Eduardo Garcia de Enterria La lucha contra las inmunidades del poder Gunesaia los administrativistes en un conjunto de técni- as concretas y particuleres, Esta conversion de la metafisica en técnica es, justamente, mues- to papel en el gran concierto de las ciencias sociales. No es exacto que una buena Admi tracién pueda sustituir una ausencia de Polit ca (2), 0 que todo el problema del Estado de Derecho pueda ser reconducido a un problema de justicia administrativa, como alguna vez se ha pretendido (3), pero st lo es, sin embargo, que sin una total y plenaria resolucién de este gran tema de la justicia administrativa el Estado de Derecho es literalmente nada. El ciudadano se enfrenta con el Poder primariamente en cuan- to poder administrativo. El le acompaiia, como decian nuestros clésicos del siglo xrx, desde la cuna a la sepultura, Pero no se trata, natural- mente, de enfocar este problema de Ia justicia, administrativa como un sistema de regulaciones procesales fotmales, sino de hacer pasar pot ellas. todo un conjunto de reglas sustanciales, que es lo que vamos a intentar precisar, en cuanto a uno de sus puntos criticos, en esta leccién de esta mafiana. (2) Mis bien ocurte que sin una sana estructura politica no gxiste ni siguiera le posibilidad de une mediana Auman trasién. Clr, ini libro. La. Adminictracton espatole, Madeid, 1961, pig. 229 [3+ ed, Alisnan Editorial, 197%, ple’ 127) (G3) “Ci, el excelente extadio de ‘des Recbtsstaats in Deutschland, en la obra colectiva Hlundert Jabre deutsches Rechtsleben. Festschrift deusscher Iuristentog, 1860-1960, tomo I, Karlsruhe, 1960, pgs, 29 ¥ sigs, en especial pgs. 247 y sigs, 2 er A i tlsinitiktlaacltaaimsignsi sae La idea de someter el Poder sistemdticamen- te (4) a un juicio en el que cualquier ciudadano pueda exigirle cumplidamente justificaciones de su comportamiento ante el Derecho es una idea ue surge del Estado montado por la Revol. in francesa, pero que aparece de un modo oca. sional. No se encuentra en las grandes fuentes doctrinales de la Revolucién una anticipacién de este mecanismo que lejanamente pudiese pa- recerse a lo que hoy estamos habituados a ver. Sin embargo, es un hecho que es de aqui, de los grandes dogmas revolucionarios, de donde scams Ot Elitt Seis cols de un AGsticias estamentales, técnica de Ton rescriptos conta ine ee Pecielente) 3 EER rea RN EMER RARen virtud de un conjunto de circunstancias, mu- chas de ellas casuales, va a surgir esto que hoy ya se considera como un atributo definitivo del sistema cultural de Occidente. Esqueméticamen- te, estas razones, que determinan el surgimien- to de la justicia administrativa, podriamos es- bozarlas asf: En primer lugar, el principio de legalidad Es, con toda claridad, una consecuencia del dog- ma rousseauniano de la voluntad general, en virtud del cual no se aceptan ya poderes perso- nales; todo el poder es de la Ley, toda la auto- ridad que puede ejercitarse es la propia de la Ley; s6lo «en nombre de la Ley» —expresién ya habitual, pero cuya significacién precisa re- sulta de su origen en los textos revoluciona- tios (5}— se puede exigir la obediencia. La Ley otorga, y a a ver limita, la autoridad de los agentes, que, como tales, son sélo servidores dela Ley, lex loquens, aunque en el sentido pre- cisamente opuesto al que se dio a esta expresin en la Edad Media cuando se referfa al Rey. Pa- rafraseando a Duaurr podriamos decir, con con- a) Pl cel Deere de derechon de. 1709 ? Todo lo que n0-es pohibids por la Ley no pace tet orden daniel 5 slon que wlicien dase cones o hagas eleotar Sedenes aba deben set casigndos pee todo’ caano apelalo 0 detnido on navv de le ot bebe chedegrs al instante ae is colpble ee resents A See cl famowo aria 3'de la Secon 1 Gd Capledo Ht EE'te Conseco de 1791 tice: sNo hay’ en Pras rided superior a la de la Ley. El Rey no reina més que por alls, y solo en nombre de la Ley puede exigit obediencia» 4 ceptos caros a la mentalidad administrativista, que se trata de la conversién del hecho bruto del poder politico en Ia idea técnica de la com- petencia legal (6). En segundo luger, el principio de la libertad como una garantia juridica. De nuevo es tam- bién en muestro terreno donde ha de efectuarse la conversién técnica de este soberbio mito de Ja libertad en una técnica juridica operante y concreta. La libertad como ideario, como idea metafisica, podrfamos decir, se convierte para nosotros, en nuestro terreno, en el derecho pé- blico subjetivo. Este derecho pablico subjetivo comienza configuréndose como un derecho a la Iegalidad, en el sentido de un derecho a opo- nerse a la opresi6n que no venga en nombre de Ia Ley, a oponerse a toda posibilidad de ser afec- tados en Ia esfera de los intereses personales si no es por disposicién expresa de la Ley. Ahora bien, esta idea, que es patente en todos los tex- tos revolucionarios, comienza técnicamente montando a su servicio dos garantfas perfecta- mente toscas, como tomadas del Antiguo Régi- men (7). Por una parte, la técnica medieval del (6), sabido us Dycur, cfs sobre ae diferencia 0 fgntera conserocion echo piblico: «La puissance pu. biigue... c'est une notion sans valeur et qui fast bennit de toute construction positive du droit publics, Manual de Droit Constituronnel, "ed, Parts, 1923, pég. 63. (En realided, el'influjo se recibe directamente a través de las formulaioncs engostjons ingles americana), us, 4 su ver, proceden de la. propia experie de estos pases. Véase nota siguiente.derecho de resistencia —los textos revoluciona- ios que proclaman el derecho de resistencia son constantes, como ustedes saben (8)—; por otra parte, Ia técnica del proceso penal al agente ar- bitrario, al agente que no legitima su actuacién con un mandato de la Ley. Evidentemente, estas dos técnicas no son vé- lidas por su misma violencia, por su misma excepcionalidad, para poder exigit el respeto a Ta Ley a una accién administrativa que se mani- fiesta concreta, constante, detallista, y, ademés, en mantenido crecimiento, Ocurre, sin embar- g0, que la idea de exigir judicialmente a la Ad- ministracién por modo directo ese respeto a la (8) _Vése el libro clsico de Worzennonrr, Statrec und Naturecht in der Lebre vom Widerstondrccbt dey Volkes gtten rebtswidrige Austbung. der Stage, Breslay, 1916 (Geimpresén foromecinica, Arlen, 1961, pips. 350 y igen tes. HI artculo 2° de la Declataion de derechos de 1789, dice: Le but de toute essocston poltigue est le conserve fion des droits natures er impresctibles de Thome. Cos dicts sont In lierté, la propriate, la ebret et lo résistance 2 Voppresion» Los’ entecedentes ingles y ‘meticanon, cn Worzennonrs, pigs. 262 y sigs. y 975 ¥ sigs. En el arico: 1o 32 de la detaacign de’ derechos Se capeciicaba «ly a oppression lossgu'use lol ole ler droits nature, Gils et. poltiques quelle doit garanir, Il ye oppression Keg tl ptf sth doe son spplioion its Individuels, yw oppression lon Tes actes arbitates violent les roi des ctoyens contre Teg. presion de la loi, Dans tout gouvernement bre, le mode de fetus i es diferent aces Goppreon ite rele pat la Constitution.» Fucton is jacdbinos, no obstants, gue. ‘nes formaliaton mis matzadamente este derecho de testes cla en us vatiag formas: pasive, defensive y agresiva © insu: ecciéa (ats. 10, 11, 27'9° 33 de ln dedanacon de 1799) Cte. Duc, Morue, ci, "pigs. 320 y sian, ¥ su, Trae de Droit Constiutionnel, 22", HE, Pati, 1923, pégy 195.5 siguientes 16 Ley, que seria toda su regla de vida, parece en- contrarse en los propios comienzos revoluciona- rios con un obstaculo inesperado, que es el dog- ma de la separacién entre la Administraci6n y Ja Justicia La tiltima fase del Antiguo Régimen contem- pla Ja curiosa experiencia de un intento de me- diatizacién judicial de los poderes regios. Los Parlamentos judiciales, como saben ustedes, il- timo reducto del estamento nobiliario (el propio Monresquiau fue Consejero y Presidente més tarde del Parlamento de Burdeos, y, ademés, en su gran libro sobre L'esprit des lois formula una directa y nada velada apologia del sistema), se coponen a las grandes reformas de estructura que el monarca absoluto emprende en la tltima fase de su monarquia, sobre todo cuando estas refor- ‘mas estén orientadas en el sentido de una re- forma de estructura social, por obra de los grandes ministros fisidcratas Turco, CALONGE, NEcKER. Justamente la negativa de los Parla. mentos al «enregistrement» de las Ordenanzas regias, las lamadas co Vefessungurccbr und Verastugsuanttichke Festchri fr H, Huber, Bera, 196), pags. 206 ye Tam Bids esc, Unbestimmier Recbrbeatif nd. Ermer sechtibeoeisher und veassungrecblicher Sch, ch ehtchiy ‘5 Ocienlichen Recht, 62, 1957 pgs. 209 gs. donde pica justamente la dicrecionalidad como. un’ fenemeno de “Exmichtigung» 0 bablitacgn legal. (5). Ello equivaldia'« someter a inperio de tal poestad Ja toulidad del orden jueticoy de Los derechos sbjet- yor cl Innes on Bato de Dero, Unk otesed legisativao, la consiayente.—aun situando aud yu fuera de la Adkninistrcion y del Derecho Adminis: tivo tienen efectvos limites: §. Reaano, Princip df Dntio Cotttcionle Generale, tt. 2* ed, Milano, 1947, ss 2646, (ting excelene sigtematizacién, en Menasosta, Le pow- soir divronnare de CAdmintraton, Bruxcis, 1958 26 OT et ap tate de la categoria inmediatamente anterior, 0 en- tre los que tengan tantos aiios de antigiiedad o tales cualificaciones). EI segundo gran proceso de reduccién Iega mis alld y significa un extraordinatio progreso en la técnica de Ia reduccién de esta pieza suel- ta, que era la potestad discrecional. Consiste, como saben ustedes, en constatar que el fin de las potestades discrecionales es también un ele- mento reglado de las mismas. En efecto, las au- toridades administrativas pueden contar y cuen- tan, con toda normalidad, con podetes discre- cionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino precisamente de la f- nalidad considerada por la Ley, y en todo caso de la finalidad publica, de la utilidad o interés general. Es al hilo de esta observacién como se monta Ja técnica de control de la desviacién de poder. EI acto discrecional que se ha desviado de su fin, del fin en vista del cual el Ordenamiento ‘otorgé el poder, ha cegado la fuente de su legi- timidad, Incarre en un vicio, que, naturalmen- te, puede ser fiscalizable por los Tribunales. Es una aportacién técnica que viene del Derecho francés (donde cuenta ya més de un siglo), y que ha sido recibido muy tardiamente en nues- to Derecho. La Ley de lo Contencioso-Administrativo de 1956 por vez primera ha introducido, en efec- to, Ia técnica de control de las potestades dis- 27crecionales por la desviacién de poder, que de esta manera ha tenido que penetrar curfosamen- te en nuestro Derecho por via legal y no juris- pradencial. Sin embargo, parece quedarse abi. ‘Atendidas las declaraciones legales, el punto en que nuestro Derecho esté hoy en cuanto a este gran tema de la reduccién de las potestades dis- crecionales, es precisamente este del control de los elementos formalmente reglados, con la es- pecificacién de que uno de ellos es el fin, fisca- lizable a través de la técnica de la desviacién de poder. Pero, evidentemente, las técnicas. de reduccién de la potestad discrecional no pueden quedar aqui. Seria un error interpretar la Ley de la jurisdiccién contenciosa de 1956 en el sentido de que el yinico vicio estimable por los Tribunales en los actos discrecionales es el vicio de Ja desviacién de poder (17). Sin embargo, (17), El miele 63, 2, se refere ineqtvocamente «a cual quer for de inftartn del Onluncto fatdeos St ants que Ia referencia a la desviacién de poder es sdlo a una de ‘estas formas de infraccién («incluso») que no exchiye cualquier oar. a tal senso ya Chavana”Antvano, Ly diag de oder em la reientejrtpradencia del Totunel Supramos Re Sha de Aaministecén Biblio, 30, "plg TS” aoe S"NasicRromnito, Lx deracch de poder en ef Dero Sipatol ea in une Resi 38" ple 413, 9 cn hes toto Le nterdicti: de le arbi, Reviba de “Ads shen Bc! leo ite no ho Be Bae eee eee er ey ap ees Sono stp af tar Is Sarl deus clsmenty tadoe Wo Sak af os veda uc ‘kim temo ex certo, no lo\e menos que toque ar ingore sens abe a eek re Se iS knente toga Ven ye 28 no ¢s infrecuente que se haga una aplica préctica en el sentido de esta interpretacién y que los recurrentes fuercen los argumentos para probar que, en efecto, se da este vicio le- galmente tipificado, 29v Podemos decit con alguna seguridad que existe la posibilidad de otro control mucho més sustancial sobre las potestades discrecionales. La doctrina francesa, que es la misma que puso a punto la técnica de la desviacién de poder, es hoy bastante escéptica sobre las posibilidades précticas que la misma ofrece, y esté volcando por ello su interés sobre otras técnicas alterna- tivas que se han revelado mucho més efica- ces (18). Es paraddjico que sea justamente en (18) Rivexo, Droit Administratif, 2° ed., Paris, 1962, ha hablido de’ un’ edécn’ du détournement d2 pouvoir» (pig a 224). Veet, Droit Adminisraif, Tl, Parts, 1959, indica también cémo desarrollo de ottas eSinicay de covirol. ha Jimplicado _y-esostitusén de Te spresiacion del funciona’ pot Ua dl jez» Igualmente.Rivino, Le ditineion di droit et dtu fit"dans Is arspradence a Conte @ Eset feng, co in‘obea coletva Le Pat et le Drow, Eudes de Lopate lnk diane rtd por lente Rac Hehe de jue, Braxeles, 1961, pga. 130 9 sigs, con ne Bredec cetaipcaon de Chota iba de hes ene ‘Runr'y Draco, ym indksds: Por las rezoner gue vremos, aan sumaramente, ct mocho mir cetera ef enlogue’pormdaie 33neral del Derecho (21), son conceptos juridicos indeterminados, en el sentido de que la medida conereta para la aplicacién de los mismos en un caso particular no nos la resuelve o determina on exactitud la propia Ley que los ha creado y de cuya aplicacién se trata, Pues bien, en el Derecho paiblico estos con- ceptos juridicos indeterminados ‘son. también perfectamente habituales y normales, con idé ticos contornos técnicos (22); un error comin y tradicional, y de penosas consecuencias para la historia de las garantias jurfdicas, ha sido con. fundir la presencia de conceptos de esa natura, Teza en las normas que ha de aplicar la Admi. nistracién con la existencia de poderes discrecio. (21) Vea Encisc,Einfarang in des jr Seay 196, pagh Tog yg ™ A eit Dente, (28) "Vee Bator, Die ooaltunserciehe Ermey font, en eSiadeachen erent iki) Bervedmaspichaim meek eae 2 echt in Verecannctn eat bestmme bate 979 Sas Ute, Zar Arwen ooeang 155. Efe te Veradanprethy on Celene ey Rashi tek, Minchen, 1955, page 309 9 ape tae es Sine, Vern itseca ME Be ES tes 318 yi, Reuse Des moet, Belin, 960, ps galupblten 934, plan 3857 ig Fe Reohibegr enn snta sevika "Big? BE gbetimnr at, Verolang and Veradinnanechietthwee ok oe sleipgen det Weigand owe ee Ne ep, tlet Tt, Bern 1336" pig. ate senses Faden, Verwaltunergerichsordoung, Bente, 1860, SRM, sigs. Jescx, eee Rechtsbegriff, cit, Exaxe, «Er. ‘ston und” carbene Reset, St, Hae, 4recbt, Tibingen, 1960. Rechisbearts Venednune 34 rales en manos de ésta (23). Algunos ejemplos de conceptos juridicos indeterminados en el De- recho Administrativo: justo precio, utilidad pu- blica (como concepto legal), urgencia, circuns- tancias excepcionales, orden publico, ete. Lo peculiar de estos conceptos juridicos indeterminados es que su calificacién en una circunstancia concreta no puede ser més que una: 0 se da o no se da el concepto; 0 hay buena fe 0 no hay buena fe en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos del Derecho Privado; 0 en nuestro campo: o hay utilidad pablica o no la hay; 0 se da, en efecto, una perturbacién del orden piblicd, 0 no se da; 0 el precio que se sefala es justo 0 no lo es, etc. Tertium non datur. Hay, pues, y esto es esencial, una unided de solucién justa en la aplicacién del concepto a una citcunstancia con- cxeta. Aqui esté lo peculiar del concepto juridico indeterminado frente a lo que es propio de las potestades discrecionales, pues lo que caracte- tiza a éstas es justamente la pluralidad de solu- ciones justas posiblés como consecuencia de su ejercicio. ‘Si el Ministro, por ejemplo, tiene po- testad discrecional para ascender a los funcio- narios de una categoria y pasarlos a la categoria iszetondided got tan ta de wien tur ea co fn‘ Leyes de concept indecrminadon 0 iprechon, tas igua bastante extendida que todavia tiene algin represen: tante reciente entre nosotros 35 asain alisuperior, tan justo seré, desde el punto de vista del Derecho, que escoja a Juan, que escoja a Pedro, como que escoja @ Antonio. Aqui, cual. quiera de estas soluciones, alternativamente, es ‘igualmente justa, y precisamente porque lo es existe libertad de decisién (Ia discreconalicad consiste esencialmente en una libertad de eles cién), procediendo éta’ en virtud de otros eri. terios materiales distintos de los juridicos, que Por ello no’ pueden juridicamente ser fisealiva. los. En Ia aplicacién de un concepto juridieo indeterminado la Ley —por hipdtesis-— no nos da resuelto, como ocurre en los conceptos jar! dicos detetminados (por ejemplo, Ia fiacién de Ja mayoria de edad), Ia solucién concreta de cada caso, de modo que ésta debe ser buscada acucliendo a criterios de valor o de experiencia, segtin la naturaleza del concepto; pero lo carae, tetistico es que ese valor propio del concepto © esa experiencia « que el concepto remite de. ben ser objeto de una estimacién juridica segiin el sentido de la Ley que ha creado el concepto jutidico indeterminado en cuestidn, Ley que ha configarado éste con la intencidn’ expresa de acotar un supuesto concreto, aunque su pre sin teste indeterminada; de este modo la api. cacién de estos conceptos. sera justamente an caso de aplicacién de la Ley. Por ello el proceso de constatacién de si un concepto juridico inde, terminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunea un proceso volitivo de discrecionsli, 36 de libertad, sino un proceso de juicio 0 carnueién (24) auc ha de atenetee, neces mente, pr un part alas crcunstancias reales que han de calificarse, por otra, al sentido, jur dico prdso que Ia Ley ha ssignado, con Iain tencién de que la solucién posible sea sélo una; al concepto juridico indeterminado que su pre- cepto emplea. Justamente por esto, el proceso de aplicacién de conceptos juridicos indeterii- nados es un proceso reglado, podemos decir, utilizando el pat de conceptos reglado:discrecio- nal, porque no admite més que una solucién ee dee ater See dace Fito demas ie de Sears Se Seema on koe El tie eS std cer et Sor er een rit sages on ern lap Sots id £ Siemon acatae See becectld Pane Lae tee de juicio; Ia primera supone sik le a Toe ae eh iid Tab ml ee oe Sig et oun eee a Se a nae Letttas SLE cor ad ome Er deat ie eters Late te Shere dg dectlon soe (Bucensthelenesorns es ign siooemn ia pier pany ae moe eA eee aaa ere tet fie a Sia, asin ee sey Dey hh ee A fe Em oP Bech ade ae aes 1 ane yee eee Tine flaring ahi Tatas be Serta it cee geo weiss es felch cae iis aleneneoreion ms Slee ae 37justa, es un proceso de aplicacién e interpreta: cin de la Ley, de subsuncién en sus catenorias de un supuesto dado, no es un proceso ve Ii bertad de eleccién entre alternativas igualmen. te justas, o de decisién entre indiferentes juridi. cos Seis de criterios extrajuridicos, como 5, £0 definitive, lo propio de las facultades dis La funcionalidad inmediata de esta funda. mental distincién se comprende en seguida; alli donde estemos en presencia de un concepto ju- ridico indeterminado, alli cabe con perfecta nor, malidad una fiscalizacién jurisdiccional de eu aplicacién (25). En el Derecho espafiol encom ‘ramos aplicaciones casufsticas e informuladas de esta tesis que no han parado mientes sobre la peculiaridad del fenémeno, pero nos fales pone una conciencia sistemdtica del mismo, 5) No podemos entrar en todos Tos f stn. rps eauecy ud apna ded que aplica wa Soper eet] neo ie adeno Bsc i uae Soe bzecie ( el sBeailateon Go etal dl git eo eee 10d ca “ae tia ame ee Se Fix), ue eh Bo, lv: ‘este amatgen. de aprecadigny ves Ie eae Ida’ o ode apr ropcenas ee aE, Fs (fied oes a Be ue std ee th -xoatgen de apreiacione eset tasada pot Is Ley llamado «Beurteilangsspelraums) conciencia sistemética en la cual radican posi- bilidades enormes de reduccién de ese gran cuerpo bruto de las potestades discrecionales. He aqui, por ejemplo, el concepto de casa rui- nosa, tipico concepto juridico indeterminado. Ante una casa determinada no cabe més que una sola solucién justa: la casa es ruinosa 0 no es ruinosa. Es claro entonces que esta determi nacién’ no puede set objeto de una facultad dis- crecional, sino que se trata de un problema de aplicacién de la Ley en un caso concreto, El Tribunal Supremo, con absoluta correccién, no ve ningéin obstéculo en entrar en el fondo de si existe 0 no existe casa ruinosa en el caso par- ticular, y de rectificar, por consiguiente, el jui- cio de la Administracién (26). El concepto de falta de probidad del funcio- nario, como una de las faltas disciplinarias tf picas: el Tribunal Supremo no tiene ningdn inconveniente en entrar a valorar sobre las cit- cunstancias concretas para determinar si est4 pro- ducido este concepto juridico indeterminado de la probidad o de la falta de probidad, ete. (27). (26) Vea E. Roch, El expedintecontadctoro de rains, Medel, 1964 (ai) Noteinos al paso que fos poderes de fscalisacién de wes nuestro Tebunel Sopremg en materia de sanciones islinarae son, macho. més emptor que fos que ota eet de Ext francés, que selerecopoctr tn Ia mates Sr eargen de arecnciéapamplising a Ta. ASministacin Rivino, br dinincion du droit etd fait, Gado, pas. 12% Eat sidan de nocna furdicsén co face sito’ mas ost SOI “ta ecseme abstenion en materia de sanciones. pl Sines. Vea ie 39Incluso encontramés en la Giente, aunque por la via forzada de la desvia, jurisprudencia re- cién de poder, + quizé por esa interpretacién equivocada, ue ya hemos combatido, de enten. der que es ella la tinica via de penetracién en el bloque de las facultades disctecionales, una Sentencia de 24 de octubre de 1959, en la que el Tribunal Supremo entra directamente ane lorar en un concurso para la provisién de wna plaza de recaudador de contribuciones de a gran Municipio catalén los métitos respectivos de los concurrentes, las ventajas que cada tne aporta, y a resultas de ello no tiene inconve, fuente en rectificar el juicio de la Administra- cién (28). Aqui el principio de la unidad de aint) goo Sanaa Pane inc Se, Ci uc, Trina Sopreno an mates de tometer Slotaldad. Cvano Areas, Paden : Som LIPARD, teas somener que ‘en esta Sentence 2 ‘mis bien de un caso decom tion entre le Tegal Yop le tirie du rcours pour excts de peas, Bete, 1956, plas 129'y Si "198 cles Ain whee, eal 40 in justa, al dar cardcter de concepto jurf- os nena ae cee interés puiblico», 0 a «las mejores condiciones de competencia y garantia», que era el pisces valorativo incluido expresamente en las bases eee Regis ope seas are Eg, art Pata th ett ni aceite Ei Hoes Bolen a shane qcace nin Deemer ee fo maet ecoity na, nes ee Bl ‘municipal, porgue el orden, pa Beeches males eee eh ce SSPE ett [determinados es vada 0 su exten a ealgene como ot ees ik ere okie aoe Terie heigl tea irc ele eee ss ma EG ceri rae fe pcs Lasts Saas Fac Eel, FOV Sa ene om oe Kena Se oe eo a ec Hae peg Nagrte sot e ee Bins edit ee alana de i ae ert Fae tie eran cis atte Cer Sat leone ae ar eared ee ca te cern ts oe Se dees ae arias seathate aa a te eee Si Sie Sn ata tact inate yams g Parkace BS ae cefor Mouzo VAzourz), incluso con su aa osibi: iy Ses Ve ee om pte 41del concurso, justifica sobradamente la gellarda solucién jurisprudencial, Esta técnica de los conceptos juridicos inde- terminados lleva en sf (y as{ se ve en la Sen. fencia que acaba de citarse) un principio expan. sivo que es capaz de acabar con muchas de las gue tradicionalmente vienen considerindose Como facultades discrecionales, especialmente én cuanto se interpreten’como conceptos de tal naturaleza los tan amplios de «interés piblico>, «cutilidad publican y —&te, por supuesto, fren. fe a nuestra tradicién jurisprudencial que trata de incluirlo dentro de la funcién de gobierno: cuestién a la que aludiremos inmediatamente corden piblico». «Esta nueva teoria —ha dicho Ute (29)— muestra que la actuacién adminie trativa reglada y la discrecional no estén radi_ Imente separadas..., y que Ia contraposicién doctrinal [entre ambas]... queda considerable, prente telajada, Ello se manifesta, ante todo, en la [mueva] posicién que los Tribunales aden nistrativos adoptan ante la Administracién» @) Tercera téenica de control de las facut tades discrecionales: el control por los princi 0. ios genetales del Derech: Los principios generales del Derecho son, tiny iy a ee wie = nal dexignado en forma legal es de prenaet ee facultades dlscrecionales son toda: ponders ey tam gt Fal Tape Sed i viclo pare desvitruar el ani, crake’ Ut ‘clusiones.« que legs el Tribunal examinador.» 7 (29) Use, Verialtungsprotsnechs, Gh nig, & 42 fe ear en se sabe, una condensacién, a la vez, Ge iow prance valores jorticos mates ue constayen el substractun msm del Ordene miento (30) y de le experiencia reiterada de la vida juridica (tépica, en el sentido de Ve wEG) (31). Pues bien, hay que afirmar que la Administracién esté sometida no s6lo a Ja Ley, sino tamibién a los principios generales del De- recho (32), y elo por una razén elemental, por- que la een no 4 sefior del pee 0 puede pretender serlo, aunque sien Serd parcialmente, el legislader. La Administra Gi noe un poder soberano, sobre esto hemos de insistr, y por esta simplisima razén no puede pretender’ apartar en un caso concreto, utili- ext up mbit bien conacido de. ibmo, Belo Cat de Bate, 9 es 5, fog 45 GH) Mmmm, Toni ang Iertgnuene, Mint, 195, ra este tema de Joe pinepion generis ceo Tafarteal dacs Lt ted at de barat te Admini ent omen air Seno ps Sea special (DUMSSO, oi, ps 52 a se. wate fegpron dma eh le fmpe ae ete Scheie oconetn 1,837, ae 3 We Gentes Sie pgs ea mike feramente undateatal de Bonn, arcade 20, 12°50 procams la ncaa dea Ropinnesre See ‘Tribunales) «an Gesetz und Rech, 4a Lay 9 it Deco, spi onl aie Fonemory, Bis Bindu Gees and iene ene cmrce Beebe som Recs am Jean he Rechodee im it Bar ehnSertdon Pre suse im Grandia Zar thatch ri. fang ter At 36, 405 GG esas fas Geri Rech, 196, ps. 1° y sigs 43zando una potestad discrecional, la exigencia particular y detérminada que dimana de un Principio general de derecho operante (dentro de la comunidad que se contempla) en la ma. tetia de que se trate. La Ley que ha otorgado a la Administracién tal potestad de obrar no ha derogado para ella la totalidad del orden jurfdico, el cual, con su componente esencial de los principios generales, sigue vinculando a la Administracién. No tiene sentido por ello pre- tender ampararse en una potestad discrecional Para justificar una agresién administrativa al orden jutidico, vale decir, a los principios ge- nerales, que no sélo forman parte de éte, sino mucho més, lo fundamentan y Io estructuran, déndole su sentido propio por encima del sim. ple agregado de preceptos casuisticos. El control de Ja discrecionalidad por los prin- cipios generales hace al juez. administrativo ate. nerse a su més estricta funcién de defensor del orden juridico, Hay que decir que en parte al- guna del Ozdenamiento la apelacién a los prin. cipios generales es més necesatia que en el De- recho Administrativo. El Derecho Administra. tivo es el campo més fértil de Ja legislacién contingente y ocasional, de las normas parciales y fugaces; sobre lo cual tendremos més tarde ocasién de zeflexionar. Ante ello no hay la me. not posibilidad de una jurisprudencia y de una Ciencia estrictamente exegética, ni por verda- dera reduccién al absurdo, por inesperado «em. barras de richessen, es posible sostener que el Derecho Administrativo sea la suma de todo ese conjunto inacabable de normas en perpetuo fieri, cuyas notorias y graves deficiencias no al- canzan a compensarse (antes bien, resultan po- tenciadas) por la agrupacién 0 reunin de todas ellas. Més que en parte alguna resulta aqui evi- dente que sin un esqueleto de principios gene- rales capaz de insertar y articular en un sistema operante y fluido ese cadtico y nunca reposado agtegado de normas, el Derecho Administrati- vo, ni como ordenacién a aplicar, ni como rea lidad a comprender, ni, consecuentemente, como ciencia seria posible. Por otra parte —y la observacién es de ForstuoFF (33)—, en una Administracién que invade todas las esferas de la vida privada, «no Ja simple técnica de ciertas formas juridicas, sino sdlo la vinculacién a principios juridicos materiales (34) puede asegurar hoy en la medi- ees oh et 0 Br a es Dao ‘mane. Harte, The Constntion of bern London 198, ph er Leese Co of lc Sb fe 20 sey pare pe se io caer an ee nde bs wae ee eae st Suan Ethan ae ac Maa ame sain or janie: cere Sema e ba ir uni pone erie 8m ie a Bs nce 45da necesaria libertad individual y justicia social lesitimando al Estado como Estado de. Dere- >. Las posibilidades de un control judicial de los poderes discrecionales por los principios ge. nerales del Derecho son muy extensos. Hay Principios generales que funcionan como resen, obtenidos por la Administracidn, como el prin, cipio de la iniquidad manifesta (35), 0 el de la itracionalidad (36), o el de la buena fe (37), 6 el de Ja proporcionalidad de los medios a los Aas La ee 8 mt on 9 Soh tte ag 183 (37) Idem, fy. 165. Ruce, Trew und Cleaben in do afemtchen Vending, ca eh vohagen eg ieee yee Fades Fostece Simona, Bas, 1295, pigs. 341 y ses, Bao eth, Zieh, 1952. Gtaconersn Allgemeine Le free stalchen Veraatiogeris Tice TSG er ets 1.289 tet, Tas Seneca ei i ot Yi £61395 91 ano dist (pone Se Se ecenbre Bonu! y anes Toucai Oreo eee amtasida con ic cea genes iter gin, desarce general al rape’ ean e peiners sea Ts dl te principio es mu E gue el de la probibicidn del abuso de derechs cual puede ser como una particularided del pri. ago. Sobre ene imo, con ch elven Se Uniens ae sep lnm Nears Uae Ls de A abuso de derecho yc orden hatha ee tid, 1947. Gor, Labus du droit en Droit Administratif ‘eais, «Revue de’ Droit Publics, 1962, Pégs. 5 y vied fen & fines (38), 0 el de la naturaleza de las cosas (39), etcétera. Otros principios se revelan como lini. tes directos més inmediatos y operantes, como el fundamental principio de igualdad (40), «cornerstone of administrative justice» (41), y en general, todos los derivados de las decisio- nes politicas fundamentales (en el sentido de Carl Scumrrr) (42) y de los derechos y liber- (38) Scstenido ya, como nite de las facultades discreco pale on Sen el at 3 de ee de 98 {ponente, sefor Caxrnumr Panen), estaiada por mien el Stade steal. Le nterdciér dels bree, en ege Gial pigs. 1389 y 162. Hoy puede encontrar base legal ete pincpio en tos aricolos 40, 2, de le Ley de Procedimicats ‘Administitivo y 6 del Regamento. de Servicios de ler Con Boraciones Locales. Véase también Vow Knaus, Der Grandoe der Verbalnionassighet, Wiambung, 1959 (Universit, Ha bong, Abbandizogen sus’ dem Seminer fir difendiches Rect) (33). Vease las reterncas de in abajo Ee inerdacn de ta erbitreriedad, comentando le consagraion de ete rit See, ime Te ord ream aur cue le las formas mis extensas de dacrecionalidad, por la cada Seorencia de 20" de febrero de 1955, pigs 198 9 162, dsc, Buuzwec, Zu eine Lebre von der Natur der Sache, Basi, 1960. (40), La interdiccién de la arbitrariedad (donde se comen- ta Sete dee Sia 3 yh cd de de io 95, ue acoqe expresameate cate principio’ come latte, recipe relamentara) pgs 145130 9 103 con tlee: i Usman, Barren’ Rehiglh! ul ‘Ermes ssfrethet en la revista «Der Stat», 1962, pag, 19 sie 9 Exrasna Cuesta, en «Revise de Admisnrecion Pobhcie, 37, Bigs. 63 ties (a) Feat, Lewin «chntng Scie, London, 195), dg. 367. Veae, en conercto,Jeanteat, Les rincpes, cits em 7’ sigs, sabre so enorme juego en Ya jursprudénd QD) ease, co general, H. J. Woees, Rechigrndiee snd verletegettvende Grailensspebongen te Rec uellon, ene Gedachiniscbrit ir W. Jellek, cit, phe fas 33'y sigs, Aqut se inerta, sobre todo en Alemanie el fan debate sobre el aleance del principio del Esta ocil de 47 ERTS rereaidibaioaeaueianaiat tades fundamentales de Jas personas y las ins- tituciones (43), puesto que es evidente que la inistracién no puede, en nombre de sus facultades discrecionales, violar principios cons. titucionalmente consagrados como base enters de Ia organizacién comunitaria y del orden ju. ridico, Al término de esta formidable reduccién de Ja discrecionalidad queda de ésta un tiltimo re. siduo, aquel en el que se manifiesta como una apreciacin de valores singulares (la oportuni. dad es sélo uno de ellos) sobre la que se monta la libertad de eleccién en que en ultimo extre. mo consiste, Esto ya no es fiscalizable jurisdic. cionalmente, ni puede setlo, porque los Tribu. nales s6lo pueden usar para ia medida del ac. tuar administrativo criterios juridicos generales —lo general es justamente lo propio del Dere. cho, en donde radica ‘su objetivided, y no en apreciaciones subjetivas y contingentes de la justicia de los casos concretos. Es en esa Ii bertad ultima de decisién, en vista de lo singu. lar y de lo concreto, en donde radica la respon. sabilidad del poder politico, responsabilidad de que -l juez esté exento y que nunca puede pre. Dusccho, sobre. lo cual véste, por todos, ls tubejos de Fonsrnory'y Bichor, en Cl cuaddno ‘Sg ft “etl pine der Versinipng der Deutschen Susie ne tle Beg wad Waren der sagan Rochon eRe tn, De neve Ensaio de Reece ee Som Die. 247 yi (43) La interdiccon de le ebinaredad, cit, pgs. 1654 y referencias 48 . eee ae der sustituir. El control judicial de_ crecionilidad nos, por ello, una negacion del mbito propo de ls poderes de mando, y ni siguer se ordene a una reducino limiacn del mismo (44), sino que, més sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el.respeto a los valores jurdios sustancales, cuya transaze sién ni forma parte de sus funciones ni la te- quieren tampoco sus responsabilidades. Die neve 7s, coma tn gid jutanente Scum, Die. Brrattiing des Rehisots, Pae, 32, an, cpe ee ee eee cata dei vide wodenn Hl lo opus aia if Silesia 3 ars en pean dea mel ee sere cee SE tte ds bacco 9