许可的后果有可能在未来引发严重的歌曲创作和创意问
题。一个可能的问题是，曾经与他人合作的词曲作者现在可能不得
不决定是自己创作音乐，还是冒着无法向音乐发行商授权的潜在风
险。
全面许可决定将对音乐业务产生破坏性影响。以一首由 ASCAP、
BMI 和 SESAC 作者共同创作的歌曲为例，每个用户（餐厅、酒吧
、流媒体服务等）都会采取这样的立场，即他们从哪个专业组织获
得最便宜的费率，就能获得这首歌曲 100% 的使用权�59�例如，
BMI 可能拥有最便宜的费率，他们可以获得 100% 的歌曲许可。尽
管 BMI 只代表三位词曲作者中的一位，但 BMI 仍必须向每位词曲
作者支付报酬。在这种情况下，《All You Need to Know About the
Music Business》一书的作者 Don Passman 建议，由于 BMI 没有所
有词曲作者的地址，他们应为这些词曲作者向 ASCAP 和 SESAC 支
付报酬。60这就产生了一个问题，因为 BMI 在付款前会扣除其管理
费用，然后 ASCAP 和 SESAC 会在付款给作家前扣除其管理费用。
61 因此，作家在经济上会受到两次惩罚，得到的报酬只有正常情况

下的一半。62这种情况会抑制词曲作者之间的合作。更不可能

http://www.latimes.com/opinion/opinion-la/la-ed-ascap-bmi-justice-department-
20160804-snap-story.html。
57同上。

58Kevin Penton，Judge Sides With BMI Over DOJ On Music Licensing Deals，
LAW360（2017 年 4 月 13 日）
放松对音乐产业的管制

https://www.law360.com/articles/841250/judge-sides- with-bmi-over-doj-on-
music-licensing-deals.
59唐纳德-S.-帕斯曼，《音乐行业你需要知道的一切》 249

(西蒙与舒斯特出版社，2015 年第 9 版）。
60同上。
61同上。
62同上。
放松对音乐产业的管制

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当你自己写一首歌就有可能赚到两倍的钱时，你还想合作完成一首
音乐作品。随着越来越多的作者采用这种方式创作歌曲，整个行业
可能会因艺术创造力被扼杀而受到影响。
这使词曲作者陷入困境。他们并不是要罢工，拒绝创作音乐或拒
绝与其他词曲作者合作。全面许可的决定只会伤害词曲作者，减少
他们的报酬。在数字世界中，音乐家和词曲作者已经为听众流媒体
音乐获 得 了最低限度的报酬，全面许可授权只会对他们造成更大的
伤害。当一位作者希望向某些出版商授权，而其他作者可能不同 意
时，就会出现另一个合作问题。如果歌曲的一位作者决定要为某项
政治活动播放和宣传歌曲，他可以不经共同作者的许可而这样做。
同样，如果一位作者是和平主义者，但另一位作者希望将歌曲授权
给一家制作战争电影和纪录片的电影制作公司，他也不需要得到和
平主义者合作作者的许可。有一些方法可以避免这个问题，最常见
的方法是签订一份合同，规定如果没有每位词曲作者的同意，歌曲
就不能被许可使用。如果出现这种问题，而且没有签订合同，但其
中一位作者坚决不希望自己的音乐被授权给某一特定平台，那么动
议方可以试图获得法院命令，签发许可。
广告中的作品。
共同作者不同意将其作品许可给谁，可能会导致合作创作音乐的
词曲作者之间发生许多潜在的法律诉讼。当一方希望将作品授权给
某些公司，而另一方不希望将音乐授权给他人时，可以通过法院命
令删除音乐来解决冲突。100%许可授权有可能扼杀词曲作者之间的
创造力和合作。

A. 100% 授权任务如何影响词曲作者

政府法规无意中规定了音乐行业如何支付歌曲作者的报酬，这可
能会对音乐行业的未来产生重大影响。报酬的减少可能会削弱音乐
家在歌曲创作过程中的创造性努力。这些加诸于专业创作者协会的
规定大多源自过时的政府指导和行业标准，应该予以废除或修订。
尽管这些规定的初衷是为了阻止 ASCAP 和 BMI 成为行业内的强势
放松对音乐产业的管制

垄断者，但它们目前所面临的问题是
放松对音乐产业的管制

第 16 卷第 2 期 DEPAUL BUSINESS & COMMERCIAL LAW JOURNAL

这种形式只会破坏组织和与之有联系的艺术家。
与短短几十年前相比，音乐产业和歌曲创作方式已完全不同。近
年来，自己创作音乐的艺术家越来越少。约翰-列侬（John Lennon）
和保罗-麦卡特尼（Paul McCartney）创作了专辑中的全部 12 首歌曲
，并让其中三首歌曲成为热门单曲的时代已经一去不复返了。正如
上文所述，在当今的流行音乐中，需要整个团队的词曲作者来创作
下一首电台热门单曲。在司法部 100%许可授权之后的几个月里，许
多问题依然存在。如果词曲作者无法获得合理的报酬，他们与其他
词曲作者合作的动力何在？如果他们自己创作音乐可以赚更多的钱
，为什么还要合作呢？司法部是否愿意为了专业唱片公司的方便而
牺牲音乐的创造性和质量？尽管这些问题依然存在，但也有可行的
解决方案。

V. 解决方案：怎样才能让权力回归
作曲家？

A. 取消 100%许可证制度，恢复部分许可证制度

关于 100%许可费的财务问题，有两种可能的解决方案：第一，让
词曲作者和版权持有者选择是通过全部作品许可还是部分许可的方
式来授权音乐。其次，市场应回归传统的部分许可监管。如果在这
方面对同意令进行修订，词曲作者和版权持有者就可以自行决定其
作品是通过 100% 许可还是部分许可的方式获得许可，在部分许可
中，每个被许可人都必须从每个部分所有人那里获得许可。从表面
上看，100% 许可似乎是对所有人都最好的解决方案。然而，这可能
难以监管，并有可能导致纠纷。许多与其他作者合作的词曲作者要
么不知道自己拥有部分版权，要么忘记自己拥有部分作品，直到其
他版权持有者已经将作品授权出去。因此，最好的解决办法是回到
传统的部分许可制度。
有一些反对恢复分数制度的因素。托马斯-莱纳德和劳伦斯-怀特
认为：

[被许可人没有必要与每一位小部分所有权人进行谈判，其中有些人
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可能很难找到。如果无法与哪怕是一小部分所有人进行许可谈判，
作品就无法使用。
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此外，部分所有权人有时可能在许可谈判中拥有过大的影响力（搁
置问题），从而导致更高的使用费。63

莱纳德和怀特没有考虑到的是歌曲作者目前面临的 100% 许可计

划的负面影响。词曲作者和版权持有者通过公开表演其作品获得报
酬的唯一途径是在专业唱片公司注册其音乐作品。 64 词曲作者选择
一家专业出版商而不是另一家的原因有很多，其中之一就是版税率
和奖金的可获得性。 65BMI 最近对一些数字服务中播放次数最多的
歌曲实施了奖金制度，这将对表演权组织向电台和电视台播放次数
最多的歌曲支付的奖金起到补充作用�66�ASCAP 也推出了类似的
奖金支付计划，将增加向流媒体服务和卫星广播中最常播放歌曲的
词曲作者和出版商支付的奖金。 67 由于每个表演者协会的奖金计算
方法完全不同，一首歌曲几乎总是会根据其词曲作者所属的表演者
协会而获得不同的奖金。68
同样，100%的许可授权可能会扰乱和破坏专业音乐组织提供的利
益�69�如果要求专业唱片公司对其拥有部分所有权的任何歌曲进
行100%许可，那么被许可人很可能会蜂拥而至许可费率最低的专业
唱片公司，以减少音乐版税的支付。 70 对授权费率最低的专业音乐
制作者的大量授权需求

63Thomas Lenard 和 Lawrence White，《音乐许可中的竞争--司法部还有更多工

作要做》，LAW360（2018 年 4 月 13 日）
https://www.law360.com/articles/882068/competition-in-music-licensing-doj-has-
more-to-do。
64唐纳德-S-帕斯曼，《音乐行业你需要知道的一切》242

(西蒙与舒斯特出版社，2015 年第 9 版）。
65Danielle Ely，本期内容，法律学生的视角：不要相信我，只要看：100% 的
许可制度将扼杀歌曲作者之间的合作与创造力》，32 ENT.48, 51 (2016).
66Ed Christman，《BMI 为最多流媒体歌曲推出奖金制度》，BILLBOARD，（
2015 年 9 月 21 日）、
http://www.billboard.com/articles/business/6700769/bmi-bonus-payment-system-
streaming-most-played。
67ASCAP 扩大支付范围以反映数字平台音乐收听率的增长，ASCAP，（2015
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年 3 月 13 日），
https://www.ascap.com/playback/2015/01/action/ascap_expands_payments。
68Ely, 前注 65。
69同上，第 51 页
70同上。
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这可能导致 "竞相压价"。71在这种情况下，每个专业唱片公司都会
不断降低歌曲作者的版税，以压低其他专业唱片公司的版税�72�
虽然有些人认为这种 "竞相压价 "会使音乐许可证持有者受益，并最
终使消费者受益，但将版税费率压得过低会对词曲作者产生负面影
响，并削弱创作优质音乐的动力。73
由于专业唱片公司提供的版税和奖金较少，这可能会降低词曲作
者相互合作的意愿。2000 年代后期，《公告牌》前 200 名歌曲的平
均词曲作者人数超过了三位�74�歌曲创作不再由乐队的单一成员或
流行歌手完成。最近的趋势表明，词曲作者喜欢共同创作，听众显
然也喜欢这种合作方式。 75 如果剥夺词曲作者合作的动力，不仅会
对词曲创作的创造性产生负面影响，而且有可能对整个行业的经济
产生负面影响。

B. 允许词曲作者部分退出专业创作机构

另一个可能的解决方案是允许出版商从专业出版商那里部分撤回
其目录，以便直接与潘多拉和 Spotify 等流媒体音乐平台谈判。76然
而，法院在 Pandora Media Inc.

71同上。
72同上。
73同上。
74Danielle Ely，本期内容，法律学生的视角：不要相信我，只要看：100% 的
许可制度将扼杀歌曲作者之间的合作与创造力》，32 ENT.48, 51 (2016); citing,
Dan Kopf, How Many People Take Credit for Writing a Hit Song?, PRICEONOMICS
(Oct. 30, 2015), http://priceonomics.com/how-many-people-take-credit-for-writing-
a-hit-song/ 利用公告牌百强榜的公开数据，Priceonomics 博客绘制了一张图表
，显示了 1960 年至 2008 年间登上公告牌百强榜的歌曲的平均词曲作者人数
。图表制作者删除了榜单中 19% 的歌曲，因为这些歌曲缺少词曲作者信息。
75Dan Kopf, How Many People Take Credit for Writing a Hit Song?,

PRICEONOMICS (Oct. 30, 2015), http://priceonomics.com/how-many-people-take-

credit-for-writing-a-hit-song/
76Thomas Lenard 和 Lawrence White，Competition In Music Licensing - DOJ
Has More To Do，LAW360，（2017 年 1 月 20 日），
https://www.law360.com/articles/882068/competition-in-music-licensing-doj-has-
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More-to-do。
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AFJ2 要 求 "ASCAP 向 任 何 申 请 者 许 可 其 曲 目 中 的 所 有 作 品 " 。

77AFJ2 要求 "ASCAP 向任何申请人许可其曲目中的所有作品"。78因
此，唯一可能的解决办法是国会要么修改同意令，允许部分撤回，
要么整体废除同意令。修改同意令，允许出版商部分撤出，将使版
权持有者与音乐用户和平台之间的讨价还价更加直接。与购买/下载
歌曲或地面广播电台播放歌曲相比，词曲作者每次获得的流媒体报
酬要少得多，因此有很大的经济利益驱动。流媒体平台降低了与音
乐许可相关的交易成本，原因有二：首先，这些平台是全球性的，
而不是以地理位置为基础的广播电台和其他本地用户。 79 其次，该
技术降低了监测哪些唱片和歌曲正在被播放的成本。80
在芝加哥等大型市场的传统广播电台，一首歌曲在电台播放时，
可能同时会有数百甚至数千名听众收听。一个艺术家的作品每天可
能被如此多的听众多次听到，这就抬高了广播电台所需的一揽子许
可成本。使用流媒体服务时，只有一个人在听这首歌，而且与传统
广播不同，他们可以跳过这首歌或选择不听。流媒体服务能够获得
哪些歌曲被播放以及播放次数的数据。与地面广播相比，流媒体服
务的交易成本降低了，这就减少了使用专业出版商作为中介的好处
，这也是一些出版商希望直接与被许可人谈判的原因。81

艺术家部分退出现行制度将鼓励更多的直接讨价还价，这也是建
立更有竞争力、监管更少的制度的前提条件。 82 有多个音乐流媒体
平台提供相同的服务，但每个流媒体向不同的专业音乐制作人支付
不同比例的费用，这在道德上是错误的。如果艺人与平台签订合同
并就支付比例进行谈判，那么对现行制度的批评就会有所不同。然
而，艺术家

77关于潘多拉媒体公司，6 F. Supp. 3d. 317, 331 (S.D.N.Y. 2014)。

78同上。
79Thomas Lenard 和 Lawrence White，Competition In Music Licensing - DOJ
Has More To Do，LAW360，（2017 年 1 月 20 日），
https://www.law360.com/articles/882068/competition-in-music-licensing-doj-has-
More-to-do。
80同上。
81同上。
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82同上。
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对 PRO 签订的合同没有发言权。在现行制度下，一些艺术家仅仅因
为运气好，以及他们属于一个专业唱片公司而不是另一个专业唱片
公司，就获得了更多的利润。同意令削弱了词曲作者的力量，为了
鼓励更多的讨价还价和竞争，应该减少监管。消除监管的最明显方
法就是司法部反垄断局允许艺术家部分退出。从更广泛的意义上讲
，如果法规对某些版权持有者和专业出版商的待遇比对其他版权持
有者和专业出版商更公平，那么对歌曲作者在这一领域的监管就没
有意义。为了公平起见，所有词曲作者都应遵守专业出版商的固定
费率，或者允许词曲作者与出版商直接谈判。由于反托拉斯部门对
竞争进行监管，反托拉斯官员应鼓励版权持有者与音乐用户之间进
行更直接的讨价还价。 83 为了鼓励更多的直接谈判，反垄断局应允
许部分撤出。84

C. 光明的未来？音乐现代化法案》与为词曲作者设定固定费率的
必要性

在音乐流媒体服务出现之前，音乐产业经历了一场技术变革，从
销售实体 CD 到通过 iTunes 等在线商店销售数字音乐。在 iTunes 上
，听众既可以购买整张专辑，也可以购买艺术家专辑中的单首歌曲
。词曲作者从每首下载歌曲中获得一定比例的报酬，相当于每次下
载 0.091 美元。85随着 Spotify、Apple Music、Google Play 等流媒体
服务的出现，购买音乐已不再流行。许多听众现在更喜欢免费或付
费订阅流媒体音乐。由于听众购买的不是传统意义上的音乐，因此
支付给词曲作者的报酬与下载不同。Spotify 向版权持有者支付的费
用约为每流媒体 0.006 至 0.0084 美元�86�术语

83同上。
84Thomas Lenard 和 Lawrence White，Competition In Music Licensing - DOJ
Has More To Do，LAW360，（2017 年 1 月 20 日），
https://www.law360.com/articles/882068/competition-in-music-licensing-doj-has-
More-to-do。
85机械和数字语音记录交付日期确定程序，74 FR 4510。
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86卡比尔-塞加尔（Kabir Sehgal），《Spotify 和苹果音乐应成为唱片公司，让

音乐家公平谋生》，CNBC（2018 年 1 月 26 日），
https://www.cnbc.com/2018/01/26/how-spotify-apple-music-can-pay-musicians-
more-commentary.html。
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"持有者 "是一个错误的说法，因为这可以由唱片公司、制作人、艺
术家和词曲作者共同分担�87�虽然流媒体对听众来说很方便，但
歌曲作者却几乎拿不到报酬。
由于每位艺术家或词曲作者与唱片公司和专业唱片公司签订的合
同不同，因此不同艺术家的版税支付数字也不尽相同。一项研究表
明，一般来说，一首歌在 Spotify 上的一百万次播放量约等于 6,000
至 8,000 美元。88虽然这看起来是一笔不小的数目，但要达到一百万
的流媒体播放量，需要一位非常受欢迎的艺人。对于许多艺人来说
，他们的全部作品加起来也达不到 100 万次播放。如果听众希望继
续使用数字服务提供商作为音乐消费的主要来源，那么就需要增加
对歌曲作者的版税支付，并对系统进行修改。
多年来，词曲作者一直受到这一设计拙劣的系统的不利影响。为
此，一些专业词曲作者和组织联合起来，通过版权使用费委员会和
立法，反对苹果、谷歌、Spotify、潘多拉和亚马逊销售的稳步增长
的音乐流媒体服务，争取改变现状。2018 年 1 月，美国版权版税委
员会（CRB）批准在未来五年内将支付给词曲作者及其出版商的流
媒体版税提高 43.8%，这是 CRB 有史以来批准的最大增幅。89CRB
的 决 定 将 要 求 数字 服 务 提 供 商 向词 曲作者 和出 版 商 支付收 入的
15.1%，高于 10.5%。90音乐出版商协会对这一裁决表示欢迎，尽管
该行业组织估计，唱片公司每向词曲作者和出版商支付 1 美元，仍
将获得 3.82 美元。91尽管唱片公司与歌曲作者之间的差距在很大程
度上仍然不平衡，但这一转变代表了该行业历史上两者之间最有利
的公平举措。

87同上。
88米歇尔-卡斯蒂略，《 音乐流媒体行业注定会让艺术家不开心吗》，
ADWEEK，（2015 年 3 月 15 日），http://www.adweek.com/digital/music-
streaming-industry-destined-leave-artists-unhappy-163466/。（最后访问日期
：2018 年 3 月 1 日）。
89Jonathan Berr，《流媒体音乐版税变得更甜美》，哥伦比亚广播公司（
2018 年 1 月 30 日），https://www.cbsnews.com/news/streaming-music-
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royalties-rise-for-songwriters- publishers/。(最后访问日期：2018 年 3 月 1 日
）
90版权委员会提高词曲作者的音乐流收费，哥伦比亚广播公司，美国联合通讯

社，（2018 年 1 月 28 日），
http://sanfrancisco.cbslocal.com/2018/01/28/copyright- board-boosts-songwriters-
music-streaming-fees/。
91同上。
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此外，北美作曲家协会（"SONA"）和全美音乐出版商协会（
"NMPA"）等团体正领导着保护数字音乐时代歌曲价值的立法斗争
。SONA 和 NMPA 在倡导和促成《音乐现代化法案》（Musical
Modernization Act，简称 "MMA"）方面发挥了不可或缺的作用。 92
经过数字服务提供商（如 Spotify 和亚马逊）、出版商、词曲作者和
专业创作者之间数月的来回谈判，佐治亚州众议员道格-柯林斯于
2017 年 12 月 20th ，向众议院提交了《音乐现代化法案》�93�2018
年 4 月 11 日，美国众议院司法委员会一致投票通过了《移动音乐市
场法》。 94 该法案目前正等待众议院的全面审议，预计参议院将于
2018 年 5 月推出其版本。95
据 NMPA 称，MMA 包括四个主要部分。第一，新的机械使用费
标准。机械版税费率将以自由市场中自愿买方和自愿卖方谈判的结
果为基础�96�其次，MMA 建立了一个名为 "机械许可集体"（
Mechanical Licensing Collective）的单一集中式机械许可实体，负责
收取数字服务提供商（DSP）播放的所有歌曲的版税�97�现在，数
字服务提供商即使找不到作品所有者，也必须为所有作品的使用付
费，而不是通过向版权局发送大量意向通知来逃避为未在版 权 局 注
册的作品付费�98�第三，MMA 取消了证据

922017 年音乐现代化法案》，H.R. Res. 4706，第 115 届国会（2017 年 12 月

21 日在众议院提出）。
93Nate Rau，Songwriters, streaming companies strike landmark deal on music
licensing，TENNESSEAN，（2017 年 12 月 21 日），
https://www.tennessean.com/story/money/2017/12/21/songwriters-streaming-
companies-strike-landmark-deal-music-licensing/970968001/（最后访问日期：
2018 年 3 月 5 日）。
94Variety Staff，Music Modernization Act Approved By House Judiciary
Committee; Steven Tyler, Execs Weigh In，VARIETY，（2018 年 4 月 11 日），
http://variety.com/2018/biz/news/music-modernization-act-approved-by-house-
judiciary-committee-1202750409/。
95同上。
96新闻稿，NMPA，NMPA 称赞《音乐现代化法案》的出台（2017 年 12 月
21 日）（媒体联系人 Charlotte Sellmyer），
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http://nmpa.org/press_release/nmpa-praises-introduction-of-music-modernization-
act/。
97音乐现代化法案》：A Breakdown, SONA,
https://static1.squarespace.com/static/558dbdb6e4b0c990426100ab/t/5a56b8e04192
02b16994db17/1515632864537/Music+Modernization+Act-+A+Breakdown.pdf.(最
后访问日期：2018 年 2 月 15 日）。
98同上。
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对公开表演版税的限制。该法将允许费率法院在确定音乐作品的表
演使用费时考虑录音表演使用费率。99第四，MMA 改革了费率法庭
制度。目前，ASCAP 和 BMI 的费率法庭无限期地由相同的两名法
官主持。该法案使专业音乐组织能够由随机挑选的法官决定其版税
费率。100
这一新系统可确保词曲作者在数字音乐服务使用其音乐时获得报
酬，提高透明度，提供更好的版权费率，并让词曲作者更多地参与
机械版权的授权方式。101MMA是迈向更公平、更平衡制度的第一步
。然而，MMA 未能解决一些长期存在的问题。最重要的是，对目
前的歌曲作者按流收费制度进行可行的升级。按流媒体计酬将进一
步缩小词曲作者与音乐公司之间的报酬差距。遗憾的是，MMA 和
CRB 最近做出的提高流媒体版税的决定都没有包括这一解决方案。
按流媒体费率将允许各 DSP 统一付费。现行制度从每个 DSP 的总
收入中提取 15.1%，再减去公开表演的成本。取代现行制度会产生
问题。DSP 的总收入各不相同，这意味着即使采用统一的费率，版
税的支付仍会因 DSP 的不同而有所差异。此外，每个 DSP 提供不
同的服务。Spotify 和 YouTube 都有免费的流媒体音乐服务，而不是
按月付费。在 YouTube 上免费播放歌曲的收入远远低于在 Spotify
每月 9.99 美元的高级订阅服务上播放歌曲的收入。102

任何可能的补救措施都有赖于 CRB 给予词曲作者按流率计算的经

济补偿。尽管缺少诸如按流率等关键要素，但《音乐市场保护法》
是开始帮助词曲作者的一个良好开端。如果没有 MMA，词曲作者
的劳动报酬将继续严重偏低，而控制词曲作者和版税支付的机构也
将继续利用这一制度为自己谋利。MMA 是一个良好的开端，对于
一个需要彻底改革的系统来说是完全必要的。然而，它

99同上，注 96。
同上。
100

101 同上。
102丹尼尔-桑切斯（Daniel Sanchez），《流媒体音乐服务付费情况（2018 年更新）》、
数字音乐新闻》（2018 年 1 月 16 日）
https://www.digitalmusicnews.com/2018/01/16/streaming-music-services-pay-
放松对音乐产业的管制

2018/。
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当务之急是，词曲作者和组织应继续为实现按流媒体付费而奋斗。
这些改革能够平衡版税支付，同时让消费者享受流媒体音乐带来的
便利。

VI. 结论

政府强制要求音乐产业遵守的同意法令，加上过时的版税支付制
度，剥夺了歌曲作者应得的报酬。这种剥夺对音乐行业未来的合作
和创造力造成了严重的影响。由于同意法令赋予 DSP 巨大的权力，
支付给词曲作者的收入大幅减少。由费率法庭决定许可费、100% 的
许可授权以及缺乏按流费率，所有这些都表明了同意令对经济造成
的负面影响。为了扭转这一趋势，国会需要对同意令进行修订，允
许出版商从专业出版商那里部分收回其目录，回到传统的部分许可
制度。这些修正案将允许词曲作者和出版商直接与流媒体服务商谈
判许可费，并允许他们更自由地决定谁可以许可他们的音乐。更重
要的是，国会需要通过 MMA。MMA代表着词曲作者更光明的未来
，以及他们在在线音乐流媒体时代获得公平报酬的机会。除非《音
乐市场保护法》获得通过成为法律，ASCAP 和 BMI 取消或修改同
意令，否则歌曲作者的收入将继续下降，音乐行业本身的创造力也
将下降。