Het Transparantiebeginsel

Het transparantiebeginsel
Wat is de werking van het transparantiebeginsel in het Europees aanbestedingsrecht voor opdrachten onder het drempelbedrag?
ing. J.H. Merema LLB studentnummer 1364456 Begeleiding: prof. dr. L.W. Gormley mr. dr. J.F. Appeldoorn Scriptie Nederlands Recht Master Bedrijfsrecht
Voorwoord .......................................................................................................................... 3 1 Inleiding....................................................................................................................... 4 2 Samenvatting .............................................................................................................. 5 3 Het transparantiebeginsel .......................................................................................... 7 3.1 Het Europees aanbestedingsrecht ...................................................................... 7 3.1.1 Het Europees Recht .................................................................................... 7 3.1.2 De (andere) beginselen van het aanbestedingsrecht ................................. 8 3.2 Inhoud en doel van het transparantiebeginsel ................................................... 9 3.2.1 Het begrip transparantie............................................................................. 9 3.2.2 De waarde van transparantie: het principal-agent model ....................... 10 4 Transparantiebeginsel in beleid en wetgeving ......................................................... 13 4.1 Mondiaal: WTO ................................................................................................. 13 4.2 Europa ............................................................................................................... 13 4.2.1 Wetgeving ................................................................................................. 13 4.2.2 Beleid ........................................................................................................ 16 4.3 Nationaal ........................................................................................................... 19 4.3.1 Centraal ..................................................................................................... 19 4.3.2 Decentraal ................................................................................................. 24 5 Het transparantiebeginsel in de rechtspraak ........................................................... 25 5.1 Transparantie en het non-discriminatie beginsel ............................................. 25 5.2 Adressanten van de transparantieverplichting ................................................ 26 5.3 Het toepassingsbereik buiten de richtlijnen ..................................................... 27 5.3.1 Objectieve rechtvaardigingsgronden........................................................ 29 5.3.2 Bijzondere omstandigheden ..................................................................... 30 5.4 De passende mate van openbaarheid .............................................................. 33 5.5 Het grensoverschrijdend belang ....................................................................... 39 5.6 De vier mogelijkheden van doorwerking van transparantie in de sfeer van bekendmaking............................................................................................................... 42 5.6.1 Minimum doorwerking ............................................................................. 43 5.6.2 Evenredige doorwerking ........................................................................... 43 5.6.3 Getrapte doorwerking .............................................................................. 44 5.6.4 Oproep tot mededinging - volledige transparantie .................................. 45 5.7 Transparantie ten aanzien van selectie- en gunningscriteria ........................... 46 6 Conclusie ................................................................................................................... 52 7 Bronnenlijst ............................................................................................................... 54 7.1 Literatuur .......................................................................................................... 54 7.2 Artikelen ............................................................................................................ 56 7.3 Online bronnen ................................................................................................. 58 7.4 Jurisprudentie ................................................................................................... 59
JH Merema 2009
Voorwoord
Deze scriptie is kent zijn eigenlijke start in 2002. Ik studeerde af met Civiele Techniek op de Hanzehogeschool Groningen. Tijdens mijn afstuderen kwam ik voor het eerst in aanraking met aanbestedingsrecht. In datzelfde jaar ben ik gestart met de opleiding Nederlands Recht. Eerst fulltime, en vrij snel parttime. Tijdens de studie ben ik werkzaam geweest voor opdrachtgevende overheden als adviseur en heb zodoende steeds meer met aanbesteden te maken gekregen. Bij deze opdrachtgevers kwam ik steeds vaker de vraag tegen over wat nu de grenzen zijn van het aanbestedingsrecht. Deze boeiende vraag heeft uiteindelijk tot deze scriptie geleidt. Aanbestedingen zijn in mijn ogen boeiend omdat de werelden van publiek en privaat elkaar daar vinden. In die zin is eigenlijk elke succesvolle aanbesteding een goede publiek private samenwerking pur sang. Het is een rechtsgebied waar mensen met verschillende achtergronden dagelijks mee te maken hebben: inkopers, techneuten, beleidsmakers, managers, ambtenaren en natuurlijk niet te vergeten juristen. En elk van deze groep kent zo zijn eigen raamwerk van overtuigingen over hoe de regels ten aanzien van aanbesteden in elkaar steken. Of in ieder geval zouden moeten steken. Met deze scriptie hoop ik in dat aanbestedingsrecht letterlijk en figuurlijk een beetje meer transparantie te brengen. Graag wil ik de volgende mensen bedanken. Mijn familie en vrienden dank ik voor hun belangstelling en steun. Mijn collegas en oud collegas voor hun enthousiasme en hun flexibiliteit. Werk en studie is prima te combineren, maar dat is zeker ook dankzij jullie meedenkende houding gelukt. Ik dank professor Gormley en de heer Appeldoorn voor hun deskundige begeleiding. Tot slot dank ik mijn partner voor haar steun tijdens de studie en het schrijven van deze scriptie. JHM Amersfoort, juni 2009
JH Merema 2009
Inleiding
Vanuit een aantal beginselen, waar transparantie er n van is, is het Europees aanbestedingsrecht uitgegroeid tot een complex van regels, rechtspraak en beleid. Deze beginselen zijn als het ware gestold in de verschillende regelingen. Voor toepassing van veel van deze regels is het drempelbedrag van belang. Komen overheidsopdrachten boven deze drempel, dan dient de aanbestedende dienst zich aan deze regels te houden. Echter, bij opdrachten onder deze drempel zijn deze regels in principe niet van toepassing. Het transparantiebeginsel is, evenals de overige beginselen, echter wl van toepassing op deze opdrachten. Wat dit precies betekent voor de aanbestedende dienst is echter niet duidelijk. Om te kunnen bepalen wat dit transparantiebeginsel precies inhoudt, zal ik daarom de werking van dit beginsel onderzoeken bij opdrachten onder de drempel. Het effect van het transparantiebeginsel op juist deze opdrachten zal laten zien welke plaats het transparantiebeginsel in het aanbestedingsrecht inneemt.
Doelstelling Mijn onderzoeksvraag voor deze is scriptie is: Wat is de werking van het transparantiebeginsel in het Europees aanbestedingsrecht op opdrachten onder het drempelbedrag? Een aantal subvragen zullen in dit onderzoek worden behandeld: Wat wordt er onder het transparantiebeginsel verstaan? Hoe past het transparantiebeginsel in het systeem van aanbestedingsrecht? Wat is het nut van het transparantiebeginsel? Wat is de reikwijdte van het transparantiebeginsel? Hoe wordt het transparantiebeginsel toegepast? Hoe hard is het drempelbedrag? Wat zal de ontwikkeling van het transparantiebeginsel in de nabije toekomst zijn?
JH Merema 2009
Samenvatting
Aanbesteden is het systeem wat gericht is om overheidsopdrachten te gunnen aan private ondernemers. Deze opdrachten kunnen werken, diensten of leveringen zijn. Onder werken worden bijvoorbeeld bruggen of wegen verstaan. Diensten zijn zaken zoals het maken van een jaarrekening, advieswerk of het verrichten van ingenieursdiensten in opdracht van een overheid. Leveringen kunnen allerlei producten zijn, van pennen tot aan vaar- en voertuigen. Het aanbestedingsrecht is het recht wat ziet op het aanbesteden van overheidsopdrachten. Dit recht is grotendeels afkomstig vanuit Europa, en wordt door middel van richtlijnen in ons nationaal recht gemplementeerd. Op dit moment zijn de richtlijnen voor aanbestedingen de 2004/17 en 2004/18. Deze richtlijnen zouden in 2008 in het Nederlands recht worden omgezet door middel van de aanbestedingswet. Deze aanbestedingswet is echter door de Eerste kamer afgestemd. Op dit moment volgt er een consultatieronde voor een nieuw wetsvoorstel. In Hoofdstuk 3 wordt het begrip transparantie uitgelegd. Binnen het aanbestedingsrecht kennen we algemene beginselen die voor elke aanbesteding, en voor elke aanbestedende dienst van toepassing zijn. Deze beginselen zijn: gelijke behandeling, transparantie, rechtszekerheid, proportionaliteit en wederzijdse erkenning. Het transparantiebeginsel hangt nauw samen met het beginsel van gelijke behandeling, ook wel non-discriminatie genoemd. Wanneer er geen transparantie zou zijn, zou dit ongelijke behandeling versterken en in de hand werken. Transparantie is dus de waarborg voor non-discriminatie. Zowel mondiaal als nationaal wordt transparantie daarom nagestreefd als waarde. De waarde van transparantie blijkt ook uit onderzoek met het principal-agent model. Meer transparantie leidt in het algemeen tot oplossingen die beter zijn voor beide partijen in dat model. In Hoofstuk 4 wordt transparantie in beleid en wetgeving behandeld. Daaruit blijkt dat transparantie als begrip niet duidelijk gedefinieerd wordt in beleid en wetgeving. Als concept kan iedereen zich vinden in transparantie: wat echter de grenzen zijn van transparantie wordt weinig tot niet gedefinieerd in de wet. In de loop van de tijd is in wet en regelgeving steeds meer het accent gelegd op het transparantiebeginsel als zelfstandig begrip. Op Europees niveau heeft men gekozen voor een drempelbedrag, waarboven transparantie uitvoering vindt door verplichte openbare aankondigingen. Voor opdrachten buiten de werking van de richtlijn of voor opdrachten onder de drempel zijn er geen specifieke regels. Ook op nationaal niveau komt men weinig voorschriften tegen. Wel kennen veel opdrachtgevers beleid over wanneer opdrachten onderhands, meervoudig of openbaar aanbesteed dienen te worden. De Interpretatieve Mededeling voor opdrachten onder de drempel van de Europese Commissie laat zien dat er onder de drempelbedragen een grijs gebied is waar de Commissie graag iets over wil zeggen, maar aan de andere kant zich toch beperkt acht om zich hiermee te bemoeien zonder de drempelbedragen zelf geweld aan te doen. De vrijheid die de Commissie de aanbestedende dienst laat om de relevantie
JH Merema 2009
voor de interne markt zelf te bepalen, nuanceert zij met de eis dat dit vooraf expliciet vastgesteld moet worden door diezelfde aanbestedende dienst. Wanneer recht, wet en beleid ruimte laat voor interpretatie, vult de rechter deze doorgaans in. In Hoofdstuk 5 wordt de rechtspraak over transparantie behandeld. Daaruit blijkt dat de mogelijkheden voor aanbestedende diensten onder de drempel of buiten de richtlijnen om te doen wat zij willen, begrensd zijn door de algemene beginselen van het aanbestedingdsrecht. Toch is onduidelijk waar deze grenzen nu precies liggen. Enerzijds kijkt de rechter naar passende mate van openbaarheid en eventuele grensoverschrijdende belangen, waardoor een opdracht onder de drempel toch buiten de lidstaat aangekondigd zou moeten worden. Anderzijds kent de rechter in een aantal gevallen op deze regel uitzonderingen toe, zoals bijzondere omstandigheden. Wederom is het de vraag waar de grenzen liggen. Uiteindelijk zijn er vier mogelijkheden om om te gaan met transparantie onder de drempelbedragen. Deze noem ik: Minimum doorwerking van het transparantiebeginsel; Evenredige doorwerking van het transparantiebeginsel; Getrapte doorwerking van het transparantiebeginsel; Volledige doorwerking van het transparantiebeginsel. Uiteindelijk is mijn conclusie dat het systeem van minimum doorwerking niet in lijn is met de rechtspraak tot op heden. Daarnaast zou dit systeem rechtstreeks in strijd komen met gemeenschapstrouw, een open interne markt en rechtsgelijkheid in Europa. Het systeem van evenredige doorwerking of getrapte doorwerking geeft minder duidelijkheid en meer drempels, maar geeft opdrachtgevers wel enige flexibiliteit. Tot slot geeft het systeem van volledige transparantie de meeste rechtsgelijkheid en is het eenvoudigste systeem. Een praktische invulling zou echter wel eens onmogelijk kunnen zijn door de wens van opdrachtgevers om juist soms minder transparant te kunnen handelen. Zolang de wetgever geen duidelijk systeem ontwerpt voor de ruimte buiten de drempels, is het wachten op eenduidige en heldere (transparante) rechtspraak. Tot die tijd is het aan aanbestedende diensten zelf om het begrip transparantie in te vullen met hun inkoopbeleid. De rechter zal dan pas achteraf kunnen toetsen of er op een juiste wijze invulling gegeven is aan de beginselen van het aanbestedingsrecht, en in het bijzonder het transparantiebeginsel.
JH Merema 2009
3
3.1
3.1.1
Het Europees aanbestedingsrecht
Het Europees Recht
De geschiedenis van een Europees bewustzijn is ouder dan de meeste mensen denken. Erasmus is misschien wel een van de eersten die het belang van Europa aan het schrift vertrouwde. Tot aan de opkomst van het nationalisme zo rond 1850, was er in Europa tot op zekere hoogte samenwerking tussen staten onderling, zonder een specifiek Europees platform. De noodzaak daarvoor werd pas gezien na afloop van beide wereldoorlogen. Toen kwam men in Europa tot het besef dat voor een goede wederopbouw van alle landen een internationale, Europese, aanpak nodig was. Dit was in afwijking van hetgeen men na de Eerste Wereldoorlog deed. Na het verlies van Duitsland werd er toen gekozen voor isolatie en controle van de Duitse economie. Na de Tweede Wereldoorlog stond het lot van Duitsland juist centraal. Een wederzijdse afhankelijkheid werd erkend in plaats van ontkend. Deze visie werd vanuit de Verenigde Staten versterkt en gestimuleerd met het bekende Marshall Plan, waarbij Europese samenwerking zelfs een voorwaarde was voor de uitvoering ervan.1 Uiteindelijk cumuleerde verschillende ontwikkelingen, zoals de oprichting van de Benelux en de Organisatie voor Europese Economische Cordinatie in 1948, de NAVO in 1949 en de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal in 1951, in de oprichting van de Europese Economische Gemeenschap op 25 maart 1957. Het doel van deze gemeenschap was groei van de welvaart, en het middel wordt in het oorspronkelijke artikel 1 als volgt weergegeven: door het instellen van een gemeenschappelijke markt en door het geleidelijk nader tot elkaar brengen van het economisch beleid van de Lidstaten te bevorderen de harmonische ontwikkeling van de economische activiteiten binnen de gehele Gemeenschap.2 Een eigenrechtsorde kwam tot stand, en zo werd de basis gelegd voor ontwikkeling van Europa.3 Economische groei en vrede door onderlinge samenwerking stond centraal. Anno 2009 is dat nog steeds zo, alhoewel er ook meer doelstellingen bij zijn gekomen. Op dit moment telt het EG Verdrag 314 artikelen. In het huidige artikel 2 staat als volgt omschreven: De Gemeenschap heeft tot taak () het bevorderen van een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit binnen de gehele Gemeenschap, () een duurzame en niet -inflantoire groei, een hoge graad van concurrentievermogen en convergentie van economische prestaties, () een verbetering van de levenstandaard en van de kwaliteit van
1 2
F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder, Recht van de Europese Unie, pagina 489-496 Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, 25 maart 1957, Verdrag van Rome 3 HvJ EG 26/62, Van Gend & Loos, r.o. 3, HvJ EG 6/64, Costa ENEL, r.o. 10
JH Merema 2009
het bestaan, de economische en sociale samenhang en de solidariteit tussen de lidstaten. Zo gelezen blijkt dat een Europees economisch systeem zoals we het nu kennen, cruciaal is. Het is dan ook niet meer dan begrijpelijk dat er veel waarde gehecht wordt aan de gezondheid en effectieve werking van dat systeem. Een grote motor van de Europese economie zijn overheidsopdrachten. Alle overheidsopdrachten in Europa bij elkaar zijn goed voor 16% van ons bruto Europees Product.4 De private kant van de Europese economie wordt met name beheerst door mededingingsrecht. De regels voor de publieke kant zijn te vinden in het aanbestedingsrecht, waarbij de publieke kant opdrachtgever is. Deze aanbestedingsregels zijn daarom van toepassing daar waar de publieke kant en de private kant elkaar raken.
3.1.2
De (andere) beginselen van het aanbestedingsrecht
De beginselen van het Europees aanbestedingsrecht volgen, zo stelt de tweede considerans van de Richtlijn, voort uit de beginselen van het EG Verdrag.5 Door een goede toepassing van het aanbestedingsrecht de mededinging in de EG bevorderd wordt. Een betere mededinging is vervolgens een middel om te komen tot meer welvaart en duurzamere economische groei. De beginselen van het EG Verdrag zijn de vrijheid van verkeer van goederen; de vrijheid van vestiging; en vrijheid van diensten. De daaruit vloeiende beginselen van het aanbestedingsrecht zijn de volgende6. Het beginsel van: gelijke behandeling; transparantie; rechtszekerheid; proportionaliteit; wederzijdse erkenning (mutual recognition). Het beginsel van gelijke behandeling wordt ook vaak benoemd als het nondiscriminatie beginsel, of het discriminatieverbod. Binnen het aanbestedingsrecht waarborgt het beginsel van gelijke behandeling dat iedere partij in iedere stap van het aanbestedingsproces gelijk behandeld wordt.7 Dit geldt dus voor zowel inschrijvers onderling als potentile inschrijvers. Het gaat dan om een horizontale werking. Het beginsel van rechtszekerheid is een algemeen in het EG-recht verankerd beginsel. Het waarborgt dat EG-recht overal hetzelfde wordt uitgelegd. Daarvoor moeten de Europese regelgeving duidelijk en helder zijn, en moet toepasselijkheid en uitwerking van die regels tot op zekere hoogte voorspelbaar zijn.8
4 5
Persbericht Europese Commissie IP/08/1577, Brussel 23-10-2008 Richtlijn 2004/18, 2e considerans 6 Trepte, Public procurement in the EU : a practitioner's guide, p13 7 HvJ EG C-243/89 Storebaelt 8 HvJ EG C-44/96 Mannesman
JH Merema 2009
Proportionaliteit wordt als beginsel vaak gehanteerd als een manier om te kunnen beoordelen of een ongelijke behandeling wellicht een objectieve rechtvaardigingsgrond kent.9 Daarnaast dienen maatregelen niet onredelijk bezwarend te zijn voor betrokkenen ten aanzien van het doel wat nagestreefd wordt. Het beginsel van wederzijdse erkenning volgt met name uit de vrijheid van goederen. De basis van dit beginsel is gelegd in de Cassis de Dijon zaak.10 Kortgezegd kwam het in die zaak er op neer dat producten die voldoen aan de eisen van de lidstaat waar het product op de markt is gebracht, vrij in de Europese markt mogen worden verhandeld. Een andere lidstaat mag zijn eigen normen ten aanzien van dat product niet tegenwerpen aan het in de handel brengen van dat product op zijn nationale markt. Het beginsel van wederzijdse erkenning van de normen van de lidstaten waarborgt op deze manier de vrijheid van goederen.
3.2
3.2.1
Inhoud en doel van het transparantiebeginsel

Het begrip transparantie
Transparantie is een begrip wat in meerdere betekenissen gebruikt wordt. In de letterlijke betekenis van het woord transparant betekent het doorzichtig of doorschijnend.11 Transparantie wordt ook gebruikt als een lingustische duiding, en in de natuurkunde als materiaaleigenschap. Daarnaast kent het een specifieke betekenis als filosofisch, normatief idee en doctrine. Het idee daarbij is, dat wanneer er op een transparante manier wordt gecommuniceerd, er geen relevante informatie verloren gaat.12 Het tegenbeeld van transparant communiceren is een vaag en verdoezelend taalgebruik, waarbij de toehoorder niets wijzer wordt. Het gaat dan ook niet om de kwantiteit van de communicatie, maar om de kwaliteit. Verder kent transparantie in het publieke domein een samenhang met de fundamentele vrijheden zoals de vrijheid van meningsuiting en de vrijheid van nieuwsgaring. Toch kent het Europees Verdrag voor de rechten van de mens geen ondubbelzinnige verplichting tot transparantie van de overheid. Wel kent ons nationale recht op diverse plaatsen belangrijke verplichtingen voor de overheid tot openbaarheid.13 Transparantie kent ook een private kant, en is nauw verbonden met het begrip Corporate Governance, een begrip wat geen goed evenbeeld kent in de
9
Trepte noemt bij dit beginsel als voorbeeld de zaken HvJ EG C-324/93 en C-315/01. HvJ EG 120/78 Cassis de Dijon 11 Van Dale Woordenboek. 12 George Orwell schreef hier over in zijn essay Politics and the English Language in 1946. Zie ook Noam Chomsky, Language and Politics uit 2004. Beide bronnen zijn te vinden via de website http://en.wikipedia.org/wiki/Transparency_(linguistic). 13 Zoals de openbaarheid van bestuur van artikel110 Grondwet, de openbaarheid van terechtzittingen en rechtelijke uitspraken van artikel 121 Grondwet en de Wet Openbaarheid van Bestuur artikel 2 e.v;. maar ook de openbaarmaking van jaarrekening, art. 2:394 BW.
10
JH Merema 2009
Nederlandse taal. Transparantie gaat dan over het beheersen van informatiestromen vanuit een onderneming naar specifieke partijen.14 Ook dan is er een samenhang te zien met beginselen zoals de gelijke behandeling. Een onderneming mag niet de ene aandeelhouder informatie verstrekken, die ook relevant is voor een ander. Met andere woorden, transparantie garandeert op deze manier een gelijke behandeling.
3.2.2
De waarde van transparantie: het principal-agent model
Dat wij in onze samenleving transparantie hoog in het vaandel hebben, lijkt voor de hand liggend. Maar wat is nu eigenlijk de waarde van transparantie? Loont transparantie eigenlijk wel? Een burger wil weten wat er gebeurd. En wat men niet weet, kan men niet beoordelen. Daarom vinden wij het belangrijk om zoveel mogelijk te weten, of althans te kunnen weten. Daar zit de gedachte achter dat mensen zich beter en netter gedragen als ze bekeken worden. En dan is het irrelevant of het nu gaat om overheden als geheel, specifieke ambtenaren, ondernemingen, directeuren of een winkelende burger. Hiervoor is het interessant om te kijken naar het vakgebied van de (rechts)economie. Is transparantie nu echt beter voor een samenleving dan geen transparantie? Andrea Prat heeft over de waarde van transparantie gepubliceerd in haar artikel: The more closely we are watched, the better we behave?15. De waarde van transparantie wordt vaak als subjectief ervaren. Toch is het mogelijk om door middel van een zogenaamd principal-agent model een rationeel model te maken van hoe transparantie werkt. In het principal-agent model is er een principal die een agent een contract, een bepaalde taak ,wil laten uitvoeren voor een bepaald bedrag. Een voorbeeld binnen het aanbestedingsrecht zou kunnen zijn een burger die een ambtenaar een aanbesteding wil laten uitvoeren. Maar ook een opdrachtgever die een overeenkomst met een opdrachtnemer sluit middels een aanbesteding. Gekeken wordt met dit model naar de effecten van het verhogen of verlagen van de transparantie van de aanbesteden. Vanuit deze modellen laat zij het volgende zien: - De principal heeft altijd meer voordeel van meer transparantie; - De agent heeft meer voordeel van transparantie op het moment dat zijn beloning afhankelijk is van de beoordeling door de principal, anders dan puur alleen op een eindresultaat; - De agent heeft geen voordeel van transparantie op het moment dat zijn beloning afhankelijk is van het resultaat. Er bestaat zelfs een kans op nadeel, de principal kan zijn beslissingen lager waarderen; - Minder transparantie zal leiden tot gedrag van de agent in eigenbelang van de agent, en tot nadeel van de principal. Daarmee is nog niet gezegd dat transparantie het antwoord is op alle problemen. Prat laat vervolgens zien welke redenen er wellicht zijn aan te wijzen om niet of minder transparant te handelen: - Er is een bepaalde grens in transparantie wegens het recht van privacy van de agent;
14 15
Christopher Hood, Transparency, the key to better governance, p. 16 Andrea Prat, Proceedings of the British Academy, 135 p 91-103
JH Merema 2009
10
Er zijn kosten verbonden aan het transparant maken van de acties van de agent, deze kunnen hoger uitvallen dan de meerwaarde van transparantie. Overigens is dat een argument die in het digitale tijdperk steeds minder op gaat; - Als het model werkt met de mogelijkheid dat de principal de agent tussentijds kan vervangen, kunnen derden voordeel doen door de verkregen informatie van de agent, die nadelig is voor de principal. Het sprekende voorbeeld daarvan is de opsporing van criminelen, waarbij een overheid nooit alle beschikbare en actuele informatie zal delen met de burgers, om te voorkomen dat de crimineel zijn voordeel daar mee doet. Een oplossing hiervoor is om de informatie met een zekere vertraging openbaar te maken; - De agent wil bepaalde informatie niet bekend maken, omdat hij wil voorkomen dat de principal het verkeerd waardeert. De argument komt men vaak tegen bij ondernemingen, maar ook soms bij overheden, in de vorm van het publiek zal het toch niet snappen of het publiek reageert nooit alleen rationeel. Een tegenargument is dat het ontbreken van transparantie binnen een volwassen democratie ook geen optie is; - Excessive transparantie kan er voor zorgen dat de agent juist gedrag gaat vertonen die de principal schaadt. Dit laatste argument behoeft meer uitleg. Het model kan worden uitgebreid met de mogelijkheid om meerdere taken of contracts achtereenvolgens uit te laten voeren, en de principal steeds de keuze te geven om de agent te vervangen of te behouden. De agent zal dan streven naar behoud van zijn positie. De keuze van de princpal vindt plaats op een moment voordat het uiteindelijke resultaat bekend is. Als de agent gedreven wordt door nobele motieven, zal meer transparantie positief werken voor de principal. De agent zal goed zijn best doen, en de principal zal dit positief waarderen. Echter, als het gedrag van de agent minder relevant is voor het uiteindelijke resultaat, ontbreekt er een incentive voor de agent om zijn best te doen. Het resultaat ligt immers niet meer in zijn invloedssfeer. De agent zal op dat moment slechts een incentive hebben om zich te gedragen zoals de principal dat het best waardeert. En dat kan het gevolg hebben dat de principal uiteindelijk meer schade oploopt dan zou hoeven. Een voorbeeld hiervan is een beleggingsfonds in tijden van crisis. Stel er is een domme manager. Als deze domme manager van dit fonds geen specifieke informatie heeft over de markt, is de meest rationele optie om zijn fonds zo conservatief en neutraal mogelijk te houden, en een afspiegeling te laten zijn van de markt. Een slimme manager met specifieke informatie kan daarentegen zijn portfolio aanpassen, en een gunstiger resultaat halen voor zijn principal. Er is echter een contradictie. De belegger kan zoals gezegd op elk moment switchen, en interpreteert / herkent het gedrag van de domme manager als dom. Hij zal zijn aandelen daarom onder willen brengen bij een slimme manager. De belegger weet echter niet welke manager de echt slimme is. De domme manager zal daarom hierop anticiperen en niet-dom gedrag laten zien door zijn fonds nietneutraal te laten zijn. Er bestaat een kans dat dit positief uitpakt voor de belegger (de principal), maar er bestaat ook een kans dat dit niet het geval zal zijn. In een casus als deze, waarbij de principal zijn agent kan vervangen en deze
JH Merema 2009
11
beslissing neemt op basis van het gedrag van de agent en zonder het uiteindelijke resultaat te kennen, zal meer transparantie niet per-se een positiever effect heeft op het resultaat, en bestaat het risico op schade voor de principal.16 De conclusie is dus: transparantie loont. Het vergroten van transparantie verandert het gedrag van zowel principal als agent, en over het algemeen heeft meer transparantie een grotere toegevoegde waarde. Belangrijke voorwaarde is wel dat het vertoonde gedrag van de agent invloed heeft op het uiteindelijke resultaat: wanneer de agent het resultaat niet kan benvloeden, kan meer transparantie juist tot een overdaad aan acties van de agent, die waarschijnlijk slechter uitpakken voor de principal.
16
Hood, p. 91-106; Ook interessant is het artikel van David Stasavage op de paginas 165 -183 getiteld Does Transparency make a difference? The example of the European Council of Ministers. Daarin toont Stasavage aan dat het ontbreken van transparantie waardevol kan zijn, op het moment dat de belangen van de principal (de betreffende lidstaat) het gedrag van de agent (een lid van de Raad) benvloed en tot gevolg heeft dat er minder makkelijk tussen de agents onderling een oplossing uitonderhandeld kan worden. Het voert echter in het kader van deze scriptie te ver om hier op door te gaan.
JH Merema 2009
12
4
4.1
Transparantiebeginsel in beleid en wetgeving

Mondiaal: WTO
De Wereldhandelsorganisatie, of beter, de World Trade Organisator, is een intergouvernementele organisatie die in 1995 is opgericht.17 De WTO komt voort uit het General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) Verdrag, welke in 1947 in Genve is ondertekend. De WTO is als organisatie belast met het bevorderen van internationale handel en het beslechten van handelsconflicten. Binnen het WTO worden er periodiek onderhandelingsrondes gehouden, die uiteindelijk resulteren in tussenverdragen. Onderwerpen die binnen de WTO worden besproken zijn divers, en n van de onderwerpen waarover afspraken gemaakt zijn, is het aanbestedingsrecht. Deze afspraken zijn vastgelegd in de Government Procurement Agreement (GPA).18 Het GPA is door een aantal landen ondertekend, en is ook van toepassing op lidstaten van de Europese Gemeenschap.19 Het voornaamste doel van deze afspraken is het bevorderen van transparantie. De GPA kent een algemeen geformuleerde verplichting tot transparant handelen, zowel voor wat betreft het specificeren als ook het publiceren van opdrachten.20 Ondanks dat bijvoorbeeld ondernemingen zich niet direct kunnen beroepen op het GATT, zijn de accoorden toch van belang. Het GPA kent namelijk een drempelwaarde voor de toepassing van de regels van het verdrag, welke de basis vormen van de drempels die binnen Europa worden gehanteerd.
4.2
4.2.1
Europa
Wetgeving
Verdrag In het EG Verdrag is het transparantiebeginsel niet terug te vinden. Er is geen verplichting tot transparantie en ook het woord aanbesteden komt ook niet terug in het EG verdrag. Wel zijn beide begrippen te vinden in de Richtlijnen voor aanbestedingen van overheidsopdrachten.21 In de preambules van beide richtlijnen
17 18
www.wto.org Ondertekend in Marrakech op 15 April 1994. 19 Naast de EG zijn gebonden aan dit verdrag: Canada, Hong Kong, China, IJsland, Israel, Japan, Korea, Liechtenstein, Noorwegen, Singapore, Zwitserland, Verenigde Staten. 20 Article XVII GPA, Transparency: 1. Each Party shall encourage entities to indicate the terms and conditions, including any deviations from competitive tendering procedures or access to challenge procedures, under which tenders will be entertained from suppliers situated in countries not Parties to this Agreement but which, with a view to creating transparency in their own contract awards, nevertheless: (a) specify their contracts in accordance with Article VI (technical specifications); (b) publish the procurement notices referred to in Article IX, including, in the version of the notice referred to in paragraph 8 of Article IX (summary of the notice of intended procurement) which is published in an official language of the WTO, an indication of the terms and conditions under which tenders shall be entertained from suppliers situated in countries Parties to this Agreement; 21 Richtlijn 2004/18/EG betreffende de cordinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en 2004/17/EG, houdende cordinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water en energievoorziening, vervoer en postdiensten.
JH Merema 2009
13
wordt het transparantiebeginsel een aantal malen genoemd.22 Er staat ondubbelzinnig dat bij het plaatsen van overheidsopdrachten alle beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn.23 Vervolgens wordt er opgemerkt dat het raadzaam is voor de Gemeenschap nadere bepalingen op te stellen voor opdrachten boven een bepaalde waarde. Verder staat er genoemd dat de aanbestedende dienst uit het oogpunt van transparantie gehouden is vanaf de oproep tot mededinging de selectiecriteria en het bijbehorend minimum niveau mede te delen.24 Het doel van de Richtlijnen is om deze regels door de lidstaat te laten omzetten in nationaal recht. Slechts in bijzondere situaties kan een partij zich voor een rechter op een richtlijn beroepen. De toepassing van de regels is vanuit Europa bepaald, de richtlijnen zijn verplicht van toepassing voor opdrachten boven zogenaamde drempelbedragen. Onder deze drempels staat het aanbestedende diensten vrij om de regels uit de richtlijnen van toepassing te verklaren.25 Richtlijnen aanbestedingen In de artikelen van de Richtlijnen is zoals gezegd meer te vinden over transparantie. In artikel 2 van 2004/18 staat het volgende: Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten. Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.26 Dit is verder uitgewerkt in hoofdstuk VI onder regels voor beke ndmaking en transparantie.27 Overigens verdient het de aandacht dat de Europese wetgever blijkens de hoofdstuktitel bekendmaking en transparantie als twee op zich zelf staande begrippen ziet, en in ieder geval niet als synoniem ziet. In dit hoofdstuk staan vervolgens de regels voor wat betreft de aankondigingen, bekendmakingen, de termijnen, de inhoud en verzendingswijze van informatie (zoals onder andere het bestek), de communicatiemiddelen en de processen-verbaal. Totstandkoming richtlijnen In de totstandkoming van de richtlijn 2004/18 komt het transparantiebeginsel een aantal malen terug. Zo licht de Europese commissie toe waarom artikel 2 een codificatie is van onder andere het transparantiebeginsel: Compliance with the principle of equality of treat ment and transparency has been added. In accordance with the established case-law of the Court of Justice, the general principle of equality of treatment, of which the prohibition of discrimination on grounds of nationality is no more than a specific expression, is one of the fundamental principles of Community Law.
22 23
2004/18 EG, preambule onder 2, 12, 14, 39 en 46; 2004/17 EG, preambule onder 20, 22 en 55 2004/18 EG, preambule onder 2; 2004/17 EG preambule onder 20 24 2004/18 EG, preambule onder 39, 2004/17 EG preambule onder 55 25 Artikel 37 2004/18 EG 26 In artikel 10 2004/17 EG staat materieel hetzelfde, echter de Nederlandse vertaling spreekt in artikel 2 2004/18 EG van betrachten transparantie in hun handelen. In artikel 10 2004/17 EG is dit vertaald naar: handelen op doorzichtige wijze. De Engelstalige tekst spreekt in beide gevallen over shall act in a transparent way. 27 2004/18 EG. In de Engelstalige tekst staat hier in beide Richtlijnen: Rules on advertising and transparency. Ook hier is in de 2004/17 transparency in het Nederlands vertaald met doorzichtigheid
JH Merema 2009
14
Under this principle, analogous situations must not be treated in different ways unless the difference in treatment is justified by objective reasons. De Commissie verwijst vervolgens naar de berschr uitspraak.28 Dit is wel een beetje opmerkelijk, omdat het transparantiebeginsel in deze uitspraak geheel niet naar voren komt. In de genoemde uitspraak staat het algemene beginsel van gelijke behandeling centraal. De toelichting van de Commissie spreekt erover dat alleen het verbod van discriminatie stond genoemd in de oudere richtlijnen, en dat daarom artikel 2 zou moeten worden aangepast naar de vorm zoals we die nu kennen.29 De brug tussen transparantie het non-discriminatie wordt door de Commissie niet expliciet gelegd, maar impliciet is deze toch zeker aanwezig. Verder is er tijdens de Parlementaire behandeling een interessant voorstel gedaan tijdens de totstandkoming van artikel 7. In dit voorstel over de drempelwaardes het volgende te lezen in amendement 147: The principle of non-discimination implies an obligation of transparency in order to enable the contracting authority to ascertain that the principle is being respected. The obligation of transparency incumbent upon the contracting authority consists in ensuring, for the benefit of every potential tenderer, an adequate level of publicity in order to open up service contracts tot competition, as well as control over the impartiality of the award procedures.30 Dit tekstvoorstel spreekt van een passende mate van openbaarheid of transparantie, zoals ook terug komt in de jurisprudentie. Echter, het voorstel is niet op deze wijze in de tekst van de richtlijn terecht gekomen. De commissie heeft gereageerd door te stellen dat de beperking van het beginsel tot service contracts niet in lijn is met het EG Verdrag. Daarnaast benoemt de Commissie de mogelijkheid van rechtsonzekerheid ten aanzien van opdrachten onder de drempel, en acht dit onwenselijk.31 Daarom is de strekking van amendement 147 terecht gekomen in preambule 2 van de richtlijn. Zoals hieronder beschreven heeft de ontwikkeling van de jurisprudentie laten zien dat de vrees van de Commissie voor rechtsonzekerheid niet onterecht is geweest. Oudere richtlijnen In oudere richtlijnen is het begrip transparantie spaarzaam te vinden. Het neemt een (veel) minder prominente plaats in. Zo wordt in de oude richtlijn voor werken slechts gesproken over transparantie in een bijlage in de context van de CPV codes: Bovendien zal het gebruik van standaardformulieren en desgevallend ook van de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (Common Procurement Vocabulary, afgekort CPV) de toegang tot informatie vergemakkelijken en bijdragen tot een grotere transparantie van de overheidsopdrachten.32
28 29
HvJ, 870/79, berschr Artikel 3(2) 92/50 EEG, artikel 5(7) 93/36 EEG en artikel 6(6) 93/37 EEG 30 Hebly, pagina 468; Doc. 53 EP Reading I Amendment 147 31 Hebly, pagina 468; Doc. 63 Proposal EC 2002 32 Richtlijn 2001/78/EG, Overweging 3
JH Merema 2009
15
In de richtlijnen zelf is er geen bepaling te vinden over transparantie33. Wel is het beginsel terug te vinden in de artikelen over bekendmakingen, aankondigingen en dergelijke.
4.2.2
Beleid
Het transparantiebeginsel is op een aantal plaatsen terug te vinden in het beleidskader van Europa. Voor deze scriptie noem ik twee documenten die door de EC gepubliceerd zijn: Groenboek over Publiek Private Samenwerking34; Interpretatieve mededeling voor opdrachten onder de drempel.35 Het Groenboek PPS Het Groenboek voor PPS is redelijk kort voor de invoering van de richtlijnen over aanbestedingen in 2004 verschenen. De noodzaak hiervoor lag in het feit dat het begrip publiek private samenwerking, kortweg PPS, niet gedefinieerd was op Gemeenschapsniveau. Na invoering van de richtlijnen zou het dan ook onduidelijk blijven wat de positie was van concessieovereenkomsten en hoe PPS constructies aanbesteed zouden moeten worden. Dit Groenboek is daar als oplossing voor bedoeld. Het Groenboek is niet zozeer interessant wat betreft de definitie van het transparantiebeginsel, maar wel ten aanzien van de plaats die het beginsel inneemt ten opzichte van andere beginselen. Het transparantiebeginsel komt op een aantal plaatsen in het Groenboek voor.36 Daarbij wordt het in het Groenboek consequent vr het beginsel van gelijke behandeling genoemd, bijvoorbeeld bij de bespreking over de procedure van de concurrentiegerichte dialoog.37 Hieruit kan een nadruk van de Commissie op dit beginsel worden afgeleid, een nadruk die tot dusver niet zo sterkt gevoeld werd, zie ook hetgeen besproken is over plaats van het transparantiebeginsel onder de oude richtlijnen. Verder verwijst de Commissie ten aanzien van de inhoud van deze beginselen naar jurisprudentie van het Hof over de artikelen 43 en 49 van het EG Verdrag.38 In deze artikelen staan het recht op vrijheid van vestiging en het verbod op beperkingen op de vrijheid van het verrichten van diensten. De beginselen zelf worden in dit document niet behandeld. De Mededeling De Interpretatieve mededeling voor opdrachten onder de drempel (hierna: de Mededeling) begint met de opmerking dat vanuit de opdrachten onder de
33 34
Richtlijn 93/37 EEG, 93/36 EEG en 92/50 EEG. Groenboek over publiek private samenwerking en het Gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten, COM(2004) 327, hierna genoemd: Groenboek PPS 35 Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, 2006/C-179/02, hierna genoemd: de Mededeling 36 Onder 26, 29, 41, 42, 44, 47, 50, 61 en 68. 37 Zie onder 26. 38 Zie onder 29, waarbij het Telaustria arrest genoemd wordt. Meer hierover is te vinden in hoofdstuk 5.
JH Merema 2009
16
drempelbedragen en opdrachten die vallen onder de zogenaamde IIB diensten, geheel of gedeeltelijk buiten het bereik van de richtlijnen vallen. De Commissie begint met de volgende vaststelling: Niettemin worden dergelijke opdrachten nog vaak rechtstreeks zonder enige mededinging gegund aan plaatselijke ondernemingen. De Commissie benoemt de plicht om in deze gevallen de algemene beginselen in acht te nemen, en betrekt daarbij de jurisprudentie van het Hof. Nadrukkelijk stelt de Commissie dat de mededeling geen nieuwe rechtsregels creert. Toch leeft er in het Europees Parlement naar aanleiding van de Mededeling een discussie in hoeverre de Commissie berhaupt op grond van het EG-Verdrag bevoegd is om uitspraken te doen over aanbestedingsopdrachten onder de drempel. 39 In deze discussie is het laatste en definitieve woord nog niet gesproken. Basisnormen voor het plaatsen van opdrachten. Transparantie komt ook in de Mededeling een aantal maal prominent voor.40 De Commissie start met de benoeming van de regels en beginselen van het EG-Verdrag, zoals ook hierboven genoemd. Vervolgens spreekt de Commissie over basisnormen voor het plaatsen van opdrachten. Daarbij geldt dat de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie op grond van nationaliteit een verplichting tot transparantie impliceren. Deze verplichting is vervolgens ingevuld met de Telaustriaformule van het Hof: dat aan elke potentile inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.41 Deze basisnormen zijn volgens de Commissie van toepassing op alle opdrachten, inclusief de opdrachten onder het drempelbedrag, en de zogenaamde IIB diensten. Er wordt ook hier expliciet verwezen naar jurisprudentie van het Hof. 42 Relevantie voor de interne markt Vervolgens laat de Commissie de ruimte aan de aanbestedende dienst om te bepalen of een opdracht relevant is voor de interne markt.43 Als de aanbestedende dienst bepaalt dat dit niet het geval is, dan gelden volgende de Commissie de hierboven aan het EG-Verdrag ontleende basis normen niet. Hiermee lijkt er frictie te zijn tussen de uitspraak dat de basisnormen expliciet op alle opdrachten van toepassing zijn; en dat dit niet zo is als er geen relevantie is voor de interne markt. Op de vraag wanneer er geen relevantie is, geeft de Commissie geen duidelijk antwoord. Wel geeft de Commissie aan dat een aanbestedende dienst dat dient te bepalen aan de hand van een evaluatie van de individuele omstandigheden van het
39
Duitsland heeft een procedure aangespannen tegen de EC: zie zaak T-258/06. Op dit moment is het verzoekschrift ingediend. Zie ook het artikel van Ann-Marie Khler, Transparantie onder drempel: Commissie niet bevoegd?, 26-02-2007, kenniscentrum Europees recht en beleid voor decentrale overheden. 40 De Mededeling, 2006/C-179/02, onder 1.1; 1.2; 2.1.1; 2.1.2; 2.2.1 en 2.3.1. 41 De Mededeling, 2006/C-179/02, onder 1.2, verwezen wordt naar de rechtspraak van de zaak C324/98 Telaustria, punt 62, en de zaak C-458/03 Parking Brixen, punt 49 42 C-59/00, Bent Mousten Vestergaard, punt 20 43 De Mededeling, 2006/C-179/02, onder 1.3.
JH Merema 2009
17
geval. De aanbestedende dienst zal dus moeten onderzoeken n expliciet moeten vaststellen dat er bij een bepaalde opdracht geen sprake is van voldoende verband met de werking van de interne markt. Aspecten zoals de aard van de opdracht, de geschatte waarde, de kenmerken van de sector in kwestie (waaronder ook handelspraktijken) en de geografische plaats van uitvoering kunnen daarbij worden meegenomen. Bekendmaking Wanneer er sprake is van relevantie voor de interne markt, dienen de basisnormen in acht te worden genomen. Dat betekent met name op grond van het transparantiebeginsel voor de bekendmaking het volgende: De transparantieverplichting houdt in dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming toegang krijgt tot alle relevante informatie over de opdracht voordat deze wordt gegund, zodat zij desgewenst haar belangstelling voor die opdracht kan tonen.44 De Commissie licht daarnaast toe dat een aanbestedende dienst niet selectief een aantal potentile inschrijvers mag benaderen met de vraag of zij een inschrijving willen doen. Dit heet ook wel meervoudig onderhands aanbesteden. Ook staat de Commissie niet toe dat een aanbestedende dienst afziet van actieve bekendmaking, en slechts op basis van individuele verzoeken van partijen (bijvoorbeeld door acquisitie) informatie geeft over een te vergeven opdracht. De keuze voor een bepaald medium voor bekendmaking ligt bij de aanbestedende dienst. De Commissie noemt als voorbeelden van passende een algemeen gebruikte media de website van de opdrachtgever, of op portaalsites zoals aanbestedingskalender.nl in Nederland. Ook kunnen allerlei nationale (vak)bladen of lokale media gebruikt worden. Uiteraard noemt de Commissie ook het Publicatieblad van de Europese Unie en de elektronische variant, Tenders Electronic Daily. De inhoud van de mededeling dient de essentile gegevens van de opdracht en de gunningsprocedure te bevatten. Er moet zoveel informatie in staan als redelijkerwijs noodzakelijk is voor een onderneming uit een andere lidstaat om te kunnen bepalen of men zal inschrijven. Gunning Ook op de gunning van de opdracht is het beginsel van transparantiebeginsel van toepassing. De kern hierbij is dat de markt voor mededinging wordt geopend, en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. De Commissie stelt daarbij: In feite is de garantie van een eerlijke en onpartijdige procedure het noodzakelijke uitvloeisel van de verplichting te zorgen voor een transparante bekendmaking.45 De Commissie geeft hier een aantal handreikingen over hoe dat in de praktijk het beste gedaan kan worden. Allereerst noemt zij een aantal beginselen van het EG recht, zoals een niet-discriminerende beschrijving van het onderwerp van de
44 45
De Mededeling, onder 2.1.1, verwijst hierbij naar de zaak C231/03 Coname, ro. 21 De Mededeling, onder 2.2.1
JH Merema 2009
18
opdracht, een gelijke toegang voor ondernemingen uit alle lidstaten; en wederzijdse erkenning van diplomas, certificaten en andere titels. Dit zijn bekende en voorspelbare suggesties. Daarnaast noemt de Commissie passende termijnen en een transparante en objectieve aanpak. Onder passende termijnen verstaat de Commissie termijnen die lang genoeg zijn om een onderneming de kans te geven een offerte voor te bereiden. Onder transparantie en objectieve aanpak noemt de Commissie dat de deelnemers vooraf kennis kunnen namen van toepasselijke voorschriften, en de verplichting voor een aanbestedende dienst om deze voorschriften uniform toe te passen. Conclusie Mededeling De conclusie na het lezen van de Mededeling is dat de Commissie het uitgebreid heeft over transparantie, maar op veel plaatsen ruimte laat aan de invulling van dat begrip. Er worden een aantal aanwijzingen gegeven hoe een aanbestedende dienst dient te handelen. Wat ontbreekt in de Mededeling is een scherpe definitie van het begrip transparantie, en een duidelijke afbakening van het begrip voldoende verband met de werking van de interne markt. Op zich is dit ook wel weer begrijpelijk, aangezien een dergelijke invulling juist regelgevend zou zijn. De Mededeling heeft immers geen rechtsgrond voor regelgeving, daarvoor zou bijvoorbeeld een aanpassing van de Richtlijnen eerder gepast zijn. De Mededeling laat zien dat er onder de drempelbedragen een grijs gebied is waar de Commissie graag iets over wil zeggen, maar aan de andere kant zicht toch beperkt acht om zich hiermee te bemoeien zonder de drempelbedragen zelf geweld aan te doen. De vrijheid die de Commissie de aanbestedende dienst laat om de relevantie voor de interne markt zelf te bepalen, nuanceert zij met de eis dat dit vooraf expliciet vastgesteld moet worden door diezelfde aanbestedende dienst.
4.3
4.3.1
Nationaal
Centraal
Ongeschreven recht In Nederland kent het transparantiebeginsel niet direct een nationaal equivalent. Wel is er op een aantal plaatsen in het nationale recht een beginsel of regel aan te wijzen, welke verband houdt met het transparantiebeginsel. In het ongeschreven recht voor bestuursorganen kent men in Nederland twee bundels van beginselen. De ene zijn de algemene rechtsbeginselen die bestuursorganen in acht dienen te nemen. De andere zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (afgekort tot a.b.b.b). De relatie tussen beide kan beschouwd worden als die tussen algemene rechtsbeginselen en specifieke beginselen. Alhoewel de naamgeving algemene beginselen van behoorlijk bestuur in dat opzicht wellicht verwarrend is, hebben deze beginselen specifiek betrekking op de bestuursrechtelijke relatie tussen overheid en burger.46 De andere bundel is meer algemeen van aard.
46
prof. mr. L.J.A. Damen c.s.,2003 7e druk, Bestuursrecht 1, Systeem, bevoegdheidsuitoefening, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, pagina 273 e.v.
JH Merema 2009
19
In de algemene rechtsbeginselen die bestuursorganen in acht dienen te nemen, kunnen de volgende beginselen verbonden worden het beginsel van transparantie:47 - rechtszekerheidsbeginsel; - gelijkheidsbeginsel. In de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geldt dat voor het48: - gelijkheidsbeginsel; - beginsel van draagkrachtige motivering; - beginsel van kenbare motivering; Het gelijkheidsbeginsel komt in beide bundels beginselen terug. Het beginsel komt er in het kort op neer dat in gelijke gevallen er gelijk dient te worden behandeld, en in ongelijke gevallen ongelijk. Dit is het spiegelbeeld van het non-discriminatie beginsel uit het Europees Recht waar, zoals hierboven is aangetoond, het transparantiebeginsel onlosmakelijk mee is verbonden. Het rechtszekerheidsbeginsel kent een samenhang met de beginselen van draagkrachtige motivering en kenbare motivering. Een burger moet vooraf redelijkerwijs kunnen verwachten hoe en wat een bestuursorgaan over een bepaalde casus zal beslissen. Deze burger moet zoveel mogelijk rechtszekerheid hebben over zijn of haar positie. Daarnaast moet de burger achteraf toegang kunnen krijgen tot de motivering van deze beslissing. Tot slot moet deze motivering de beslissing dragen. Door alle drie de beginselen is het idee transparantie sterk verweven. Het bestuursorgaan dient dus doorzichtig te zijn in zijn besluitvormingsproces, en open in het achteraf verstrekken van informatie die in dat besluitvormingsproces een rol heeft gespeeld. Wetgeving Openbaarheid van bestuur Ook in de wet kennen we in Nederland geen zelfstandig begrip van het transparantiebeginsel. Wel kent ons nationale recht op diverse plaatsen belangrijke verplichtingen voor de overheid tot openbaarheid, oftewel tot transparantie. Voorbeelden daarvan zijn de openbaarheid van bestuur, en de openbaarheid van terechtzittingen en rechtelijke uitspraken.49 In het bestuursrecht is dit grondwettelijke beginsel verder uitgewerkt in de Wet Openbaarheid van Bestuur50. Het beginsel heeft zowel een actief als een passief karakter. Van het actieve karakter is sprake wanneer de overheid zich moet inspannen om een bepaalde transparantie te garanderen, bijvoorbeeld de publicatieplicht bij nieuwe wetgeving.51 Van het passieve spreekt men vooral bij het toegankelijk maken van informatie voor
47
Daarnaast kennen we de volgende beginselen: legaliteitsbeginsel, specialiteitsbeginsel, het onpartijdigheidsbeginsel, het beginsel van individualiserende rechtsbedeling, beginsel van actieve zorg. 48 Verder zijn er de volgende algemene beginselen van behoorlijk bestuuur: zorgvuldigheidsbeginsel, beginsel van evenwichtige belangenafweging, vertrouwensbeginsel 49 artikel 110 en 121 Grondwet 50 artikel 2 Wob, zie ook considerans van deze wet. 51 artikel 8, eerste lid Wob; artikelen 88, 89 Grondwet; 136 Provinciewet, 139 Gemeentewet, artikel 1 e.v. Bekendmakingswet.
JH Merema 2009
20
burgers.52 Men ziet dat op het eerste gezicht het transparantiebeginsel niet direct in het Nederlands recht te vinden is. Toch kent het op verschillende plaatsen, en onder verschillende benamingen, zijn plaats. Uiteraard is dit niet heel vreemd omdat recht op informatievergaring en -verstrekking een belangrijke voorwaarde is voor het goed functioneren van een democratie: 'een mondige burger moet genformeerd zijn.53 Implementatie van de Richtlijnen Onder het oude regime van de drie richtlijnen werken, leveringen en diensten was implementatie in Nederland geregeld via de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen.54 Deze raamwet verklaarde via AMvBs de tekst van de richtlijn rechtstreeks van toepassing in Nederland. Na invoering van de richtlijnen 2004/17 en 18 moest de implementatie van de richtlijnen uiterlijk op 31 januari 2006 te zijn voltooid.55 De implementatie is uiteindelijk vastgelegd in twee AMvB, het besluit aanbestedingsregels overheidsopdrachten (Bao) en het besluit aanbestedingsregels speciale sectoren (Bass).56,57 Oorspronkelijk was het de bedoeling om deze raamwet te vervangen door een nieuwe Aanbestedingswet. Deze aanbestedingswet zou een einde maken aan de lappendeken van aanbestedingsregels in Nederland. Het ideaal van slechts n wet voor alle aanbestedingen zou daarmee een feit zijn. Het wetsvoorstel voor de invoering van deze aanbestedingswet is echter uiteindelijk door de Eerste Kamer verworpen.58 Op dit moment zijn dus de regels de Bao en de Bass van toepassing over aanbesteding van overheidsopdrachten. De inhoud van deze besluiten is een rechtstreekse vertaling van de europese richtlijnen, en verschilt inhoudelijk niet van elkaar. De feitelijke situatie op dit moment is dus dat men kan aanbesteden op grond van de regels uit de richtlijn. Aanbestedingswet I Wetsvoorstel Zoals opgemerkt is het wetsvoorstel voor een nieuwe aanbestedingswet afgestemd door de Eerste Kamer. Omdat in het voorstel het beleid van ons kabinet cumuleert, past het om hier kort te behandelen. In het wetsvoorstel komt transparantie slechts tweemaal voor.59 De eerste maal noemt de aanbestedingswet de verplichting voor opdrachtgevers om transparant te handelen, de tweede maal laat het wetsvoorstel ruimte voor een AMvB om het transparant handelen verder in te vullen en daar voorschriften voor op te stellen. Dit kan middels een AMvB direct gedaan worden, maar het voorstel laat ook ruimte om deze bevoegdheid om nadere voorschriften te
52 53
artikel 3 tweede lid jo 1(b) Wob. prof. mr. L.J.A. Damen c.s., 2003 7e druk, Bestuursrecht 1, Systeem, bevoegdheidsuitoefening, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, pagina 322 54 Staatsblad (Stb.) 31 maart 1993, 212. 55 Richtlijn 2004/18, artikel 80; Richtlijn 2004/17, artikel 71. 56 Artikel 2 Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen 57 Besluiten vastgesteld 16 juli 2005 58 Wetsvoorstel 30501 is op 8 juli 2008 afgestemd. 59 Artikel 11 en 21 wetsvoorstel 30501
JH Merema 2009
21
stellen, en te delegeren. Verder wordt het begrip passende mate van openbaarheid gecodificeerd in het voorstel.60 Memorie van Toelichting In de Memorie van Toelichting komt het begrip transparantie vaker voor. 61 Met name wordt daarbij verwezen naar artikel 21 van het voorstel, waarbij bovengenoemde bevoegdheid wordt gegeven om nadere regels te stellen. In de toelichting van dat artikel staan verder geen duidelijke lijn uitgezet ten aanzien van opdrachten onder de drempels. Het ontbreken daarvan is ook gesignaleerd in de Eerste Kamer. Al met al komt men daar in de zoektocht naar de inhoud van het begrip transparantie dus niet veel verder mee. Concept Besluit Aanbestedingen In de aanloop naar de nieuwe Aanbestedingswet is er begin 2008 een Concept Besluit Aanbestedingen beschikbaar gemaakt.62 Hierin wordt onder andere het toepassingsbereik van het transparantiebeginsel bepaalt op grond van de omvang van de opdracht.63 Deze bagatelbedragen vallen ten opzichte van de Europese drempelbedragen lager uit. Het grijze gebied wat bestaat onder de Europese drempels lijkt op deze manier meer kleur te krijgen. Er wordt een nationale drempel gelegd, waarboven niet meer met een meervoudige onderhandse aanbesteding mag worden gewerkt.64 Deze drempel is echter alleen voor werken geformuleerd. Voor diensten en leveringen is er geen nationale drempel te vinden in het concept besluit. Hiermee lijkt een het inkleuren van het grijze gebied onder de drempel toch enigszins flets uit te pakken. Aanbestedingswet II Op 29 april 2009 werd het nieuwe voorstel (hierna: het voorstel) voor de aanbestedingswet gelanceerd.65 Op dit moment heeft het voorstel de status van Consultatiedocument. Net als het oorspronkelijke, afgestemde, voorstel heeft dit voorstel tot doel het implementeren van de Richtlijnen 2004/17 en 2004/18. Het oudere voorstel is herzien, en er zijn een flink aantal wijzigingen doorgevoerd. In het oude voorstel was er sprake van in totaal 28 artikelen, in het huidige voorstel is dit aantal gegroeid naar 260. Ondanks dat dit niet expliciet in de Memorie van Toelichting genoemd wordt, lijkt het oudere Concept Besluit Aanbestedingen (goed voor 71 artikelen n een storm van kritiek) gentegreerd te zijn in het voorstel. In de
60 61
Artikel l2 lid 1 wetsvoorstel 30501 Memorie van Toelichting wetsvoorstel 30501, algemeen onder 1.2, 2.4, 2.4.3, 3, 4.2.1, 4.2.3, 7; en verder in de toelichtingen van artikel 3, 9-13, 10-12, 21 eerste en tweede lid. Het begrip doorzichtigheid wordt genoemd onder 1.4 en bij de toelichting van artikel 3. 62 Concept 18 april 2009, beschikbaar via www.europadecentraal.nl/documents/dossiers/Aanbestedingen/infoenservice/concept_BA_18408.p df; op het moment van schrijven was het voorstel nog geen kamerstuk. 63 Drempelwaardes zijn 150.000 voor werken, 50.000 voor diensten. 64 Artikel 34 Concept Besluit Aaanbestedingsregels, voor werken ligt deze drempel bij 1.500.000. 65 Beschikbaar zijn het Wetsvoorstel, de Nota van Toelichting en een Consultatiedocument via http://www.ez.nl/Onderwerpen/Huidige_economie/Aanbestedingen/Consultatie_Wetsvoorstel_Aan bestedingswet/. Tevens is 29 april de geboortedag van de schrijver van deze scriptie. Of er sprake is van een hoger vooropgezet plan kan op dit moment nog niet worden uitgesloten.
JH Merema 2009
22
toelichting is te lezen dat er voor het voorstel een prominentere plaats is bedacht voor de beginselen van het Europees Aanbestedingsrecht. Het wetsvoorstel bestaat in feite in twee gedeelte: een algemeen gedeelte waarbij de beginselen van aanbestedingsrecht van toepassing worden verklaard op alle opdrachten, boven n onder de drempel (Hoofdstuk 2), en een gedeelte waarbij er nadere regels worden gesteld voor opdrachten boven de drempel (Hoofdstuk 3 en verder). Materieel lijkt daarmee weinig concreet te veranderen, en vindt er een codificatie plaats van oude rechtspraak over de status van rechtsbeginselen bij aanbestedingen. In het voorstel komt de lezer transparant wederom (slechts) tweemaal tegen.66 De toelichting van artikel 14 laat lezen dat het voorstel uitgaat van twee elementen van het transparantiebeginsel: openbaarmaking van het voornemen een opdracht te plaatsen of een overeenkomst te sluiten, en de motivering van de gemaakte keuze. Vervolgens wordt aan de hand van het Succhi di Frutta arrest het transparantiebeginsel uitgelegd.67 Het begrip passende mate van openbaarheid komt slechts een keer voor in het voorstel. Daarbij gaat het om de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om in een aantal gevallen af te wijken van de passende mate van openbaarheid. Dat kan bij de aankondiging van het voornemen tot het plaatsen van een overheidsopdracht, het sluiten van een overeenkomst of het uitschrijven van een prijsvraag.68 De keuze voor het opnemen van deze mogelijkheid lijkt mij ongelukkig, want op deze wijze creert het voorstel meer onduidelijkheid dan duidelijkheid. Los van het creren van onduidelijkheid is het nog maar de vraag of deze mogelijkheid juridisch gezien stand houdt. De passende mate van openbaarheid is een open norm die per geval genterpreteerd en toegepast wordt door het Hof. Wanneer men het voorstel zou volgen zou een aanbestedende dienst na uigebreide analyse van het vraagstuk tot de conclusie kunnen komen dat er in een concrete geval een aankondiging plaats zou moeten vinden in een naburige lidstaat. Vervolgens zou op basis van het voorstel de aanbestedende dienst toch kunnen besluiten deze aankondiging achterwege te laten. Dit lijkt mij innerlijk tegenstrijdig en indruisen tegen het gemeenschapsrecht. Tot slot valt op dat de extra drempel van het oude voorstel voor werken is komen te vervallen. Daar schreef het voorstel nog voor dat indien een werk een omvang had van meer dan 1.500.000, de meervoudige onderhandse aanbesteding uitgesloten was. In het huidige voorstel is het in principe mogelijk om niet-openbaar aan te besteden tot de Europese drempels. Al met al lijkt het voorstel wel meer aandacht te geven voor de Europeesrechtelijke context van aanbesteden. Anderzijds is het wel zo dat de beginselen algemeen
66 67
Artikel 14 lid 1 en artikel 107. C-496/99 P, 29 april 2004, Succhi di Frutta, hieronder uitgebreid behandeld onder Hoofdstuk 5. 68 Artikel 14 lid 2. De uitzonderingen zijn: uitzonderingen van de wet of in een te maken AMvB (tenzij er sprake is van een II-B dienst, zie artikel 14 lid 3); een bijzondere omstandigheid of objectieve rechtvaardigingsgrond, en gevallen genoemd in artikel 12 lid c (dit zijn de gevallen waar een aanbestedende dienst vrijwillig gekozen heeft om voor het sluiten van een overeenkomst concurrentie open te stellen).
JH Merema 2009
23
worden benaderd, en niet veel verder uitgewerkt in het voorstel worden genoemd. Op deze wijze is het een codificatie van recht, waarbij de houdbaarheid bepaalt wordt door het verder uitwerken van de beginselen door het Hof. Concreet is het op dit moment zo dat de rechtspraak mijns inziens inmiddels verder uitgewerkt is dan de wetgeving die deze zou moeten codificeren. Het voorstel voegt in materile zin niets toe op dit vlak. Hoogstens zou het voorstel in deze vorm kunnen helpen bij het verhogen van het bewustzijn van aanbestedende diensten door te wijzen op de aanwezigheid van dergelijke beginselen. Mijns inziens is wetgeving daar primair niet voor bedoeld.
4.3.2
Decentraal
Op decentraal niveau kennen we in Nederland als regelgevende instanties gemeentes, provincies en waterschappen. Er komt in het algemeen geen regelgeving van dit niveau vandaan ten aanzien van aanbestedingsrecht, of specifiek over het transparantiebeginsel. Op beleidsvlak ligt dit anders. Nagenoeg alle bestuursorganen kennen inmiddels in meer of mindere mate een inkoopbeleid. Daarin wordt vastgelegd welke opdrachten onder welke voorwaarden op welke wijze gegund dienen te worden. Uiteraard is dit beleid intern gericht, en alleen bindend voor de eigen organisatie. Toch is wel wel van belang, omdat rechters het handelen van het bestuursorgaan ook zullen toetsen aan de eigen beleidsregels. Omdat de regels op Europees en nationaal niveau niet veel ruimte overlaten voor opdrachten boven de drempel, vindt men met name beleid terug over opdrachten onder het drempelbedrag. Daarin kan men van alles terug vinden: van opdrachten tot drie miljoen euro die meervoudig onderhands kunnen worden gegund, tot leveringen van een ton die Europees dienen te worden aanbesteedt. Soms is een bestuursorgaan te streng voor zichzelf gezien bijvoorbeeld de Richtlijn 2004/18, en soms dicht men zichzelf een grotere vrijheid toe dan men eigenlijk heeft. Een (bestuurs)rechter zal bij een geschil het inkoopbeleid van het bestuursorgaan bij zijn oordeel betrekken. Daarbij dient de rechter altijd waakzaam te zijn op de inpasbaarheid van het geformuleerde beleid binnen het Europees aanbestedingsrecht. De behandeling van de precieze vorm en inhoud van transparantie in het beleid van verschillende opdrachtgevers valt verder buiten het bereik van deze scriptie.
JH Merema 2009
24
5
5.1
Het transparantiebeginsel in de rechtspraak

Transparantie en het non-discriminatie beginsel
Zoals hierboven uitgelegd, is er een sterke samenhang tussen non-discriminatie en transparantie. Kort gezegd is het zo dat zonder transparantie de non-discriminatie niet kan worden gewaarborgd en/of gecontroleerd. Om grip te krijgen op deze begrippen is het interessant om te kijken naar gevallen die buiten de werking van de Richtlijn vallen. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat het opdrachten betreffen onder de drempel, of omdat het gaat om concessies. In het Unitron Scandinavia arrest uit 1999 was sprake van een concessie tot levering, en werd de verbinding tussen het transparantiebeginsel en het non-discriminatiebeginsel als volgt geformuleerd: Het beginsel van non-discriminatie op grond van nationaliteit mag evenwel niet eng worden uitgelegd. Het [beginsel van non-discriminatie] verplicht onder meer tot transparantie, opdat de aanbestedende dienst zich ervan kan vergewissen dat het wordt nageleefd.69 Van een jaar later is het Telaustria arrest.70 In dit arrest wordt het uitgangspunt van Unitron Scandinavia bevestigd, en uitgebreid met de volgende formulering: Immers *+ houdt dit verbod [op discriminatie] onder meer een verplichting tot transparantie in, zodat de aanbestedende dienst kan vaststellen, of het wordt nageleefd. 71 Uit 2003 is het Wienstrom arrest.72 Hierin wordt vanuit de samenhang tussen transparantie en non-discriminatie recht gesproken over een concessie, een opdracht die buiten de werking van de richtlijnen valt. De mogelijkheid van controle achteraf, middels het transparantiebeginsel, is hier bepalend voor de rechtmatigheid van de aanbestedingsprocedure. Inschrijvers dienen gelijke kansen te krijgen, en zij moeten zich in een gelijke positie bevinden in alle fases van het aanbestedingstraject.73 De verbinding tussen non-discriminatie en transparantie is ook hier cruciaal: Voorts verplicht het beginsel van gelijke behandeling tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd, hetgeen met name inhoudt dat de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.74 Een jaar later wees het Hof het eerder genoemde arrest Succhi di Frutta.75 Hierin vat het bovenstaande arresten samen, en scherpt het de eisen aan transparantie ten behoeve van de non-discriminatie aan. Daarnaast formuleert het maatstaven voor transparantie:
69
C-275/98, 18-11-1999, Unitron Scandinavia, r.o. 31 C-324/98, 7-12-2000, Telaustria 71 C-324/98, 7-12-2000, Telaustria, r.o. 61 72 C-448/01, 04-12-2003, EVN and Wienstrom 73 Zie Wienstrom, r.o. 47 74 Zie Wienstrom, r.o. 49 75 C-496/99 P, 29 april 2004, Succhi di Frutta
70 70
JH Merema 2009
25
108 Er zij aan herinnerd dat uit vaste rechtspraak van het Hof volgt dat, wat openbare inschrijvingen betreft, de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers moet respecteren *+ 109 Uit de rechtspraak volgt eveneens dat dit beginsel tot transparantie verplicht, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd *+. 110 Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. 111 Het beginsel van doorzichtigheid, dat er het corollarium van vormt, heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk genformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Het Hof eist dus voldoende transparantie vooraf (r.o. 111 tweede zin) en achteraf (r.o. 109), om zo de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke concurrentie te bewerkstelligen (r.o. 110) met als doel het waarborgen van het non-discriminatie beginsel (r.o. 111 eerste zin). Het Hof breidt zijn formulering uit Wienstrom dus in Succhi di Frutta uit met het openen van mededinging, wat een een gezonde en daadwerkelijke mededinging met toepassing van het non-discriminatiebeginsel tot doel heeft.
5.2
Adressanten van de transparantieverplichting
Voor wie is nu deze transparantieverplichting van toepassing? Het transparantiebeginsel is een beginsel voortvloeiend uit het EG-Verdrag. Volgens staande jurisprudentie op dit gebied gelden de verplichtingen uit het EG-Verdrag met name voor instellingen die onder het gezag of toezicht van een overheidsinstantie of de staat staan.76 Dit betekent dat de overheden van de lidstaten, zoals een gemeente, provincie of rijksoverheid, zijn gebonden aan de beginselen van het EG-Verdrag. Maar ook betekent het dat instellingen zoals politiekorpsen, onderwijsinstellingen, academische ziekenhuizen etc. de verdragsbeginselen in acht dienen te nemen, mits zij onder het gezag of toezicht van een overheidsinstantie of de staat staan. Voor aanbestedingszaken waarbij het toezichtscriterium een rol speelde, is dit voor het eerst expliciet gemaakt in het Waalse Bussen arrest uit 1996.77 Hierbij wordt het
76
152/84, 26-02-1986, Marshall, r.o. 49; 103/88, 22-07-1989, Fratelli Costanzo, r.o. 30, 31 en 32; C188/89, 12-07-1990, Foster, r.o. 18 77 C-87/94, 25-04-1994, Commissie/Belgie (Waalse Bussen), r.o. 51 en 54
JH Merema 2009
26
transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel als een algemeen beginsel genoemd van het aanbestedingsrecht. In het bovengenoemde Telaustria arrest wordt het transparantiebeginsel ook direct van toepassing verklaard op de aanbestedende dienst.78 In recentere rechtspraak uit 2007 wordt dit nog eens bevestigd in het Medipac arrest:79 Volgens vaste rechtspraak zijn aanbestedende diensten die een offerte accepteren, zelfs indien de waarde van de opdracht in een openbare aanbestedingsprocedure onder de drempel blijft van de richtlijnen waarin openbare aanbestedingen door de gemeenschapswetgever zijn geregeld en de opdracht dus niet onder de werking van die richtlijnen valt, niettemin verplicht zich te houden aan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie. 80 Volgens vaste rechtspraak gelden de uit de communautaire richtlijnen voortvloeiende verplichtingen met name voor organisaties of lichamen die onder gezag of toezicht van een overheidsinstantie of van de staat staan *+
81
De conclusie hieruit: een aanbestedende dienst kan zich niet onttrekken aan het transparantiebeginsel. Dat geldt dus zowel voor overheden als instellingen die onder het invloed- en toezichtcriterium vallen.
5.3
Het toepassingsbereik buiten de richtlijnen
Het transparantiebeginsel is nadrukkelijk en precies geregeld in de richtlijnen. Echter, buiten de richtlijnen is het minder duidelijk wat de omvang is van het transparantiebeginsel. Er zijn drie soorten opdrachten die buiten de directe werking vallen van de aanbestedingsrichtlijnen: opdrachten onder de communautaire drempel; B-diensten; opdrachten die buiten het begrip overheidsopdracht van de richtlijnen vallen (bijvoorbeeld concessieovereenkomsten). De beginselen van het EG recht, waaronder het transparantiebeginsel, werken ook door voor deze categorien opdrachten. In deze paragraaf zal de jurisprudentie worden besproken die een nadere invulling geeft aan het transparantiebeginsel voor opdrachten buiten de richtlijnen. Hierboven is genoemd dat op opdrachten die buiten de toepassing vallen van de richtlijn, nog steeds vallen onder het bereik van de beginselen van het EG-Verdrag, en van het aanbestedingsrecht. Dat dit zo is voor opdrachten onder de drempelwaarde van de richtlijn is bevestigd in de beschikking Vestergaard.82 Hieruit volgt dat, ondanks het feit dat een opdracht voor de uitvoering van werken onder de in richtlijn 93/37 vastgestelde drempelwaarde blijft en dus
78 79
Telaustria, r.o. 62 C-6/05, 14-06-2007, Medipac 80 C-6/05, 14-06-2007, Medipac, r.o. 33 81 C-6/05, 14-06-2007, Medipac, r.o. 43 82 C-59/00, 3-12-2001, Vestergaard, r.o. 21
JH Merema 2009
27
niet onder de werkingssfeer van deze richtlijn valt, de wettigheid van een clausule in het bestek voor deze opdracht moet worden beoordeeld in het licht van de fundamentele regels van het Verdrag, waarvan het in artikel 30 van het Verdrag genoemde vrij verkeer van goederen deel uitmaakt. Cie. Frankrijk 2005 In 2005 bevestigt het Hof eerdere jurisprudentie in een zaak over wettelijk voorgeschreven eisen ten aanzien van de invulling van projectleiding tussen de Commissie en Frankrijk:83 Dit is onder meer het geval met betrekking tot overheidsopdrachten voor dienstverlening waarvan de waarde beneden de door richtlijn 92/50 vastgestelde grenzen blijft. Het enkele feit dat de gemeenschapswetgever heeft gemeend dat de bijzondere en strenge procedures van de richtlijnen betreffende overheidsopdrachten niet geschikt zijn wanneer het gaat om overheidsopdrachten van geringe waarde, betekent niet dat deze van de toepassing van het gemeenschapsrecht zijn uitgesloten *+. Ook overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van richtlijn 92/50 vallen, zoals concessieovereenkomsten, blijven onderworpen aan de algemene regels van het Verdrag *+ Hier wordt dus expliciet verwezen naar artikel 30 van het Verdrag. Dit betekent dat alle beginselen onverkort van toepassing zijn. Ambulancediensten Ierland In het arrest over ambulancediensten uit Ierland ging het over het onderhands plaatsen van een dienst ter waarde van zeven miljoen pond.84 De dienst in dit geval was het verrichten van ambulancediensten voor spoedhulp. Deze dienst werd al sinds de jaren zestig uitgevoerd door de brandweerdienst van Dublin in opdracht van deze stad. De uitspraak eindigt met de constatering van het Hof dat de brandweerdienst op grond van een eigen bevoegdheid de spoedeisende dienst zou mogen uitvoeren, en dat met eigen middelen doet. Het Hof constateert dat er geen sprake is van het plaatsen van een overheidsopdracht en komt dus niet toe aan een diepere analyse. Advocaat Generaal Stix-Hackl besteed inhoudelijk in haar conclusie wel aandacht aan de problematiek van opdrachten buiten de richtlijn.85 Zij constateert dat door het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst, de opdracht niet valt onder de werking van de richtlijn 92/50.86 Daarmee bevinden we ons in het speelveld van het primair gemeenschapsrecht en de beginselen van het aanbestedingsrecht. Hierbij noemt zij de volgende uitzonderingen op de transparantieplicht: Geringe gevolgen van de gunning op basis van de omvang; Uitdrukkelijk in het Verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden, zoals openbare orde of gezondheid; Niet uitdrukkelijk in het Verdrag opgenomen rechtvaardigingsgronden of gronden van algemeen belang, zoals gerechtvaardigde beperkingen van de
83 84
C-264/03, Cie. Frankrijk, r.o. 33 C-532/03, 18-12-2007, Commissie Ierland, Ambulancediensten Ierland 85 C-532/03, 14-09-2006, Conclusie Stix-Hackl 86 C-532/03, Stix-Hackl, onder 50, tweede zin.
JH Merema 2009
28
vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld de bescherming van consumenten; Toepassing van artikel 86 EG, waarbij uitsluitende of bijzondere rechten verleend worden; Toepassing van de uitzonderingen van de richtlijnen; Toepassing van artikel 6 van richtlijn 92/50, wanneer er sprake is van een alleenrecht. Het Hof spreekt in jurisprudentie van slechts twee categorien uitzonderingen: objectieve rechtvaardigingsgronden, en bijzondere omstandigheden. Hieronder zal de jurisprudentie worden behandeld over deze twee categorien.
5.3.1
Objectieve rechtvaardigingsgronden
Coname In het Coname arrest heeft het Hof aangenomen dat er objectieve rechtvaardigingsgronden zijn voor een uitzondering op de 87 transparantieverplichting. Behoudens objectieve rechtvaardiging vormt een dergelijke ongelijke behandeling, die, doordat alle in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen worden uitgesloten, voornamelijk in het nadeel van deze laatste ondernemingen is, evenwel een door de artikelen 43 EG en 49 EG verboden indirecte discriminatie op grond van nationaliteit.88 Wat dan een objectieve rechtvaardiging zou kunnen zijn, laat het Hof in deze zaak verder open. Aangenomen wordt dat het Hof bedoelt dat het gunnen van zogenaamde in-house opdrachten, ook wel inbesteden genoemd, een objectieve rechtvaardigingsgrond zou kunnen zijn.89 Het transparantiebeginsel zou in dergelijke gevallen buiten toepassing kunnen worden gelaten. Dit komt naar voren in de volgende arresten. Teckal In dit arrest uit 1999 werd vastgesteld wat regels zijn in geval van een in-house opdracht.90 In deze zaak ging het om de gemeente Viano die een overeenkomst voor het beheer van de verwarmingsinstallaties van een aantal gebouwen van de gemeente had gesloten met AGAC, een consortium van gemeenten waar ook de gemeente Viano in deelnam. Teckal, een concurrent van AGAC, kwam tegen het sluiten van deze overeenkomst in verweer en stelde zich op het standpunt dat Viano een aanbesteding had moeten houden. Het Hof stelde dat het maar de vraag was of er sprake was van een overeenkomst tussen twee afzonderlijke personen. De richtlijnen zijn volgens het Hof alleen van toepassing wanneer er een overeenkomst wordt gesloten tussen een territoriaal lichaam en een zelfstandig persoon die daar rechtens van gescheiden is. Wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd
87 88
C-231/03, 21-07-2005, Coname C-231/03, 21-07-2005, Coname, r.o. 19 89 Bergevoet, 2008, De toepassing van het transparantiebeginsel bij niet-gereglementeerde opdrachten nadir beschouwd. 90 C-107/98, 18-11-1999, Teckal
JH Merema 2009
29
het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen, dan zou dit anders zijn.91 Stadt Halle en RPL Lochau In dit arrest uit 2005 wordt de objectieve rechtvaardigingsgrond met zoveel woorden genoemd. Het Hof spreekt over de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen en stelt dat een afwijking van de verplichting de gemeenschapsregels toe te passen strikt moet worden uitgelegd, en dat diegene die zich erop wil beroepen, zal moeten bewijzen dat die uitzonderlijke omstandigheden ook daadwerkelijk bestaan.92 In deze zaak verviel de mogelijkheid van afwijking van de bovengenoemde verplichting doordat er particulier geld in de joint-venture zat.93 De beginselen van het EG-Verdrag moesten in dit geval dus wel worden toegepast.
5.3.2
Bijzondere omstandigheden
Coname In het Coname arrest is het begrip bijzondere omstandigheden gentroduceerd. Bij dit arrest was sprake van een dienstenconcessie, die buiten de werking viel van de Richtlijn. Wat het hoofdgeding betreft, kan blijkens de stukken niet redelijkerwijs worden aangenomen dat, wegens bijzondere omstandigheden zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de comune di Cingia de Botti niet genteresseerd is in deze concessie, en dat de impact op de betrokken fundamentele vrijheden dus als te toevallig en te indirect moet worden beschouwd om te kunnen concluderen dat inbreuk is gemaakt op deze vrijheden.94 In deze rechtsoverweging noemt het Hof als voorbeeld van een bijzondere omstandigheid een zeer geringe economische betekenis. Opmerkelijk is dat de omvang van de opdracht groter was dan die van het drempelbedrag uit de (overigens dus niet toepassing zijnde) richtlijn. Het Hof lijkt met de Coname uitspraak dus een nieuwe de minimis drempel te introduceren voor opdrachten die buiten de werking van de Richtlijn, maar binnen de toepassing van de beginselen van het EGVerdrag vallen. Waar deze drempel zich bevindt, is anybodys guess zoals Trepte het stelt. 95 Het Hof laat zich daar niet over uit. Het Hof stelt verder dat wanneer een opdracht zich onder deze drempel bevindt, er per definitie sprake is van een opdracht met een zeer geringe economische betekenis. Dit levert een bijzondere omstandigheid op, waardoor de aanbestedende dienst redelijkerwijs mag aannemen dat een onderneming in een andere lidstaat niet genteresseerd is in de opdracht. De opdracht hoeft dan niet op grond van het transparantiebeginsel Europees bekend gemaakt worden.
91 92
C-107/98, Teckal, r.o. 50 en 51 C-26/03, 11-01-2005, Stadt Halle en RPL Lochau, r.o. 46 93 C-26/03, Stadt Halle, r.o. 49 94 C-231/03, 21-07-2005, Coname, r.o. 20 95 Trepte 2007, pagina 23
JH Merema 2009
30
Ambulancevervoer Itali De AG onderzoekt in deze zaak of er op grond van het transparantiebeginsel een oproep tot mededinging of aankondiging van een opdracht had moeten komen, of niet. Zij neemt als uitgangspunt op basis van de jurisprudentie dat er op basis van de omstandigheden van het concrete geval steeds gekeken moet worden naar de uitwerking van het transparantievereiste.96 Daarbij gaat zij in op het onderscheid tussen diensten waar de volledige richtlijn op van toepassing is, en de zogenaamde B diensten, waar slechts het primaire recht op van toepassing is. Zij volstaat met de opmerking dat dit onderscheid niet betekent dat B diensten per definitie geen grensoverschrijdend belang hebben.97 Zij gaat echter niet zover om aan te geven op welke wijze de opdracht, als het als een overheidsopdracht aangemerkt zou wordeb, gepubliceerd zou moeten zijn. Wel onderzoekt de AG of er sprake is van uitzonderingen of rechtvaardigingsgronden van het primaire recht. Uiteindelijk concludeert AG Stix Hackl dat er op grond van bovenstaande uitzonderingen of rechtvaardigingsgronden geen omstandigheden blijken te zijn waardoor de diensten zonder enige vorm van bekendmaking konden worden uitgevoerd. Haar conclusie is dan ook dat de aanbestedende dienst op grond van het transparantiebeginsel in ieder geval een aankondiging openbaar had moeten maken, nu er niet gebleken is van omstandigheden die het niet openbaar maken zouden rechtvaardigen. Italiaanse kaderwet voor openbare werken De Italiaanse wetgever heeft de oude aanbestedingsrichtlijnen omgezet in een kaderwet openbare werken per 1994. De Europese Commissie stelt dat deze wet in strijd is met de richtlijn zelf, en met de beginselen van het aanbestedingsrecht. De Italiaanse wet liet namelijk in een aantal situaties toe dat bepaalde werken of diensten onderhands gegund kon worden aan aanvragers, vaak 98 projectontwikkelaars. Het Hof heeft in 2008 uitspraak gedaan in deze zaak. Voor zover deze Italiaanse regels betrekking hebben op opdrachten boven de drempel, zijn ze in strijd met de richtlijn verklaard. Echter, het Hof heeft geoordeeld dat de regels geen strijd met het transparantiebeginsel opleveren wat betreft opdrachten onder de drempel. Omdat de gemeenschapswetgever dit niet heeft gedaan, is er ruimte voor de lidstaten om zelf invulling te geven aan de beginselen van het aanbestedingsrecht voor opdrachten onder de drempel: In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de gemeenschapswetgever er uitdrukkelijk en principieel voor heeft gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten. Voor deze opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd.99 Opmerkelijk is ook dat de Italiaanse wet geen voorbehoud maakt voor gevallen waarbij er een bepaald grensoverschrijdend belang aanwezig is volgens het Coname/Telaustria regime. Het Hof zegt hierover het volgende: Aangezien de richtlijnen, *+, ingevolge artikel 249 EG verbindend zijn ten aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat voor wie zij bestemd
96 97
C-532/03, Stix-Hackl, onder 71 C-532/03, Stix-Hackl, onder 77 98 C-412/04, 21-02-2008, Cie. Italie, Italiaanse kaderwet voor openbare werken 99 C-412/04, 21-02-2008, Cie. Italie, r.o. 65
JH Merema 2009
31
zijn, en de gemeenschapswetgever onder meer door de vaststelling van drempels bepaalde opdrachten van de werkingssfeer van richtlijn 93/37 heeft uitgesloten, zijn de lidstaten niet verplicht om in hun wetgeving ter omzetting van deze richtlijn te bepalen dat de artikelen 43 EG en 49 EG, die enkel gelden onder de in het vorige punt van het onderhavige arrest genoemde voorwaarden, in acht moeten worden genomen.100 Dat deze regels ontbreken, was dus voor het Hof geen aanleiding om strijd met het transparantiebeginsel aan te nemen. Het Hof neemt een directe werking aan van dit beginsel, en het ontbreken van codificatie op dit gebied levert dan ook geen strijd op met de beginselen van het EG-recht: Het feit dat de Italiaanse wetgever *+ niet in dergelijke bepalingen voorziet voor het geval dat vaststaat dat er een bepaald grensoverschrijdend belang bestaat, doet op zich niet af aan de toepasselijkheid van de artikelen 43 EG en 49 EG op deze opdrachten.101 Dit arrest lijkt meer vrijheid te geven voor nationale wetgevers voor wat betreft opdrachten onder de drempels. Het is mijns inziens wel de vraag of in concrete gevallen deze vrijheid en ruimte door het Hof ook gehandhaafd wordt. Tot slot had de Commissie ook aangevoerd dat de manier waarop de aanbesteding bij concessies voor private bouwwerken in de wet verwerkt waren, niet verenigbaar waren met de richtlijn en het EG-Verdrag. De Italiaanse regeling kent voor exploiteerbare openbare werken gunning via onderhandelingen met maximaal drie partijen, die voorafgegaan wordt door een uitnodiging door de aanbestedende dienst en een selectie op grond van een algemeen-belang criterium. Het Hof verklaart de EC niet-ontvankelijk wat betreft deze grief, omdat zij niet genoeg duidelijk heeft gemaakt wat zij Itali nu precies verwijt. Advocaat Generaal Ruiz-Jarabo Colomer gaat wel inhoudelijk in op dit punt.102 Hij constateert dat de EC een punt heeft door te stellen dat deze regels een schending opleveren van het beginsel van gelijke behandeling.103 Daarnaast biedt de Italiaanse regeling de aanbestedende dienst de mogelijkheid om rekening te houden met een wijziging van de inschrijving tijdens de procedure. Dit levert volgens de AG bevoordeling op voor deze inschrijver en dat is volgens vaste rechtspraak van het Hof in strijd met het transparantiebeginsel.104 Italiaanse Brandblushelikopters In 2005 is de zaak gewezen van de Italiaanse Brandblushelikopters.105 De Commissie werd hierin niet ontvankelijk verklaard, en het Hof heeft geen inhoudelijk oordeel gegeven over de zaak. Interessant is de conclusie van AG Jacobs.106 Na het uitbreken van meerdere bosbranden werd in Itali in 2002 de noodtoestand uitgeroepen. Bij beschikking werd door de voorzitter van de ministerraad besloten tot het toestaan van onderhandse aanschaf van blushelikopters, blusvliegtuigen en communicatieapparatuur. Er werden vervolgens twee helikopters van Italiaanse
100 101
C-412/04, 21-02-2008, Cie. Italie, r.o. 67 C-412/04, 21-02-2008, Cie. Italie, r.o. 68 102 C-412/04, 08-11-2006, Conclusie van advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer 103 C-412/04, 08-11-2006, Conclusie, overwegingen 110-112 104 C-87/94, 25-04-1996, Cie. - Belgie 105 C-525/03, 27-10-2005, Cie. Italie, Brandblushelikopters 106 C-525/03, 02-05-2005, Brandblushelikopters, conclusie van AG Jacobs
JH Merema 2009
32
bodem gekocht. De EC was van mening dat de beschikking in strijd is met het gemeenschapsrecht. Zonder enige vorm van bekendmaking was volgens de EC niet gewaarborgd dat de mededinging tussen de potentile inschrijvers kon worden verzekerd.107 Itali verweerde zich door te stellen dat er sprake was van bijzondere omstandigheden. De Commissie redeneert dat door het ontbreken van iedere bekendmaking het gemeenschapsrecht sowieso wordt geschonden. AG Jacobs vermeldt hierover het volgende: Het kan echter niet zo zijn dat niet-bekendmaking het gemeenschapsrecht in ieder geval kan schenden. Indien aan de voorwaarden voor afwijking is voldaan, en een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking van een uitnodiging tot inschrijving derhalve gerechtvaardigd is, kan geen bekendmaking meer worden verlangd. Wanneer de richtlijnen uitdrukkelijk in een afwijking voorzien, kunnen de uit het Verdrag voortvloeiende beginselen geen bekendmakingsvereiste meer opleggen, aangezien deze afwijking anders zinloos zou worden. Volgens mij dient dit naar analogie te worden toegepast, ook wanneer de waarde van een bepaalde overeenkomst onder de toepassingsdrempel van de betrokken richtlijn ligt. Wanneer de omstandigheden normaal gezien het gebruik van een onderhandelingsprocedure rechtvaardigen, zou het absurd zijn wanneer deze rechtvaardiging niet langer geldt indien de waarde van de overeenkomst onder de in de richtlijn vastgelegde drempel ligt. Derhalve zou de afzonderlijke vermelding van niet-bekendmaking in samenhang met de artikelen 43 EG en 49 EG slechts relevant kunnen zijn in gevallen waarin een overeenkomst buiten de werkingssfeer van de betrokken richtlijn valt en er geen omstandigheden zijn die een afwijking als die welke ingevolge de richtlijn is toegestaan, hadden kunnen rechtvaardigen.108 Uiteindelijk faalt de EC in de ogen van de AG in het aanvoeren van voldoende bewijs, met name op het punt dat er in dit geval geen bijzondere omstandigheden zouden zijn die een afwijking van de transparantieverplichting zou rechtvaardigen. De AG constateert enerzijds dat bosbranden in de zomer in het algemeen voorzienbaar zijn in Itali, zodat het verweer dat er sprake is van bijzondere omstandigheden in het algemeen niet zal opgaan. Hij vermeldt aan de andere kant ook dat uitzonderlijke bosbranden wegens uitzonderlijke weersomstandigheden niet per definitie voorzienbaar zijn, en dus wel grond kunnen zijn om van de transparantieverplichting af te wijken.
5.4
De passende mate van openbaarheid
Wanneer is een handeling nu transparant, en wanneer nu niet? In het Telaustria arrest uit 2000 is invulling gegeven aan de verplichting tot transparantie met de term passende mate van openbaarheid: Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt in, dat aan elke potentile inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor
107 108
C-525/03, 02-05-2005, Brandblushelikopters, conclusie van AG Jacobs, onder 37 laatste zin. C-525/03, 02-05-2005, Brandblushelikopters, conclusie van AG Jacobs, 46-49
JH Merema 2009
33
mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. 109 Het Hof laat verder op dit punt open wat verstaan moet worden onder passende mate van openbaarheid, en de onduidelijkheid over wat nu transparant is en wat niet, blijft bestaan. Desondanks leggen veel auteurs op deze term uit het Telaustria arrest de nadruk.110 De discussie gaat dan over wanneer er sprake is van passende mate van openbaarheid, en wanneer niet. Hieruit ontstaat ook de discussie over grensoverschrijdend belang, zie hieronder. Ik volg het nut van deze discussie slechts ten dele. Mijns inziens wordt deze term te eng benadert. Ik lees in de rechtspraak dat het Hof een samenhang stelt tussen het middel passende mate van openbaarheid enerzijds en het doel zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst anderzijds. Het zelf willen invullen van de term passende mate van openbaarheid lijkt dan overbodig, de toetssteen zou mijns inziens moeten zijn of er op proportionele wijze de mededinging is geopend voor de markt, en of de aanbestedingsprocedure op onpartijdigheid kan worden getoetst. Zoals de Engelsen zeggen: the proof of the pudding is in the eating. Als de mededinging geopend blijkt te zijn, dan lijkt daarmee gegeven dat er een passende mate van openbaarheid is geweest bij aanbesteding van de opdracht. Ik zie deze benadering bevestigd in latere arresten, bijvoorbeeld het Universele Bau arrest: Het beginsel van gelijkheid van behandeling, dat de basis van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vormt, verplicht immers tot transparantie, opdat de naleving ervan zou kunnen worden gecontroleerd *+. Deze op de aanbestedende dienst rustende verplichting tot transparantie houdt in, dat aan elke potentile inschrijver passende bekendmaking wordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. 111 Het beginsel van transparantie is dus duidelijk geen doel op zich, maar een middel. Overigens sluit deze interpretatie aan bij de oorspronkelijk tekst van de richtlijn uit de jaren zeventig.112 Daar werden als doel geformuleerd een effectieve mededinging, en de transparantie van de aanbestedende dienst zelf, zodat er supervisie mogelijk was op die aanbestedende dienst.113 Transparantie werd daarin dus duidelijker als middel om de aanbestedende dienst te kunnen controleren op het openen van effectieve mededinging dan dat dat nu het geval is. Wat kan er worden verstaan onder een passende mate van openbaarheid? Uit het Coname arrest blijkt dat een passende mate van openbaarheid niet altijd per se een aankondiging moet zijn:
109 110
C-324/98, 7-12-2000, Telaustria, r.o. 62 Zie onder andere Jan M. Hebly, 2008, Contouren voor een passende voorafgaande publicatie thans duidelijk, Tijdschrift Aanbestedingsrecht januari 2008; en J.W.A. Bergevoet, 2008, De toepassing van het transparantiebeginsel bij niet-gereglementeerde opdrachten nader beschouwd, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht nummer 4, april 2008, p. 113-118 111 C-470/99, 12-12-2002, Universele Bau, r.o. 91 en 92 112 Richtlijn 77/62 113 Trepte, 2007, pagina 18
JH Merema 2009
34
*+ de eisen van transparantie, die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat *+ in staat moeten stellen, toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie vr de toewijzing ervan, zodat deze onderneming, indien zij dat zou hebben gewild, haar interesse voor deze concessie had kunnen tonen.114 Advocaat Generaal Stix-Hackl gaat in haar conclusie in de zaak van de Ambulancediensten Ierland (zie hierboven) verder in op de rechtsoverweging uit Coname. Zij constateert dat het primaire recht niet in alle gevallen een aanbestedingsprocedure in de zin van een aankondiging van opdracht wordt verlangt: Maar zelfs de Commissie wijst er uitdrukkelijk op dat zij de openbaarmakingverplichtingen van richtlijn 92/50 niet wil overbrengen in het primaire recht. Was ingevolge het primaire recht steeds een aankondiging van opdracht noodzakelijk, dan zouden aanbestedende diensten buiten de werkingssfeer van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten aan strengere regels zijn onderworpen dan binnen de werkingssfeer ervan. Daarbij komt dat het Hof in het arrest in de zaak Coname ook bepaalde uitzonderingen op de naleving van uit het primaire recht voortvloeiende verplichtingen heeft toegestaan.115 De AG benoemt het niet met zoveel woorden, maar in samenhang gelezen volgt dus dat uit het transparantiebeginsel kan voortvloeien de verplichting tot een aankondiging van een opdracht in de zin van de richtlijn, een bekendmaking, of het benaderen van bepaalde ondernemingen. Dat is dus een bredere opvatting dan alleen een aankondiging doen. Correos In Spanje speelde de zaak Correos af, waarbij een postdienst onderhands aan een partij (Correos) was gegund.116 Het Hof bepaalde allereerst dat er geen sprake was van een inhouse-opdracht. Daarnaast was onduidelijk of de omvang van de opdracht onder of boven de drempel uitkwam. Het Hof heeft daarom de prejudicile vraag zowel beantwoord in het geval de drempel overschreden zou worden, en wanneer dit niet het geval zou zijn.117 Het Hof neemt stelling over het ontbreken van een oproep tot mededinging: Het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging bij de gunning van een overheidsopdracht voor dienstverlening zoals die in het hoofdgeding, is in beginsel niet in overeenstemming met de vereisten van de artikelen 43 EG en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke behandeling, nondiscriminatie en transparantie (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Parking Brixen, punt 50 en ANAV, punt 22). 118
114 115
C-231/03, 21-07-2005, Coname, r.o. 21 C-532/03, 14-09-2006, Cie. Ierland, Conclusie AG Stix-Hackl, overweging 67 laatste zin, en overweging 68 eerste zin. 116 C-220/06, 18-12-2007, Correos 117 C-220/06, Correos, r.o. 70 118 C-220/06, Correos, r.o. 76
JH Merema 2009
35
Het Hof neemt hier impliciet aan dat er een plicht is voor aanbestedende diensten om voor opdrachten onder de drempel een oproep tot mededinging te doen. Daarbij verwijst het Hof naar overwegingen uit eerdere rechtspraak waarin dit specifiek voor opdrachten in de concessiesfeer werd vastgesteld. In het geval van Parking Brixen ging het in ieder geval om een negen jaar durende opdracht die boven de drempel uitkwam.119 Ook bij ANAV is aannemelijk dat het een omvangrijke vervoersopdracht ging.120 Het is dus opmerkelijk dat een rechtsregel die is vastgesteld in de context van (omvangrijke) concessie overeenkomsten, nu gebruikt wordt als motivering van een overweging die betrekking heeft op een dienst onder de drempel. Het Hof redeneert verder op basis van de uitspraken Parking Brixen en ANAV in het licht van de regels betreffende mededinging: Bovendien volgt uit artikel 86, lid 1, EG dat de lidstaten geen nationale wettelijke regeling dienen te handhaven waaronder de gunning van overheidsopdrachten voor dienstverlening zonder oproep tot mededinging is toegestaan, omdat deze gunning in strijd is met de artikelen 43 EG of 49 EG en met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Parking Brixen, punt 52 en ANAV, punt 23).121 Een nationale wettelijke regeling die onderhands aanbesteden mogelijk maakt, is dus volgens het Hof in strijd met het EG Verdrag. De redenering van het Hof is dat een gunning van een dergelijke opdracht in strijd is met de beginselen en artikel 43 en 49 EG, en dus is een regeling die dergelijke gunningen mogelijk maakt in strijd met het artikel uit de mededingingsparagraaf van het EG verdrag. Het Hof vat het uiteindelijk als volgt samen: De artikelen 43 EG, 49 EG en 86 EG alsook het gelijkheidsbeginsel, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en het transparantiebeginsel moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan overheidsinstanties, buiten de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten om, de verrichting van niet voorbehouden postdiensten in de zin van richtlijn 97/67 mogen toevertrouwen aan een openbare naamloze vennootschap *+ voor zover de overeenkomsten waarop deze regeling van toepassing is *+ de relevante drempel *+ niet bereiken *+.122 Ik lees in deze overweging een duidelijke stellingname tegen onderhands aanbesteden van het Hof voor alle overheidsopdrachten. Men zou kunnen stellen dat het hier gaat om postdiensten, en dat deze regel niet opgaat voor werken, leveringen of diensten. Ten eerste is een dergelijk voorbehoud door het Hof zelf niet gemaakt. Ten tweede redeneert het Hof ook op basis van arresten van buiten de post-richtlijn. Het zou daarom niet voor de hand liggen om dit arrest eng uit te leggen tot post alleen. Het Hof legt met dit arrest een bodem voor transparantie: aanbestedingen zonder oproep tot mededinging mogen niet. Tot op heden is het begrip oproep tot mededinging niet verder uitgewerkt. Zelf begrijp ik het zo dat het Hof bij het noemen van aanbestedingen zonder oproep tot mededinging met name
119 120
C-458/03, 13-10-2005, Parking Brixen C-410/04, 06-04-2006, ANAV 121 C-220/06, Correos, r.o. 77 122 C-220/06, Correos, r.o. 89 onder 3
JH Merema 2009
36
ziet op onderhandse aanbestedingen, ongeacht of deze meervoudig of enkelvoudig zijn. Wat overblijft in dat geval zijn aangekondigde aanbestedingen. Het Hof heeft het pad van oproep tot mededinging in Correos bewandeld, maar is tot op heden hier niet verder op in gegaan. Finse Keukens De passende mate van openbaarheid van Coname kwam ook aan de orde in de volgende zaak. In Finse Keukens ging het om de levering en installatie van cateringuitrusting.123 De waarde van de opdracht viel met ongeveer 177.000 euro onder de drempelwaarde. De aanbestedende dienst had deze opdracht gegund zonder voorafgaande publicatie. De zaak werd door het Hof afgedaan met het oordeel dat de Commissie niet duidelijk genoeg had gesteld wat het Finland nu precies verweet. Inhoudelijk heeft het Hof dus geen oordeel gegeven. Advocaat Generaal Sharpston ging in zijn conclusie wel inhoudelijk op de zaak in. 124 Het standpunt van de lidstaten Finland, Denemarken, Duitsland en Nederland was duidelijk: onder de drempel is het een zaak van nationaal recht hoe invulling gegeven moet worden aan het transparantiebeginsel, zo somt Sharpston op: 61. Finland is van mening dat de verplichting tot transparantie met betrekking tot een opdracht met een lage waarde, niet noodzakelijkerwijs een bepaalde vorm van bekendmaking of de uitvaardiging van een formele uitnodiging tot inschrijving vereist. De toepassing van de verplichting tot transparantie wordt bepaald door de omstandigheden en voornamelijk beheerst door het nationale recht. Denemarken, Duitsland en Nederland ondersteunen dit standpunt van Finland.125 Het argument wordt door de lidstaten versterkt door de opmerking dat er geen duidelijke definitie is van het begrip passende mate van openbaarheid, en dat het daarom een nationale zaak zou moeten zijn om daar verdere invulling aan te geven. 81. Finland, Duitsland en Nederland hebben alle betoogd dat hoewel ook een overheidsinstantie die een buiten de werkingssfeer van de richtlijnen liggende opdracht aanbesteedt de verplichting tot transparantie in acht moet nemen, er nog geen antwoord is op de vraag wat in de context van een concrete aanbestedingsprocedure de passende mate van openbaarheid vormt om aan die verplichting te voldoen. In beginsel staat het aan de aanbestedende overheidsinstantie, onder toezicht van de bevoegde rechter, om te beoordelen of de concrete details van de oproep tot mededinging geigend zijn voor de betrokken opdracht.126 Daarnaast is onbekend wat er nu bedoeld wordt met transparantie en adverteren: 82. Zoals Denemarken en Nederland hebben opgemerkt, levert het gebruik van het woord advertising in de Engelse tekst van het arrest problemen op. Enerzijds impliceert advertising een verplichting tot bekendmaking. Anderzijds zijn de in andere taalversies gebruikte termen (ffentlichkeit in de procestaal van de zaak, het Duits; publicit in het Frans; pubblicit in het Italiaans; publicidad in het Spaans) meer verwant met het Engelse
123 124
C-195/04, 26-04-2007, Commissie/Finland C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, vanaf 53 e.v. 125 C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, onder 61 126 C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, onder 81
JH Merema 2009
37
publicity. Naar mijn mening houdt het begrip publicity niet per definitie een verplichting tot bekendmaking in. Het houdt echter wel een verplichting in om meer te doen dan eenvoudig contact opnemen met een potentile inschrijver en deze onderneming vervolgens de opdracht gunnen. In zijn conclusie in de zaak Telaustria, heeft advocaat-generaal Fennelly opgemerkt dat de Commissie in die zaak betoogd had dat de verplichting tot transparantie geen bekendmaking voorschrijft, een opvatting die hij deelde.127 Ook in deze zaak speelt binnen het begrip openbaarheid een verschil tussen publiceren, adverteren, een bekendmaking (in de zin van de richtlijn) en contact opnemen met (de) potentile inschrijver(s). Kortgezegd stelt AG Sharpston zich op het standpunt dat, omdat het juist zo onduidelijk is wat nu die passende mate is, het beter is om die invulling aan de lidstaten zelf over te laten: 85 *+ Deze drempelwaarde markeert het punt tot waar de wetgever er bewust voor gekozen heeft geen gedetailleerde bekendmakingvereisten op te leggen. Mijns inziens heeft hij met deze keuze impliciet aangegeven welke overheidsopdrachten vanwege hun economische belang dienen te worden onderworpen aan gedetailleerde, gemeenschapsrechtelijke bekendmakingvereisten. Ik ben van mening, dat het Gemeenschapsrecht verlangt dat er in beginsel wel enige openbaarheid aan een dergelijke opdracht wordt gegeven, maar dat het aan het nationale recht wordt overgelaten te bepalen wat die openbaarheid precies inhoudt.128 Sharpston komt dan nog met twee redenen waarom hij het oneens is met de stelling van de Commissie dat er onder de drempel voldaan moet worden aan gedetailleerde bekendmakingvereisten. De eerste reden is dat het subsidiariteitsbeginsel van artikel 5 (lid 2 en 3) EG zich hiertegen verzet. 88 *+ Het opleggen van een gedetailleerde gemeenschapsrechtelijke verplichting om opdrachten met een lage waarde in de gehele Gemeenschap bekend te maken, zou deels afbreuk doen aan datgene wat de wetgever met richtlijn 93/36 beoogde. De drempelwaarden in de diverse richtlijnen inzake overheidsopdrachten bakenen de grens af tussen datgene wat de lidstaten overeen zijn gekomen te harmoniseren op gemeenschapsniveau en datgene wat tot de bevoegdheid van de lidstaten moet blijven behoren. Naar mijn mening volgt hieruit dat de vaststelling op gemeenschapsniveau van gedetailleerde bekendmakingsvereisten voor opdrachten met een lage waarde, niet verenigbaar is met het subsidiariteitbeginsel.129 In de literatuur is dit argument ook terug te vinden. Zo benoemt Trepte dit, waarbij hij opmerkt sealing the fate of the fast disappearing concept of subsidiarity130. De tweede reden is dat het in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, aangezien er in geen enkele gemeenschappelijke wettekst regels zijn te vinden over de invulling van het transparantiebeginsel onder het drempelbedrag. Deze rechtszekerheid wordt nog eens versterkt door de soms tegenstrijdige opstelling van de Commissie:
127 128
C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, onder 82 C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, onder 85 129 C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, onder 88 130 Trepte 2007, pagina 19
JH Merema 2009
38
De Commissie heeft recentelijk, in het kader van de gunning van opdrachten voor noodambulancediensten die niet onder de aanbestedingsrichtlijnen vielen, betoogd dat een nationale of internationale oproep tot inschrijving niet was vereist om de passende mate van openbaarheid te verzekeren, en dat een aan bepaalde ondernemingen gerichte brief kon volstaan. Deze stelling is direct in tegenspraak met het standpunt dat de Commissie in de huidige zaak heeft ingenomen.131 Met deze twee redenen stelt de AG zich op het volgende standpunt: Ik ben derhalve van oordeel dat de vraag wat een toereikende mate van bekendmaking is voor opdrachten met een lage waarde valt onder het nationale recht. Wanneer de Commissie na onderzoek van mening is dat de nationale regels die in een bepaalde lidstaat gelden voor openbare aanbestedingen, tekort schieten voor wat betreft het verzekeren van voldoende transparantie, en zo de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling in gevaar brengen, zal zij ongetwijfeld een beroep wegens nietnakoming instellen tegen de betrokken lidstaat. Op die manier worden de middelen van de Commissie en het Hof wellicht doeltreffender besteed dan het geval is bij onderzoeken van gestelde gevallen van niet-nakoming bij de gunning van opdrachten met een lage waarde.132 En daar kan de Commissie het mee doen. Volgens AG Sharpston dient Europa zich niet te bemoeien met de invulling van het begrip transparantie onder de drempelwaardes, zowel op grond van subsidiariteit als op grond van de rechtszekerheid. Conclusie Al met al kan men stellen dat transparantie ingevuld wordt door de eis van passende mate van openbaarheid. Wat de best passende mate van openbaarheid is voor een zaak, wordt bepaald door de omstandigheden van het concrete geval. Het grensoverschrijdende belang is zon omstandigheid die de passende mate van openbaarheid bepaalt.
5.5
Het grensoverschrijdend belang
An Post In de An Post zaak speelde het gunnen van een B-dienst.133 In deze zaak had de Ierse minister van Sociale zaken in 1992 een overeenkomst gesloten met de Ierse post (An Post), zonder een voorafgaande aankondiging. Op grond van deze overeenkomst konden rechthebbenden op sociale uitkeringen de hun verschuldigde bedragen innen op de postkantoren. De overeenkomst werd tussentijds een aantal keer verlengd tot uiteindelijk 2002. Ook deze zaak werd kort door het Hof afgedaan omdat de Commissie er in de ogen van het Hof niet in slaagde om zijn klacht voldoende te motiveren. Het Hof wees het arrest met een interessante afweging: Voor diensten die onder bijlage I B bij richtlijn 92/50 vallen, is de gemeenschapswetgever immers *+ uitgegaan van het vermoeden dat de opdrachten voor het verlenen van dergelijke diensten, gelet op de specifieke
131 132
C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, onder 90 C-195/04, 18-01-2007, Conclusie AG Sharpston, onder 98 133 C-507/03, 13-11-2007, Commissie Ierland, An Post
JH Merema 2009
39
aard ervan, a priori geen grensoverschrijdend belang hebben dat kan rechtvaardigen dat de gunning ervan plaatsvindt na een aanbestedingsprocedure die ondernemingen uit andere lidstaten de mogelijkheid dient te bieden, kennis te nemen van de aankondiging van de opdracht en een offerte in te dienen. Om deze reden schrijft richtlijn 92/50 voor deze categorie diensten enkel een bekendmaking ex post voor. 134 Dit is interessant. Het Hof constateert hier dat I B opdrachten onder de drempel in beginsel geen grensoverschrijdend belang hebben. Dit doet vermoeden dat een onderzoeksplicht voor de aanbestedende dienst zoals de EC deze voorstaat, hier dan ook niet geldt. Het Hof haast zich vervolgens om te benadrukken dat de beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing zijn, en dat wanneer er wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, er op grond van het transparantiebeginsel alsnog Europees aanbesteed dient te worden.135 Advocaat Stix-Hackl gaat in haar conclusie dieper in op de zaak.136 Zij constateert dat het Hof uitgebreide jurisprudentie heeft over de vraag of het primaire recht ook doorwerken binnen het bereik van de richtlijnen.137 De fundamentele regels van het gemeenschaprecht blijven gelden, zij het dat de toepassing van het primair recht is beperkt voor zover de feiten door specifieke regels worden geregeld. Hierin is het lex-specialis-beginsel herkenbaar.138 Daarom is het de kernvraag of de transparantieplicht voor I B diensten in de richtlijn uitputtend is geregeld. Als dat zo is, dan is op grond van het lex specialis beginsel het primaire recht niet van toepassing. De AG concludeert dat de richtlijn geen uitputtende regeling bevat met betrekking tot de transparantie inzake het plaatsen van niet-prioritaire dienstverleningen.139 Zij laat ook zien dat het tegendeel niet logisch is. Als het namelijk zo zou zijn dat de richtlijn wel uitputtend de I B diensten regelt, dan zou er vanuit het primaire recht een strenger (Coname en Telaustria) regime van toepassing zijn voor opdrachten die buiten het bereik van de richtlijn vallen (bijvoorbeeld opdrachten onder het drempelbedrag) dan voor opdrachten die boven de drempel, maar onder de I B lijst vallen. Dit zou onwenselijk en onlogisch zijn. Wel noemt zij een alternatief om de bestaande norm af te zwakken voor de buiten de richtlijn vallende opdrachten, en voor de I B diensten deze lagere norm vervolgens toe te passen. Uiteindelijk vult de AG het transparantiebeginsel in voor de onderliggende casus. Het is de regel dat op basis van het transparantiebeginsel een aanbesteding wordt bekendgemaakt. Daarop bestaan er een aantal uitzonderingen en rechtvaardigingsgronden. In deze zaak ziet de AG geen gegronde redenen om voorbij te gaan aan de verplichting tot enige bekendmaking.140 Tot slot bespreekt de AG het argument van Ierland dat de handelswijze van de Commissie in strijd is met het beginsel van bescherming het
134 135
C-507/03, r.o. 25 C-507/03, r.o. 26-31 136 C-507/03, Conclusie Stix-Hackl, 14-09-2006 137 C-507/03, Conclusie Stix-Hackl, 14-09-2006, r.o. 44-51 138 De AG verwijst hierbij naar de arresten C-37/92, 12 oktober 1993, Vanacker en Lesage, r.o, 9; C-324/99, 13 december 2001, DaimlerChrysler r.o. 32, en C-322/01, 11 december 2003, Deutscher Apothekerverband, r.o. 64. 139 C-507/03, Conclusie Stix-Hackl, 14-09-2006, r.o. 67 140 C-507/03, Conclusie Stix-Hackl, 14-09-2006, r.o. 80
JH Merema 2009
40
gewettigd vertrouwen en het rechtszekerheidsbeginsel. Ierland draagt dit aan omdat de Commissie verwijst naar rechtspraak die nog niet gewezen was op het moment van beslissing door Ierland. De AG verwijst hierover naar uitleggingsarresten, waar bepaald is dat arresten die op grond van een prejudicile procedure worden uitgesproken, in beginsel terugwerkende kracht hebben. Zowel Telaustria als Coname waren prejudicile procedures, en hebben daarom terugwerkende kracht.141 De uiteindelijke conclusie van AG Stix-Hackl is dat B-diensten met een omvang boven de drempel met een oproep tot mededinging geplaatst moeten worden. Het Hof is aan een dergelijk oordeel vooralsnog niet toegekomen. Secap en Santorso In deze gevoegde zaken gaat het om een Italiaanse regeling van de gemeente Turijn voor abnormaal lage inschrijvingen, welke in strijd zou zijn met het gemeenschapsrecht.142 Deze regeling geeft aanbestedende diensten om bij opdrachten onder de drempelwaarde abnormaal lage inschrijven direct uit te sluiten, zonder te hoeven verifiren wat de reden voor de lage inschrijving is. Voor opdrachten boven de drempelwaarden kent de Italiaanse regeling wel een dergelijke verificatieprocedure. Deze verificatieprocedure is verplicht op grond van reeds lang bestaande, en vaste, jurisprudentie.143 Secap en Santoroso zijn beide vennootschappen die hadden deelgenomen in een door de gemeente uitgeschreven aanbesteding voor de uitvoering van werken. Zij waren in eerste instantie geselecteerd voor een opdracht, maar werden gepasseerd door inschrijvers die in eerste instantie als abnormaal lage inschrijver geweigerd hadden moeten worden op basis van de Italiaanse regelgeving. De waarde van beide opdrachten lag lager dan de communautaire drempel. De Italiaanse hogere rechter besloot een tweetal prejudicile vragen te stellen. Het Hof herhaalt allereerst dat de werking van het gemeenschapsrecht voor opdrachten onder de drempel niet is uitgesloten. Vervolgens bevestigt het Hof dat voor toepassing van de beginselen van het EG recht vereist is dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.144 Vervolgens buigt het Hof zich over de vraag of het toegestaan is om abnormaal lage inschrijvingen uit te sluiten zonder verificatieprocedure. Daarbij neemt het Hof de conclusie van de AG over dat bij opdrachten met een grensoverschrijdend belang de regeling van de gemeente Turijn tot indirecte discriminatie kan leiden. De beoordeling of er sprake is van een grensoverschrijdend belang, is volgens het Hof aan de aanbestedende dienst. Daarbij wordt door het Hof het volgende opgemerkt: Een regeling kan evenwel op nationaal of op lokaal niveau objectieve criteria vaststellen die duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Een dergelijk criterium zou met name een groter bedrag kunnen zijn dat met de betrokken opdracht is gemoeid, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken. Het bestaan van een dergelijk belang zou eveneens
141 142
C-507/03, Conclusie Stix-Hackl, 14-09-2006, r.o. 82 C-147/06 en C-148/06, 15-05-2008; Secap tegen Comune di Torino, en Santorso tegen Comuni di Torino (Hierna: Secap) 143 103/88, 22-06-1989, Fratelli Costanzo 144 C-147/06 en C-148/06, 15-05-2008, SECAP r.o. 21
JH Merema 2009
41
kunnen worden uitgesloten wanneer bijvoorbeeld de betrokken opdracht een zeer geringe economische betekenis heeft *+.145 Het staat dus een lidstaat vrij om zelf een definitie te formuleren van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Deze regel werd ook door de AG aangedragen in zijn conclusie.146 Daarbij zou volgens het Hof een rol spelen de plaats van uitvoering, en de omvang van de opdracht. Ik concludeer uit de laatste zin van bovenstaand citaat dat voor de bepaling van de zeer geringe economische betekenis de raming van de aanbestedende dienst doorslaggevend is. Anders zou mijns inziens met de vaststelling dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving voor een opdracht onder de drempel, een zeer geringe economische betekenis een gegeven zijn. Het Hof heeft juist die conclusie niet getrokken. Het Hof nuanceert vervolgens bovenstaande met de laatste zin van deze rechtsoverweging: Er dient echter rekening mee te worden gehouden dat in sommige gevallen de grenzen door agglomeraties op het grondgebied van verschillende lidstaten heen lopen en dat in dergelijke omstandigheden zelfs opdrachten van geringe waarde een duidelijk grensoverschrijdend belang kunnen vertonen.147 Het Hof zegt hiermee feitelijk dat de afstand tot de grens bepaalt in hoeverre kleine opdrachten onder de drempel een grensoverschrijdend belang kunnen hebben. Dit lijkt mij een extra rechtsonzekerheid in het leven te roepen: gemeente Den Helder zou dan met een onderhands gegunde opdracht wel wegkomen, waar gemeente Emmen een bekendmaking zou moeten doen, om Duitse aannemers in de gelegenheid te stellen om een inschrijving te doen. Hetzelfde regime leidt dus op basis van het transparantie- en non-discriminatiebeginsel tot verschillende beoordelingen bij gelijksoortige opdrachten. Wat mij ook niet duidelijk is na lezing van deze overweging, is hoe het Hof het verschil in van rechtspositie kan verklaren tussen in mijn voorbeeld de Duitse aannemer die wel kennis kan nemen van de bekendmaking, en de niet geselecteerde aannemer uit de gemeente Den Helder die dus onwetend blijft. Deze laatste heeft een mindere rechtspositie door geen gelegenheid te hebben voor het doen van een inschrijving. Dit lijkt me geen gelukkige en transparante uitkomst, en juist een voorbeeld van rechtsongelijkheid. Daarnaast zou men nog kunnen denken aan de verschillen onderling: moet Luxemburg nu nagenoeg elke aanbesteding in de grensstreken van Duitsland, Belgie, Frankrijk en Nederland aankondigen? Wat is eigenlijk het topografisch gebied waar een opdracht een grensoverschrijdend belang kan hebben? Verschilt dat per opdracht, of kan daar een bepaald aantal kilometers voor worden genomen?
5.6
De vier mogelijkheden van doorwerking van transparantie in de sfeer van bekendmaking
Transparantie werkt door ten aanzien van de bekendmaking. Maar op welke manieren kan die doorwerking nu concreet worden gemaakt? Waar is een aanbestedende dienst nu precies aan toe? Wat mag of moet hij doen in de sfeer van bekendmaking? Wanneer ik de verschillende jurisprudentie en literatuur analyseer,
145 146
C-147/06 en C-148/06, 15-05-2008; SECAP r.o. 31 C-147/06 en C-148/06, 27-11-2007, Conclusie AG Ruiz-Jarabo Colomer, overweging 55 en 56 147 C-147/06 en C-148/06, 15-05-2008; SECAP r.o. 31, laatste zin
JH Merema 2009
42
onderscheid ik een viertal mogelijke systemen van transparantie. Ik heb geprobeerd deze verschillende systemen hieronder weer te geven. Daarbij staat op de y-as de mate van doorwerking van transparantie in de sfeer van bekendmaking aangegeven, en aan de x-as de omvang van de opdracht. Als voorbeeld, en te vinden in alle vier de figuren, bij de omvang ter hoogte van het Europees drempelbedrag (x-as) pas de mate van doorwerking van transparantie in de sfeer van bekendmaking die past bij een Europese aanbesteding (y-as). Vervolgens is gepoogd de ruimtes onder de drempels in te vullen op vier verschillende wijzen.
5.6.1
Minimum doorwerking
Allereerst is er de benadering van de verschillende lidstaten, waaronder Nederland, die zich stellen op het standpunt dat onder de Europese drempel de lidstaten in principe vrij zijn om eigen regels te stellen. Dat betekent dat onder de drempel het transparantiebeginsel wel werkt, maar feitelijk materieel geen rechtswerking heeft. Een lidstaat geeft zelf invulling aan het transparantiebeginsel onder de drempel, zonder dat Europa daar iets over te zeggen heeft. Men krijgt dan een niveau voor de mate van doorwerking onder de drempel van nul. In figuur 1 is dat uitgebeeld door een klein grijs vlak ter hoogte van bijna nul, waarbij alles mag. De lidstaat mag zelf invulling geven aan het transparantiebeginsel, en is daar in vrij zoals AG Sharpston voorstaat in zijn conclusie in Finse Keukens. Feitelijk zou hier geen enkel vlak te zien moeten zijn, voor de duidelijkheid van het schema is volstaan met een zeer klein grijs vlak. Het schema voor deze minimum doorwerking ziet er dan als volgt uit:
EU aanbesteding
niveau doorwerking
alles mag omvang opdracht in

Figuur 1 Minimum doorwerking
EU drempel
5.6.2
Evenredige doorwerking
Een ander system is het systeem van de evenredige schaal. Dit systeem gaat uit van een passende mate van openbaarheid die evenredig is met de omvang van een opdracht. Dit principe ziet men in lokale rechtspraak regelmatig aangehaald. Dit
JH Merema 2009
43
betekent dat bij een omvang van nagenoeg nul, een opdrachtgever nagenoeg geen enkele doorwerking ervaart van het transparantiebeginsel. Wordt de omvang van de opdracht groter, dan zal ook de doorwerking van het transparantiebeginsel zwaarder drukken op de bekendmaking. Een grotere opdracht moet kortweg beter en meer bekend gemaakt worden, tot het niveau dat bij overschrijding van de Europese drempel de mate van bekendmaking overeenkomt met die van een Europese aanbesteding. Schematisch is dit weergegeven in figuur 2:
EU aanbesteding y ? niveau doorwerking
alles mag omvang opdracht in

Figuur 2 Evenredige doorwerking
x EU drempel
Het probleem bij deze tweede benadering is dat bij een denkbeeldige omvang van een opdracht x, bijvoorbeeld vlak bij een Europese drempel, een mate van openbaarheid ter grootte van y hoort. Deze mate van openbaarheid zou dan net onder het niveau van een Europese aanbesteding horen. Als de drempel 206.000 is, dan zou x een opdracht voorstellen van bijvoorbeeld 190.000. Wat is dan een aanbesteding met een mate van openbaarheid van een Europese aanbesteding minus de waarde van 16.000? De vraag is dus hoe een dergelijke mate van openbaarheid er uit ziet; wat is een bijna Europese aanbesteding, en hoe verhoudt zich dat tot een Europese aanbesteding.
5.6.3
Getrapte doorwerking
De derde manier van benadering, is het systeem waar meerdere drempels gehanteerd worden. Het beginsel van transparantie wordt dan gevangen op meerdere niveaus onder de Europese drempel. Dit kan door de invoering van een nationale drempel, waarboven nationaal openbaar moet worden aanbesteed. Het wetsvoorstel Aanbestedingswet kende voor de werken in feite een dergelijke drempel. Onder deze drempel mag men onderhands aanbesteden. Ook hier zou dan de transparantie verder kunnen worden genuanceerd door de hantering van een bagateldrempel. Onder deze drempel kan men enkelvoudig onderhands aanbesteden. Boven de bagatel, maar onder de nationale drempel zou dan meervoudig onderhands aanbesteed kunnen worden. Schematisch ziet dat er zo uit:
JH Merema 2009
44
EU aanbesteding
Nationaal openbaar meervoudig onderhands bagatel drempel onderhands Alles mag EU Drempel
Figuur 3 Getrapte doorwerking
Nationale drempel
5.6.4
Oproep tot mededinging - volledige transparantie
Tot slot is er een systeem denkbaar waarbij de doorwerking van het transparantiebeginsel volledig is en bij elke aanbesteding resulteert in een oproep tot mededinging. De redenatie zou dan zijn dat een aanbestedende dienst een opdracht die onder de drempel valt niet zonder oproep tot mededinging mogen aanbesteden. Een basis voor deze redenatie kan gelezen worden in de conclusie van het Correos arrest.148 De onderhandse aanbestedingen zijn niet meer mogelijk, en vallen dan weg. Er blijven dan twee soorten aanbestedingen over: nationale en Europese. Onder de drempel zouden dan openbare nationale aanbestedingen gehouden moeten worden.
148
C-220/06, 18-12-2007, Correos, r.o. 86 onder 3.
JH Merema 2009
45
Nationaal openbaar
omvang opdracht in
Figuur 4 Volledige transparantie
EU Drempel
Deze benadering is een verregaande, en een moeilijk voorstelbaar systeem voor de praktijk. Ieder aanbesteding zou openbaar moeten zijn. Het gebruik van meervoudig onderhands (ook wel genoemd inschrijven op uitnodiging) of enkelvoudig onderhands (ook wel uit de hand genoemd) zou dan niet meer mogelijk zijn op grond van de beginselen van het EG-recht. Nationale regelingen die onderhands aanbesteden nog wel mogelijk zou maken, zouden in strijd zijn de verplichtingen volgend uit het Europees mededingingsrecht.
5.7
Transparantie ten aanzien van selectie- en gunningscriteria
Transparantie is niet alleen van toepassing op de aankondiging van een opdracht, maar ook op de gunningsbeslissing of het gunningsbesluit zelf, en dan met name op de selectie en gunningscriteria. Het besluit van de aanbestedende dienst dient naderhand controleerbaar te zijn, en het proces om tot dat besluit te komen dient daarom transparant te zijn.149 Ook is het belangrijk dat vooraf duidelijk is waarop men wordt beoordeeld, zowel wat betreft de selectie van de inschrijvers, als ook de uiteindelijke gunning. Dit allemaal om te waarborgen dat er geen partijen onterecht worden uitgesloten of dat partijen onterecht worden bevoordeeld. Uiteindelijk dient natuurlijk de selectie en gunning non-discriminatoir te zijn. SIAC In het arrest SIAC heeft het Hof vastgesteld dat de gunningscriteria voor inschrijvers begrijpelijk dient te zijn.150 Vooraf moet een inschrijver kunnen bepalen op basis van
149
C-19/00, 18-10-2001, SIAC, r.o. 41: Voorts omvat het beginsel van gelijke behandeling een verplichting tot transparantie, opdat de naleving ervan kan worden gecontroleerd (zie, naar analogie, arrest van 18 november 1999, Unitron Scandinavia en 3-S, C-275/98, Jurispr. blz. I-8291, punt 31). 150 C-19/00, 18-10-2001, SIAC, r.o. 42
JH Merema 2009
46
welke criteria de opdracht zal worden gegund. Daarbij hanteert het Hof de volgende norm: Dit betekent meer in het bijzonder dat de gunningscriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk genformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren.151 Het Hof hanteert dus een open norm: de redelijk genformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver. Een lagere rechter heeft hiermee vrij veel ruimte om deze norm aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval in te vullen. Het Hof stelt verder het volgende: Deze verplichting tot transparantie impliceert eveneens dat de aanbestedende dienst de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze moet uitleggen.152 Dit lijkt mij eerlijk, logisch en voor de hand liggend. Toch noemt het Hof dit expliciet, omdat er in deze zaak de begrippen prijs en kosten door elkaar werden gebruikt in de aanbestedingsdocumenten. De uiteindelijke conclusie van dit arrest is dat op basis van het transparantiebeginsel het gunningscriterium duidelijk vermeld moet worden in de aankondiging van de opdracht of het bestek, en de selectiecriteria dienen objectief, relevant en passend voor de betrokken beoordeling te zijn. Er mag geen nadere uitwerking van de gunningscriteria plaatsvinden tijdens de procedure. Wienstrom In het hierboven reeds aangehaalde arrest Wienstrom herhaald het Hof de overwegingen uit SIAC en overweegt dat er geen wijzingen gedurende de aanbesteding mogen worden gedaan: 153 *+ zij vastgesteld dat *+ de beginselen van gelijke behandeling en transparantie van de aanbestedingsprocedures voor de aanbestedende diensten de verplichting inhouden de gunningscriteria gedurende de gehele procedure op dezelfde wijze uit te leggen. De gunningscriteria zelf mogen a fortiori niet worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure. Bijgevolg kan de aanbestedende dienst in geval van nietigverklaring door de beroepsinstantie van een besluit betreffende een gunningscriterium, de aanbestedingsprocedure niet voortzetten en daarbij dat criterium buiten beschouwing laten, aangezien dit zou neerkomen op wijziging van de criteria die op de betrokken procedure van toepassing zijn.154 Een aanbestedende dienst mag dus niet doorgaan met een aanbestedingsprocedure als er criteria wijzigen tijdens die procedure door de aanbestedende dienst zelf, zelfs als in een beroepsprocedure vast komt te staan dat het criterium onwettig is. Een criterium welke ontwettig wordt verklaard, en dus niet meer bepalend is, is ook een gewijzigd criterium, zo redeneert het Hof. Daarnaast heeft het Hof in dit arrest vastgesteld dat de voor de criteria relevante informatie daadwerkelijk controleerbaar moeten kunnen zijn:
151 152
C-19/00, SIAC, r.o. 42 C-19/00, SIAC, r.o. 43 153 C-448/01, 04-12-2003, EVN and Wienstrom 154 C-448/01, EVN and Wienstrom, r.o. 92-94
JH Merema 2009
47
Derhalve moet worden vastgesteld dat een gunningscriterium waarbij geen verplichtingen worden opgelegd die het mogelijk maken de juistheid van de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren, in strijd is met de beginselen van gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten.155 Universele Bau Ook in het Universele Bau arrest heeft het Hof zich uitgelaten over de werking van het transparantiebeginsel ten aanzien van gunningscriteria. Het Hof overwoog het volgende: *+ dat richtlijn 93/37 aldus moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, wanneer hij in het kader van een niet-openbare procedure vooraf afwegingsregels heeft vastgesteld voor de criteria voor de selectie van de gegadigden die tot inschrijving zullen worden uitgenodigd, deze in de aankondiging van de opdracht of in de stukken betreffende de aanbesteding moet vermelden.156 De criteria waarop een aanbestedende dienst een selectie maakt, moeten dus altijd worden vermeld, hetzij in de aankondiging van de opdracht; hetzij in de uitnodiging tot inschrijven of het bestek. Succhi di Frutta In dit arrest was het eens niet een lidstaat, maar de Europese Commissie zelf die als aanbestedende dienst een procedure tegen zich gestart zag. De procedure betrof de levering van fruit aan de Commissie. Het fruit zou vervolgens gratis aan de bevolking van Georgi, Armeni, Azerbeidzjan, Kirgizi en Tadzjikistan worden verstrekt. Het probleem was dat de Commissie voorwaarden veranderde tijdens de aanbestedingsprocedure. Het Hof overwoog in dit arrest het volgende over de gunningscriteria: Het [transparantiebeginsel] impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk genformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn.157 In dit geval werden tijdens de procedure bepaalde inschrijfvoorwaarden gewijzigd door de aanbestedende dienst. De Commissie wijzigde namelijk de betalingsregeling, waardoor het fruit waarvoor een offerte was opgevraagd (wellicht appels), vervangen kon worden door ander fruit (wellicht peren). Dat dit mogelijk was, was niet van tevoren aangekondigd. Gezien de bovenstaande overwegingen van het Hof mag het geen verrassing zijn dat het Hof met die wijzigingen niet akkoord ging.
155 156
C-448/01, EVN and Wienstrom, r.o. 52 C-470/99, 12-12-2002, Universele Bau, r.o. 100 157 C-496/99 P, 29-04-2004, Succhi di Frutta r.o. 110
JH Merema 2009
48
ATI EAC, Stadsdienst Mestre In deze zaak had de gemeente Veneti voor de stad Mestre een aanbesteding gehouden voor personenvervoer.158 In Itali was het tot dan toe door de rechtspraak aanvaardt dat een aanbestedingscommissie een bepaalde speelruimte wordt gelaten, om in de aankondiging van de opdracht algemene criteria te geven, en deze op een later moment verder te specificeren en in subcategorien te verdelen. Dit gebeurde ook in deze aanbesteding. De aanbestedingscommissie besloot na indiening van de enveloppen en na kennisneming van de inschrijflijst (maar voor de opening van de enveloppen) een bepaald criterium verder te specificeren en te bepalen hoeveel punten er gegeven konden worden voor de subcriteria. EAC miste de aanbesteding op een haar na, en besloot naar de rechter te stappen. In de prejudicile vraag wordt de bestaande Italiaanse rechtspraktijk als volgt aan de gemeenschapsrechter voorgelegd: Moeten deze bepalingen *+ aldus worden uitgelegd dat zij elastische normen bevatten op grond waarvan de aanbestedende dienst, *+, mag volstaan met een algemene formulering van de criteria in de aankondiging of het bestek, waarna het zo nodig aan het aanbestedingscomit wordt overgelaten om deze criteria eventueel te specificeren en/of aan te vullen, mits een dergelijke specificatie en/of aanvulling plaatsvindt vr opening van de verzegelde enveloppen die de aanbiedingen bevatten en daarmee geen nieuwe criteria ten opzichte van de reeds in de aankondiging geformuleerde criteria worden ingevoerd?159,160 Het Hof neemt in de uitspraak afstand van de Italiaanse praktijk, en beantwoordt de prejudicile vraag als volgt: Mitsdien moet op de prejudicile vragen worden geantwoord dat artikel 36 van richtlijn 92/50 en artikel 34 van richtlijn 93/38 aldus moeten worden uitgelegd, dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat een aanbestedingscomit een relatief gewicht toekent aan subelementen van een vooraf vastgesteld gunningscriterium, door de bij de vaststelling van het bestek de door de aanbestedende dienst voor dat criterium vastgestelde punten onder te verdelen over deze subelementen, mits een dergelijk besluit: - geen wijziging brengt in de in het bestek vastgelegde gunningscriteria voor de opdracht; - geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de offertes bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen benvloeden; - niet is genomen met in aanmerkingneming van elementen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.161 Al met al is dit een voorzetting van de lijn uit voortgaande jurisprudentie. In de tweede voorwaarde is een verdere invulling te lezen van het hierboven genoemde SIAC criterium. Op basis hiervan is het redelijk dat een aanbestedende dienst in ieder geval de verschillende (sub)criteria meedeelt op volgorde van omvang. Advocaat Generaal Ruiz-Jarabo Colomer legt dit in zijn conclusie uit op basis van de
158 159
C-331/04, 24-11-2006, ATI EAC De gevoerde procestekst spreekt in het Italiaans van norme elastiche en in het Spaans van Regla flexible 160 C-331/04, 24-11-2006, ATI EAC 161 C-331/04, 24-11-2006, ATI EAC, r.o. 32
JH Merema 2009
49
bevoegdheid van een dergelijk aanbestedingscomit.162 Hij concludeert dat wanneer het comit na indiening van de inschrijvingen verder gaat specificeren en de punten verdeling gaat aanvullen, dit in strijd is met de geest van de richtlijn. Het comit eigent zich dan een bevoegdheid toe, die het in beginsel niet heeft. Bij de beoordeling is het comit gebonden aan de vooraf vastgestelde (en bekend gemaakte) criteria.163 Lianakis Deze recente zaak speelde in de stad Alexandroupolis, een stad van 60.000 inwoners in het noordoosten van Griekenland.164 Het geschil ontstond rondom de gunning van een opdracht van circa 460.000 euro voor het verrichten van een onderzoek over de kadasteropname, de stedelijke vormgeving en uitvoeringsmaatregelen voor deel van de stad. Er waren in deze zaak twee punten. Allereerst werden selectiecriteria gewaardeerd en als gunningscriteria gebruikt. Het Hof maakt daar korte metten mee: Vastgesteld moet dus worden dat de artikelen 23, lid 1, 32 en 36, lid 1, van richtlijn 92/50 zich ertegen verzetten dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure de ervaring van de inschrijvers, hun personeelsbezetting en hun uitrusting alsook de vraag of zij de opdracht op het vastgestelde tijdstip kunnen uitvoeren, niet als criteria voor kwalitatieve selectie maar als gunningscriteria in aanmerking neemt.165 Daarnaast werden achteraf door het gunningscomit voor de in het bestek of in de aankondiging vermelde gunningscriteria bepaalde wegingscofficinten en subcriteria vastgesteld. Het Hof verklaart daarover voor recht: *De richtlijn+, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling van de marktdeelnemers en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, verzet zich ertegen dat de aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure achteraf wegingscofficinten en subcriteria voor de in het bestek of in de aankondiging van de opdracht vermelde gunningscriteria vaststelt.166 Het Hof bevestigt hier weer de eerdere uitspraken in de lijn van ATI EAC over de aankondiging van gunningscriteria. Verder lees ik in deze overweging van het Hof een verplichting voor een aanbestedende dienst om niet alleen de gunningscriteria, en eventuele subcriteria bekend te maken; maar ook de daarbij horende wegingscofficinten mede te delen. Het Hof spreekt wel over vaststelling van de criteria.167 Strikt genomen zou de tekst van de overweging van het Hof dan toestaan dat een aanbestedende dienst vooraf de wegingscofficinten vaststelt, maar deze achteraf bekend maakt. Wellicht dat toekomstige rechtspraak van het Hof dit
162 163
C-331/04, 08-09-2005, Conclusie AG Ruiz-Jarabo Colomer C-331/04, 08-09-2005, Conclusie AG Ruiz-Jarabo Colomer, overweging 33 164 C-532/06, 24-01-2008, Lianakis 165 C-532/06, 24-01-2008, Lianakis, r.o. 32 166 C-532/06, 24-01-2008, Lianakis, r.o. 46 167 De Engelstalige tekst spreekt van stipulating at a later date the weighting factors and sub -criteria. De Duitse tekst: dass der ffentliche Auftraggeber im Rahmen eines Vergabeverfahrens nachtrglich Gewichtungskoeffizienten und Unterkriterien fr die in den Verdingungsunterlagen oder in der Vergabebekanntmachung genannten Zuschlagskriterien festlegt.
JH Merema 2009
50
duidelijk zal maken. Het gebruik onder aanbesteders is wel inmiddels om tot de relatieve weging van gunningscriteria duidelijk te maken in een aanbesteding.
JH Merema 2009
51
Conclusie
Deze scriptie heeft als onderzoeksvraag: Wat is de werking van het transparantiebeginsel in het Europees aanbestedingsrecht op opdrachten onder het drempelbedrag?. Een helder antwoord hierop geven zonder recht te doen aan allerlei nuances is lastig. Duidelijk is in ieder geval dat het transparantiebeginsel zonder meer van toepassing is op aanbestedingen. Ook duidelijk is dat het begrip transparantie op verschillende wijze wordt genterpreteerd. Wanneer men de rechtspraak leest, ziet men dat het Hof (en AGs) zich gedwongen ziet om gaandeweg wellicht verder te gaan dan waar de Europese wetgever ooit gestopt is. Het Hof krijgt vragen voorgelegd, die voortkomen uit onduidelijkheid van een wetgever die op een aantal punten veel duidelijker en scherper zou kunnen zijn ten aanzien van eisen van transparantie. Daarbij speelt behoefte aan (of beter: het gevoel van) autonomie van lidstaten een grote rol. Een lidstaat wil aanbestedingsrechtelijk gezien graag baas in eigen huis zijn. Door de invoering van de drempelbedragen leek deze grens helder, maar Europa komt via de achterdeur (of zo u wilt: via het fundament) dat huis alsnog binnen op grond van algemene rechtsbeginselen. En daarmee is het spel op de wagen. Op dit moment is het zo dat het Hof nog niet klip en klaar aangeeft wat transparantie onder de drempel precies inhoudt. In eerste instantie is dat ook niet de rol van het Hof, maar van de Europese wetgever. Het zou ook voor de hand liggen wanneer de volgende richtlijnen ten aanzien van aanbestedingen worden vastgesteld, dat transparantie en opdrachten onder de huidige drempelbedragen onderwerpen zien die verder worden ingevuld. De huidige richtlijnen stammen uit 2004, en deze vervingen de richtlijnen uit 1992. Wanneer men een dergelijke interval voor ogen heeft, zal het tot rond 2015-2020 duren eer er een nieuwe aanbestedingsrichtlijn in werking zal treden. Waar het Hof de grens zal trekken, is vooralsnog niet te voorspellen. Enerzijds zou het voor de toepasbaarheid van de aanbestedingsregels pleiten om onder de drempel en buiten de richtlijnen geen nadere eisen te stellen op grond van transparantie. Het zou voor zowel een aanbestedende dienst als de inschrijvende partijen de duidelijkheid in ieder geval ten goede komen. Het Hof zou dan kunnen beslissen dat de lidstaten zelf vrij zijn in de invulling van het transparantiebeginsel voor opdrachten onder de drempel of buiten de richtlijnen. Een aantal AGs lijken in hun conclusies deze kant op te gaan, toch heeft het Hof hier nog geen oordeel over kunnen uitspreken. Daarnaast werkt het rechtsongelijkheid vanuit Europees perspectief in de hand. Aanbestedende diensten zouden hiermee tot aan de drempel bewust of onbewust ondernemers uit andere lidstaten buiten de deur kunnen houden. Dit lijkt mij in strijd met het zaken als gemeenschapstrouw, een open interne Europese markt en het beginsel van non-discriminatie. Het Hof zou daarom ook ervoor kunnen kiezen duidelijk grenzen te stellen, en van elke aanbestedende dienst volledige transparantie te eisen, vooraf en achteraf. Ook voor opdrachten onder de drempel of buiten de werking van de richtlijn. Gezien het feit dat iedere aanbestedende dienst op grond van accountancy weten regelgeving
JH Merema 2009
52
iedere opdracht achteraf financieel inzichtelijk moet kunnen maken, zou dat administratief niet veel extra werk moeten opleveren. Het is echter de vraag of overheden zo blij zullen zijn met het leven in een transparant huis: mijn ervaring is dat voor menig aanbestedende dienst het wheelen en dealen in de luwte onder de drempels een groot goed is. Het spanningsveld tussen beide oplossingsrichtingen zou er toe kunnen leiden dat op de korte termijn de jurisprudentie wel uitgebreid wordt, maar toch vervalt in uitzonderingen, nuanceringen en interpretatievrijheden. We kunnen nu al termen als passende mate van openbaarheid, de toepassing van bijzonder omstandigheden en de nuancering van deze twee in de vorm van het grensoverschrijdend belang. Het wachten is daarom op een richting gevend arrest van het Hof, of weten regelgeving van het Europees Parlement en/of de Commissie. Kortom, het aanbestedingsrecht is en blijft een terrein waar inkopers, juristen, aanbestedende diensten en inschrijvers van mening over kunnen blijven verschillen. Dat is op zichzelf gezien niet vreemd. Bij een aanbesteding komen publiek geld en de private markt bij elkaar. De publieke kant wil best value for taxpayers money. De private kant wil de opdracht binnenhalen, en vervolgens zoveel mogelijk geld overhouden aan de prestatie binnen de deal: een soort best money voor taxpayers value. Deze belangen kunnen elkaar versterken, maar in beginsel zijn ze tegengesteld. Daarom is het uitermate belangrijk om duidelijkheid te hebben. En dat is waar het aanbestedingsrecht zich naar toe ontwikkelt. Echter, niet alle partijen hebben in alle gevallen evenveel behoefte aan die duidelijkheid. Een grijs gebied kan soms lucratief genoeg zijn om grijs te houden, zowel voor de aanbestedende dienst, als voor potentile opdrachtnemers. Wat dat betreft speelt er bij deze scriptie op twee niveaus transparantie: het ene niveau gaat materieel over wat transparantie nu is en hoe het toegepast zou moeten worden. Het andere niveau is hoe transparant gaat men om met het aanbestedingsrecht. Durft een wetgever duidelijk te zijn en duidelijke (transparante) grenzen te stellen? Meer nog dan het eerste niveau, is het tweede niveau van transparantie het die aanbestedingsrecht boeiend en uitdagend maakt.
JH Merema 2009
53
7
7.1
Bronnenlijst
Literatuur
Susan L. Arrowsmith 1992 A guide to the procurement cases of the court of justice South Humberside : Earlsgate Press Susan L. Arrowsmith 1993 Remedies for enforcing the public procurement rules South Humberside : Earlsgate Press Friedl Weiss 1993 Public procurement in European community law London : The Athlone Press W.H. van Boom; C.E.C. Jansen; J.V. Weijnen Aanbesteding en aansprakelijkheid : preventie, vergoeding en afwikkeling van schade bij aanbestedingsgeschillen 2001 Den Haag : Boom Juridische Uitgevers Wilhelmus George Philip Erich Wedekind 2001 Aanbesteden, een hele opdracht - Inaugurele rede Universiteit van Amsterdam, 2000 Amsterdam : Vossiuspers UvA M.A.M.C van den Berg; M.A.B. Chao-Duivis; H.L.Van der Beek; A.J. van Wngaarden; M.A. Van Wngaarden 2003 Aangenomen werk : opstellen aangeboden aan A.J. van Wngaarden in herinnering aan prof. mr. M.A. van Wngaarden Deventer : W.E.J. Tjeenk Willink Susan L. Arrowsmith, ed. Sue Arrowsmith and Martin Trybus 2003 Public procurement : the continuing revolution The Hague : Kluwer Law International prof. mr. L.J.A. Damen c.s. 2003 7e druk Bestuursrecht 1, Systeem, bevoegdheidsuitoefening Den Haag: Boom Juridische uitgevers
JH Merema 2009
54
Wilhelmus George Philip Erich Wedekind 2005 Aanbesteden, het blijft een hele opdracht - Afscheidsrede Universiteit van Amsterdam 's-Gravenhage : Reed Business Information Takis Tridimas 2006, 2nd edition The General Principles of EU Law Oxford : Oxford University Press M.J.J.M. Essers 2006, 2e volledig herziene druk Aanbestedingsrecht voor overheden : naar een verantwoord aanbestedingsbeleid onder het nieuwe aanbestedingsrecht 's-Gravenhage : Elsevier Overheid Jan Michiel Hebly; E.T. de Boer; F.G. Wilman; P.Th. van der Zeden. 2007 Rechtsbescherming bij aanbesteding Zutphen : Paris Jan Michiel Hebly (1955-); N. Lorenzo van Roo 2007 European public procurement : legislative history of the 'classic' directive 2004/18/EC Alphen aan den Rn : Kluwer Law International Peter-Armin Trepte 2007, 2e druk Public procurement in the EU : a practitioner's guide Oxford : Oxford University Press Christopher H. Bovis 2007 EU public procurement law Cheltenham : Elgar W.A. Sinninghe Damst (red.) 2007 Nieuw Aanbestedingsrecht; deskundigen ove rnationaal recht en de nieuwe wet Den Haag : Sdu Uitgevers Charlesd Raab, Edited by Christopher Hood and David Heald 2008 Transparency : The key to better governance? New York: Oxford University Press
JH Merema 2009
55
H.J. van der Horst; Mary-Ann Schenk Aanbesteden!? : praktisch handboek voor overheden en nutsbedrven 2008, 2e herziene druk Den Haag : Sdu Uitgevers Joost Fijneman Doorkijk: columns over aanbesteden 2008 Zoetermeer : Stichting Aanbestedingsinstituut Bouw & Infra F. Amtenbrink en H.H.B. Vedder 2008, 3e geheel herziene druk Recht van de Europese Unie Den Haag: Boom Juridische uitgevers
7.2
Artikelen
Jan M. Hebly 2008 Contouren voor een passende voorafgaande publicatie thans duidelijk Tijdschrift Aanbestedingsrecht januari 2008 3-4 Jan M. Hebly 2007 Net sluit zich rond B-diensten Tijdschrift Aanbestedingsrecht februari 2007 3-4 Franke van der Klaauw 2006 Transparantie en de totstandkomeing van de nieuwe Raamwet Aanbestedingen Tijdschrift Aanbestedingsrecht april 2006 55-56 Anne Fischer-Braams 2005 Zicht op transparantie: to B or not to B? Tijdschrift Aanbestedingsrecht, maart 2005 43 Jan M. Hebly 2005 Wachtwoord: transparantie en het MKB? Tijdschrift Aanbestedingsrecht, oktober 2005 195-196
JH Merema 2009
56
Chantal Bartels 2005 De rijdende trein der transparantie Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juli 2005 127-129 J.W.A. Bergevoet 2008 De toepassing van het transparantiebeginsel bij niet-gereglementeerde opdrachten nader beschouwd Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht nummer 4, april 2008 113-118 Frederik van Nouhuys 2008 De aanbestedingswet: onverte(nd)erbaar Tijdschrift Aanbestedingsrecht, september 2008 315-318 Paul Kreijger 2006 Drempels overboord? Een volgende stap naar Verdragsaanbestedingsrecht Tijdschrift Aanbestedingsrecht, december 2006 289-296 Hans Gribnau 2006 Transparantie Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 2006/2 201-204 I.J. Van Den Berge 2005 De reikwijdte van het transparantiebeginsel bij de verlening van dienstenconcessies Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht nummer 10, november 2005 241-245 J.C. (Kees) van de Water 2004 Nadere uitleg van het transparantiebeginsel leidt tot heroverweging bestaande onderhandse aanbestedingspraktijk Tijdschrift B&G, maart 2004 31-35
JH Merema 2009
57
J.M. Hebly & F.G. Wilman 2006 Aanbestedingsrecht in beweging: een overzicht van enkele recente ontwikkelingen Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht nummer 11, november 2006 241-247 G. t Hart 2005 Aanbestedingsrecht bij private verhoudingen Vennootschap & Onderneming 2005, nr. 11 H.C. Leemreize 2004 Kroniek aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie Contracteren 2004/4 106-109 R.J. Roks en H.C. Leemreize 2003 Europese Commissie / Gemeente Assen: verplichte aanbesteding onder de drempelwaarde? 113-114 Ingrid van den Berge en Matthijs Mutsaers 2008 Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht, deel 1 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2008 230-268
7.3
Online bronnen
J.C. (Kees) van de Water 2006 De (transparantie) nonsens regeert KWLegal Beschikbaar: http://www.kwlegal.nl/download/De%20(transparantie)%20nonsens%20regeert%20 (25-08-06).doc Ann-Marie Khler 2007 Transparantie onder drempel: Commissie niet bevoegd? Kenniscentrum Europees recht en beleid voor decentrale overheden. Beschikbaar: http://www.nl-prov.be/nl-prov/news.nsf/_/1533D5CF32A51B68C125728E003B1BD7 Concept Besluit Aanbestedingsregels 2008
JH Merema 2009
58
http://www.europadecentraal.nl/documents/dossiers/Aanbestedingen/infoenservic e/concept_BA_18408.pdf
7.4
Jurisprudentie
Europese Hof: 18-11-1999 C-275/98, Unitron Scandinavia 07-12-2000 C-324/98 Telaustria (and Telefonadress) 3-12-2001 C-59/00, Vestergaard 12-12-2002 C-470/99 Universele Bau 04-12-2003 C-448/01 EVN and Wienstrom 29-04-2004 C-496/99 P Commission v CAS Sicchi di Frutta 11-01-2005 C-458/03 Stadt Halle and RPL Lochau 21-04-2005 C-231/03 Coname 13-10-2005 C-458/03 Parking Brixen 20-10-2005 C-264/03 Commissie/Frankrijk 6-04-2006 C-410/04, ANAV 11-10-2007 C237/05 Commission v v Greece 13-11-2007 C507/03 Commission v Ireland 18-12-2007 C-220/06 Correos
JH Merema 2009
59
21-02-2008 C-412/04 Commission v Italy 15-05-2008 C-147/06 SECAP 08-10-2008 C-870/79 berschr 13-11-2008 C-324/07 Coditel Brabant
JH Merema 2009
60

Het Transparantiebeginsel - Scriptie Nederlands Recht - JH Merema Augustus 2009

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Het Transparantiebeginsel - Scriptie Nederlands Recht - JH Merema Augustus 2009

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

De (andere) beginselen van het aanbestedingsrecht

Inhoud en doel van het transparantiebeginsel

De waarde van transparantie: het principal-agent model

Transparantiebeginsel in beleid en wetgeving

Het transparantiebeginsel in de rechtspraak

Adressanten van de transparantieverplichting

Het toepassingsbereik buiten de richtlijnen

De passende mate van openbaarheid

Het grensoverschrijdend belang

De vier mogelijkheden van doorwerking van transparantie in de sfeer van bekendmaking

alles mag omvang opdracht in

EU aanbesteding y ? niveau doorwerking

alles mag omvang opdracht in

Oproep tot mededinging - volledige transparantie

C-220/06, 18-12-2007, Correos, r.o. 86 onder 3.

Transparantie ten aanzien van selectie- en gunningscriteria

You might also like