04/01/2024

USO ALTERNATIVO

juan h mejia coca

DEL DERECHO
JUAN H MEJIA COCA
UMSS
«la necesidad de un discurso crítico que suponga un uso
alternativo del derecho»
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 USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

• Para explicar esta concepción, hay que

partir del reconocimiento de la función

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política del derecho, en el sentido de

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que éste no es un instrumento ético de
justicia, sino un instrumento de
dominación de clase, ya que existe
una estrecha interdependencia entre
relaciones jurídicas y relaciones 2
económicas.
USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
• Teoría Jurídica neo marxista que surgió en Italia
en la década del 70, basadas en las ideas de
Antonio Gramsci e impulsadas por un grupo de

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jueces asociados con el colectivo denominado
«Magistratura Democrática», sustentadas

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teóricamente por Luigi Ferrajoli, Salvatore
Senese, Pietro Barcellona y otros.
• Luego extendida a Latinoamérica (Brasil y
Argentina). Su denominación se deriva de que
el Derecho se ha utilizado tradicionalmente al
servicio de las clases dominantes y ahora se
3
trata de utilizarlo también en beneficio de las
clases subalternas.
4

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USO ALTERNATIVO DEL DERECHO
• El termino uso alternativo del derecho, tiene su
origen en los fundamentos teóricos de Antonio
Gramsci, concretamente en la elaboración de la

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función de los intelectuales orgánicos relacionados
con el mantenimiento, o alteración en su caso, de la

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hegemonía del bloque dominante.
• Gramsci expresa la participación en el nuevo bloque
histórico de millares de «intelectuales orgánicos»
unidos por innumerables nexos a la clase
ascendente. Se trata de profesionales y técnicos
que al verse obligados a acudir al mercado laboral
para vender su fuerza de trabajo, coinciden
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también objetivamente en sus intereses con los
de las clases subalternas
USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Esta coincidencia de intereses,

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según Gramsci, posibilita el
creciente desgajamiento de los

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intelectuales del bloque dominante
y el que se conviertan no sólo en
aliados del nuevo bloque histórico
en gestación sino en un elemento
orgánicamente integrante del 6
mismo.
USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

• En esta tarea los intelectuales

orgánicos de la clase progresiva

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deben contar con las ideologías de los

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otros grupos sociales –anteriormente
dominantes– a los que deben asimilar
a su concepción del mundo que pasa
a ser entonces dominante.
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 Uso alternativo del derecho
Reconocer la tarea interpretativa y aplicadora
del Derecho ha sido comprendida
clásicamente como un trabajo de subsunción

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(operación lógica, que consiste en determinar
que un hecho jurídico reproduce la hipótesis

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contenida en una norma general), pero aclarar
que la determinación de los hechos no es
objetiva, pues son manipulados por los
conceptos generales que se aceptan y que
están tomados de un sistema de normas
jurídicas que representan los intereses de la 8
clase dominante
 Uso alternativo del derecho
• Por ello, esta corriente dice que
aceptando el carácter ideológico del derecho

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y de su aplicación, cabe un uso alternativo
del derecho que controle esa pretendida
objetividad científica. Esto es constatar que

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el “sistema jurídico” no es un conjunto
compacto de normas, sino una entidad
discontinua y llena de grietas que muestra al
mismo tiempo la impotencia de la ciencia y la
praxis jurídicas de esos sistemas para hacer
frente a las luchas sociales. 9
Uso alternativo del derecho
Con el uso alternativo del Derecho no
trata de hacer la revolución con el

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derecho, sino reconducir las

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interpretaciones jurídicas
progresistas al desarrollo de las
contradicciones sociales no para la
supervivencia de las instituciones, sino
para reivindicar a las clases
subalternas. 10
Uso alternativo del derecho
Frente al nihilismo jurídico que ha
caracterizado a algunos pensadores

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marxistas, el jurista español Nicolás
López Calera, apoyándose en Nicos

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Poulantzas, reivindica acertadamente
la posibilidad de una cierta función
progresiva del derecho desde una
perspectiva «ius-alternativista».
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Uso alternativo del derecho
«En razón de estas características
indeclinables en toda norma jurídica no cabe,

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en base a ninguna metodología científica,
concluir la posibilidad del carácter objetivo

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y unívoco de las tareas de interpretación y
aplicación del derecho. En este sentido el
hecho comprobable es que no sólo hay
jurisprudencias distintas, sino incluso
contradictorias, además estas constantemente
se modulan. Todo ello nos muestra la
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imposibilidad de tal objetividad y de tal
univocidad.»
Uso alternativo del derecho
• Analizando las instituciones jurídicas y la
supuesta neutralidad política de jueces y

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magistrados, en un contexto mayor; se
posibilita utilizar y consolidar el derecho y

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los instrumentos jurídicos en una
dirección emancipadora; lo que equivale
ampliar los espacios democráticos en el
nivel jurídico de una sociedad
determinada. 13
Uso alternativo del derecho
Para ello se trataría de proyectar una cultura y una
práctica jurídicas alternativa a la cultura y a la

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práctica jurídica dominante sin romper la
legalidad establecida, privilegiar en el plano-

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jurídico -especialmente en el plano judicial- unos
determinados intereses o una determinada
práctica social; los intereses y la práctica de
aquellos sujetos jurídicos que se encuentran
sometidos por unas relaciones sociales de
dominación. 14
Uso alternativo del derecho
• Para el logro de la finalidad perseguida, hay
que criticar los mecanismos tradicionales de

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interpretación del Derecho.
• En ese sentido es más fácil hacer un uso

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evolutivo del derecho, adaptarlo a las
necesidades de una sociedad capitalista en
transformación, neutralizar sus contradicciones,
pero la cuestión es distinta cuando se
plantea la necesidad de hacer un uso
alternativo que suponga un cambio en la
orientación básica de la regulación jurídica. 15
Uso alternativo del derecho
• El uso alternativo del Derecho está pensado
para abrir el derecho a los esfuerzos por

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la transformación democrática y
reconvertir críticamente a este proyecto
los propios instrumentos jurídicos.

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• En consecuencia están en esta finalidad la
búsqueda de cauces específicos al
ordenamiento jurídico que pudieran
posibilitar un uso alternativo del derecho
con su referencia expresa a la realidad
16
social.
Uso alternativo del derecho
En esa perspectiva se plantea:
• Luchar por una ciencia del derecho que no se

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resuelva en abstracciones o análisis formales, sino
qué recupere la relación existente entre normas
jurídicas y estructuras sociales.

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• Se logre una ciencia del derecho que en lugar de
reducirse a efectuar síntesis generalizadoras del material
jurídico, tienda a elaborar críticamente categorías que
permitan una explicación adecuada de los conceptos
jurídicos en relación a la totalidad social; que analice la
función de las distintas instituciones jurídicas «en relación
con la distribución real de poderes en la sociedad».
• Una ciencia jurídica «alternativa» al servicio de una 17
también «alternativa» práctica emancipadora.
Uso alternativo del derecho
Enfrentado al modelo vigente de ciencia
jurídica, que sigue sustentando la posibilidad

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de una auténtica ciencia del Derecho
aplicada sobre las estructuras formales y

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lógicas de las normas y los ordenamientos
jurídicos, es como surgió la teoría del uso
alternativo del Derecho que, intenta invertir o
revertir el sentido del derecho en contra del
derecho conservador tradicional.
18
Uso alternativo del derecho
• Así el Derecho pasaría a desempeñar una
función progresista en el cambio social.

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• Al referirse a las distintas alternativas para
organizar las relaciones sociales, la teoría del uso

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alternativo del Derecho se basa en una crítica
materialista de las categorías jurídicas. Es decir,
en un enfoque del Derecho considerándolo en
cuanto a norma reguladora, y, simultáneamente,
en cuanto a institución social que actúa como
articulación de la realidad social misma.

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Uso alternativo del derecho
La Concepción critica del derecho, liberaria a las
Facultades de Derecho –como es nuestro caso-

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del rutinarismo académico que las desvincula de la
realidad social, del contexto social y de los
problemas reales de la sociedad, que degrada

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sus enseñanzas a un memorismo ridículo
simplemente de leyes, convirtiendo a las
facultades de ciencias jurídicas en simplemente
academias de leyes, sin observar el contenido de
las mismas y solo comentar y glosar esas
normas. !ASÍ NO SE PRODUCE CONOCIMIENTO
CIENTÍFICO! 20
Uso alternativo del derecho
• El necesario hacer que el

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DERECHO sea motivo de
estudio científico, es

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importante por ello, como
indican algunos estudiosos una
« rebelión de los juristas» ,
que supere la forma tradicional 21

de concebir el derecho.
 Uso alternativo del derecho
• Empero, la implementación de esta teoría jurídica, requiere
que los nuevos jueces y magistrados, estén debidamente

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formados en los DD.HH. mas que en las normas
positivas.
• De no haber jueces formados en materia de Derechos

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Humanos, de nada sirven los Tratados Internacionales y la
Constitución en relación al principio constitucional «Pro-
Homine». En nuestro caso de nada serviría el Art. 410,256 y
13 de la CPE
• Los jueces tienen que dejar de ser simples aplicadores de la
norma, en la medida que sus fallos tienen que estar
debidamente fundamentados y motivados –ratio decidendi-,
ya que ellos van a generar y crear el derecho 22
Uso alternativo del derecho
A lo señalado Jesús Antonio de la Torre Rangel, expresa lo
siguiente:

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“El uso alternativo del Derecho… tiene
que ver directamente con la

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interpretación jurídica que hacen
tanto abogados como jueces en la
búsqueda de hacer efectivos los
derechos de los más pobres en la
sociedad”.
23
Uso alternativo del derecho
A su vez, Lédio Rosa de Andrade, (teórico y
juez alternativista brasileño), propone la

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locución Direito Alternativo – Derecho
Alternativo - como género que admite tres

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especies:
1. “positivismo de combate”,
2. “uso alternativo del derecho” y
3. el “derecho alternativo” en sentido
24
estricto
Uso alternativo del derecho
1. “positivismo de combate”-
consiste en la lucha porque el

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derecho objetivo (aquellas leyes que
reconocen los derechos del pueblo, de

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las clases populares, de los pobres, los
marginados) sea realmente efectivos;
la búsqueda de que el derecho
positivizado sea eficaz en aquello que
favorece a los más desvalidos de la
25
sociedad.
Uso alternativo del derecho
2. El uso alternativo del derecho según
la clasificación de Lédio Rosa de Andrade, lo

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relaciona directamente con la hermenéutica
jurídica.

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• “es el proceso Hermenéutico por el cual
el intérprete da a la norma legal un
sentido diferente del pretendido por el
legislador de la clase dominante.”

26
Uso alternativo del derecho
• Así, se hará una interpretación extensiva
de los textos legales que favorecen al

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pueblo, y restrictiva de las normas que
favorecen a las clases hegemónicas.

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Como movimiento ligado a la
hermenéutica jurídica,
• El uso alternativo del derecho tiene las
certezas que anota Pierre Bourdieu
relativas al “campo jurídico” 27
Uso alternativo del derecho
3. “derecho alternativo”, en sentido estricto,
constituye el “pluralismo jurídico” del que teoriza

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Antonio Carlos Wolkmer y que otros han llamado
“el derecho que nace del pueblo”. Ver video

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• Éste consiste –pluralismo jurídico, Derecho
Indígena, Derecho Indígena Originario y
Campesino- en aquella juridicidad producida en
el seno mismo de los grupos sociales, como el
derecho propio de los pueblos indígenas
28
Uso alternativo del derecho
• Conforme a lo expresado, el uso
alternativo del derecho es una visión

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teórica y práctica de la juridicidad en
contra de los mitos de la cultura jurídica

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del modernismo occidental, contestando o
negando que las tareas de interpretación y
aplicación del derecho sean estrictamente
científicas, sosteniendo en contrapartida,
«la función política del derecho». 29
Uso alternativo del derecho
• En Brasil a finales de 1990, un grupo de
jueces de Río Grande do Sul, genero un

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debate sobre el modo en que los jueces
deben usar la ley para administrar

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justicia.
• Estos jueces han fundado sus sentencias
en criterios de justicia y no en la ley. Lo
anterior resulta totalmente contrario a las
teorías jurídicas positivista a ultranza y a los
juristas tradicionales. 30
Uso alternativo del derecho
• Esta práctica jurídica heterodoxa de los jueces de
Río Grande do Sul, comenzó a consolidarse y a

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constituirse como movimiento y se le conoce hoy
como “Movimiento de Derecho Alternativo”

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• Desde el poder judicial, esta práctica jurídica
alternativa se había dado, como una necesidad
práctica social de los abogados y de los diversos
promotores sociales que han puesto sus
conocimientos y destrezas al servicio de grupos
con necesidades vitales, sentidas dentro del 31
proceso popular de nuestros países.
Uso alternativo del derecho
El Diccionario Enciclopédico de Teoría y Sociología del
Derecho define el término “Alternativo (uso-del derecho)”
de tres maneras:

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En primer lugar, como “corriente doctrinal y de praxis
jurídico-política, generalmente de inspiración marxista, que
sostiene la naturaleza política del Derecho, su carácter de
clase y admite la posibilidad de su interpretación contra

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los intereses de la clase dominante y al servicio de las
clases oprimidas”.
En segundo lugar, como metodología jurídica establecida a
partir de una “reflexión teórica sobre el conocimiento
jurídico y la naturaleza del Derecho”.
Por último, como práctica jurídico-política, en el sentido de
“utilización de las normas jurídicas […] como objetos,
intereses y valores distintos de los que reivindica la clase 32
burguesa dominante y hegemónica en la creación y
aplicación del derecho”.
Uso alternativo del derecho
“La primera definición dice que el uso
alternativo del derecho es una doctrina y

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una praxis Neo marxista no
dogmática, sobre todo inspirada en

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las tesis de Antonio Gramsci,… otros
hemos teorizado sobre el mismo desde
el propio iusnaturalismo “de la caminata”
o “histórico”; y otros más desde lo que
llaman “iuspositivismo de combate”
33
Uso alternativo del derecho
• “Nosotros, con la debidas reservas, y mientras no
nos convenza una expresión más adecuada,
seguiremos usando la de uso alternativo del

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derecho, que referida a nuestro medio
latinoamericano constituye las diversas acciones

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encaminadas a que toda la juridicidad
(normatividad, derechos subjetivos, ideas y
concretizaciones de justicia) sea usada al servicio
de los pobres como sujeto histórico, tanto ante las
instancias judiciales y administrativas del Estado,
como por ellos mismos en sus relaciones 34
comunitarias creando y recreando la solidaridad”.
Uso alternativo del derecho
• «El uso alternativo del derecho presupone
superar las llamadas ideologías del “rechazo”.

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Esto es, que para hacer política del derecho en el
sentido indicado, es necesario no rechazar de

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manera absoluta la juridicidad vigente, ni
tampoco aceptarla acríticamente, sino
entenderla dentro de la estructura y en el
momento coyuntural, y procurar darle un
sentido que beneficie a los pobres»
35
Uso alternativo del derecho
• “En el mundo actual, el uso

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alternativo del Derecho por los
pobres constituye un espacio de

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lucha por la prevalencia histórica
de los Derechos Humanos frente
a los estragos del capitalismo”
36
Uso alternativo del derecho
• “Todos sabemos, generalmente el jurista, o
abogado piensa el derecho sobre esquemas

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lógicos deductivos. Quiero decir, el bello
silogismo lógico deductivo plasmado en la

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premisa mayor, en la premisa menor, y en una
conclusión que lo mismo impregna al Poder
Judicial como a los abogados. Es preciso mudar
la forma de pensar del derecho. “

37
Uso alternativo del derecho
• Necesitamos apartarnos del pensamiento
lógico deductivo y dar mayor relevancia al

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pensamiento de naturaleza intuitiva, porque
antes de saber qué dice la norma, es

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fundamental saber cuál es la solución justa
para el caso concreto y después procurar la
fundamentación.
• La lógica deductiva sólo nos suministra
criterios de corrección formal, pero se 38
desentiende en las cuestiones de contenido
Uso alternativo del derecho
• “Si la norma fuese contraria a la solución
justa para el caso concreto, el abogado

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debe defender su tesis lo mismo contra la

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norma, y si fuese el juez debe juzgar
contra la ley, lo que efectivamente defiende
la doctrina más avanzada, pues la propia
doctrina liberal progresista ya defiende la
propia decisión “contra ley”.
Luiz Edson Fachin “Da Representaçao Constitucional: Pequeno
39
Remédio contra abusos e Injusticias”, Direito Insurgente”-
• “La ley, en cuanto que conjunto de normas, es una
expresión de Derecho muy importante y básica
para la convivencia humana. Pero NO constituye la

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única expresión del Derecho, ya que, como hemos
visto, lo jurídico está constituido por varias

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realidades relacionadas entre sí: la propia
normatividad, ciertamente, pero también los derechos
subjetivos o facultades que tienen las personas sobre
lo suyo y lo justo objetivo, cosa o conducta debida a
otro, como expresión concreta de la justicia. Y de la
justicia vamos a hablar, más propiamente de la
equidad que es la corrección de lo “justo legal” o ley”.
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