Bachelorscriptie

Het insolventierisico op de Security Trustee

Steven Elsinga 3390187

Inhoudsopgave
Inleiding Hoofdstuk 1: de Security Agent en zekerheden in gemeenschap 1.1 Inleiding 1.2 Gemeenschap 1.3 Beheersregeling 1.4 Wisseling van Lenders 1.5 Nieuwe Lenders 1.6 Conclusie Hoofdstuk 2: de Security Trustee en de parallel debt 2.1 Inleiding 2.2 De constructie 2.3 Is deze constructie geldig? 2.4 Conclusie Hoofdstuk 3: alternatieven 3.1 De kredietcrisis 3.2 De Security Trustee zonder parallel debt 3.3 Afgescheiden vermogen en trusts 3.4 Special Purpose Vehicle als Security Trustee 3.5 Verpanden parallel debt aan Lenders 3.6 Contractuele verplichting tot vervanging 3.7 Syndicaat als personenvennootschap Conclusie Literatuuroverzicht p. 2 p. 4 p. 4 p. 4 p. 6 p. 9 p. 12 p. 13 p. 14 p. 14 p. 14 p. 15 p. 16 p. 17 p. 17 p. 17 p. 19 p. 21 p. 22 p. 23 p. 24 p. 27 p. 28

Inleiding
Bij zeer grote leningen komt het regelmatig voor dat een enkele bank de lening niet alleen wil verstrekken. Banken bieden daarom steeds vaker grote leningen samen aan. Het risico wordt zo door de verschillende banken gedeeld. Deze groep banken heet een syndicaat. Zulke leningen heten syndicaatsleningen. Om het risico van een geldlening te verlagen, kunnen zekerheden worden verleend. Dit zijn de rechten van pand en hypotheek. De wettelijke bepalingen over pand en hypotheek gaan steeds uit van twee partijen: n schuldeiser en n schuldenaar. Syndicaatsleningen hebben zoals gezegd juist meerdere schuldeisers. In de eerste instantie ontstaat dan een gemeenschap naar Titel 3.7 BW. Dit brengt een aantal negatieve gevolgen met zich mee. Ik zal in het eerste hoofdstuk laten zien welke dit zijn. Om deze nadelen weg te nemen, wordt in de praktijk gebruik gemaakt van een Security Trustee. Dit is een bank of een andere financile instelling die is aangewezen om als enige de zekerheden te houden en te beheren. Hij kan afbetalingen ontvangen, die hij vervolgens onder de banken verdeelt. Zo nodig kan hij ook overgaan tot uitwinning van de zekerheden. Aangezien de Security Trustee als enige de zekerheden houdt, is er geen gemeenschap. In hoofdstuk 2 leg ik uit hoe deze constructie werkt. Tijdens de kredietcrisis zijn meerdere banken failliet gegaan. De partij die optreedt als Security Trustee, heeft de zekerheden voor het syndicaat onder zijn vermogen, maar mogelijk ook inningen die nog niet verdeeld zijn. Als deze partij failliet gaat, vallen die gelden en de zekerheden in de failliete boedel. Het syndicaat kan in dat geval enorme bedragen verliezen. Hoe kan het syndicaat zich beschermen tegen dit risico? Op die vraag zal mijn scriptie antwoord geven. In het derde hoofdstuk zal ik een aantal mogelijkheden bekijken om het syndicaat beter bestand te maken tegen dit risico.

Verklarende woordenlijst
Om verwarring te voorkomen, zal ik begrippen zoveel mogelijk met dezelfde term aanduiden. In de financile praktijk worden veel Engelse termen gebruikt. Ik zal diezelfde termen gebruiken.

Lender: de partij die geld uitleent. Deze partij is lid van het syndicaat en ontvangt zekerheden. In de figuren aangeduid met L. Borrower: de partij die geld ontvangt. Deze partij verstrekt zekerheden aan het syndicaat. In de figuren aangeduid met B. Syndicaat: alle deelnemende Lenders Security Agent: de partij die voor het syndicaat de zekerheden beheert. Security Trustee: de partij die voor het syndicaat de zekerheden beheert en als rechthebbende houdt. In de figuren aangeduid met ST. Zekerheden: de rechten van pand en hypotheek. In de figuren aangeduid met Z. Special Purpose Vehicle: een rechtspersoon die voor een enkel doel is opgericht. Participatie: deelname van de Lender in het syndicaat. Het deel van het krediet dat de Lender verstrekt.

Hoofdstuk 1 : de Security Agent en zekerheden in gemeenschap

1. Inleiding

In dit hoofdstuk leg ik uit hoe het eerste model werkt. Er zijn hierbij enkele nadelen. Ik zal deze nadelen aanwijzen, zodat duidelijk wordt waarom in de praktijk liever met een Security Trustee gewerkt wordt. 2. Gemeenschap

2.1 Twee varianten Wanneer een goed meer dan een rechthebbende heeft, ontstaat een gemeenschap naar Titel 3.7 BW. Dit staat in artikel 3:166 BW. Voor de syndicaatslening zijn twee varianten. Bij de eerste variant hebben de Lenders elk een afzonderlijke vordering op de Borrower [figuur 1]. De zekerheden worden in gemeenschap gehouden. Bij de tweede variant [figuur 2] hebben de Lenders gezamenlijk een vordering op de Borrower. Deze gemeenschappelijke vordering is gezekerd door gemeenschappelijke zekerheden. In de praktijk komt de Variant 2 weinig voor. Doorgaans hebben de afzonderlijke Lenders afzonderlijke vorderingen op de Borrower.1 Ik zal in mijn verdere bespreking dan ook voornamelijk richten op Variant 1.

Brinkhuis en Harmsen, Enkele kenmerken van gesyndiceerde leningen toegelicht, Onderneming en

Financiring, 2005 nr. 67, p. 79

Figuur 1: Variant 1 2

Figuur 2: Variant 2

2.2 Twijfel geldigheid Het is niet zonder meer duidelijk of gemeenschappelijke zekerheden kunnen worden gevestigd op afzonderlijke vorderingen. Zekerheden zijn afhankelijke rechten. Afhankelijke rechten kunnen niet bestaan zonder het recht waarmee zij verbonden zijn. Dit zegt art. 3:7 BW. Een zekerheid is verbonden met de vordering die het zekert. Het afhankelijk recht volgt steeds het recht waaraan het verbonden is, staat in art. 3:82 BW. Afhankelijke rechten kunnen dus niet worden losgemaakt van hun hoofdrecht. Zekerheden kunnen niet worden losgemaakt van hun vordering. Dit zou betekenen dat een zekerheid niet in gemeenschap kan worden gehouden, als de vordering waaraan deze verbonden is, dat niet ook is. Een zekerheid kan alleen in gemeenschap worden gehouden, als de vordering ook gezamenlijk is.3 Er zijn tegenargumenten tegen deze stelling in te brengen. Allereerst staat art. 3:231 BW toe dat zekerheden worden gevestigd op toekomstige vorderingen. Dit houdt in dat er al zekerheden kunnen bestaan, voordat de vordering ontstaat. Vervolgens lijkt art. 3:230 BW ervan uit te gaan dat een gezamenlijke zekerheid meerdere individuele vorderingen kan hebben.4 Art. 3:230 BW: Een recht van pand of hypotheek is ondeelbaar, zelfs dan wanneer de verbintenis waarvoor het recht is gevestigd, twee of meer schuldeisers of schuldenaars heeft en de verbintenis tussen hen wordt verdeeld. Dit artikel is een regeling voor Variant 2. Een gezamenlijke vordering met een gezamenlijk zekerheid wordt verdeeld. De zekerheid wordt in dat geval niet verdeeld. Er ontstaat dan een situatie als in Variant 1. Niet duidelijk is of deze situatie ook al

2 3

A in G staat voor aandeel in gemeenschap; G staat voor Gemeenschap; v staat voor vordering H.W. Heyman, De geldigheid van de syndicaatshypotheek bezien door de advocaat van de duivel in: M. Scheffers, Securering van syndicaatsleningen door gezamenlijke (bank)hypotheek, Ars Aequi

Van Apeldoorn e.a., Onzekere zekerheid, Deventer: Kluwer 2001 p. 188-9.

4

1999/1, 48, p. 5-6.

van meet af aan is toegestaan,5 hoewel het wel wordt aangenomen.6 Er is geen rechtspraak die dit punt verhelderd.7 Het is dus onzeker of Variant 1 geldig is. De Lenders willen graag zoveel mogelijk zekerheid, omdat het om grote bedragen gaat. Een model met een security trustee neemt deze onzekerheid weg.8 Dit zullen we in hoofdstuk 2 zien. 2.3 Verdeling van gemeenschap Titel 3.7 BW maakt het op twee manieren mogelijk de verdeling van de gemeenschap te vorderen. Wanneer de verdeling van de gemeenschappelijke zekerheid wordt gevorderd, valt het syndicaat uit elkaar. De hele constructie wordt zo onderuit gehaald. Een Lender mag volgens art. 3:178 BW lid 1 verdeling van de gemeenschap vorderen. Dit geldt niet als uit de aard van de gemeenschap zich tegen verdeling verzet. In de literatuur is verdedigd dat een syndicaatslening inderdaad op grond van deze bepaling niet kan worden verdeeld.9 Verdeling zou betekenen dat een Lender een deel van de zekerheid krijgt, zonder dat de vordering overgaat. Dit zou in strijd zijn met art. 3:7 en 3:82 BW.10 Ook hier is geen rechtspraak over.11 Een Lender die een aanmerkelijk groter belang heeft bij instandhouding van de gemeenschap, kan de rechter steeds verzoeken verdeling voor drie jaar te verhinderen. Dat volgt uit art. 3:178 lid 3 BW. Veel zekerheid vooraf biedt de bepaling niet. De Lenders kunnen overeenkomen dat de gemeenschap niet mag worden verdeeld. Dit zegt art. 3:178 lid 5. Lenders mogen voor steeds vijf jaar dit afspreken. Art. 3:168
5 6 7 8

Heyman, p. 191. Scheffers, p. 6; Heyman, p. 190. Heyman, p. 189 Kortmann, Rongen, Verhagen, Zekerheidsrechten op naam van een trustee (I), WPNR 2001/6459, Polak en Van Mierlo, Verstrekking van zekerheden aan internationale syndicaten, 1998, Nederlands Scheffers, p. 14 Polak en van Mierlo, p. 42

p. 813
9

Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf, Amsterdam p. 42

10 11

lid 3 en lid 4 zijn van toepassing. Ik kom er later op terug wat dit betekent. Duidelijk is in ieder geval dat de Lenders kunnen afspreken dat zij niet zullen verdelen. Een schuldeiser van een Lender kan ook verdeling van de gemeenschap vorderen. Dit staat in art. 3:180 BW lid 1. De verdeling mag niet verder gaan dan nodig is. Art. 3:178 lid 3 BW is van overeenkomstige toepassing. Een Lender met een groter belang kan verzoeken dat niet wordt verdeeld. Art. 3:178 BW lid 5 is niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Zijn schuldeisers van de Lender gebonden aan de regeling tussen de Lenders om de gemeenschap niet te verdelen? De literatuur is hier niet eenstemmig over. 12 Een schuldeiser van een Lender kan zich eveneens verhalen op diens aandeel in de gemeenschap. De Lenders zullen nu ongevraagd te maken krijgen met een nieuwe partij in het syndicaat. Deze nieuwe Lender is niet gebonden aan de oorspronkelijke overeenkomst en kan de hele verhouding in de war sturen.13 3. Beheersregeling

3.1 Drie soorten handelingen Art. 3:170 BW onderscheidt drie soorten handelingen ten opzichte van de gemeenschap. Handelingen die dienen tot gewoon onderhoud of geen uitstel verdragen, kunnen alle Lenders afzonderlijk zelfstandig uitvoeren (lid 1). De tweede groep handelingen wordt ook wel beheershandelingen genoemd. Deze moeten de Lenders in de eerste instantie gezamenlijk uitoefenen, zegt art. 3:170 BW lid 2. Wel kunnen de Lenders overeenkomen hoe dit gebeurt. Dit staat in art. 3:168 BW. Met beheer wordt bedoeld alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn, alsook het aannemen van aan de gemeenschap verschuldigde prestaties. Ten slotte zijn er de andere handelingen. Hier zijn de Lenders uitsluitend bevoegd gezamenlijk te handelen.
12 13

H. H. Lammers in: Groene Serie Privaatrecht, GS Vermogensrecht, artikel 178 Boek 3 BW, aant. 25 Tuil, Syndicaatsleningen: veel eenvoudiger als vennootschap, WPNR 2009, 6812, p. 7

3.2 Wie mag uitwinnen? Een belangrijke bevoegdheid bij de syndicaatslening is de uitwinning van de zekerheden. Valt uitwinning onder de eerste, de tweede of derde soort handelingen uit art. 3:170 BW? De wetsgeschiedenis en jurisprudentie maken dit niet duidelijk. 14 In de literatuur staat dit ter discussie.15 Valt uitwinning onder de situatie bedoeld in lid 1, dan mag iedere Lender zonder overleg de zekerheid uitwinnen. Dit is nadelig voor de overige Lenders. De uitwinning zal de bedrijfsvoering van de Borrower belemmeren. De Borrower zal daardoor minder omzet kunnen maken, waardoor hij minder goed in staat zal zijn de vorderingen van de overige Lenders af te betalen. Het gedrag van de Lender die zelfstandig uitwint, vergroot dus de kans dat de andere Lenders niet op tijd betaald worden.16 Deze bepaling is van dwingend recht.17 Volgens een aantal auteurs18 is uitwinning een beheershandeling (art. 3:170 BW lid 2). Bij een syndicaatslening zou uitwinning onder normale exploitatie vallen.19 De Lenders zijn gezamenlijk bevoegd tot uitwinning, maar kunnen een beheersregeling hierover treffen. Op deze regeling kom ik terug bij punt 3.3. Een enkele auteur beweert, met beroep op de wetsgeschiedenis, dat uitwinning beheert tot de andere handelingen uit art. 3:170 BW lid 3.20 Alle Lenders kunnen dan alleen samen besluiten tot uitwinning. Deze bepaling is van dwingend recht.21 Dan is iedere Lender afhankelijk van alle andere Lenders om zijn geld terug te

14

Loesberg, Enige beschouwingen over zekerheden in collectief verband, in: Kortmann et al. Thiele, Collectieve Zekerheidsarrangementen in: Clumpens et al. Zekerhedenrecht in ontwikkeling,

Onderneming en Effecten, 1998, Tjeenk Willink, Deventer, p. 527

15

2009, Sdu Juridisch, Den Haag; Meesters, De trustee als houder van zekerheidsrechten in: Vertrouwd

met de Trust, 1996, Tjeenk Willink, Deventer, p. 403

16 17 18

Scheffers, p. 7 Polak en Van Mierlo, p. 38 Loesberg, p. 527; Polak en Van Mierlo, p. 38; Scheffers, p. 10; Brown, Bankhypotheek in Scheffers, p. 10 Thiele; Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 581 Thiele 2.1.1

gezamenlijk verband, Ars Aequi, 1996, 45 p. 410

19 20 21

krijgen als de Borrower niet terug betaalt. Dit kan problemen opleveren. Terwijl een Lender in de financile moeilijkheden komt doordat hij niet terugbetaald wordt, kan een andere Lender er juist belang bij hebben dat er niet uitgewonnen wordt. Ik noemde eerder al dat uitwinning de bedrijfsvoering van de Borrower onderbreekt, met alle gevolgen van dien. En Lender kan zo de werking van de gehele syndicaatslening verstoren.22 3.3 Beheersregeling In de regel wijzen Lenders een partij aan die bevoegd is tot uitwinning van de zekerheid. Deze partij is, zoals gezegd, de Security Agent. Daarbij zullen zij bepalen onder welke voorwaarden de Security Agent mag uitwinnen.23 Tegelijk zijn zij zelf niet meer bevoegd. Een gebruikelijke bepaling is dat de Security Agent uitwint bij twee derde van de stemmen van de Lenders.24 Wanneer uitwinning als beheer wordt aangemerkt, kan deze regeling worden gezien als een beheersregeling uit art. 3:168 BW. Uit lid 4 volgt dat deze regeling ook de rechtsopvolgers van de Lenders bindt. Dit is met name belangrijk bij wisseling van Lenders of toetreding van nieuwe Lenders. Hier kom ik hierna op terug.25 Een nadeel van deze bepaling is dat de kantonrechter hem op verzoek kan ontbinden of wijzigen. Dat bepaalt art. 3:168 lid 3 BW. Deze bevoegdheid is ruimer dan de algemene bevoegdheid van de rechter, ex art. 6:258 BW.26 Dit volgt uit de Parlementaire Geschiedenis.27 Dit maakt de regeling en daarmee de constructie erg kwetsbaar. 3.4 Volmachten In de praktijk worden naast de beheersregeling ook onherroepelijke volmachten verleend aan de Security Agent om uit te winnen. Dit biedt extra veiligheid.28 De
22 23 24 25 26 27 28

Scheffers, p. 7; Meesters, p. 403 Scheffers, p. 8 Thiele Hoofdstuk 1.4, zie p. 9 Brown, p. 411-2. Parl. Gesch. Boek 3, p. 585 Polak en Van Mierlo, p. 40

Security Agent blijft zo bevoegd tot uitwinning, ook als blijkt dat uitwinning niet onder de beheersregeling valt. Wanneer tijdens een procedure de rechter zou concluderen dat uitwinning niet als beheer telt, geldt de beheersregeling voor uitwinning niet. We zagen al dat de kantonrechter de beheersregeling kon aantasten. Dankzij volmachten blijft de Security Agent bevoegd. Deze oplossing heeft weer twee nadelen. Waar de beheersregeling derdenwerking heeft volgens art. 3:168 lid 4 BW, heeft de volmacht dat niet. Lenders zouden bij wisseling de nieuwe Lender moeten verplichten ook een volmacht te geven. Op wisseling kom ik later terug. Deze regeling is dus minder zeker dan de beheersregeling.29 Ook eindigt de volmacht bij het faillissement van een Lender of (erger) de Security Agent.30 Dit volgt uit art. 3:72 BW. Deze scriptie richt zich nu juist op het probleem van insolventie bij de Security Trustee/Agent. 4. Wisseling van Lenders 4.1 Waarom wisseling van Lenders? Het is voor Lenders belangrijk dat zij hun participatie in de syndicaatslening kunnen verhandelen. Zij zien participatie als een investering die zij moeten kunnen verkopen als ze dat willen.31 Een Lender kan bijvoorbeeld zijn geld eerder liquide willen maken. Als de Lender zijn openstaande lening verkoopt, heeft hij meteen geld in handen. 32 Ook kan de Lender zo het risico van zijn investeringen verspreiden.33 De Lender moet dus zijn vordering aan een nieuwe Lender kunnen overdragen. Dit kan door cessie (artikelen 3:83, 3:84 en 3:94 BW) en contractsoverneming (art. 6:159 BW). 4.2. Bankzekerheden

29 30 31 32 33

Meesters, p. 403, Polak en Van Mierlo, p. 40 Thiele, volgende pagina Brinkhuis, p. 79 Thiele; Scheffers, p. 10 Thiele

10

In de praktijk gebruiken Lenders vaak bankzekerheden voor hun leningen. Een bankzekerheid is een zekerheid die strekt tot al hetgeen de financier nu of in de toekomst uit welke hoofde dan ook te vorderen heeft of zal krijgen.34 Wanneer de Lenders de Borrower aanvullend krediet verstrekken, dan zullen zij willen dat dit krediet ook gezekerd is. Dit geldt ook als de Borrower zijn lening aflost en weer een nieuwe lening wil. Met een bankzekerheid hoeven dan niet steeds nieuwe zekerheden te worden gevestigd.35 De bankzekerheid is in de jurisprudentie erkend.36 4.2.1 Overdracht bankzekerheid Als een vordering wordt gecedeert, gaat de zekerheid mee op de verkrijger. Zoals ik eerder al besprak, volgt dit uit art. 3:82 BW. Het staat zelfs letterlijk bepaald in art. 6:142 BW. Sommige auteurs twijfelen eraan of dit bij bankzekerheden ook zo is.37 Het moet vaststaan dat de zekerheden mee overgaan. Een nieuwe Lender zal de participatie niet willen kopen zonder zekerheden.38 4.2.2 Jurisprudentie De Hoge Raad heeft zich in het arrest Onderdrecht/FGH uitgesproken over de overdracht van vorderingen met bankhypotheken.39 Of de omschrijving van de bestaande en toekomstige vorderingen waarvoor een hypotheek tot zekerheid zal strekken () in weerwil van de hoofdregel dat zij als afhankelijk recht mee overgaat met de vordering waaraan zij is verbonden, is in beginsel een kwestie van uitleg van die omschrijving, zoals zij in de hypotheekakte is opgenomen.40 Het hangt dus af van de uitleg van de (pand- of) hypotheekakte.

34

Faber en Vermunt, De Security Trustee in crisistijden, in: De Kredietcrisis, 2010, Kluwer, Deventer, Thiele, 2.1.3 HR 16 juni 2000, NJ 2000, 534 (Nedship); HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabobank/Visser);

p. 146; Wibier, Monografin van het BW, Overgang van vorderingen en schulden, nr. 16, p. 20 e.v.
35 36

HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (Doyer/Kalff); HR 24 januari 1935, NJ 1935, 498 (De Geldersche Credietvereniging/Jonkers)
37 38 39 40

Polak en Van Mierlo, p. 44 Thiele HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH) R.o. 3.2

11

4.2.3 Discussie in de literatuur De eerder genoemde auteurs denken om een aantal redenen dat een bankzekerheid desondanks niet mee overgaat. De vorderingen waar het om gaat, kunnen enkel worden gedentificeerd door de relatie tussen de bank en de clint; de Lender en de Borrower. Zodra een vordering overgedragen wordt, is niet meer vast te stellen welke vorderingen onder de zekerheid vallen.41 Daarnaast kan de oude Lender weer nieuwe vorderingen op de Borrower krijgen, nadat hij vorderingen met bankzekerheid heeft overgedragen. Deze nieuwe vorderingen zouden dan weer ook door de bankzekerheid gedekt worden.42 De bankzekerheid vervalt niet als de (oude) Lender op een gegeven moment niets te vorderen heeft van de Borrower, volgt uit arrest Potharst/Serre.43 Pas als de bankrelatie beindigd is en er dus geen nieuwe vorderingen meer bijkomen kan een bankzekerheid worden overgedragen.44 De bankzekerheid is dan vast geworden.45 In de zaak die in Onderdrecht/FGH aan de orde was, was de bankrelatie inderdaad beindigd.46 Daardoor konden volgens deze auteurs de zekerheden worden overgedragen. Het zou daarom om een speciaal geval gaan. 47 De heersende leer is tegenwoordig dat bankzekerheden wl overgaan.48 Een bankzekerheid gaat mee over, tenzij dit in de akte uitdrukkelijk is uitgesloten.49 Krijgt de oude Lender nieuwe vorderingen op de Borrower nadat hij vorderingen aan de nieuwe Lender heeft overgedragen, dan hebben de oude en de nieuwe Lender een gezamenlijke zekerheid naar Variant 1.50 Uit de wet volgt dat zekerheden de

41 42 43 44 45 46 47 48

Brown, p. 408 Brown, p. 408; Scheffers, p. 12 HR 4 december 1998, NJ 1999, 549 (Potharst/Serre) Scheffers, p. 12; Polak en Van Mierlo, p. 44-5 Wibier, p. 20 HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH), r.o. 3.1 Brown, p. 408; Scheffers, p. 12; Polak en Van Mierlo, p. 44-5 Van Mierlo, Rechtsvragenrubriek: krediet- of hypotheekbank, WPNR 2008, 6773; Derksen, Het Wibier, p. 21 Wibier, p. 22; Faber en Vermunt, p. 152; Loesberg, p. 529-30; Derksen, p. 5

afhankelijk karakter van de bankhypotheek, WPNR 2010, 6862

49 50

12

vordering volgen waarmee ze verbonden zijn. Dit zou niet anders zijn voor bankzekerheden.51 Zonder een nadere jurisprudentie hierover valt geen uitsluitsel te geven welke opvatting juist is. 4.3. Contractsoverneming en novation 4.3.1 Contractsoverneming Volgens art. 6:159 BW kan de Lender zijn contract met de Borrower laten overgaan op een nieuwe Lender. Het gaat dan wel steeds om het gehele contract.52 Een Lender kan hiermee dus niet een deel van zijn participatie overdragen. De Borrower moet hiermee toestemmen. Deze toestemming kan vooraf worden opgenomen in de overeenkomst, volgt uit art. 6:159 lid 3 juncto 6:156 BW.53 Nu de complete bankrelatie is overgedragen, ontstaan ook geen nieuwe vorderingen meer van de oude Lender op de Borrower. 54 4.3.2 Novation Syndicaatsleningen zijn vaak opgesteld naar Engels recht, ook als de partijen Nederlands zijn.55 Hierdoor zullen buitenlandse Lenders eerder bereid zijn een participatie te kopen.56 Het Engelse recht kent de figuur van contractsoverneming niet. In plaats daarvan wordt het contract overgedragen door novation. De overeenkomst tussen Borrower en oude Lender wordt beindigd. De Borrower en nieuwe Lender sluiten een nieuwe overeenkomst, onder dezelfde voorwaarden.57 Het probleem is nu dat de nieuwe Lender geen rechtsopvolger is van de oude Lender. De vorderingen bestaan niet meer en er komen ook geen nieuwe vorderingen, want de overeenkomst is beindigd. De Borrower zal dus nieuwe zekerheden ten gunste van de nieuwe Lender moeten vestigen.58 In de eerste instantie hebben de oude
51 52 53 54 55 56 57 58

Faber en Vermunt, p. 151-5 Scheffers, p. 12 Brown, p. 409 Scheffers, p. 13 Thiele, 2.1.3 (b) Brinkhuis en Harmsen, p. 78 Kortmann, Rongen, Verhagen, WPNR 2001, 6459, p. 814 Kortman, Rongen, Verhagen, p. 814; Thiele 2.1.3 (b) tweede pagina

13

Lenders dan voorrang op de nieuwe. De nieuwe zekerheid is later ontstaan, en is daardoor achtergesteld. Volgens art. 3:262 BW kunnen hypotheken met toestemming van de andere Lenders weer gelijke rang krijgen. Dit is problematischer als er in de tussentijd een zekerheden zijn gevestigd. De nieuwe Lender zal dan ook van die persoon toestemming moeten krijgen.59 Deze partij zal dit niet doen, omdat hij dan zichzelf achterstelt. De nieuwe Lender is geen rechtsopvolger en dus geen partij bij de beheersregeling van art. 3:168 BW. Er zal dus met hem een regeling moeten worden getroffen over de executie. Als de nieuwe Lender namelijk overgaat tot uitwinning, vervalt het hypotheekrecht van de overige Lenders, zo volgt uit art. 3:273 BW. Dit probleem gold niet voor de oorspronkelijke syndicaatslening, aangezien er daar sprake is van een gezamenlijke hypotheek. Na novation zijn er namelijk twee hypotheken. Lenders en Borrowers willen voorkomen dat verhandeling van een participatie betekent dat nieuwe zekerheden moeten worden gevestigd. Naast de juridische problemen die ik net heb genoemd, kost dit veel tijd, geld en moeite. 60 4.4 Afzonderlijke zekerheden? Om dezelfde reden werkt het niet om iedere Lender elk een aparte zekerheid te verstrekken op dezelfde goederen. Als deze zekerheden tegelijkertijd worden ingeschreven, zijn ze van gelijke rang. Een nieuwe Lender kan met toestemming van de andere Lenders gelijke rang krijgen.61 Het probleem dat iedere Lender zelfstandig kan uitwinnen, blijft. De overige bestaande hypotheken komen dan te vervallen (art. 3:273 BW). Tenslotte brengt het veel kosten mee om al de aktes steeds op te maken.

59 60 61

Heyman, p. 194; Thiele idem. Thiele, 2.1.3 (b); Brinkhuis en Harmsen, p. 78 Heyman, p. 194

14

5. Nieuwe Lenders Het moet ook mogelijk zijn om nieuwe Lenders tot het syndicaat toe te laten, zonder dat er bestaande Lenders uittreden. Een nieuwe partij biedt de Borrower aanvullend krediet aan. Deze nieuwe Lenders zullen ook zekerheden willen. De bestaande Lenders hebben er evenzeer belang bij dat dit mogelijk is. Aanvullend krediet kan een impuls geven aan de Borrower of hem zelfs uit financile problemen halen. Dit vergroot de waarschijnlijkheid dat de Borrower terugbetaalt.62 De nieuwe Lender kan alleen nieuwe zekerheden vestigen.63 Ook nu ontstaan er dus twee afzonderlijke zekerheden.64 Ik besprak hiervoor welke complicaties dan optreden. 6. Conclusie

Een syndicaatslening met de zekerheden in gemeenschap is geen geschikte manier om aan meerdere Lenders zekerheden te bieden.

62 63 64

Thiele, Polak en Van Mierlo, p. 42 Brown, p. 412 Scheffers, p. 13; Tuil, p. 8-9

15

Hoofdstuk 2: de Security Trustee en de parallel debt

1. Inleiding

In dit hoofdstuk laat ik zien hoe de constructie met Security Trustee en parallel debt werkt. Dit model wordt tegenwoordig het meest gebruikt.65 Ik zal in het volgende hoofdstuk laten zien hoe het bestaande model aangepast kan worden, zodat Lenders minder risico lopen als de Security Trustee dreigt failliet te gaan. 2. De constructie

Bij deze constructie worden alle zekerheden gehouden door de Security Trustee. Dit kan een van de Lenders uit het syndicaat zijn, wat vaak voorkomt.66 Ook kan een derde optreden als Security Trustee. In de huidige praktijk is dit meestal een commercile financile instelling.67 De Security Trustee krijgt een eigen, zelfstandige vordering op de Borrower. Deze vordering is even hoog als de totale syndicaatslening de vorderingen van alle Lenders op de Borrower samen. De overeenkomst is verder inhoudelijk gelijk aan de syndicaatslening. De vordering van de Security Trustee noemen we de parallel debt. Hij loopt namelijk parallel aan de vorderingen van de Lenders. De Borrower hoeft niet twee keer te betalen. Wanneer de Borrower aan een Lender betaalt, neemt de parallel debt met datzelfde bedrag af. Als de Borrower aan de Security Trustee betaalt, verdeelt die het geld onder de Lenders. Nu gebeurt hetzelfde. Het bedrag dat een Lender van de Security Trustee heeft gekregen, wordt

65

Thiele, 2.2.1, (b); Van Buuren, Nederlandsrechtelijke aspecten bij een kredietovereenkomst

Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, 2008, nr. 6, p. 213

66 67

Loesberg, p. 534 Faber en Vermunt, p. 164

16

ook afgetrokken van de vordering van de Lender op de Borrower. De Borrower kan dus bevrijdend betalen aan de Lenders of aan de Security Trustee.68 De zekerheden die de Borrower aanbiedt, worden op deze parallel debt gevestigd. De zekerheden komen nu aan n partij toe: de Security Trustee. Hiermee is het probleem met de gemeenschap opgelost. Als nieuwe Lenders willen toetreden of wisselen, gaan zij een overeenkomst aan met de Security Trustee. De overeenkomst zal hetzelfde zijn als die met de andere Lenders. Er hoeven dus geen vorderingen overgedragen te worden, of nieuwe zekerheden worden gevestigd.69 Als de Borrower niet op tijd betaalt, gaat de Security Trustee over tot uitwinning. De Lenders kunnen bij het instellen van deze constructie nadere afspraken maken, bijvoorbeeld wanneer de Security Trustee toestemming hiervoor heeft. De opbrengst wordt onder de Lenders verdeeld.

Figuur 3

Figuur 4

In Figuur 3 is de Security Trustee een derde; in Figuur 4 is de Security Trustee ook Lender

3. Is deze constructie rechtsgeldig?

3.1 Art. 6:16 BW Als art. 6:16 BW van toepassing is op de parallel debt, gelden de bepalingen uit Titel 3.7 BW alsnog. Dat gebeurt onder een drietal voorwaarden: Met de Borrower moet overeengekomen zijn dat meer dan n persoon de prestatie geheel kan vorderen.
68

Van Houte, Enige juridische en fiscale aspecten van syndicaatleningen, Tijdschrift voor Van Mierlo, De parallele schuld, in: Van Apeldoorn, Onzekere zekerheid, 2001, Kluwer, Deventer

Insolventierecht 2005, 34, p. 145

69

17

Voldoening aan een van hen bevrijdt de Borrower tegenover de anderen, maar de prestatie komt hen niet gezamenlijk toe. Een enkele auteur denkt dat art. 6:16 BW van toepassing zou zijn. De Borrower kan aan de Security Trustee en de Lenders bevrijdend betalen, terwijl de vordering hen niet gezamenlijk toekomt. De Security Trustee heeft immers een eigen vordering de parallel debt. Desondanks zijn de parallel debt en de syndicaatslening feitelijk dezelfde prestatie. Dat is overeengekomen dat de parallel debt zelfstandig is, zou daar niet aan af doen.70 De meerderheid in de literatuur gaat er vanuit dat art. 6:16 BW niet opgaat.71De parallel debt en de syndicaatslening zijn niet dezelfde prestatie.72 De parallel debt is niet dezelfde vordering als de complete syndicaatslening, maar een vordering van gelijke hoogte eraan. Als de Borrower betaalt, wordt de parallel debt niet afgelost. Hij wordt verminderd, omdat partijen dat zo hebben afgesproken. Economisch gezien zijn de vorderingen hetzelfde, juridisch niet.73 Het hangt af van de partijbedoeling, of de parallel debt en de syndicaatslening als afzonderlijke prestaties worden gezien.74 Dit volgt uit de Parlementaire Geschiedenis.75 De vorderingen zullen in de overeenkomst ook omschreven zijn als apart en afzonderlijk.76 De bedoeling van partijen met een parallel debt is nu juist dat de regeling van gemeenschap niet opgaat.77 Aflossing van de complete schuld van n Lender niet betekent dat de complete parallel debt aan de Security Trustee is afbetaald. De parallel debt blijft namelijk voortbestaan, omdat de andere Lenders ook nog vorderingen op de Borrower

70 71 72 73 74 75 76 77

Thiele, 2.2.1 (b) Van Buuren, p. 213 Loesberg, p. 534-5 Kortmann, Rongen, Verhagen, p. 819 en p. 822 Van Buuren, p. 214 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 134 Van Mierlo, p. 174 Van Mierlo, p. 173

18

hebben. Art. 6:16 BW eist: De voldoening aan de een bevrijdt hem ook jegens de ander. Dat gebeurt nu niet.78 De Borrower kan een afzonderlijke Lender niet meer betalen dan hij die Lender verschuldigd is. Een afzonderlijke Lender kan dus ook niet de prestatie voor het geheel vorderen. Dat is wel vereist.79 3.2 Uitsluiten Bovendien kan art. 6:16 BW worden uitgesloten. Het verbintenissenrecht uit Boek 6 is regelend recht. Uit de wet of parlementaire geschiedenis blijkt niet dat art. 6:16 BW van dwingend recht is.80 Partijen kunnen dus in de overeenkomst art. 6:16 BW uitdrukkelijk uitsluiten. 4. Conclusie

De geldigheid van deze constructie wordt tegenwoordig algemeen aanvaard.81 Het valt onder de contractsvrijheid van partijen om een dergelijke structuur af te spreken.82

78 79 80 81 82

Idem Heyman, p. 195 Loesberg, p. 535; Heyman, p. 195 Faber en Vermunt, p. 144; Van Buuren, p. 213 Van Mierlo, p. 170; Kortman, Rongen en Verhagen, p. 818; Faber en Vermunt, p. 144

19

Hoofdstuk 3: alternatieven
1. Inleiding: kredietcrisis

In het vorige hoofdstuk hebben we gezien hoe het huidige model functioneerde. Het feit dat de Security Trustee zelf een commercile financile instelling is, betekent dat de Lenders het risico lopen dat hun Security Trustee failliet gaat. In dit hoofdstuk zal ik enkele manieren laten zien waarop de Lenders zich tegen dit risico kunnen beschermen. 2. Security Trustee zonder parallel debt

2.1 Geen parallel debt, geen uitwinning Een oplossing zou zijn om de Security Trustee houder van de zekerheden te maken, zonder dat hij een parallel debt krijgt. De zekerheden rusten enkel op de vorderingen van de Lenders, terwijl de Security Trustee er rechthebbende op is.83 Zie figuur 5.

Figuur 5

Nu vallen alleen de zekerheden in het vermogen van de Security Trustee. De zekerheden op zich kunnen niet worden uitgewonnen. Alleen de vordering met de bijbehorende zekerheid kan worden uitgewonnen.84 Bij faillissement van de Security Trustee raken de Lenders hun geld dus niet kwijt. Zonder parallel debt zou de

83 84

Loesberg, p. 536 Thiele en Vos, p. 95

20

Security Trustee volmachten moeten krijgen van de Lenders, bijvoorbeeld om de vorderingen namens hen te innen. Deze komen bij faillissement te vervallen (art. 3:72 BW). De curator kan dus niet bij de vorderingen van de Lenders.85 Is deze constructie rechtsgeldig? In de literatuur wordt hierover verschillend gedacht. 2.2 Niet geldig Volgens sommige schrijvers valt te betwijfelen of deze constructie mogelijk is. Dit is een groot risico. Een van de redenen dat voornamelijk met een parallel debt gewerkt wordt, is deze riskante onduidelijkheid.86 Zekerheden zijn afhankelijke rechten. Ze zijn verbonden met een vordering. Daardoor zou geen splitsing mogelijk zijn tussen de schuldeiser van de vordering, en de houder van de zekerheid. Het systeem van de wet verzet zich tegen de splitsing. De wet spreekt in art. 3:233 BW expliciet van splitsing tussen de zekerheidsgever en de schuldenaar. Nergens in de wet wordt gesproken over splitsing tussen zekerheidsnemer en schuldeiser. Ook gaat de wet er steeds van uit dat zekerheidsnemer en schuldeiser dezelfde partij zijn. Zie de artikelen 3:248, 3:253, 3:255 en 3:270 BW.87 Volgens art. 3:82 BW gaat een zekerheid automatisch mee over als de vordering wordt overgedragen. Wanneer in ons geval de Lender zijn participatie overdraagt, wat gebeurt er dan met de zekerheid? Gelet op art. 3:82 BW wordt aangenomen dat zekerheden niet zelfstandig zijn over te dragen.88 Als afhankelijke rechten niet zelfstandig kunnen worden overgedragen, kunnen zij ook niet voor een derde worden gevestigd.89 2.3 Wel geldig Er zijn ook auteurs die denken dat derden wel zekerheden kunnen houden voor vorderingen van anderen. Zekerheden kunnen bestaan zonder dat er een vordering
85 86 87 88 89

Thiele, 2.2.2 Van Mierlo, p. 174 Polak en Van Mierlo, p. 24; Thiele, 2.2.1 Thiele 2.2.1 Van Buuren, p. 213

21

is. Art. 3:231 BW staat toe dat zekerheden worden gevestigd voor toekomstige dus nog niet bestaande goederen.90 Daarnaast is in het arrest Onderdrecht/FGH91 gebleken dat partijen in hun akte kunnen bepalen dat een zekerheid niet mee overgaat. Deze constructie zou ook binnen de letterlijke bewoordingen van art. 3:82 BW passen. Als de vordering wordt overgedragen, beheert de Security Trustee de zekerheden voor de nieuwe Lender.92 Zo volgt het afhankelijk recht alsnog het recht waaraan het verbonden is. Tenslotte zegt de wet nergens expliciet dat zekerheidshouder en schuldeiser wl een partij moeten zijn. Dat de wet ervan uitgaat dat een partij deze twee rollen vervult, wil nog niet zeggen dat het tegendeel niet mogelijk is.93 De sale and lease back uit het Sogelease arrest is ook toegestaan, hoewel deze niet in de wet is geregeld.94 2.4 Geen parallel debt: een oplossing? Hoewel er zeker argumenten zijn om deze constructie te gebruiken, gebeurt het in de praktijk bijna nooit. Zolang er geen zekerheid bestaat of de voorstanders van deze figuur gelijk hebben, wil de praktijk het risico niet nemen.95 3. Afgescheiden vermogen en trusts

3.1 Afgescheiden vermogen naar Nederlands recht Het Nederlands recht erkent geen afgescheiden vermogen. Het gehele vermogen van de Security Trustee is vatbaar voor uitwinning, volgt uit art. 3:276 BW. Daar valt ook de parallel debt onder. Alleen voor een beperkt aantal beroepen is een

90 91 92 93 94 95

Loesberg, p. 537 HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH) Kortmann, Rongen, Verhagen, p. 842 Kortmann, Rongen, Verhagen, p. 843 HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Sogelease) Van Buuren, p. 213; Kortmann, Rongen, Verhagen, p. 846

22

zogenaamde kwaliteitsrekening erkend, die een scheiding in het vermogen toestaat.96 Bovendien is een dergelijke overdracht ongeldig. Dat bepaalt art. 3:84 lid 3 BW.97 Een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, is geen geldige titel van overdracht van dat goed. 3.2 Buitenlandse Trust 3.2.1 Nederland partij bij Haags Trustverdrag In veel buitenlandse rechtssystemen kunnen personen wel vrijelijk een afgescheiden vermogen instellen, een zogenaamde trust. Nederland is partij bij het Haags Trustverdrag (hierna HTV).98 Daardoor kunnen buitenlandse trusts in Nederland worden erkend.

96

Art. 25 Wet op het notarisambt, art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet, HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 Thiele, p. 2.2.2 Verdrag inzake het recht dat toepasselijk is op trusts en inzake de erkenning van trusts, Trb. 1985,

(Procall); Thiele, p. 2.2.2

97 98

141; Rijkswet 4 oktober 1995, Stb. 1995, 507.

23

3.2.2 Wat is een trust? Art 2. HTV definieert wat een trust is. Een trust wordt gecreerd door de insteller. De insteller brengt goederen onder het beheer van de trustee, die deze voor een bepaald persoon of een bepaald doel beheert. In lid 2 worden de kenmerken van een trust beschreven. De goederen van de trust vormen een afgescheiden vermogen. Ze horen niet tot het eigen vermogen van de trustee. Wel staan de goederen op naam van de trustee. Tenslotte is de trustee de verplicht de goederen te beheren en erover te beschikken zoals hem is opgedragen. De Borrower zou een trust kunnen oprichten. De zekerheden en de parallel debt komen in de trust. De (Security) trustee voert dezelfde taken uit als in Hoofdstuk 2. De begunstigden zijn de Lenders. Het trustvermogen is nu afgescheiden en niet vatbaar voor uitwinning voor schuldeisers van de trustee. Gaat de trustee failliet, dan lopen de Lenders geen schade op. Zij blijven in staat om hun recht op het trustvermogen uit te oefenen. 3.2.3 Erkenning Art. 11 HTV bepaalt dat Nederland in principe trusts uit staten die ook partij zijn, moet erkennen. Erkend wordt dat het trustvermogen is afgescheiden van het overige vermogen van de trustee. In het bijzonder heeft dit volgens art 11 HTV lid 3 drie gevolgen die voor ons relevant zijn. De schuldeisers van de trustee hebben geen verhaal op het trustvermogen. Bij faillissement van de trustee valt het trustvermogen niet in de failliete boedel. Wanneer de trustee de trustgoederen met zijn eigen goederen heeft vermengd, of de trustgoederen heeft vervreemd, mag de insteller ze terugvorderen. Dwingend goederenrecht gaat volgens art. 15 HTV boven de bepalingen van het verdrag. Lid 1 sub d noemt onder meer eigendomsoverdracht en zekerheden.

24

Art. 4 van de Wet Conflictenrecht Trusts99 zegt dat bepalingen naar Nederlands recht over eigendomsoverdracht, zekerheden of de bescherming van schuldeisers in geval van insolventie art. 11 HTV onverlet laten. Volgens de Memorie van Toelichting100 zou art. 3:84 lid 3 BW rechtsonzekerheid oproepen. Gelet op art. 15 HTV blijft deze bepaling gelden, waardoor een trust alsnog niet erkend wordt. De regeling uit art. 4 ziet erop om deze onzekerheid weg te nemen. Een trust kan dus worden erkend.101 3.2.4 Art. 13 HTV Volgens art. 13 HTV kan de rechter besluiten een trust niet te erkennen, wanneer de kenmerkende elementen, afgezien van de keuze van het toepasselijk recht, de plaats van bestuur van de trust en de gewone verblijfplaats van de trustee, nauwer verbonden zijn met Staten die de () trust niet kennen. De rechter zal dit met name willen doen, als hij denkt dat de trust is opgericht om aan dwingend nationaal recht te ontkomen.102 Met kenmerkende elementen in art. 13 HTV wordt met name bedoeld de ligging van de goederen en de nationaliteit en woonplaats van de betrokken personen. Dit blijkt uit het Explanatory Report bij het verdrag.103 Bij teveel verbondenheid met Nederland kan de rechter de trust dus niet erkennen. Als een Nederlander een buitenlandse trust opricht, Nederlandse goederen eronder plaats en Nederlandse personen aanwijst als begunstigde, zal de trust waarschijnlijk niet worden erkend.104 De rechter heeft steeds het laatste wordt.

99

Wet houdende wettelijke bepalingen in verband met aanvaarding van het op 1 juli 1985 te s

Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op trusts en op de erkenning van trusts, Wet van 4 oktober 1995, Stb. 508
100 101 102

Kamerstukken II 1992/1993, 23 027, nr. 3, p. 17-8 Meesters, p. 413 Memorie van Toelichting, Wet Conflictenrecht Trusts, Kamerstukken II 1992/1993, 23 027, nr. 3, p. Explanatory Report, Alfred Von Overbeck, p. 397, nr 122. Nota naar aanleiding van het eindverslag, Goedkeuringswet Haags Trustverdrag, Kamerstukken II

8.
103 104

1994/1995, 23 054, nr. 10, p. 3

25

Dit maakt het moeilijk om vooraf vast te stellen of de trust erkend zal worden.105 4. Special Purpose Vehicle als Security Trustee

Een andere oplossing is om een nieuwe rechtspersoon op te richten, een stichting of een BV. Deze rechtspersoon wordt een Special Purpose Vehicle (SPV), een rechtspersoon met slechts n doel in dit geval optreden als Security Trustee. Verder heeft de SPV geen activiteiten. De SPV krijgt de parallel debt en de zekerheden. De Lenders worden aandeelhouder in de SPV. In de statuten wordt de beperkte taakomschrijving van de SPV vastgelegd. Wanneer het bestuur van de SPV toch haar doel overschreidt, kan dit besluit ex art. 2:7 BW worden vernietigd. De bestuurders zijn in dat geval aansprakelijk tegenover de SPV, zegt art. 2:9 BW.106 Tenslotte kunnen partijen een zogenaamde trustmaatschappij als bestuur aanwijzen. Deze bedrijven zijn gespecialiseerd in het uitvoeren van deze trust-taken. Zodoende kunnen de partijen er zeker van zijn dat de SPV ook echt alleen doet wat zij moet doen.107 De kans op faillissement is nu erg klein.108 SPVs worden al in veel andere transacties ingezet. Tot op heden worden ze nog niet gebruikt als Security Trustees.109 Dit heeft een aantal redenen. Tot voor kort was het niet nodig om een SPV te gebruiken. De partijen vertrouwden erop dat de Lender of andere onderneming die als Security Trustee was aangesteld, niet in de problemen zou komen. Een nieuwe rechtspersoon oprichten kost extra geld en moeite. Deze kosten worden dan doorberekend op de Borrower. Dat maakt het aanbieden van een

105

Verhagen, De betekenis van het Haagse Trustverdrag voor internationa le financile transacties, In: Thiele, Collective Security Arrangements, p. 86-7 (Engels) Thiele, 3.3 Faber en Vermunt, p. 164-5. Faber en Vermunt, p. 165

Internationaal Privaatrecht en Financile Transacties, nr. 41 NIBE-SVV, Amsterdam 2001, p. 39

106 107 108 109

26

syndicaatslening duurder. Het is de vraag of de Borrower deze (onnodig veronderstelde?) kosten wel wil betalen.110 De partij die voorstelt een SPV te gebruiken, suggereert in feite dat de Lender of partij die Security Trustee zou worden, financieel niet betrouwbaar is. Partijen zijn vaak terughoudend om openlijk de financile positie van elkaar ter discussie te stellen.111 Tegenwoordig zal dit wellicht toch noodzakelijk zijn.112 Banken sluiten in een jaar vaak meerdere syndicaatsleningen af. Zij zouden dan voor elke lening een nieuwe rechtspersoon moeten oprichten. Dit betekent een stijging in kosten en administratieve werkzaamheden. Zolang zij de oprichting van een SPV niet nodig vinden, zullen ze dit willen vermijden. Een bank zou wel steeds dezelfde SPV kunnen gebruiken voor alle syndicaatsleningen. Dit is weer riskant. De kans dat een SPV aansprakelijk wordt gesteld is weliswaar klein, maar niet nihil. De SPV maakt zelf ook kosten. Het komt voor dat de SPV procedures moet voeren, die geld kosten. De SPV kan aansprakelijk gesteld worden, bijvoorbeeld door een van de Lenders uit een andere syndicaatslening. Het vermogen van de SPV bestaat voor het overgrote deel uit parallel debts en zekerheden uit andere syndicaatsleningen. Die zouden dan vatbaar worden voor beslag.113 5. Verpanden parallel debt aan Lenders

Een andere mogelijkheid is het verpanden van de parallel debt aan de Lenders.114 De Security Trustee vestigt een stil pandrecht op de parallel debt, ten gunste van de Lenders. Als de Security Trustee failliet gaat of dreigt failliet te gaan, kunnen de Lenders mededeling aan de Borrower doen. Dit lezen we terug in art. 3:239 lid 3 BW. De Lenders mogen dus ook al in actie komen wanneer zij vrezen dat de Security Trustee in de problemen komt. Na deze mededeling kan de Borrower de parallel debt

110 111 112 113 114

Thiele, Collective Security Arrangements, p. 88 (Engels) Thiele, idem Thiele, 4 Thiele, 3.3 Wibier, Vervanging van de security agent in gesyndiceerde leningen, Ondernemingsrecht

2009/148, p. 2

27

alleen nog aan de Lenders betalen. Dit staat in art. 3:346 BW lid 1. Hij mag dan niet meer aan de Security Trustee betalen.115 De Security Trustee en Lenders kunnen overeenkomen wanneer deze bevoegdheid ingaat. (Art. 3:239 BW lid 3 laatste volzin.) De Lenders mogen nu ook de zekerheden gebruiken die de Security Trustee op de Borrower heeft. Zij krijgen voorrang boven andere schuldeisers van de Borrower. In het arrest Rabobank/Stormpolder is dit bepaald.116 De Lenders ontvangen gezamenlijk de inningen uit de parallel debt en zijn gezamenlijk rechthebbende op de zekerheden. Er ontstaat dus een situatie die exact dezelfde is als in Hoofdstuk 1. Dit is nu juist wat de Lenders hebben willen voorkomen.117 De pandrechten kunnen ook worden verstrekt aan een tweede Security Trustee, in plaats van aan de Lenders. Idealiter is deze back-up Security Trustee een SPV.118 6. Contractuele verplichting tot vervanging Partijen kunnen in de overeenkomst regelen dat de Security Trustee wordt vervangen als deze in financile problemen komt. De partijen formuleren een reeks financile criteria waaraan de Security Trustee moet voldoen. Wanneer de Security Trustee niet meer aan deze minimumcriteria voldoet, moet zij haar parallel debt overdragen aan een andere partij. Een manier om dat te doen is contractsoverneming (art. 6:159 BW). De Borrower moet toestemming geven als wederpartij bij de parallel debt. De Borrower kan zijn toestemming al bij het tekenen van het contract geven. De toestemming wordt als clausule opgenomen in het contract. Ook kan de parallel debt onder opschortende voorwaarde worden gecedeerd. Dit staat in art. 3:84 BW lid 4.

115 116 117

Loesberg, De executerende pandhouder en het faillissement van de pandgever, p. 247 HR 11 maart 2005, NJ 2006, 362 (Rabobank/Stormpolder) Thiele, 3.2; Faber en Vermunt, p. 165; Wibier, Vervanging van de security agent in gesyndiceerde Faber en Vermunt, p. 166

leningen, Ondernemingsrecht 2009/148, noot 4

118

28

Deze constructie roept twee vragen op. De partijen zullen een nieuwe Security Trustee moeten aanwijzen. De vraag zal rijzen wie dit moet zijn. Als de ene bank in de problemen raakt, is de andere bank op dat moment dan wel betrouwbaar? Een van de problemen tijdens de kredietcrisis was juist dat niet duidelijk was welke bank op omvallen stond en welke nog gezond was. Daarnaast is het de vraag of partijen er tijdig achter (kunnen) komen dat de Security Trustee in de problemen verkeert.119 Ook zullen Lenders zich niet al te snel op deze clausule willen beroepen. Door de financile positie van de Security Trustee aan te kaarten, loopt deze reputatieschade op. De betrouwbaarheid van de Security Trystee wordt openlijk in twijfel getrokken.120 Zoals ik in 3.4 ook al aangaf, zijn banken hier wat terughoudend in. Het eerste probleem kan worden opgelost door alsnog een SPV te gebruiken. De vraag blijft of de Lenders de problemen bij de Security Trustee op tijd kunnen signaleren en of ze bereid zijn in dat geval ook daadwerkelijk actie te ondernemen. Dit maakt al met al deze regeling wat riskant. 7. Syndicaat als personenvennootschap Tenslotte bestaat de mogelijkheid om naar komend recht het syndicaat in te richten als personenvennootschap. Wanneer de Wet Personenvennootschappen wordt ingevoerd, zal dit kunnen. Titel 7.13 over Vennootschappen wordt dan aan Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek toegevoegd. 7.1 De personenvennootschap Vennootschap is de overeenkomst tot samenwerking voor gemeenschappelijke rekening van twee of meer personen, de vennoten, welke samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel ten behoeve van alle vennoten door middel van inbreng door ieder van de vennoten. Art. 7:800 BW lid 1. Het syndicaat moet volgens art. 7:800 BW lid 1 aan vijf eisen voldoen, om te gelden als een personenvennootschap. Er moet een overeenkomst zijn. Die overeenkomst moet gericht zijn op samenwerking. De samenwerking komt voor gezamenlijke

119 120

Thiele, 3.1 p.1-2-3 Thiele, 3.1 p.1-2-3

29

rekening. De samenwerking is gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel. Ieder van de vennoten Lenders moet iets inbrengen.121 De syndicaatslening is een overeenkomst tussen de Lenders om samen een lening te verstrekken aan de Borrower. De kosten die de Lenders maken, worden gedeeld. Dit zijn bijvoorbeeld kosten voor het vestigen van de zekerheden. De Lenders werken samen om geld aan de lening te verdienen. Daartoe verstrekken ze allen een deel van de lening. Onder inbreng wordt volgens art. 7:805 BW onder meer verstaan geld, goederen en genot van goederen. Wanneer de Lenders een gezamenlijke vordering (figuur 1) hebben op de Borrower, is er sprake van inbreng van geld. Wanneer de vorderingen juridisch gezien afzonderlijk (figuur 2) zijn, kunnen zij worden aangemerkt als genot.122 Immers, de Lenders ervaren gezamenlijk genot van het ter beschikking stellen van de afzonderlijke leningen. Zij kunnen nu een syndicaatslening vormen en daarop zekerheden plaatsen. De zekerheden worden nu door de vennootschap gehouden. De Lenders kunnen in de overeenkomst bepalen dat een van hen optreedt als Security Agent, op dezelfde manier als uitgelegd in hoofdstuk 1.3. Dit volgt uit de artikelen 7:809-12 BW. 7.2 Voordelen Een syndicaatslening als personenvennootschap lijkt erg op de constructie van zekerheden in gemeenschap, zoals ik heb beschreven in hoofdstuk 1. De problemen met die figuur spelen bij de personenvennootschap niet. 7.2.1 Geen verdeling Noch de Lender, noch diens schuldeisers kunnen de verdeling van de vennootschap vorderen. Dit staat in art. 7:806 BW lid 1. De schuldeisers van de Lender kunnen zich niet verhalen op zijn aandeel in de vennootschap of de goederen van de vennootschap, zo volgt uit art. 7:806-7 BW.123

121 122 123

Tuil, p. 13 Tuil, p. 15 Tuil, p. 16

30

De personenvennootschap kent geen vergelijkbare regeling met art. 3:168 BW lid 3. Dit artikel staat, zoals opgemerkt, vrij snel de verdeling van de gemeenschap toe. De vennootschapsovereenkomst wordt wel beheerst door art. 6:258 BW, maar deze regeling is veel strenger.124 De rechter kan wel om gewichtige redenen de vennootschap ontbinden tegenover een of meer Lenders. Dat staat in art. 7:820 BW. Volgens de Memorie van Toelichting speelt dit als redelijkerwijs niet van een Lender mag worden verwacht dat hij de vennootschap voortzet. De vennootschap blijft ten aanzien van de overige Lenders bestaan.125 Het aandeel van de uittredende vennoot wordt verdeeld over de overige Lenders. De blijvende Lenders moeten aan de uittredende Lender een bedrag betalen dat gelijkstaat aan zijn aandeel. Dit volgt uit art. 7:821 BW lid 1 en 2.126 Het syndicaat blijft beschikken over de zekerheden. Als de vordering ook onder de vennootschap valt, krijgt de uittredende Lender zijn aandeel terugbetaalt. 7.2.2 Wisseling en nieuwe Lenders Art. 7:823 BW voorziet in de wisseling van Lenders. Hiertoe moeten de overige Lenders toestemming geven. In de overeenkomst kunnen de Lenders de wisseling uitsluiten, maar ook bij voorbaat al toestemming geven. Als de nieuwe Lender de overeenkomst aanvaardt, is hij toegetreden (lid 2). De vertrekkende Lenders krijgt de waarde van zijn aandeel uitbetaald (lid 4).127 Toetreding van nieuwe Lenders zonder dat oude Lenders vertrekken, is niet expliciet geregeld, maar volgens de Memorie van Toelichting wel mogelijk.128 Als de zekerheden van de vennootschap op de Borrower strekken tot al hetgeen de vennootschap te vorderen heeft of zal hebben, zal de nieuwe vordering van de nieuwe Lender hier ook onder vallen. (art. 3:231 BW)129 7.2.3 Faillissement Lender
124 125 126 127 128 129

Idem Idem Tuil, p. 20-1 Tuil, p. 17

Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 42

Tuil, p. 19

31

Wanneer een Lender failliet gaat, wordt de vennootschap tegenover hem ontbonden. Dat volgt uit art. 7:818 BW lid 1 sub b. Ook hier geldt art. 7:821 BW. De blijvende Lenders betalen aan de curator een bedrag dat gelijk is aan waarde van het aandeel van de failliete Lender. Het aandeel van de failliete Lender blijft in de vennootschap. De zekerheden in de vennootschappelijke gemeenschap zijn dus altijd veilig tegen uitwinning door schuldeisers van een failliete Lender.130

130

Tuil, p. 20

32

Conclusie
Het is onvoordelig om de zekerheden op een syndicaatslening in gemeenschap te houden. Het is niet duidelijk of de constructie geldig is. Daarnaast kan het syndicaat uit elkaar worden gehaald, bijvoorbeeld wanneer de schuldeiser van een Lender verdeling van de gemeenschap vordert. Het is niet zeker wie de bevoegdheid heeft om uit te winnen. Partijen kunnen hier een regeling over treffen, maar deze is niet waterdicht. Tenslotte is het moeilijk om Lenders in het syndicaat te wisselen of toe te voegen. Een model met Security Trustee en parallel debt lost deze problemen op. De Security Trustee krijgt een eigen vordering, parallel aan de syndicaatslening, waarop de zekerheden gevestigd zijn. De problemen die ontstaan door de bepalingen over gemeenschap, worden zo weggenomen. Lenders zijn wel kwetsbaar voor faillissement van de Security Trustee. Ik heb een aantal mogelijkheden besproken om de Lenders te beschermen tegen het faillissement. De meest geschikte oplossing lijkt mij om het syndicaat in te richten als personenvennootschap. Dit kan echter pas wanneer de nieuwe Titel 7.13 BW is ingevoerd. De regeling zonder parallel debt lijkt in theorie mogelijk. Het is echter te twijfelachtig of hij rechtsgeldig is. Het gebruik van een buitenlandse trust brengt eveneens veel onzekerheid met zich mee. Dit zal slechts in een beperkt aantal gevallen bruikbaar zijn. Meer bescherming biedt een regeling waarin een Special Purpose Vehicle de zekerheden krijgt, of wanneer de Security Trustee de parallel debt aan deze verpandt. Partijen kunnen ook overeenkomen dat de Security Trustee wordt vervangen, wanneer te vrezen valt dat hij zal omvallen. Dit is riskant, omdat niet altijd tijdig duidelijk zal zijn of de Security Trustee in de moeilijkheden verkeert.

33

34

Literatuuroverzicht
BOEKEN
Van Mierlo en Polak, Verstrekking van zekerheden aan internationale syndicaten, 2008, Nederlands Instituut voor het Bank- en Effectenbedrijf, Amsterdam Loesberg, Enige beschouwingen over zekerheden in collectief verband In Kortmann et al. Onderneming en Effecten, 1998, Tjeenk Willink, Deventer, Thiele, Collectieve Zekerheidsarrangementen In Clumpens et al. Zekerheden in ontwikkeling, 2009, Sdu Uitgevers, Den Haag Wibier, Monografin van het BW B44, Overgang van vorderingen en schulden, 2009, Kluwer, Deventer - Heyman, De geldigheid van de syndicaatshypotheek bezien door de advocaat van

de duivel
- Van Mierlo, De parallele schuld In: Van Apeldoorn, Onzekere zekerheid, 2001, Kluwer, Deventer Thiele, Collective Security Arrangements, 2003, Kluwer, Deventer (Engels)

Meesters, De Trustee als houder van zekerheidsrechten In: Hayton et al. Vertrouwd met de Trust, 1996, Tjeenk Willink, Deventer Faber en Vermunt, De Security Trustee in crisistijden In: De kredietcrisis, 2010, Kluwer, Deventer Lammers In: Groene Serie Vermogensrecht, artikel 178 Boek 3 BW, aant. 25

35

ARTIKELEN
Enkele kenmerken van gesyndiceerde leningen toegelicht
Brinkhuis en Harmsen Onderneming en Financiring, 2005 nr. 67

Bankhypotheek in gezamenlijk verband

Brown Ars Aequi 1999 p. 4

Zekerheidsrechten op naam van een `trustee '

S.C.J.J. Kortmann, M.H.E. Rongen en H.L.E. Verhagen WPNR, 2001, nr. 6459, 813-823

Zekerheidsrechten op naam van een `trustee ' (II, slot)

S.C.J.J. Kortmann, M.H.E. Rongen en H.L.E. Verhagen WPNR, 2001, nr. 6460, 840-846

Syndicaatsleningen: veel eenvoudiger als vennootschap

Tuil WPNR 2009, 6812

Knelpunten bij de securering van syndicaatsleningen door gezamenlijke (bank)hypotheek

M. Scheffers Ars Aequi, 1999, nr. 1, 4-14

Enige juridische en fiscale aspecten van syndicaatleningen

Van Houte Tijdschrift voor insolventierecht, 2005, nr. 5, 34

Nederlandsrechtelijke aspecten bij een kredietovereenkomst

Van Buuren Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk, 2008, nr. 6

Krediet of hypotheekbank
Van Mierlo

36

WPNR 2008 6773

Het afhankelijk karakter van de bankhypotheek

Derksen WPNR 2010, 6862

JURISPRUDENTIE
HR 16 juni 2000, NJ 2000, 534 (Nedship) HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 (Rabobank/Visser); HR 30 januari 1953, NJ 1953, 578 (Doyer/Kalff) HR 24 januari 1935, NJ 1935, 498 (De Geldersche Credietvereniging/Jonkers) HR 16 september 1988, NJ 1989, 10 (Onderdrecht/FGH) HR 4 december 1998, NJ 1999, 549 (Potharst/Serre) HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (Procall) HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 (Sogelease) HR 11 maart 2005, NJ 2006, 362 (Rabobank/Stormpolder)

37