‫آثار العدول عن الخطبة في ضوء مدونة‬

‫األسرة‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫جيهان الشطبي‪ ،‬طالبة باحثة ‪ ‬كلية العلوم القانونية واإلقتصادية واإلجتماعية سطات‬

‫الموضوع ‪ :‬آثار العدول عن الخطبة في ضوء مدونة األسرة‬

‫فك الرموز‪:‬‬
‫م‪.‬أ‪ :       ‬مدونة األسر‬

‫ص‪ :       ‬صفحة‬

‫ط‪ :         ‬طبعة‬

‫ع‪ :         ‬عدد‬

‫م‪.‬س‪ :        ‬مرجع سابق‬

‫ط‪.‬غ‪.‬م‪ :      ‬الطبعة غير مذكورة‬

‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬

‫مقدمة ‪:‬‬
‫‪ ‬‬
‫تعتبر األسرة من أهم ركائز ودعائم المجتمع‪ ،‬وبالتالي تشكل اللبة األولى والخلية األولى بالنسبة له‪ .‬وعلى‬
‫شأ هللا سبحانه أن يجع َل اإلنسان كغيره من العوا ِلم‪ ،‬فيَدَع غرائزه تنطلق دون وعي‪،‬‬‫هذا األساس لم ي َ‬
‫ويترك إتصال الذكر باألنثى فوضى ال ضابط له‪ ،‬بل وضع النظام المالئم لسيادته‪ ،‬والذي من شأنه أن يحفظ‬
‫ب و َقبول‬
‫شرفه ويصون كرامته‪ ،‬فجعل ا ِتّصال الرجل بالمرأة كريمًا مبنيًّا على رضاهما‪ ،‬وعلى إيجا ٍ‬
‫َظهرين لهذا الرضا‪ ،‬وعلى إشها ٍد‪ ،‬على أن كاًّل منهما قد أصبح لآلخر[‪.]1‬‬
‫ِ‬ ‫كم‬
‫ومما ال شك فيه‪ ،‬أن اإلنسان فطر على التناسل والتكاثر عن طريق الزواج الشرعي بإعتباره عماد األسرة‬
‫القويم وهو سنة هللا في الكون[‪ ،]2‬قال تعالى ‪:‬‬
‫س وَ ا ِح َد ٍة وَ خَ لَ َق ِم ْن َها زَ وْ َج َها وَ ب َّ‬ ‫َأ‬
‫َث ِم ْن ُهمَا ِر َجااًل َكثِيرً ا‬ ‫“(يَا يُّ َها النَّاسُ اتَّقُوا رَ بَّ ُك ُم الَّ ِذي خَ لَ َق ُكم ِّمن نَّ ْف ٍ‬
‫وَ ِنسَا ًء )”[‪]3‬‬
‫وفي نفس السياق‪ ،‬فقد كتب هللا الزواج على اإلنسان والحيوان والنبات‪ ،‬مصداقا لقوله عز وجل ‪ ” :‬وَ ِمن‬
‫ْن لَ َعلَّ ُك ْم تَ َذ َّكرُ ونَ (‪” ]4[)49‬‬ ‫شيْ ٍء خَ لَ ْقنَا زَ وْ َجي ِ‬
‫ُك ِ ّل َ‬
‫وكما هو معلوم أن الزواج عبادة يستكمل اإلنسان بها نصف دينه‪  ،‬فقد شرع هللا الزواج لحكمة بالغة‬
‫وجعله عماد األسرة الذي تلتقي فيه الحقوق والواجبات بين الزوجين في إطار من اإلنتظام والتكامل والعدل‬
‫التام الذي يتحقق من خالله بقاء النوع اإلنساني على أكمل وجوه البقاء[‪ ،]5‬وأن يجد كل من العاقدين في‬
‫صاحبه األنس الروحي الذي يؤلف هللا تعالى بينهما‪ ،‬وتكون به الراحة وسط متاعب الحياة وشدائدها[‪.]6‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫وهكذا يعتبر عقد الزواج‪ ،‬الذي يبرم يين رجل وامرأة‪ ،‬من أهم العقود المدنية وأعظمها شأنا وأبعدها أثرا‬
‫في حياة الفرد وفي‪  ‬بناء المجتمع[‪.]7‬‬
‫ومن مظاهر أهمية الزواج وإهتمام الشارع اإلسالمي به ‪-‬بل والمشرع الوضعي كذلك‪ -‬أنه قد وضع له‬
‫مقدمات تمهد له وتكفل للطرفين حسن اإلختيار والسير على قاعدة اإلستمرار لضمان حياة زوجية مستقرة[‬
‫‪ . ]8‬والمقصود بالمقدمات في هذا الصدد‪ ،‬الخطبة بإعتبارها خطوة سابقة إلبرام عقد الزواج ‪.‬‬
‫إن لفظ الخطبة خضع بدوره لعدة تعاريف‪ ،‬نذكر من ذلك التعريف الملقى من قبل مدونة األحوال الشخصية‬
‫الملغاة‪ ،‬التي نصت على ما يلي “الخطبة وعد بالزواج وليست زواج ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة وما‬
‫جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا ”‬

‫وإصطالحا تعرف بكونها طلب الرجل يد امرأة معينة للتزوج بها والتقدم إليها وذويها والمفاوضة في أمر‬
‫العقد ومطالبه ومطالبهم بشأنه[‪.]9‬‬
‫ومن جهته عرف المشرع المغربي الخطبة في المادة الخامسة من مدونة األسرة بقوله ‪:‬‬

‫“” الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج‪.‬‬

‫تتحقق الخطبة بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد على الزواج‪ ،‬ويدخل في حكمها قراءة‬
‫الفاتحة وما جرت به العادة والعرف من تبادل الهدايا‪””.‬‬

‫وفضال عن ذلك أجاز المشرع في المادة السادسة من مدونة األسرة إمكانية العدول عن الخطبة بإعتبار‬
‫الطرفان في فترة الخطبة إلى حين اإلشهاد على عقد الزواج‪ ،‬وهنا يتبدى لنا جليا‪ ،‬أن المشرع جعل للخطبة‬
‫ضوابط تحكمها‪،‬‬
 ‫‪ ‬‬

‫والمتمثلة في كون اإلشهاد هو الذي ينقل المخطوبين من مرحلة الخطبة الى مرحلة الزواج‬

‫ولكل من الطرفين حق العدول عنها‪-.‬قد يكون العدول إما بإتفاق الطرفين‪  ‬أو بقرار من احدهما‪ .]10[-‬وفي‬
‫هذا الصدد فالعدول ال تترتب عنه أي مسؤولية سواء وجه من قبل الخاطب أو المخطوبة‪ .‬وهذا ما أشارت‬
‫إليه مدونة األسرة في مادتها السابعة‪”“ ،‬ومنه مجرد العدول عن الخطبة ال يترتب عنه تعويض‪ ،‬غير أنه‬
‫إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا لآلخر‪ l،‬يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض”” ‪.‬‬
‫ولكن قد تطرح‪ l‬بعض المشاكل القانونية في حالة الخطبة التي تنتهي من غير الزواج والتي تتعلق أساسا‬
‫بمصير الهدايا والصداق التي تقدم من قبل الخاطب بالخصوص إلى المخطوبة‪  ،‬كما ينبغي اإلشارة الى‬
‫موضوع نسب الحمل الناتج أثناء فترة الخطبة الذي بدوره أخد حيزا كبيرا من النقااش نظرا إلرتباط هذا‬
‫الموضوع بالمنظومة الدينية واإلجتماعية والثقافية واألخالقية للمجتمع ‪.‬‬

‫وعلى ضوء هذا التقديم‪ ،‬يمكننا طرح إشكالية لمناقشة موضوعنا هذا‪ ،‬والتي تتمحور حول ‪:‬‬

‫— ما هو مصير الهدايا والصداق المقدم في مرحلة الخطبة عند العدول عنها؟ وكذا اآلثار المترثبة عن‬
‫الحمل الواقع خالل فترة الخطبة‪ ‬؟ ‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫ولخوض غمار هذه اإلشكالية نقترح التصميم اآلتي بيانه ‪:‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ –      ‬المطلب األول ‪ :‬مصير الصداق والهدايا في حالة العدول عن الخطبة‬

‫‪ –      ‬المطلب الثاني ‪ :‬آثار الحمل الواقع خالل فترة الخطبة‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬مصير الصداق والهدايا‬

‫في حالة العدول عن الخطبة‬
‫‪ ‬‬
 ‫ومما ال شك فيه‪ ،‬أن للخطبة دور محوري وذلك من خالل وصول الخطيبين الى التفاهم والتجاوب في كل‬
‫النواحي التي توطد المحبة‪ ،‬وكذا التآلف بين الخطيبين ‪,‬وإعتبارا لذلك تتيح العادات األصيلة في المجتمع‬
‫المغربي تبادل الخطيبين لبعض الهدايا‪ ،‬أو ان يقوم الخاطب بدفع الصداق بغاية تحقيق الود والتقارب‪ ،‬ولكن‬
‫يثار اإلشكال هنا في حالة التراجع عن الخطبة‪.‬‬

‫وعليه‪ ،‬سيتم تناول مآل الهدايا في حالة العدول عن الخطبة (الفقرة األولى)‪ .‬ثم حكم الصداق أثناء العدول‬
‫عن الخطبة( الفقرة الثانية)‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬الفقرة األولى ‪ :‬مصير الهدايا عند‬

‫العدول عن الخطبة ‪:‬‬
‫‪ ‬‬
‫مآل الهدايا قبل صدور مدونة األسرة ‪:‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬‬

‫في هذا اإلطار‪ ،‬إختلفت المذاهب الفقهية‪ ،‬بحيث ذهب المذهب الحنفي إلى كون الهدايا تأخد حكم الهبات‪.‬‬
‫والهبات عندهم يجوز الرجوع فيها[‪  ]11‬والمقصود من ذلك‪ ،‬أن الهدايا المقدمة الى المخطوبة حكمها حكم‬
‫الهبة‪ ،‬فللواهب الرجوع فيها ما لم يكن مانع من الرجوع كهالكها أواستهالكها‪ ،‬فيرد منها ماكان قائما دون‬
‫ما هلك اوإستهلك سواء كان العدول من طرف الخاطب أو من المخطوبة ألن الهدايا قدمت على سبيل‬
‫التبرع[‪]12‬‬
‫وشاطره في ذلك المذهب الشافعي‪ ،‬مع إضافة وجوب رد الهدايا بشكل مطلق أي في جميع األحوال‪ ،‬سواء‬
‫كانت باقية أو هالكة‪ ،‬فإذا كانت موجودة ردت بعينها‪،‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫وإن هلكت أو إستهلكت وجب رد مثلها أو قيمتها سواء كان العدول من قبله او من قبل المخطوبة او منهما‬
‫معا[‪. ]13‬‬
‫وجعل المالكية حكم الهدايا مرهونا بالجهة التي صدرمنها العدول‪ ،‬فإذا وقع العدول عن الخطبة من طرف‬
‫الخاطب فال حق له في إسترجاع ما دفعه من هدايا ‪،‬وال تلزم المخطوبة برد ما أخدته من الخاطب‪ ،‬أما اذا‬
‫كان العدول من جانب المخطوبة‪ ،‬يحق حينئذ للخاطب أن يسترد هداياه إن كانت موجودة أو قيمتها أو مثلها‬
‫إن استهلكت او تلفت[‪.]14‬‬
‫ويضيف الحنابلة[‪  ]15‬أن الهدية تثبت بكل امر مقرر لكل المهر او لنصفه‪ ،‬و يرد ما وهبته المرأة لخاطبها‬
‫قبل الدخول إذا طلقها او فسخ العقد بإختياره‬
‫أما هدية الخاطب التي يقدمها إلى المخطوبة قبل أن يعقد عليها فال تعد من المهر ‪ ،‬وعليه فللخاطب الحق‬
‫في استرجاع ما أهداه إذا كان أهل المخطوبة قد وعدوه بأن يزوجوه من المخطوبة ولم يفوا بوعدهم‪ ،‬و ذلك‬
‫ألنه اهدى إلى المخطوبة في مقابل حصول العقد عليها‪ ،‬وبامتناعهم يكون السبب منهم فيحق له استرجاع‬
‫الهدايا ‪.‬‬

‫اما إذا مات أحد الخطيبين فليس للخاطب أو ورثثه المطالبة باسترجاع شيء مما أهداه الخطيب لخطيبته‪،‬‬
‫وعلة هذا الحكم أن عدم إتمام العقد لم يكن من جهتهم‪ ،‬فالموت ال يملكون إزاءه شيئا وال دخل إلرادتهم في‬
‫عدم إتمام هذا الزواج[‪]16‬‬
‫وفي حالة ما إذا كان اإلعراض عن إتمام الزواج صادر من قبل الخاطب فليس له حق الرجوع على‬
‫المخطوبة او وليها بما قدم من هدايا‪ ،‬ألنه هو الممتنع عن العقد وبالتالي فالسبب منه[‪.]17‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫وصفوة القول‪ ،‬أن الراي القريب الى الصواب هو رأي اإلمام مالك رضي هللا عنه الذي فرق بين ‪:‬‬

‫‪-‬فإن كان شرط بين الطرفين أو عرف متبع عمل بالشرط او العرف‪ ،‬ألن المعروف عرفا كالمشروط‬
‫شرطا ‪.‬‬

‫‪-‬وإذا لم يكن شيء من ذلك‪ :‬فإن كان العدول من جهة الخاطب فال يسترد من المخطوبة ما اهداه إليها‪ .‬وإن‬
‫كان قائما بعينه لديها وإن كان العدول من جهتها فإنه يرد ما اهدي إليها بعينها‪ ،‬ويرد قيمته اومثله إن هلك‬
‫او استهلك‪]18[ ‬‬
‫وفي نفس السياق سارت مدونة األحوال الشخصية الملغاة من خالل فصلها الثالث الذي ينص على أنه ‪:‬‬

‫”‪  ‬لكل من الخاطب و المخطوبة العدول عن الخطبة ‪.‬‬

‫للخاطب أن يسترد الهدايا إال إذا كان العدول عن الخطبة من قبله ‪”.‬‬

‫‪-2‬مآل الهدايا بعد صدور مدونة األسرة‪:‬‬

‫بخصوص هذه المسألة حسمت فيها مدونة األسرة‪ ،‬التي قضت وفق المادة الثامنة ب‪ :‬لكل من الخاطب‬
‫والمخطوبة أن يسترد ما قدمه من هدايا‪ ،‬ما لم يكن العدول عن الخطبة من قبله‪.‬‬
 ‫ترد الهدايا بعينها‪ ،‬أو بقيمتها حسب األحوال‪”””.‬‬

‫وهنا يتبدى لنا جليا أن المشرع حاول من خالل المادة الثامنة أن يبرز أحكاما‪ ،‬يمكن تفصيلها في النقط‬
‫التالية ‪:‬‬

‫‪-‬اليحق للطرف الذي عدل عن الخطبة إسترجاع الهدايا التي قدمها للطرف اآلخر‬

‫‪-‬يحق للطرف الذي لم يعدل عن الخطبة أن يحتفظ بالهدايا التي قدمت له بمناسبة الخطبة‬

‫‪ ‬‬

‫‪-‬يحق للطرف الذي لم يعدل عن الخطبة أن يسترجع الهدايا التي قدمها هو للطرف العادل عن الخطبة‬
‫بمناسبة الخطبة‬

‫‪-‬ترد الهدايا عينيا‪ ،‬او بقيمتها حسب األحوال ‪.‬‬

‫ويمكن القول أن مدونة األسرة سارت على خطوات المذهب المالكي ومستندها في األخد بهذا المذهب‪،‬‬
‫يرجع أساسا إلى التعليل المنطقي الذي عللت به المالكية‪ ،‬فال يجوز زيادة ألم يتجلى في العدول‪  ‬على الم‬
‫آخر متعلق بإسترداد الهدايا‪،‬‬

‫ومن تطبيقات ذلك‪ ،‬قضية الخاطب الذي أهدى لخطيبته بقعة أرضية مساحتها سبعة هكتارات وقد سجلها‬
‫بإسمها في السجل العقاري‪ ،‬ثم عمدت بعد ذلك إلى الزواج من رجل أخر‪ ،‬فتقدم الخاطب بطلب من أجل‬
‫إسترجاع هديته وكذا التشطيب على الهبة من الرسم العقاري‪ ،‬فحكمت المحكمة اإلبتدائية بفاس وفق الطلب‬
‫وألغته استئنافية نفس المدينة‪ ،‬غير أن المجلس األعلى سابقا نقض قرارها بعلة خرق الفصل الثالث من‬
‫مدونة األحوال الشخصية الذي ينص على أن ‪  :‬لكل من الخاطب والمخطوبة الحق في العدول عن‬
‫الخطبة ‪.‬‬

‫للخاطب أن يسترد الهدايا إال إذا كان العدول عن الخطبة من قبله ‪]19[.‬‬
‫وتجدر اإلشارة أن القاضي وهو بصدد القيام بعملية التكييف ال ينبغي له ان يتوقف فقط عند واقعة العدول‪،‬‬
‫بل يعتبر السبب الداعي إلى ذلك‪ ،‬ألنه قد يحدث أن يلجأ أحد الطرفين إلى إشتراط شروط ثقيلة على‬
‫صاحبه او يضع بعض المعيقات والعراقيل التي تدفعه إلى التعجيل بالعدول عن الخطبة‪،]20[ ‬‬
‫وبالتالي فال يسير النظر إلى الطرف العادل وإنما لصاحب العراقيل والشروط التعجيزية‪ ،‬وعلة ذلك أن‬
‫الشخص الذي يضع شروط تعجيزية يكون سيء النية و يتخلله اإلقتناع بعدم إتمام مشروع الزواج‪.‬‬
‫وفي نفس السياق يرى األستاذ أحمد الخمليشي بأنه يفرض على الخطيبة إذا ما ارادت اإلحتفاظ بالهدية أن‬
‫تقوم بكل ما يخوله لها القانون من أجل مطالبة الخاطب بإتمام الزواج‪ ،‬وعزز ذلك بقرار الغرفة المدنية‬
‫بتاريخ ‪1978/12/13‬‬

‫‪ ‬‬

‫“وبما أن المدعى عليها هي التي ستستفيد من تملكها الهدية التي أهديت لها بمناسبة الخطبة‪ ،‬فإنه كان عليها‬
‫ان تثبت أنها فعلت كل ما يخوله لها القانون من أجل مطالبة المدعي بإتمام عقد الزواج بها‪ ،‬وأنه هو الذي‬
‫كان يماطل إلى أن تخلى عنها نهائيا ولذلك فما اعتمدته المحكمة من أن المدعي لم يسبق له ابتدائيا ان نسب‬
‫للمدعى عليها ذلك‪ ،‬وإنما تمسك به في المرحلة االستئنافية‪ ،‬وان ذلك يشكل قرينة على انه هو الذي لم تكن‬
‫له رغبة في إتمام الزواج بها هواستنتاج فاقد األساس[‪. ]21‬‬
‫وفي حالة العدول اإلتفاقي‪ ،‬يحق للخطيبين إسترداد الهدايا المقدمة من طرفهما‪ ،‬ويستثنى من هذا الحكم‬
‫إتفاق الطرفين على مآل الهدايا إذ في هذه الحالة يتم الرجوع إلى القاعدة األصلية في قانون اإللتزامات‬
‫والعقود التي تقرر بأن العقد شريعة المتعاقدين‪]22[ ‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬مصير الصداق عند‬

‫العدول عن الخطبة ‪:‬‬
‫‪ ‬‬

‫عرفت مدونة األسرة الصداق في المادة ‪:26‬‬

‫“”الصداق هو ما يقدمه الزوج لزوجته إشعارا بالرغبة في عقد الزواج وإنشاء أسرة مستقرة‪ ،‬وتثبيت أسس‬
‫المودة والعشرة بين الزوجين‪ ،‬وأساسه الشرعي هو قيمته المعنوية والرمزية‪ ،‬وليس قيمته المادية “”‬

‫ويسمى الصداق مهرا ونحلة وعطية‪ ،‬وهو واجب بكتاب هللا و سنة رسول هللا صلى هللا عليه وسلم‪ ،‬فمن‬
‫شيْ ٍء ِم ْن ُه نَ ْفسًا َف ُكلُو ُه َه ِنيًئا م َِريًئا ﴾‬
‫كتاب هللا قوله تعالى ” ﴿ وَ آتُوا ال ِنّسَا َء صَ ُد َقا ِت ِهنَّ ِن ْحلَ ًة َفِإنْ ِطبْنَ لَ ُك ْم عَ نْ َ‬

‫بحيث إتفق الفقه على جواز تأجيل المهر ‪-‬الصداق او تعجيله‪ ،‬و بذلك يمكن للخاطب أن يستعجل إعطائه‬
‫كال أو جزءا قبل إبرام عقد الزواج إلتفاق بين الطرفين أو لعرف جرى على ذلك‪ ،‬ولم يتعرض المشرع‬
‫المغربي لمصير الصداق المقدم في فترة الخطبة إال في المادة التاسعة من مدونة األسرة‪ .‬و التي تفيد ” إذا‬

‫‪ ‬‬
 ‫قدم الخاطب الصداق أو جزءا منه‪ ،‬وحدث عدول عن الخطبة أو مات أحد الطرفين أثناءها‪ ،‬فللخاطب أو‬
‫لورثته استرداد ما سلم بعينه إن كان قائما‪ ،‬وإال فمثله أو قيمته يوم تسلمه‪.‬‬

‫وإذا لم ترغب المخطوبة في أداء المبلغ الذي حول إلى جهاز‪ ،‬تحمل المتسبب في العدول ما قد ينتج عن‬
‫ذلك من خسارة بين قيمة الجهاز والمبلغ المؤدى فيه‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫ويفهم من هذه المادة أن المشرع المغربي أعطى للرجل الخاطب الحق في إسترجاع ما قدمه من صداق‬
‫لخطيبته في مرحلة الخطبة‪ ،‬سواء كان العدول من طرفه أو من طرف الخطيبة‪ ،‬ألن المشرع المغربي‬
‫يعتبر الصداق من شروط العقد‪ ،‬وذلك إستنادا الى المادة ‪ 13‬من مدونة األسرة التي نصت على ما يلي‪:‬‬

‫يجب أن تتوفر في عقد الزواج الشروط اآلتية‪:‬‬

‫‪ – 1‬أهلية الزوج والزوجة؛‪l‬‬

‫‪ – 2‬عدم االتفاق على إسقاط الصداق؛‬

‫‪ – 3‬ولي الزواج عند االقتضاء؛‬

‫‪ – 4‬سماع العدلين التصريح باإليجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه؛‬

‫‪ – 5‬انتفاء الموانع الشرعية‬

‫ذلك أن القاضي بمجرد تأكده من خالل الوقائع المعروضة عليه أن األمر يتعلق بخطبة فإنه يستبعد إعمال‬
‫وتطبيق األحكام المتعلقة بالزواج‪ l،‬كما هو الشأن بالنسبة للصداق المقدم أثناء فترة الخطبة ‪ ‬والذي يفرض‬
‫على القاضي أثناء التكييف إستبعاد األحكام المنصوص عليها في المادة ‪ 35‬من مدونة األسرة إلختصاصها‬
‫بالزواج‪ ،‬وبالتالي ال يمكن قياس الخطبة عليها لوجود الفارق‪ ،‬وإنما يتجه أساسا إلى الحكم بإرجاع الصداق‬
‫دون البحث أواإللتفات إلى السبب الذي منع من إتمام الزواج لعدم تأثيره‪]23[ ‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫ومن التشريعات العربية التي نصت على ذلك صراحة‪ ،‬نجد مدونة األحوال الشخصية العراقية‪ ،‬في الفصل‬
‫‪ 19‬التي تنص على ما يلي ‪:‬‬
 ‫“…‪.‬إذا سلم الخاطب الى مخطوبته قبل العقد ماال محسوبا على المهر‪ ،‬ثم عدل الطرفان عن إجراء العقد‪،‬‬
‫أو مات أحدهما‪ ،‬فيمكن إسترداد ما سلم عينا وإن استهلك فبدال…‪]24[”.‬‬
‫غير أن العدول عن الخطبة على غرار إشكالية الهدايا والصداق‪ ،‬يمكن أن ينجم عنه‪ ‬أضرر مادية او‬
‫معنوية‪: ‬‬
‫‪ ‬‬

‫يرى بعض الفقه أن العدول عن الخطبة ال يترتب عنه التعويض في كل األحوال[‪ ]25‬ويرى جانب آخر أن‬
‫التعويض عن الضرر المنجر عن العدول عن الخطبة يكون له ما يبرره في بعض األحيان‪ ،‬وإن هذا‬
‫التعويض يجد سنده إما في مبدأ “منع إساءة إستعمال الحق ” المعمول به خاصة لدى الحنفية‪ ،‬أو في مبدأ‬
‫“منع التسبب في الضرر ” المعمول به خاصة لدى المالكية[‪]26‬‬
‫وقد حاول األستاذ محمد أبو زهرة أن يوفق بين الرأي األول والرأي الثاني فقال ” وفي الحق أننا ال‬
‫نستطيع أن نقر الرأي األول الذي يمنع كل تعويض عن الضرر بإطالق‪ ،‬كما ال نستطيع أن نقر الرأي‬
‫الثاني‪ ،‬بل نقول قوال وسطا فنقرر أن العدول عن الخطبة في ذاته ال يكون سببا للتعويض‪ ،‬ألنه حق‪ ،‬والحق‬
‫ال يترتب عليه تعويض قط‪ ،‬ولكن ربما يكون الخاطب قد تسبب في أضرار نزلت بالمخطوبة‪ ،‬ال لمجرد‬
‫الخطبة و العدول‪ ،‬كأن يطلب نوعا من الجهاز أو تطلب هي إعداد المسكن‪ ،‬ثم يكون العدول والضرر‪l،‬‬
‫فالضرر نزل بسبب عمل كان من الطرف الذي عدل غير مجرد الخطبة‪ ،‬فيعوض‪ ،‬وإن لم يكن كذلك فال‬
‫يعوض‬

‫وعلى هذا يكون الضرر قسمين ‪:‬‬

‫ضرر ينشأ‪ ،‬وللخاطب دخل فيه غير مجرد الخطبة والعدول‪ ،‬كالمثالين السابقين‪،‬‬

‫ضرر ينشأ عن مجرد الخطبة والعدول من غير عمل من جانب العادل‪،‬‬

‫‪ ‬‬

‫فاألول يعوض والثاني ال يعوض‪ ،‬إذ األول كان تغريرا‪ ،‬والتغرير يوجب الضمان‪ ،‬كما هو مقرر في قواعد‬
‫الفقه الحنفي وغيره‪ l،‬وفي قضايا العقل و المنطق‪ ،‬وقد أخدت بهذا النظر محكمة النقض ‪:‬‬

‫(نقض مدني ‪ 14‬ديسمبر ‪]27[ )1939‬‬

‫‪ ‬‬

‫فبالنسبة لمدونة األسرة قضت في مادتها السابعة ب ‪:‬‬

‫“”ومنه مجرد العدول عن الخطبة ال يترتب عنه تعويض‪ ،‬غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب‬
‫ضررا لآلخر‪  ‬يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض””‬
 ‫يسوغ القول هنا‪ ،‬أن التعويض في إطار الفقرة الثانية من المادة ‪ ،7‬ال يمكن أن يستجاب له في حالة ما إذا‬
‫كان الضرر الحاصل ناتجا عن سبب مخالف للقانون‬

‫ونستشف ذلك‪ ،‬من خالل حكم المحكمة اإلبتدائية بالحسيمة‪“ ]28[ ‬حيث إن المدعية تهدف من طلبها‪ ،‬الحكم‬
‫على المدعى عليه بأدائه لها تعويضا قدره ثالثمائة ألف درهم‪ ،‬عن الضرر الحاصل لها بسبب التغرير بها‬
‫وعدوله عن الزواج بها بعد إذن المحكمة له بالزواج بها‪ ،‬وحيث أنه بمقتضى المادة السابعة من مدونة‬
‫األسرة ‪ ،‬فانه في حالة ما اذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا لآلخر‪ l‬يمكن للمتضرر المطالبة‬
‫بالتعويض‬
‫ومنه تبين للمحكمة اإلبتدائية أن المدعية تطالب بالتعويض عن فعل التغرير الذي إرتكبه المدعى عليه الذي‬
‫مارس الجنس معها بمنزلها كما هو ثابت بإقرارها‪ ،‬و القانون ال يبييح العالقة الجنسية بين الطرفين إال في‬
‫نطاقها الشرعي‪ ،‬خصوصا و أن الخطبة وعد بالزواج و ليست زواج كما هو معلوم‪ ،‬و بالتالي يكون‬
‫الخطيبان قد إستسلما معا للرغبة الجنسية‪ ،‬فإنه ال موجب ألي تعويض ال لضرر مادي أو معنوي‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫وتجدر اإلشارة أن المحكمة هنا استعملت مصطلح الوعد الذي يعرف في مدونة األحوال الشخصية الملغاة‪،‬‬
‫ألن الخطبة عبارة عن تواعد‪ ،‬والتواعد يفيد الجانبيين معا‪ ،‬و لكن ليس في ذلك إشكال ألن المحكمة كانت‬
‫صائبة في قرارها‪.‬‬

‫وفي هذا السياق يمكننا القول أن العبرة هنا بحدوث الضرر بالطرف اآلخر ال بمجرد العدول عن الخطبة‪،‬‬
‫ذلك أن القاضي وهو يكيف طلب التعويض عن العدول عن الخطبة فإنه يلزمه أن يبحث عن حصول الخطأ‬
‫المسبب للضرر و عن ثبوت هذا األخير ال عن واقعة العدول عن الخطبة‪،‬‬

‫‪ ‬‬

‫ألنه سيقضي بالتعويض بناء على المسؤولية التقصيرية ألن الخطبة ليست عقدا وبالتالي ال يعتبر العدول‬
‫عنها إخالال بإلتزام تعاقدي يوجب العويض[‪]29‬‬
‫ويرى األستاذ أحمد الخمليشي لتبرير الحكم بالتعويض ضرورة توفر شرطين أساسيين ‪:‬‬

‫‪-‬أن ال يكون للعادل مبرر ظاهر إلنهاء الخطبة‪ ،‬بل يفعل ذلك لمجرد التهور و الطيش أو لتحقيق مصالح‬
‫مادية وراء عدوله ‪.‬‬
 ‫‪-‬أن يكون له دور في إنجاز التصرف الضار بالطرف اآلخر‪ ،‬كما إذا استعجلت الخطيبة حفلة الزفاف‪،‬‬
‫وعندما هيأ لها الخاطب أعلنت عن انتهاء الخطبة؛ و كأن يطلب الخاطب من خطيبته اإلنقطاع عن الدراسة‬
‫أو التخلي عن وظيفتها‪ ،‬فتفعل إستجابة لرغبته ثم يتراجع عن الخطبة بدون سبب معقول‪.]30[ ‬‬
‫‪ ‬‬

‫إضافة إلى ذلك‪ ،‬فالضرر المبرر للتعويض ال يقتصر فقط على الضرر المادي ‪ ،‬بل جميع أنواع األضرار‬
‫وذلك إستنادا لنص المادة ‪ 7‬الذي جاء بصيغة العموم أي المادي والمعنوي‪ ،‬الخاص والعام‪ ،]31[ ‬والقضاء‬
‫كذلك يسير في نفس اإلتجاه كما في حكم إبتدائية مراكش الذي جاء في إحدى حيثياته ” حيث يكون بذلك‬
‫تضرر المدعية من عدول المدعى عليه عن خطبتها ثابتا وهو التضرر الحاصل من فقد‬
‫‪ ‬‬

‫مورد رزقها على المستوى المادي‪ ،‬وعلى المستوى المعنوي فإن تضررها من عدول المدعى عليه عن‬
‫خطبتها دون سبب ولمجرد أنه متزوج‪ l،‬ومرافقته لها بصفة دائمة ومستمرة علنا مما يشكل لها إحباطا ويقلل‬
‫من فرص تقدم الغير للمطالبة بزواجها[‪.]32‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪  ‬المطلب الثاني ‪ :‬آثار الحمل الواقع‬

‫خالل فترة الخطبة ‪:‬‬
‫‪ ‬‬
‫كما هو معلوم أن الخطبة وعد بالزواج وليست زواج وبالتالي ليس لها حد يذكر‪ .‬غير أنه في هذه المرحلة‬
‫تكثر اللقاءات مما ‪  ‬قد يترثب عنه ظهور حمل خارج إطار العالقة الزوجية والمذرج في حالة الخطبة التي‬
‫قد يتم العدول عنها ‪.‬‬

‫فما هو مصير الحمل الناتج أثناء الخطبة فيما يتعلق بالنسب ؟‪.‬‬

‫وهذا ما جعل فقهاء القانون والشريعة يبحثون في هذه المسألة‪ ،‬بغاية دراسة الجوانب الخاصة بها إلستنباط‬
‫الحكم الشرعي والقانوني‪ ،‬ومنه ما هو موقف مدونة األحوال الشخصية فيما يخص هذا الحمل (الفقرة‬
‫األولى ) وفي نفس اإلتجاه وجب بيان موقف مدونة األسرة للحسم في ذلك (الفقرة الثانية)‬

‫‪ ‬‬
 ‫الفقرة األولى ‪ :‬موقف الفقه ومدونة‬
‫األحوال الشخصية ‪:‬‬
‫‪ ‬‬
‫طرحت مسألة الحمل الناتج أثناء الخطبة جدال فقهيا واسعا ال على مستوى الفقه اإلسالمي أو الفقه‬
‫القانوني المهتم باألبعاد القانونية‪ ،‬وعلى هذا األساس وجب التطرق للموقفين معا مرورا بموقف مدونة‬
‫األحوال الشخصية‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫إهتم اإلسالم بالطفولة مند لحظة الوالدة ‪-‬بل وقبلها‪ -‬وذلك ألن األوالد نعمة عظيمة وجليلة من هللا تعالى‬
‫ووجب اإلحسان لها وكذا الرعاية لتصبح نبتا طيبا في روضة االسالم‬

‫فبخصوص المسألة المتعلقة بنسب الحمل أثناء الخطبة‪ ،‬هناك إتجاه في الفقه االسالمي رفض بشدة إلحاق‬
‫الولد‪ ،‬وإعتبر الولد غير الشرعي يقطع نسبه‪ ،‬ومن ذلك الفقه المالكي والشافعي والحنبلي والظاهري‪]33[ ‬‬
‫استنادا الى رأيهم بما ورد في نفي ولد المالعنة‬

‫حيث اخرج اإلمام مالك رضوان هللا عليه عن نافع عن ابن عمر رضي هللا تعالى عليهم أجمعين أن النبي‬
‫صلى هللا عليه وسلم العن بين رجل وامرأته وانتفى من ولده ففرق بينهما وألحق الولد بالمراة‪]34[ ‬‬
‫وفي هذا الصدد يقول األستاذ إبراهيم بحماني‪ ،‬معلقا على مضمون المادتين السادسة ‪ ‬والسابعة من مدونة‬
‫األسرة ‪“ :‬ويفهم من هاتين المادتين أن الخطبة ليست زواجا وهو ما نصت عليه سابقا مدونة األحوال‬
‫الشخصية في الفصل ‪ ، 2‬ولكن هذه العبارة حذفت في مدونة األسرة‪ ،‬ورغم حذفها فإن المشرع لم يبح‬
‫للخطيبين اإلتصال جنسيا ببعضهما قبل عقد الزواج‪ ،‬ألن اإلتصال قبل العقد يعتبر زنا من الناحية‬
‫الشرعية[‪.]35‬‬
‫وهذا ما جرت عليه الفقهاء والفتوى في المغرب ونذكر من ذلك جواب العالمة محمد بن أحمد الحضيكي‪[ ‬‬
‫‪ ” : ]36‬وسئل عن رجل تزوج امراة فولدت عنده ألربعة أشهر وقبل الولد‪ ،‬واعترف أنه يطأها بعد الخطبة‬
‫والقبول‪ ،‬هل يلحق الولد لقبوله إياه واعترافه أم ال ؟ وهل تحل بهذا النكاح أم البد من عقد آخر أو ال يحل‬
‫له أصال ؟‬
‫فأجاب “الحمد هلل تعالى وعليكم السالم ‪ ،‬أما بعد فال خوف في فسخ هذا النكاح ‪ ..‬و الولدغير الحق ‪.‬‬
 ‫‪ ‬‬

‫فال لحوق ولو أقر الخاطب بالوطء بعد الخطبة والقبول وإعترف بالحمل‬

‫ففي أجوبة العالمة العباسي[‪ ”  ]37‬وسئل عن إمرأة طلبها أخو الهالك عنها بالتزويج ‪ ،‬ثم ظهر بها حمل‬
‫وزعمت أنه دخل عليها يوما وقال ‪ :‬قد وقع عقد النكاح بيننا هذا اليوم وأنت زوجتي‪ ،‬وراودها عن نفسها‬
‫فقالت له ” ال علم لي بذلك‪ ،‬فقال لها إذا حضرت العقد فال يضر عدم علمك به‪ ،‬وزعمت أنه صادق‬
‫وطاوعته بما‬
‫راودها به فحملت منه‪ ،‬فلما ظهر لها عدم صدقه اشتكت على بعض جيرانها‪ ،‬بذلك هل يسقط عنها الحد بما‬
‫ذكرت أم ال ؟‬

‫فأجاب رضي هللا عنه ‪ :‬يقبل قول المذكورة فيما ادعته من العذر فور ظهور عدم الصدق لها‪ ،‬و ذلك شبهة‬
‫تدرأ عنها الحد‪ .‬وهللا أعلم‪.‬‬

‫وفي نفس السياق‪ ،‬إذا توفي الخاطب ثم ظهر أن المخطوبة حامل او توفيت المخطوبة وتبين أنها حامل‪،‬‬
‫ففي الشريعة اإلسالمية والتشريعات العربية ال يثبت نسب األوالد الى الخاطب حتى لو ثبت أن المخطوبة‬
‫حملت من الخاطب‪ ،‬ألن معاشرة الخاطب للمخطوبة غير شرعية‪.]38[ ‬‬
‫أما عن االستاذ الخمليشي يرى‪“ l،‬ولعل أقرب حل مقبول هو أنه في حالة الحمل وإبرام عقد الزواج فعال‬
‫أمام عدلين يلحق الولد بالزوج وان تم وضعه في اقل من ستة اشهر من اشهاد العدلين ألن توثيق العقد‬
‫وإعتراف األب يؤكدان وجود االيجاب والقبول قبل اإلتصال الناتج عن الحمل وال ينبغي لضابط الحالة‬
‫المدنية او النيابة العامة أو أقارب األب أن يثيروا ما إذا كان الحمل قد نشأ بعد العقد او قبله وذلك استناداا‬
‫الى ‪:‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪-‬إتجاه اإلجتهاد الفقهي من قبول إقرار األب بالنسب دون تكليفه بإثبات عالقة الزواج الذي ينتج عنه الولد‬
‫المقر به‪،‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪-‬إثبات عقد الزواج يؤكد فعال حسن نية الطرفين بوجود االيجاب والقبول من الخطيبين عند نشوء الحمل‪،‬‬
‫وإن تأخر إنجاز العقد وفق شكله القانوني‪ ،‬وهذا هو إشهاد العدلين[‪]39‬‬
 ‫‪ ‬‬

‫هذا ما استقر عليه العمل القضائي بالمغرب الى غاية دخول مدونة األسرة حيز التطبيق‪ ،‬ولم يعرف من‬
‫الفقهاء مخالف‪ ،‬إال ماكان من الفقيه محمد الجواد الصقلي الحسيني‪ ،‬في حاشيته على مدونة األحوال‬
‫الشخصية حيث يقول ” إذا ظهر حمل بالخطيبة قبل اإلشهاد بالعقد او وضعت الحمل بعد اإلشهاد ألقل من‬
‫ستة أشهر‪ ،‬فالحكم اللحقوق بالخطيب بشروط أربعة وهي ‪:‬‬

‫‪ ‬‬

‫– إذا أمكن إتصال الخطيب بالخطيبة‪،‬‬

‫– وتوفرت الخطبة على االيجاب والقبول‪،‬‬

‫– وفشا بينهما‪ ،‬ولم ينف ذلك الحمل او الولد باللعان‪،‬‬

‫اال فال لحقوق[‪]40‬‬

‫‪ ‬‬

‫وفي نفس السياق يقول األستاذ الغازي الحسيني[‪ ]41‬بأنه ‪ :‬إذا ظهر حمل بالمخطوبة قبل اإلشهاد بالعقد او‬
‫وضعته لدون ستة أشهر من تاريخ اإلشهاد به فإن اإلجتهاد الفقهي متجه إلى إلحاق الحمل أو الولد‬
‫بالخطيب وإذا تم اإليجاب والقبول منهما و ثبتت الخلوة بينهما وفشى ذلك عند األقارب والجيران ولم ينف‬
‫الخطيب الحمل على نفسه باللعان‪ ،‬والعلة في ذلك هي أن العقد الرضائي قد تحقق بين الخطيبين وخصوصا‬
‫عندما تتوالى الخلوات بينهما في السفر والحض‪ ،‬وتطول العشرة‪ ،‬فكل ذلك دليل على أنهما زوجان في‬
‫الواقع وأنهما يتعاشران معاشرة األزواج ويؤخران اإلشهاد بالعقد الى أن يهيئا بيت الزوجية ‪..‬‬
‫‪ ‬‬

‫وألجل تحقيق العقد الرضائي بين الطرفين كان الحمل الظاهر بالمرأة هو الفراش إذا أمكن عادة وشرعا‬
‫أن يكون من صاحبه حفظا لنسب الحمل وصياغة إلعتيار أمه ‪.‬‬

‫وبخصوص الحمل الناتج عن الخطبة ‪ ‬في إطار مدونة األحوال الشخصية الملغاة‪  ‬إعتبرت الخطبة وعد‬
‫بالزواج وليست زواج وذلك استنادا للفصل ‪،2‬‬

‫وعلى هذا األساس ليس للخطيب أن يختلي يالمخطوبة أو يمسها او أن يتصل بها اتصاال جنسيا‪ ،‬على‬
‫إعتباار ذلك يدخل في إطار الزواج المصاحب بعقد شرعي‪،‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬موقف مدونة األسرة ‪:‬‬

 ‫‪ ‬‬

‫على خالف مدونة األحوال الشخصية الملغاة التي لم تتطرق لمصير الحمل الناتج عن الخطبة وإكتفت‬
‫بالفصل ‪ 2‬والتي إعتبرت أن الخطبة وعد بالزواج وليست زواج‪ ،‬وبالتالي لم تتطرق للمصير الفعلي‬
‫المتعلق بنسب الطفل وذلك فيه خرق صارخ لحقوق الطفل‪ ،‬وهو األمر الذي تداركه المشرع المغربي من‬
‫خالل مدونة األسرة ‪.‬‬

‫كما هو معلوم من نص المادة ‪ 152‬من م أ‪ ،‬أن أسباب لحوق النسب هي ‪:‬‬

‫الفراش‬

‫اإلقرار‬

‫الشبهة‬

‫وهو ما ال يقوم في مثل الحالة المذكورة أعاله لعدم إنعقاد الزواج وبروز‪ l‬أركانه وشروطه‪ ،‬وبالتالي ال‬
‫يمكن أن يترتب على عالقة جنسية غير شرعية لحوق النسب‪ ،‬وجدير بالذكر في هذا المقام انه كثيرا ما‬
‫يعرض على القضاء دعاوى إلثبات نسب أبناء ولدوا خالل فترة الخطبة[‪،]42‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫وذلك استنادا الى المادة ‪ 156‬من م ا‪ ،‬التي أجازت إلحاق النسب بالخاطب للشبهة ‪:‬‬

‫إذا تمت الخطوبة‪ ،‬وحصل اإليجاب والقبول وحالت ظروف قاهرة دون توثيق عقد الزواج وظهر حمل‬
‫بالمخطوبة‪ ،‬ينسب للخاطب للشبهة إذا توافرت الشروط التالية‪:‬‬

‫أ ) إذا اشتهرت الخطبة بين أسرتيهما‪ ،‬ووافق ولي الزوجة عليها عند االقتضاء؛‬

‫ب ) إذا تبين أن المخطوبة حملت أثناء الخطبة؛‬

‫ج ) إذا أقر الخطيبان أن الحمل منهما‪.‬‬

‫تتم معاينة هذه الشروط بمقرر قضائي غير قابل للطعن‪.‬‬

‫إذا أنكر الخاطب أن يكون ذلك الحمل منه‪ ،‬أمكن اللجوء إلى جميع الوسائل الشرعية في إثبات النسب‪.‬‬
 ‫‪ ‬‬

‫‪-1‬اشتهار الخطبة بين أسرتي الخاطب والمخطوبة‪:‬‬

‫‪ ‬‬

‫والمقصود من ذلك أن تشتهر الخطبة بين أسرتي كل من الخاطب والمخطوبة و أن يوافق ولي الزوجة‬
‫عليها عند اإلقتضاء في حالة ما اذا كانت المخطوبة قاصرة‪ ،‬أما اذا كانت راشدة فال عبرة بالوالية‪،‬‬
‫وبالتالي يصاحب ذلك إلتقاء أسري وتردد الخاطب على بيت أسرة المخطوبة‪ ،‬وكذلك إشتهارالخطبة تدخل‬
‫في حكمها الفرح والوليمة التي تجمع بين األسرتيين وكذا الصور التي تأخد في هذا الصدد‪.‬‬

‫‪-2‬حصول حمل أثناء فترة الخطبة ‪:‬‬

‫ونعني بذلك أن الحمل وجب ان يكون بعد االيجاب والقبول حسب المادة المذكورة أعاله‪،‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫وهذا ما ذهبت إليه محكمة النقض في قرار لها‪ ]43[ ‬بنسب الحمل الظاهر بالمخطوبة للخاطب للشبهة إذا‬
‫توفرت جميع الشروط المقررة في المادة ‪ 156‬من‬
‫مدونة األسرة ال بعضها‪ ،‬وعليه ما دام المدعى عليه أقر بحصول الخطبة وإشتهارها‪ ،‬إال أنه أنكر أن يكون‬
‫الحمل منه مدعيا ظهوره بالمخطوبة قبل حصول الخطبة مما كان يقتضي من المحكمة قبل أن تلجا الى‬
‫جميع الوسائل‬

‫الشرعية في إثبات النسب‪  .‬تقرر في لحوق النسب المولود إليه أن تتحقق من ظهور الحمل أثناء فترة‬
‫الخطبة‪.‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪-3‬إقرار الخطيبان أن الحمل منهما‬

‫‪ ‬‬
 ‫أي أن ذلك المسااس المتعلق بالمخطوبة‪  ‬كان من طرف الخاطب وذلك بإتصال جنسي‪ ،‬وتقر المخطوبة‬
‫كذلك باألمر نفسه بأن الحمل نتج عن إتصال جنسي بالخطيب وليس شخص آخر‪،‬‬

‫ألن الحمل أثناء الخطبة‪  ‬بمثابة شبهة يثبت بها النسب إذا توفرت الشروط المنصوص عليها في المادة‬
‫‪156‬‬

‫وفي هذا اإلطار‪ ،‬فإن القضاء وهو يكييف الوقائع المعروضة وجب عليه اإلنضباط لهذا األساس وبذلك ال‬
‫يقضي بثبوت النسب في الحالة التي لم تستجمع فيها الشروط المنصوص عليها في المادة ‪ 156‬م أ ‪.‬‬

‫أما اذا أقرت المخطوبة بأن الخطبة لم تقع إال بعد حملها من الخاطب‪ ،‬فإن مقتضيات المادة ‪ 156‬من م‬
‫أ‪،‬غير متوفرة‪ ،‬مما يتعين معه عدم اإلستجابة لطلب المخطوبة والتصريح برفضه حسب ما ذهب إليه‬
‫اإلجتهاد القضائي‪]44[ ‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫وفي نفس السياق‪ ،‬إن المراة التي كانت ضحية إغتصاب وأدين المغتصب من أجلها واثبتت الخبرة البنوة‬
‫البيولوجية الناتجة عنه‪ ،‬فإن البنوة الشرعية ال تثبت ما دامت الخطبة لم تثبت وتشتهر بين األسرتين وأن‬
‫باقي الشروط المتعلقة بإثبات النسب غير متوفرة‪ ،‬إضافة الى ان الفقه والقضاء استقرا على ان الزنا‬
‫واإلغتصاب ال يلحق بهما النسب ألن الحد والنسب ال يجتمعان إال في حاالت خاصة[‪]45‬‬
‫ومتى استكمل الخاطبان الشروط المشار إليها في المادة أعاله ‪ ،‬كييف ذلك بلحوق النسب بالخاطب‪.‬‬

‫كيفما يكن األمر فإن إعتبار الخطبة تواعد بالزواج وليست زواج يعتبر مهم جدا في تكييف الدعاوى‬
‫المتعلقة بآثار الزواج‪ ،‬على نحو يجعل القاضي يتوجه بداية الى البحث في قيام العالقة الزوجية من عدمها‪،‬‬
‫فمتى ثبت له قيامها مضى في‬

‫التكييف تبعا لما توفر لديه من وقائع‪ ،‬ومتى ثبت كونها مجرد خطبة إمتنع عن تكييفها زواجا ولو وصفها‬
‫األطراف بذلك‪ ،‬واكتفى بترتيب اآلثار الناتجة عن الخطبة مهما طال زمنها أو قصر لعدم وجود مدة محددة‬
‫تتوقف عندها[‪. ]46‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬
 ‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫خاتمة‪:‬‬
‫‪ ‬‬

‫وفي الختام يمكننا القول أن الخطبة مجرد تواعد بالزواج وال ترقى لدرجة الميثاق الشرعي‪ ،‬وبالتالي ال‬
‫يترتب عليها اآلثار المنبثقة عن الزواج وإنما لها آثار خاصة بها‪ ،‬وهذا هو الشق الذي تناوله موضوعنا‬
‫هذا‪ ،‬بإعتبارها‪  ‬مقدمة مهمة تطرح العديد من اإلشكاالت‪،‬‬

‫والمشرع المغربي كغيره من التشريعات المقارنة إلى جانب الفقه القانوني و اإلسالمي أعطى للخطبة‬
‫مكانة خاصة بإعتبارها مقدمة بالغة األهمية والتي تمهد لما هو اسمى‪ ،‬وهكذا كان النقاش حول اآلثار‬
‫المترتبة عن الخطبة في حالة العدول وذكر من ذلك مصير الهدايا والصداق‪ ،‬وهنا يمكننا القول أن المادة‬
‫التاسعة من مدونة األسرة والتي تشير للصداق جاءت في إطار عام‪ ،‬بحيث منحت لصاحب الصداق أحقية‬
‫اإلسترجاع في حالة العدول عن الخطبة بغض النظر عن السبب الداعي لحصول ذاك العدول‪ ،‬بل باألحرى‪l‬‬
‫وجب عليه اإلعمال بمقتضيات الهدايا والتي تراعي في اإلسترجاع السبب الداعي للعدول كما تمت‬
‫اإلشارة سابقا‪ ،‬أي وجب تفعيل التحريم على الخاطب الذي ساءت نيته بعد إعطاء المهر والذي هو السبب‬
‫وراء العدول عن الخطب نظرا لوضعه تلك العراقيل ‪.‬‬

‫كما تجدر اإلشارة في إطار الشق المتعلق بثبوت النسب الواقع خالل فترة الخطبة نجد أن‪  ‬المشرع‬
‫المغربي تداركه في مدونة األسرة‪  ‬بعدما كان األمر بمثابة فراغ مدرج في مدونة األحوال الشخصية كما‬
‫عبر عن ذلك المجلس األعلى في قراراته الواضحة في هذا الشأن و ذلك في حالة تعذر توثيق الزواج بفعل‬
‫قوة قاهرة‪،‬‬

‫وبالرغم من هذا الحسم الذي جاءت به مدونة األسرة‪ ،‬نجد أن المادة المتعلقة بنسب الحمل الواقع خالل‬
‫الخطبة لقت إنتقادات على مستوى تفسير األحكام المتعلقة بمضمونها‪ ،‬وبذلك وجب على التشريع التدخل‬
‫في هذا اإلطار لبيان ووضوح‪ l‬المادة لقطع الطريق أمام التاويالت والتفسيرات التي قد تخرج‪ l‬في سياقها‪.‬‬
 ‫وطبقا لمقتضيات المادة ‪ 156‬التي أقرت بلحوق النسب هل يمكننا القول أن إبرام عقد الزواج يوجب‬
‫اإلحتكام للشكليات المتعلقة بالزواج في إطاره العام أم ال ؟‬

‫‪ ‬‬
‫الئحة المصادر والمراجع‬
‫‪ ‬‬
‫‪-‬القرآن الكريم‬
‫–المراجع العامة‪: ‬‬
‫‪ ‬‬
‫– محمد ابو زهرة “األحوال الشخصية‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬ط ‪4،1957‬‬

‫– عبد العزيز عامر‪ ،‬األحوال الشخصية في الشريعة اإلسالمية‪ ،‬فقهاء وقضاء‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ط ‪1984 ،1‬‬

‫– الدسوقي‪ ،‬محمد عرفة‪ ،‬حاشية الدسوقي (تحقيق محمد عليش ) دار الفكر بيروت ج‪219_2020‬‬

‫– الشيخ منصور يونس بن إدريس البهوتي‪ ،‬كشاف القناع على مثل اإلقناع‪ ،‬دار الفكر للطباعة والنشر‬
‫والتوزيع‪ l،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪ ،‬طبعة ‪ 1402‬ه‪1982/‬م‬

‫– عبد هللا محمد الحطاب‪ ،‬مواهب الجليل شرح مختصر الشيخ خليل‪ ،‬المجلد الثالث‪ ،‬الجزء الثالث‪ ،‬دار‬
‫الفكر‪ ،‬بيروت‪ ،‬طبعة ‪1398‬ه ‪ 1988/‬م‬

‫– ابن حزم المحلي‪ ،‬مطبعة دار الفكر‪ l،‬بدون تاريخ الطبع‬

‫‪-‬محمد بن إسماعيل األمير اليمني الصنهاجي‪ ،‬سبل السالم في شرح بلوغ المرام من جمع أدلة األحكام‪،‬‬
‫الجزء الثالث‬

‫– ابن عابدين‪ ،‬رد المحتار على الدار المختار على متن تنوير األبصار‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬دار إحياء التراث‬
‫العربي‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬
 ‫‪ ‬‬

‫المراجع الخاصة ‪:‬‬

‫محمد األزهر “شرح مدونة األسرة الطبعة السابعة‪ ،‬سنة ‪2015‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ ‬‬

‫محمد نعناني “ضوابط التكييف في قضايا األسرة “‪ ،‬مدينة الجديدة ‪، 2018‬ط ‪1‬‬ ‫‪‬‬

‫محمد الكشبور‪ ،‬الواضح في شرح مدونة األسرة ‪، 2015،‬ط‪3‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ ‬‬

‫محمد الشافعي‪“ ،‬مدونة األسرة في االجتهاد القضائي” ‪ ،‬سلسلة البحوث القانونية‪ ،‬العدد ‪ 16‬مراكش‬ ‫‪‬‬
‫‪ ، 2010‬والمنتفي من عمل القضاء في تطبيق مدونة األسرة‪ ،‬وزارة العدل ‪ ،‬ج ‪ ،1‬الرباط ‪2009/‬‬
‫عبد الناصر توفيق العطار “خطبة النساء في الشريعة اإلسالمية و التشريعات العربية‪ ،‬مطبعة‬ ‫‪‬‬
‫السعادة ‪،‬‬
‫إبراهيم بحماتي‪ ،‬نسب األبناء في الزواج الفاسد‪ ،‬العمل القضائي في قضايا األسرة‪ ،‬مكتبة دار‬ ‫‪‬‬
‫السالم‪،‬ديور الجامع‪ ،‬الرباط ‪،‬طبعة ‪2008‬‬
‫البابرتي‪ ،‬محمد بن محمد بن محمود‪ ،‬العناية شرح الهداية‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،‬بيروت‪ 1977( ،‬م)‪ .‬ج‬ ‫‪‬‬
‫‪227/3‬‬
‫موحى ولحسن ميموني “محاضرات في قانون األسرة ” ‪2019/2020‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ ‬‬

‫المقاالت والمجالت‪:‬‬
‫د‪.‬السيد عبد الحليم محمد حسين “األسرة في القرآن والسنة ” شبكة األلوكة ‪2017‬‬ ‫‪‬‬

‫يونس الزهري‪ ،‬آثار الخطبة على ضوء مدونة األسرة‪ ،‬مجلة المنتدى ‪ ،‬مدونة األسرة‪ ،‬تقييم معالجة‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫العدد الخامس‪ ،‬جمادى األولى ‪ 1426‬يونيو ‪2005 ،‬‬
‫احمد الغازي الحسيني‪ ،‬الولد للفراش‪ ،‬مجلة القضاء والقانون عدد ‪130‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ ‬‬
‫أحكام وقرارات قضائية ‪:‬‬
‫قرار بتاريخ ‪ 1980/10/07‬منشور بمجلة رابطة القضاة‪ ،‬العدد ‪ 8‬و ‪،9‬‬ ‫‪‬‬

‫حكم غير منشور للمحكمة اإلبتدائية بالحسيمة رقم ‪ 195‬الصادر بتاريخ ‪2007/03/22‬‬ ‫‪‬‬

‫حكم بتاريخ ‪ 17‬يونيو ‪ 2009‬صادر عن المحكمة اإلبتدائية بمراكش‬ ‫‪‬‬

‫قرار محكمة النقض عدد ‪ 390‬بتاريخ ‪ 28‬يونيو ‪ 2011‬ملف شرعي عدد ‪ 2010/1/2/361‬منشور‬ ‫‪‬‬
‫بنشرة قرارات محكمة النقض غرفة االحوال الشخصية و الميراث عدد ‪ 10‬يونيو ‪2012‬‬
‫محكمة النقض‪ ،‬قرار صادر بتاريخ ‪ 11‬يونيو ‪ ،2008‬مجلة قضاء المجلس االعلى العدد ‪. 69-2008‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫‪ ‬‬
‫الفهرس ‪:‬‬
‫‪ ‬‬

‫فك الرموز‪2 :‬‬

‫مقدمة ‪3 :‬‬
‫المطلب األول ‪ :‬مصير الصداق والهدايا في حالة العدول عن الخطبة‪6 .‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬مصير الهدايا عند العدول عن الخطبة ‪6 :‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬مصير الصداق عند العدول عن الخطبة ‪10 :‬‬
‫المطلب الثاني ‪ :‬آثار الحمل الواقع خالل فترة الخطبة ‪15 :‬‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬موقف الفقه ومدونة األحوال الشخصية ‪15 :‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬موقف مدونة األسرة ‪19 :‬‬
‫خاتمة‪22 :‬‬
‫الئحة المصادر والمراجع‪23 .‬‬
‫‪ ‬‬

‫‪ ‬‬

‫[‪ – ]1‬د‪ .‬السيد عبد الحليم محمد حسين ‪“ .‬األسرة في القرآن و السنة “‪ ،‬شبكة األلوكة‪2017 ،‬‬
‫[‪– ]2‬محمد االزهر‪“ ، ‬شرح مدونة األسرة“‪ ،‬ط ‪ 2015 ،7‬ص‪8 :‬‬
‫[‪ – ]3‬سورة النساء اآلية ‪1‬‬
 ‫[‪ – ]4‬سورة الذاريات‪ ،‬اآلية ‪49‬‬
‫[‪ – ]5‬محمد نعناني‪“ ‬ضوابط التكييف‪ C‬في قضايا األسرة”‪ ,‬مدينة الجديدة‪ ،2018 ،‬ط ‪ ،1‬ص‪106 :‬‬
‫[‪ – ]6‬محمد ابو زهرة”‪ ‬األحوال الشخصية”‪ ،‬دار الفكر العربي ‪ ،‬ط ‪ .1957 ،4‬ص‪57 :‬‬
‫[‪ – ]7‬محمد الكشبور‪ ”،‬الواضح في شرح مدونة األسرة”‪ 2015  ،‬ط ‪ ،3‬ص‪188 :‬‬
‫[‪- ]8‬محمد الكشبور‪ l،‬م‪ ،‬س ص‪188 :‬‬
‫[‪ – ]9‬عبد العزيز عامر‪“ ،‬األحوال الشخصية في الشريعة اإلسالمية”‪ .‬فقهاء وقضاء‪.‬دار الفكر العربي ‪ .‬ط‪1‬‬
‫‪.1984 .‬ص‪18 :‬‬
‫[‪ – ]10‬موحى ولحسن ميموني‪“ ‬محاضرات في قانون األسرة “‪2019/2020 ‬‬
‫[‪-]11‬أنظر محمد بن احمد السرخسي ‪ .‬المبسوط‪ . ‬دار المعرفة ‪ .‬بيروت ‪ .1993‬ج ‪ 12 :‬ص‪53‬‬
‫[‪ – ]12‬البابرتي ‪ ،‬محمد بن محمد بن محمود‪ ،‬العناية شرح الهداية‪ ، ‬دار الفكر العربي ‪ ،‬بيروت‪1977( ،‬‬
‫م)‪ .‬ج ‪227/3‬‬
‫[‪ – ]13‬محمد مصطفى شبلي ‪ ،‬أحكام األسرة في اإلسالم‪ ، ‬دراسة مقارنة بين فقه المذاهب السنية و المذهب‬
‫الجعفري و القانون ‪ ،‬الطبعة الرابعة‪ ،‬الدار الجامعية للطباعة و النشر ‪ ،‬بيروت‪ ،‬ص‪66 :‬‬
‫[‪ – ]14‬الدسوقي‪ ،‬محمد عرفة‪ ،‬حاشية الدسوقي‪( ، ‬تحقيق محمد عليش )‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬بيروت ‪ ،‬ج ‪_219‬‬
‫‪2/ .2020‬ج‬
‫[‪- ]15‬الشيخ منصور يونس بن إدريس البهوتي‪ ،‬كشاف القناع على مثل اإلقناع‪ ،‬دار الفكر للطباعة والنشر‬
‫والتوزيع ‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪ ،‬ط ‪ 1402‬ه‪1982/‬م ‪ .‬ص ‪90 :‬‬
‫[‪- ]16‬ابن عابدين‪ ،‬رد المحتار على الدار المختار على متن تنوير األبصار‪ ، ‬الجزء الثاني ‪ ،‬دار إحياء‬
‫التراث العربي ‪ ،‬بيروت ‪ ،‬لبنان ص ‪22:‬‬
‫[‪ – ]17‬عبد هللا محمد الحطاب ‪ ،‬مواهب الجليل شرح مختصر الشيخ خليل‪ ،‬المجلد الثالث‪ ،‬الجزء الثالث‪،‬‬
‫دار الفكر‪ ،‬بيروت‪ ،‬ط ‪1398‬ه ‪ 1988/‬م ‪ ،‬ص ‪417:‬‬
‫[‪ — ]18‬عبد العزيز عامر‪ . ‬االحوال الشخصية في الشريعة اإلسالمية‪ ، ‬م س ‪ ،‬ص ‪26‬‬
‫‪ ]19[-‬قرار بتاريخ ‪ 1980/10/07‬منشور بمجلة رابطة القضاة ‪ ،‬العدد ‪ 8‬و ‪ ،9‬ص ‪ . 155‬أشار إليه‬
‫محمد النعناني في ضوابط التكييف في قضايا األسرة ‪ ،‬م س ص ‪118 :‬‬
‫[‪ — ]20‬محمد النعناني ‪ .‬ضوابط التكييف في قضايا األسرة ‪ ،‬م س ص‪118‬‬
‫[‪ – ]21‬محمد النعناني ‪ ‬م س ص‪118 :‬‬
‫[‪ — ]22‬يونس الزهري‪ ، ‬آثار الخطبة على ضوء مدونة األسرة‪ ،‬مجلة المنتدى‪ ،‬مدونة األسرة‪ ،‬تقييم‪ ‬‬
‫معالجة‪ ،‬ع الخامس‪ ،‬جمادى األولى ‪ 1426‬يونيو‪ ،2005 ،‬ص‪84 :‬‬
‫‪ ]23[- ‬محمد نعناني ‪ ،‬م س‪ .‬ص‪119:‬‬
‫[‪– ]24‬أشار إليه محمد األزهر ‪ ،‬م س‪ .‬ص‪43 :‬‬
‫– الرجوع الى ‪ ،‬محمد أبو زهرة “األحوال الشخصية‪ ،“ ‬دار الفكر العربي ‪ ،‬ط ‪ ، 3‬ص‪]25[ 36/35:‬‬
‫– الرجوع الى ‪ :‬محمد الشافعي‪“ ‬الزواج و انحالله في مدونة األسرة “‪ ‬ص ‪]26[ 31/30‬‬
‫– محمد أبو زهرة‪“ ‬االحوال الشخصية‪ ” ‬م س ص‪]27[ 37:‬‬
‫[‪ — ]28‬حكم غير منشور للمحكمة اإلبتدائية بالحسيمة رقم ‪ 195‬الصادر بتاريخ ‪ ،  2007/03/22‬اورده‬
‫ذ‪.‬كريم متقي‪“ ‬محاضرات في قانون األسرة المغربي‪ ‬ص ‪32‬‬
 ‫[‪- ]29‬محمد النعناني م س ص‪115:‬‬
‫[‪ – ]30‬أشار إليه محمد نعناني م س ص‪116:‬‬
‫– محمد نعناني م س ص‪]31[ 116:‬‬
‫– حكم بتاريخ ‪ 17‬يونيو ‪ 2009‬صادر عن المحكمة اإلبتدائية بمراكش ‪،‬أورده محمد النعناني‪ ،‬م س ص‪:‬‬
‫‪]32[ 116‬‬
‫[‪– ]33‬ابن حزم المحلي‪ ، ‬مطبعة دار الفكر ‪ ،‬ط‪.‬غ‪.‬م‪ ،‬ص ‪393:‬‬
‫[‪- ]34‬محمد بن اسماعيل االمير اليمني الصنهاجي‪ ،‬سبل السالم في شرح بلوغ المرام من جمع أدلة األحكام‪،‬‬
‫الجزء الثالث ‪،‬ص‪401 :‬‬
‫[‪- ]35‬األستاذ إبراهيم بحماني “من اهم قرارات المجلس األعلى في تطبيق مدونة االسرة بشأن الخطبة‪” ، ‬‬
‫عرض مقدم للندوة الجهوية الثانية للذكرى الخمسينية إلنشاء المجلس األعلى المقامة بمدينة مكناس ‪،‬‬
‫مارس ‪ 2007‬ص ‪51‬‬
‫[‪- ]36‬اجوبة الحضيكي‪  ‬ص‪41/40 :‬‬
‫[‪- ]37‬اجوبة العباسي ص ‪62:‬‬
‫[‪- ]38‬عبد الناصر توفيق العطار “خطبة النساء في الشريعة اإلسالمية و التشريعات العربية‪ ، ‬ص ‪188‬‬
‫[‪- ]39‬ابراهيم بحماتي‪ ،‬نسب األبناء في الزواج الفاسد‪ ، ‬العمل القضائي في قضايا األسرة‪ ،‬مكتبة دار السالم‬
‫ديور الجامع ‪ ،‬الرباط طبعة ‪ 2008‬ص ‪27‬‬
‫[‪- ]40‬انظر احمد الغازي الحسيني‪ : ‬الولد للفراش” ص‪47 :‬‬
‫[‪ – ]41‬احمد الغازي الحسيني ‪ ،‬الولد للفراش‪ ، ‬مجلة القضاء و القانون ع ‪ 130‬ص‪45 :‬‬
‫[‪ – ]42‬محمد نعناني‪ ،‬م س‪ .‬ص‪111:‬‬
‫[‪ – ]43‬قرار محكمة النقض عدد ‪ 390‬بتاريخ ‪ 28‬يونيو ‪ 2011‬ملف شرعي عدد ‪2010/1/2/361‬‬
‫منشور بنشرة قرارات محكمة النقض غرفة االحوال الشخصية و الميراث عدد ‪ 10‬يونيو ‪ 2012‬ص ‪:‬‬
‫‪( 54‬تطرق له ذ كريم متقي)‬
‫[‪ – ]44‬انظر محمد الشافعي‪ ، ‬مدونة االسرة في االجتهاد القضائي ‪ ،‬سلسلة البحوث القانونية‪ ، ‬العدد ‪16‬‬
‫مراكش ‪ ، 2010‬والمنتفي من عمل القضاء في تطبيق مدونة األسرة‪ ،‬وزارة العدل‪ ،‬ج ‪ 1‬الرباط ‪2009‬‬
‫ص‪275 :‬‬
‫[‪ – ]45‬محكمة النقض‪ ،‬قرار صادر بتاريخ ‪ 11‬يونيو ‪ ،2008‬مجلة قضاء المجلس االعلى‪ ،‬العدد ‪-2008‬‬
‫‪ 69‬ص‪92 :‬‬
‫[‪ – ]46‬محمد نعناني‪ ،‬م س ص ‪113:‬‬