-

ULUSLARARASI PLATFORM

renci: Esra
Kantarc
2010.14.01.085
Ders: Intrnational Law
retim Grevlisi:
Yard. Do. Dr. Zeynep KIVILCIM
Ar. Gr. Ali SOYSREN
Konu:
Jus cogens kurallarnn
uluslararas hukuktaki yerini
ve nemini ve ieriklerinin
srekli olarak gelierek
genilemesini deerlendiriniz

Tarih: 18.12.2011

ULUSLARARASI PLATFORMDA EMREDC HUKUK KURALLARI:

JUS COGENS
Esra Kantarc
A. GR
nsanlar tek balarn yaamlarn srdrebilecek trde bir biyolojiye sahip deildir.
Hayatta kalabilmek iin dier insanlara ve i blm yapmaya ihtiyalar vardr. Bu
nedenle,bireyler zellikle kendi can ve mal gvenliklerini salayabilmek amac ile belli
kurallara uyarak yaamaya karar vermitir. Bunu szlemeciler devletin kuruluu baznda
kendi haklarn koruyabilmek iin bireyler zgrlklerinin bir blmnden feda
ederek,devlete devretmitir. ile aklamaktadr. Devletin kendiliinden ortaya ktn
savunanlar ise,genel olarak gszler korunmak amac ile gl olanlarn yanna snm ve
bu kuvvete sahip olan kiiler kendi yasalarn koymutur eklinde anlatr. Hangi gr
benimsenirse benimsensin,ortada bir kurallar,kaideler,uyulmas gereken normlar
bulunmaktadr. Bu kurallar da genel olarak rf adet kurallarndan karak evrim geirmitir.
Toplumlar ,yahut yasa koyucu gc olarak kimi alyorsak,kamu dzenini,genel ahlak,
hak ve zgrlklerini koruyabilmek iin,kesin ve ncelikli uygulanacak,stn nitelikteki
kurallar retmitir.
te tam da bu noktada,uyulmas ncelikli olarak beklenen,zel koruma altna
alnm(rnein bir anayasal hkm haline getirilmesi) ve konulma amacnn genel
ahlak,kamu dzeni,insan haklar ve hukukun genel prensiplerine aykr fiil yahut hukuki
ilemlerin gereklemesini engellemek olan maddelerin daha spesifik bir stats bulunur.
Kaideler basamaklanmasnda dierlerinden daha stn konumda olan,aykr szleme
yaplamayan,ya da yaplsa bile hkm batl olarak sayan kurallara emredici kural ya da eski
deyimi ile amir kural denmektedir.
Bu yazmda,uluslararas teaml ile aslnda hali hazrda uygulanan,ancak yaptrmbalayclk noktasnda geni apta tartmalara sebep olan emredici hukuk kurallarn,yani
latincesi ile jus cogensi anlatacam. Hali hazrdaki birbirine benzeyen makalelerden
grdm kadar ile konuya ancak hala hukuk eitim ve renimini tamamlamam bir
renci olarak,zellikle medeni hukuk ve borlar hukuku derslerimden karmlar yaparak
doktrine katkda bulunabileceimi dnyorum.
Teekkrler.

 HUKUKTAK AMR HKMLER VE JUS COGENS

Emredici hkmler,hukuk kiilerinin aksinin herhangi bir szleme ile
kararlatramayaca,kendisine aykr olarak yaplm szlemenin batl olma sonucunu
getiren, kesin olarak uyulma zorunluluu olan kurallardr eklinde giri ksmnda bir aklama
yapmtk. Bu kurallarn ancak ve ancak kendi hiyerari seviyelerinde,yani kendisi ile atan
ayn konuda baka bir emredici hukuk kaidesi ile deitirilebileceini belirtmekte fayda
vardr.
Genel olarak bu kurallar,hkmlerin lafzndan anlalr. Kesin bir emir ya da yasak
olarak cmlede yer alr,rnein 6098 sayl Borlar Kanunu madde 243te grld gibi:
Bir tanmazn koula bal satnda,koul gereklemedike tapu siciline tescil yaplamaz.
Emredici kurallarn stn ve ncelikli niteliini ona atfedilen deerden,daha dorusu
korumakta olduu yksek kardan alr. Bu nedenle de,cmlenin kendisinden emredici olup
olmad karlamyorsa,hkmn konulma amacna baklr. Kamu dzeni gereklerini,genel
ahlakn ve insan haklarn korumaya en fazla ynelmi Trk Ceza Kanununda ve zellikle
Medeni Kanunun kamu dzenini yakndan ilgilendiren Aile Hukuku ksmnda rastlanr.
rnein Trk Ceza Kanunu madde 141e gre Zilyedinin rzas olmadan bakasna ait bir
mal,kendisine veya bakasna bir yarar salamak maksadyla bulunduu yerden alan kimseye
bir yldan yla kadar hapis cezas verilir. Bu maddeden hrszlk yapmann
yasakland,hakime nne bu tipe uygun dava geldiinde de bir yldan az olmamak ve yl
amamak kaydyla hapis cezas verecei anlalr. 1
Emredici hukuk kurallarnn istisnai olmasnn sebebi,borlar hukukunun temelinde
yatan szleme serbestisi kuralna snr getirmesinden gelir. Kii,salkl olan iradesini
ynelttii her tr szlemeyi yapabilmekte ya da yapmay reddedebilmektedir. Ancak konusu
ya da subjektif/objektif esasl unsuru emredici kurallara aykr olan szleme,hukukta batan
itibaren geersiz saylr,hibir hkm ya da sonu douramaz,aadaki kanun hkmnde
grld gibi:
Kanunun emredici hkmlerine, ahlaka, kamu dzenine, kiilik haklarna aykr veya
konusu imkansz olan szlemeler kesin olarak hkmszdr. Szlemenin ierdii
hkmlerden bir ksmnn hkmsz olmas, dierlerinin geerliliini etkilemez. Ancak, bu
hkmler olmakszn szlemenin yaplmayaca aka anlalrsa, szlemenin tamam
kesin olarak hkmsz olur. (6098 Sayl Trk Borlar Kanunu m. 27 / 818 Sayl Trk
Borlar Kanunu m. 20)
Yani,tekrar edersek,emredici hukuk kurallar aslnda genel hukuk prensiplerinin
ierisinden seilir. Bu nedenle saylar,kapsamlar ve koruduklar haller insanln geliimine,
sosyolojik ve tarihsel sebeplerle oalmaktadr.

Adnan Griz, Hukuk Balangc, 12. Bask, Siyasal Kitabevi, 2009, s. 21

 hukukta yer alan bu tanmlamalar ve snrlar,aslnda birer stn zellikli hukukun

genel prensipleridir. Ayn ekilde,litaretre 1969 Viyana Antlamalar Hukuku
Szlemesi(VAHS) ile girmi olsa da, genel prensip olarak eskiden beri,teamller gerei
uluslararas ilikilerde de uygulanyor idi.2
Yine i hukukta kamu dzeni uluslararas platformda topluluk dzeni, kii
haklar ise insan haklar olarak dzenlenmektedir. Yani, devletler egemenliklerini
kullanarak,kendi istek,arzu ve menfaatlerine gre iradelerini ynlendirirken szleme
serbestisi snrlar ile, ayn i hukuktaki gibi, karlaacaklardr.

1. erii
Her teaml ya da her genel ilkenin emredici hukuk kural olamayacan biliyoruz.
Emredici hukuk kural olup olmadn nasl tespit edebiliriz? Anayasal normlarn st norm
olmas ve maddelerinin kabulnde normal yasalardan farkl olarak nitelikli ounluun
aranmas,onlara atfedilen deerden geldii gibi,bu tr st normlarda da ayn yntem
uygulanmaldr. Pozitif hukuka geirilmesini salayan VAHSn 53. ve 64. maddeleri
stnden inceleyelim:
Yapl srasnda genel uluslararas hukukun bir buyruk kuralyla atan her
antlama batldr. Bu szlemenin amalar bakmndan genel uluslararas hukukun buyruk
kural devletlerin uluslararas topluluunun btnnce aksine hibir kuraln konulmas
olanann bulunmad ve ancak genel uluslararas hukukun ayn nitelikteki yeni bir kuralyla
deitirilebilecei kabul edilen ve tannan kuraldr.
Genel uluslararas hukukun yeni bir buyruk kural olutuunda bununla atan
yrrlkteki her antlama batl olur ve sona erer.
Bu noktada 53. ve 64. maddelerden anlalanlar aslnda i hukuktaki zelliklerden
farkl deildir. Ve ayn i hukukta geliimi,kapsad alann genilii zamanla nasl arttysa,
jus cogens de ayn ekilde evrimini tamamlayana kadar insan haklar ve toplumsal yaama
dair bir ok kurala el atacaktr.
Nitelii itibariyle bir ncelii,bir amirlik zellii bulunmaktadr. Bu kural ile
balanld kabul edildikten sonra,kaideyi ihlal edebilmek mmkn deildir. nsanlarn
sadece ulusal dzeyde deil,uluslararas toplulukta da,kresellemenin doal bir sonucu
olarak dzen ve refah ierisinde yaamas gerekir. Toplumun kar,uluslar topluluunun
kar,bunu gerektirir. Bu nedenle toplumsal szleme ile her nasl temel dzenin kurulduu
kabul ediliyorsa,toplumlar da kendi aralarnda anlaarak,bir btn oluturarak bu kurallar
meydana getirmilerdir.

Schwarzenberger, Georg(1971), International Law and Order (New York: Praeger Publishers),
Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar s.45te alntlanm.
2

Denk,

Belirtilmelidir ki btn kelimesinden herkes ya da her devlet anlalmamaldr. Elbette

ki bunlara kar dnceleri olan bireyler ya da devletler toplumsal dzende bulunacaktr.
Ancak her hukuk sisteminin homojen kabul edilmesinden tr,bunlar btn olma
zelliini bozamayacaklardr.3 Uluslararas dzeyde srekli itirazc(persistent objector) rol
oynayan devletler bulunabilir. Bunlarn etkileri ya da saylar eer belli bir dzeyi
gemise,zaten teaml olumam demek olacandan, jus cogensin de kabul edilmeyeceini
syleyebiliriz. Konu ile ilgili komisyonda yaanan tartmalar ele alalm.
2. Jus Cogens Uluslararas Dzeyde Var Mdr?
VAHSnin oluturulduu grmelere bakldnda ilgili maddenin 87 devlet arasnda
8 kar 12 ekimser oyla bir btn olarak kabul edildii grlmtr.4
Uluslararas Hukuk Komisyonuna gre Lksemburg hari,hibir devlet amir
kurallarn varln kesin olarak yadsmamtr. Lksemburga gre baz gl devletler
etkilerini kullanarak kendi ahlaki ya da hukuki sistemlerini uygulama konusunda dayatma
yapacaktr. Ve bunun karsnda durabilecek bir otorite bulunmamaktadr.
erisinde Trkiyenin de bulunduu 8 itirazc devlet itirazlarn da aklamlardr. Bu
itirazlar yle sralanabilir. hukukta bulunan kaynaklar ve kurallar kademelenmesi
uluslararas platformda bulunmamaktadr. Bu tr bir hiyerari yokken uluslararas lde
kabul edilmesi isabetsiz olacaktr. Nitekim denetleme mekanizmas bulunmamaktadr.
Yaptrm gc olmayan ve aykrlktan tr bavurma yetkisine sadece taraflarn sahip
olduu bir terim, yetersiz ve kusurludur. Gel gelelim uluslararas hukuk devletlerin egemen
eitlii ilkesi erevesinde, menfaatlerine gre yneldikleri,kabul ettikleri,rza gsterdikleri
lde oluur. Bu nedenle de kaynak hiyerarisi bulunmayacaktr. Ayrca jus cogensin
ieriinin ok belirsiz olmas ve bu nedenle ortaya kan rnek gsterme sorunu bulunur.
Bu da o an iin gvenilerek yaplan bir anlamann daha sonradan emredici hkmlere
aykr denilerek bozulmasna,yani dier devletlerce kt niyetle kullanlmasna meydan
verir.
Bu tartmalara cevap vermeden evvel,emredici hukuk kurallarnn tarihini ve kkenini
incelemekte ve sonrasnda sonuca balamakta fayda vardr.
B. JUS COGENS KURALLARININ TARH
Tm beeniyi jus gentium ile Roma Hukukuna vermek ok Avrupai bir yaklam
olacaktr. Nitekim, slam Hukuku i ve d ilikilerde monist bir ekilde uygulanyorsa da,
slamiyetin hukukta geliimi salamaya ynelik bir ok etkisi olmutur. Roma zihniyetinin
aksine sebepsiz yere bir toplulua sava amak yasaktr.5 Hatta bar halinde sebep olsa bile
3

Erdem Denk, Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar,Ankara niversitesi SBF Dergisi, s.54

. Uluslararas Adalet Komisyonu Yorumu ,YbILC, 1966: 20-21, Erdem Denk, Uluslar aras Antlamalar
Hukukunda Jus Cogens Kurallar, Ankara niversitesi SBF Dergisi, s:47de alntlanmtr.
5

Objektif olunmas gerekirse, Osmanl dneminde de snrlar geniletmek iin yok yere sebepler bulunmutur.
Ancak yine de d hukukta uygulanan kurallar sabittir.

sava almamakta idi. Bunun tek istisnas da Birlemi Milletler Kurucu Antlamasnda
aka jus cogens olarak rnek gsterilen kuvvet kullanma6 yasann istisnasndan gelir:
meru mdafaa hali. Ayrca zamann artlarna gre deerlendirdiimizde ulus devletlerin
olumas ile beraber snrlar belirlenmeye balanmtr. Bu nedenle dier devletin hududuna
tecavz o dnemlerde ok normal bir giriimdi. Ayn ekilde bundan bir 300 yl sonrasnda
tm snrlar kalktnda da nsanlar eskiden birbirlerinden ayr lkelerde milliyetilik
akmna gre yayor,szmona devlet snrlar ieride resmen esir gibi tutuluyordu. lkeyi
terk edebilmesi iin belirli evraklar gerekirdi. eklinde aklamalar da gelebilecektir.
Dnemine gre deerlendirmek daha salkl sonulara ulamamz salayacaktr.

1.slam Hukuku erisindeki Emredici Kurallar

slamiyetin kabulnden nce de genel esaslar var idi. rnein Hunlar en banda
gebe bir topluluk olduu iin en az sava ve en ok bar stratejisine ynelinmi idi. Kt
niyetli giriim olmadka saldrmazlard. Ahde vefa ok nemli bir esas idi,slamiyeti kabul
etmemelerine ramen inandklar Tanrnn gazab ve savan patlak verme olaslndan
tr,szlerine aykr davranmazlard. Hatta antlamalar ile balandklarn eitli trenler ile
halka bildirip aleniyet kazanmasn salarlard.7
Bu genel kurallar slamiyetten sonra da korunmutur. Mslmanlar saldr yerine
bulunduklarn konumdan tr genellikle savunma kesiminde kalmlardr. Kurallar yle idi:
Savamadan nce,kural olarak,imkan varsa, kar tarafla olan sorun barl
yntemlerle zlr . Saldrlmadan nce uyar verilmesi arttr. Kar taraf savamak
istemiyorsa,savalmaz. Bar salamak iin alnm olan adamlar da,sava annda
dahi,ldrlemez. Yama hakk o dnemde uluslararas toplulukta hukuki olarak kabul
grlmekte idi. nk her savatan sonra taraflar maddi-manevi ykma urar. Ancak bu kural
Osmanlda ok uygulanmamtr. rnein stanbulun fethi esnasnda ganimet yamasnn
yaplmas yasaklanmtr. Dier devletlerin benimsediinin aksine,ele geirilen topraklar da
savaanlarn deil,likayata gre kendisine datlann ya da vergisi karlnda zel
mlkiyetlerini elinde tutan gayrimslimlerindir.8
Sava sonrasnda manastrlara,tarlalara,hayvanlara,din adamlarna,ocuklara,
kadnlara, yallara ve sava gc olmayanlara zarar verilmemsi kuraldr. Klelik ancak ve
ancak sava esareti ile olur ve esirin azledilmesi bir ibadet olarak deerlendirilmektedir. Esire
iyi davranlmal ve zen gsterilmelidir,her insan ayn kkenden geldii iin hkmdardan
6

lgili madde hkmleri iin; Birlemi Milletler art, Amalar ve lkeler Blm:
http://www.unicankara.org.tr/today/1.html
7

Dr. rem Karako, Uluslararas Hukukun Emredici Kural Olgusuna Tarihsel Bir Yaklam, s: 97

Ortayl, Son mparatorluk, s:189-190, Dr. rem Karako, Uluslar aras Hukukun Emredici Kural Olgusuna
Tarihsel Bir Yaklam, s: 107de alntlanmtr.

kleye,herkes ayn seviyededir,birinin dierine stn gelmesi sadece uluslararas hukuktan

doan ykmllktendir. nk tearuf yani yer yznn gzelliklerinden her insann
yararlanmas,eitliliin salanmas,bar ierisinde yardmlaarak yaanlmas ilkeseldir.9
Karlklk ilkesi vardr,ancak karlkllk dier taraf ok zalimane biimde bir
adaletsizlie uratacak ise uygulanmayacaktr. Adalet slamn en byk kuraldr. Bu nedenle
gizli antlamalar da devlet menfaatine olsa dahi yaplmayacaktr.
Ahde vefa ilkesi her topluluka kabul edilmi bir onur kuraldr. Bu nedenle szleme
byk nem tar. Szleme ierisinde yer alacak edimler ak ve geniletici yoruma yer
braklmayacak biimde yazlmaldr. Szlemenin konusu haram olamaz,ancak iyiniyet ile
yaplm olan aktin bir deeri vardr. Eer verilen sze aykr davranlrsa,tek tarafl yaplacak
feshin belli bir biimde bildirilmesi arttr.
Osmanl Devleti de bu artlar slam Hukuku dolaysyla uygulamtr. Bu kurallara
aykr bir szleme sonu dourmaz. rnein sava d kle edinimi antlamada aka
belirtilmese bile batl kabul edilir. Kapitlasyonlar da verdii maddi zarara ramen ahde vefa
gerei uygulanmaya devam etmitir.

2.Modern Zamanlardaki Geliim

Modern anlamdaki devletlerin oluumu milliyetilik politikas yaklak zamanlarda
meydana gelen Amerikan ve Fransz Devrimlerinin etkisiyle gereklemitir. Ayn ulus
kkeninden gelen insanlarn toplandklar yerler snr olarak kabul edilmeye
balandnda,sava ile toprak kazanma gelenei sekteye urad. Ancak bu durum da
smrgecilik hareketlerine sebep oldu. Zincirleme bir kaza gibi,smrgecilik yar 1. Dnya
Savan tetikleyerek ok byk apta bir ykm gerekletirdi. 1. Dnya Savandan yenik
kan Almanya, kaybettiklerini geri kazanmak umuduyla 2. Dnya Savan da
balatnca,kresel bir kriz,korku ve gerilim dnemi yaand.
te bu birbirini tetikleyen savalar, kriz hali ve olaanst haller, kiilerin can ve mal
gvenliini,her tr menfaatlerini risk altna sokuyordu. Bu nedenle de,zellikle gvenlii
korumak adna Birlemi Milletler(BM) kuruldu. Ve BM ilk adm olarak kurucu
szlemesinde kuvvet kullanlmasn kesin biimde yasaklamtr. Yine de iki adet istisnai
durum bulunmaktadr. Bunlardan biri meru mdafaa halinde olmak,dieri de kolektif olarak
alnan kuvvet kullanma kararna uymadr. BM Kurucu Szlemesinin,yani artnn,imzac
devletler asndan stn bir zellie sahip olduu,bu szlemeyle atan her antlamann
hkmsz olaca belirtilmitir. Bu noktada, kuvvet kullanma yasa hem milliyetilik akm
ile beraber gelen snrlar koruma amac ile,hem savalar bitirmek iin,toplumun
menfaatlerinin gerektirdii nedenlerle artk yerleik bir ilke olduu ve BM artnn zellii
dolaysyla karsnda durulamaz bir kural haline geldii sylenebilir.

Yaman,s:44, Karako s: 105te alntlanmtr.

Ksacas,jus cogensi kabul eder isek,en gzel rnek kuvvet kullanma yasa olarak
verilecektir
Viyana Antlamalar Hukuku Szlemesi ile beraber, 53. ve 64. maddelerde jus cogens,
yukarda belirtildii gibi yazl hale getirilip, rf-adet hukuku paras olmaktan kp,ayr bir
koruma altna alnmtr.
Komisyon tartmalarnda ortaya konan yine yukarda belirttiimiz- uluslararas
hukuk devletlerin egemen eitliinden ve iradesi ile verdii kararlardan doar,bu nedenle
emredici kurallarn varl kabul edilemez, eer ki devlet kendi menfaatince kuvvet
kullanmay doru buluyor ise,bununla ilgili antlama yapmasnda taraf olmayan devletlerin
sz sylemeye hakk olmayacaktr. sorunu vardr. Gel gelelim bundan daha nemli olan
sorun,jus cogensin ktye kullanabilme olaslnn yksek oluudur. rneini incelemek
gerekirse Trkiyenin de garantr sfat ile bulunduu,1959 Londra Antlamas(daha
sonrasnda Lefkoa Antlamas adn ald) Kbrs Rum Kesimi tarafndan imzalandktan ve
kabul edildikten sonra devletlerin egemen eitlii,iilere karamama,kuvvet kullanma yasa
gibi jus cogens ilke ihlallerini ne srerek syrlmaya almtr.10

3.VAHSnden Sonra Jus Cogens lkeleri

Her ne kadar VAHS ilkeleri aka belirtmise de yaptrm organ,yani yaplmasn
zorunlu klacak bir makamn uluslararas alanda bulunmamas en byk sorundur. Bu nedenle
Trkiye de bu kurallarn yer almasn yetersiz ve anlamsz bulmutur.11 Zira uygulama sorunu
vardr. Daha byk sorun ise,kanmca, jus cogense aykrlk gerekesini organlar nnde ne
srebilecek devletlerin sadece ve sadece taraflarn olmasdr. Bu sebeple, szlemeyi kendi
menfaatlerince imzalam hibir devletin iyiniyetli biimde jus cogens aykrln ne
sreceini dnmemekteyim. Jus cogense aykrlk sonu olarak mutlak butlan ile batldr.
ahsi kanaatimce, mutlak butlan her nasl toplumu ilgilendirdii iin herkes ne
srebiliyorsa,burada da iptal edilebilirlik sebebi gibi sadece taraflar deil,ilgililer ve dier
devletler de ne srebilmelidir.
VAHS 53. maddesinde topluluun btnnce kabul edilmi olarak geen szck
beini yorumlamak gereklidir. Btn daha nce de akland gibi,ciddi biimde
homojenlii bozacak itiraz olmayan topluluk birlii olarak anlalr. Ancak kabul edilme
irade tarafndan bahedilmesi deil de hukukun gerektirdii ilke olarak dnlmesi yani
bir opinio juris sive necessitatis kabul gerekir. 12
Her ne kadar emredici kuralla att iin bozulma rnei olmasa da, jus cogens
10

Karako s:114

11

Denk, (YbILC, 1966: 21), s: 47

12

Karako s: 115-116

saylan ilkelerin soyut biimde,kuvvet kullanmamaya ek olarak olaanst hallerde bile ihlal
edilemeyen insan haklarndan yaam hakk,ikence yasa ve klelik yasa; kamuyu
ilgilendirenlerden de soykrm yapmama ve deniz korsanl yasa rnek verilebilir. 13
Sonu dourabilmesi iin antlamann jus cogensle atmas iki trl olabilir.
Birincisi varolan ilke ile ters dmesi halidir. Bu halde, karlkl ilikileri jus cogense uygun
hale getirmek ve daha ncesinden atmadna gvenilerek yaplm ilemin sonular
mmkn mertebe ortadan kaldrlacaktr. kinci hali ise 64. Maddede belirtilen,yeni jus cogens
ilkesinin gelmesi ile kacak uyumazlkta bulunur. Buna gre,taraflar antlamayla
ykmllk altna girdikleri tm aykr artlar uygulamaktan kurtulabilir. Genel hukuk
prensiplerince de,batan itibaren deil ancak ilkenin kt tarihten sonras iin geersizlik
(ab intio) balar. Daha ncesinde kazanlm hak ve ykmllkler etkilenmez,meer ki
bunlara sahip olmalar uluslararas hukuka aykr olmaya devam etsin. Ayrca iyi niyetli
ilemlerin de muhafaza edilebilmesi mmkndr.

C. SONU
Yukarda bulunan jus cogensin varlna ilikin tartmalara kiisel grlerimi sonu
aamasnda deerlendirmek isabetli olacaktr.
Jus cogens,daha yeni emeklemeye balam ilkelerdir,gelimesine ve yerine
oturmasna zaman tannmas gerekir. Ne kadar yazl olarak ele alnmas 1969u bulmusa
da,uygulama baznda ok eskilere dayanmaktadr.
Her nasl toplumlar kendi i hukuklarnda emredici normlar kullanyorsa,kreselleme
ile tek bir toplum haline gelme yolunda ilerleyen dnyann da kendi emredici normlarn
koyabilmesinde sorun yoktur. Tek sorun, devletlerin kt niyetli giriimlerinin nne geme
mekanizmasnda,yani yarg rgtlenmesindedir. Zaten,hukukun varl aslnda
erklere,yasama-yrtme-yargnn etkinliine baldr. Bu nedenle zaten yerlemi olarak
uygulanan genel kaideler ierisinde bulunan jus cogenslerin uygulamadaki tek eksii de
denetim ve yaptrm mekanizmasdr.
Kaynaklar hiyerarisine sahip olmasa da,ya da devletlerin iradesine gre ekillense de,
toplumun dzeni iin gerekli olan kurallara, niteliklerinden tr daha itibar edilmesi,opinio
juris olarak deerlendirilmesi daha yerinde olacaktr.
Uluslararas hukukun kurumsallamas(institutionalization) ile,yani daha fazla
antlamalar ve rgtlenmeler ile uyumun salanmas sayesinde jus cogensin ok hzl biimde
yerine oturacan iyimser bir ekilde dnebiliriz. Hatta sadece antlamalarn geersizlii
deil,uygulamalarn aykrlna da dikkat ekileceine inanyorum.
Yine de kabul etmek gerekir ki, gl devletler kendi istediklerini yapmaya,ayn
13

Kjell Follingstad Anderson, Jus Cogens: http://www.sharedhumanity.org/LibraryArticle.php?heading=Jus%20Cogens

ABDnin Guantanamo Kamp uygulamasnda insanlarn temel haklarna,hukukun genel

prensiplerine saldrd gibi, devam edeceklerdir. Yine gncel bir rnek iin,Fransann
(szde) Ermeni Soykrmn inkar etmeye ilikin karmay dnd yasa
tasars,kendisinden uzak bir corafyadaki,ilgisinin bulunmad,bu nedenle yksek kamusal
deer tadndan bahsedilemeyecek olmas ve insan sadece kendi dncesini syledii (bu
dncenin herhangi kin-nefret savunuculuu olmadna da dikkat ekerim) iin zgrl
kstlayc ceza ngrmesi asndan hukukun genel prensibine aykrlktr. Dou Perineke
svire tarafndan Ermeni Soykrmn inkar gerekesi ile verilen 90 gnlk tecilli hapis ve
para cezasn hatrlatmak gerekir. Dnce zgrl de insanlarn vazgeemeyecekleri
haklar ierisinde yer alr.
Ksacas her ne kadar etkinlik problemi olsa da,jus cogensin varl ve szleme
yapmnda uluslararas balamda etkileri yadsnamaz. erik konusunda insan haklarna ve
toplum dzenine ilikin korunmay gerektirdii iin,srekli gelimesi,genilemesi
kanlmazdr.Kurumsallama bu yapy daha dzenli ve adil hale getirecektir. Gelimesi ve
kurumsallaabilmesi iin zaman vermek,o zamana kadar da yerleik dzene oturmasn
salamak devletlerin hukuki,ahlaki ve toplumsal grevidir.
Sayglarmla.

KAYNAKA:
1959 Londra Antlamas http://www.belgenet.com/arsiv/sozlesme/londra_antlasma.html
nternet, Eriim tarihi: 18 Aralk 2011
Birlemi Milletler Kurucu Antlamas (Charter of the United Nations):
http://www.un.org/en/documents/charter/index.shtml nternet, Eriim tarihi: 18 Aralk 2011
Birlemi Milletler Tekilat, http://www.unicankara.org.tr/today/1.html , nternet, Eriim
tarihi: 18 Aralk 2011
Dr. rem Karako, Uluslar aras Hukukta Emredici Kural Olgusuna Tarihsel Bir Yaklam,
Dokuz Eyll niversitesi Hukuk Fakltesi Dergisi, C: 8, Say 1, 2006, s. 87-122
http://deu.mitosweb.com/browse/50362/ veya http://web.deu.edu.tr/hukuk/dergiler/dergi81/pdf/karakoc4.pdf nternet, Eriim Tarihi: 18 Aralk 2011
Erdem Denk, Uluslararas Antlamalar Hukukunda Jus Cogens Kurallar, Hukuk Fakltesi
Dergisi, Ankara niversitesi Basmevi, C.49, 2000, s. 1-4
http://acikarsiv.ankara.edu.tr/browse/2473/3236.pdf nternet, Eriim Tarihi: 18 Aralk 2011
Kjell Follingstad Anderson, Jus Cogens: http://www.sharedhumanity.org/LibraryArticle.php?
heading=Jus%20Cogens nternet, Eriim Tarihi: 18 Aralk 2011
Legal Explanations, Jus Cogens http://www.legal-explanations.com/definitions/juscogens.htm nternet Eriim Tarihi: 18 Aralk 2011
M. Cherif Bassiouni, Jus Cogens and Obligaito Erga Omnes
http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?59+Law+&+Contemp.+Probs.+63+(Fall+1996)
nternet, Eriim Tarihi: 18 Aralk 2011
Pamela J. Stephen, A Categorical Approach To Human Rights Claims: Jus Cogens As A
Limitation on Enforcement? http://hosted.law.wisc.edu/wilj/issues/22/2/stephens.pdf
nternet,Eriim Tarihi: 18 Aralk 2011
Rafael Nieto-Navia, International Premptory Norms(Jus Cogens) and International
Humanitarian Law : http://www.iccnow.org/documents/WritingColombiaEng.pdf nternet,
Eriim tarihi: 18 Aralk 2011
Ulf Linderfalk, The Effect Of Jus Cogens Norms: Whoever Opened Pandoras Box, Did You
Ever Think About Consequences? http://ejil.oxfordjournals.org/content/18/5/853.abstract
nternet, Eriim tarihi: 18 Aralk 2011
Viyana Antlamalar Hukuku Szlemesi (Vienna Convention on the Law of Treaties):
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/vclt/vclt.html nternet, Eriim tarihi: 18 Aralk 2011
Wikipedia, Peremptory Norms http://en.wikipedia.org/wiki/Peremptory_norm nternet, Eriim
Tarihi: 18 Aralk 2011