BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT DÂN SỰ

TIỂU LUẬN KẾT THÚC HỌC PHẦN

MÔN: DÂN SỰ

TÊN ĐỀ TÀI TIỂU LUẬN

Áp dụng tập quán trong pháp luật dân sự Việt Nam

Người thực hiện: Nguyễn Bùi Phương

Linh
MSSV: 2053801014123
Lớp: 118-HC45A(2)

THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH - NĂM 2021

MỤC LỤC
 NỘI DUNG BÀI LÀM
Khái quát đề tài “Áp dụng tập quán trong pháp luật dân sự Việt Nam.”
Mỗi chúng ta đều biết cái nôi của một nền văn hóa chính là tập quán vùng miền, là một sản phẩm
văn hóa phi vật thể góp phần nuôi lớn bao thế hệ. Tập quán là một khái niệm được hình thành từ lâu,
trước khi xuất hiện nhà nước và hình thành các quốc gia như bây giờ, những người xa xưa họ quan
niệm tập quán như là một công cụ dùng để chỉnh đốn và quản lý từng tiểu phần tử trong xã hội lúc
bấy giờ, từ đó mà hình thành nên khái niệm tiên tiến là “luật tập quán”.
Theo thời gian, tập quán nói chung hay luật tập quán nói riêng không mất đi, trái lại chúng góp phần
không nhỏ vào sự hình thành của pháp luật hiện đại. Một trong những minh chứng đó là sự hình
thành các nhà nước cổ đại như: Lưỡng Hà, Ai Cập, Trung Quốc, Ấn Độ, khi con người sử dụng
pháp luật như một công cụ chủ yếu và duy nhất của nhà nước để duy trì trật tự xã hội.
Ngày nay, việc áp dụng tập quán vào trong pháp luật vẫn đang là một vấn đề khiến không ít các nhà
làm luật phải đắn đo suy nghĩ, khi một bên mang tính triết lý thời đại và một bên tập trung vào mặt
thực tiễn hiện tại luôn biến đổi khó lường. Mà cụ thể ta sẽ làm rõ mối quan hệ giữa tập quán và pháp
luật dân sự Việt Nam, cùng với việc có nên hay không nên hay không nên khi áp dụng tập quán vào
pháp luật dân sự Việt Nam.

PHẦN I: GÓC NHÌN ĐA DIỆN VỀ LUẬT TẬP QUÁN

I. THUẬT NGỮ TẬP QUÁN VÀ LUẬT TẬP QUÁN
1. Tập quán
Như đã đề cập trước đó, tập quán và luật tập quán là hai khái niệm vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi
tại nhiều quốc gia trên thế giới về mặt ngữ nghĩa cũng như khái niệm cụ thể để phân biệt giữa chúng
vì đôi khi trong một số trường hợp, chúng đồng thời có thể được hiểu là một hoặc là hai khái niệm
riêng biệt. Nhưng khi nhắc đến “tập quán” ta sẽ biết được đây là một dạng “thói quen” được hình
thành trên một phạm vi cộng đồng nhất định và không có giá trị bắt buộc, do đó ta dễ dàng nhận ra
“tập quán” là một “quy phạm xã hội” không mang giá trị pháp lý, mọi cá nhân sẽ không phải chịu
trách nhiệm pháp lý khi tập quán không được thực hiện.
2. Luật tập quán
Nhóm tác giả thuộc Ủy ban pháp luật New Zealand đã đưa ra sự phân biệt giữa khái niệm tập quán
và luật tập quán. Theo đó, “tập quán” là thói quen hành xử trong một cộng đồng nhất định và nó
không mang tính bắt buộc. Ngược lại, “luật tập quán” là cách hành xử mang tính bắt buộc cho các
thành viên trong cộng đồng nhằm duy trì giá trị cộng đồng. Khi này các thành viên vì lo sợ bị áp
dụng một chế tài nào đó nên buộc phải tuân thủ theo1.

1
New Zealand Law Commission, Converging Currents: Custom and Human Rights in the Pacific (New Zealand Law
Commission, 2006), tr 47.
Hay nhiều học giả trên thế giới cho rằng quy phạm tôn giáo nhiều khi được công nhận là một hình
thức pháp luật, tồn tại song song với các đạo luật và luật tập quán. Theo đó các học giả cho rằng
“luật tập quán” cũng là thói quen, tập tục hoặc cách hành xử của hành vi cộng đồng có nguồn gốc từ
các quy phạm tôn giáo hay từ truyền thống văn hóa xã hội trong một thời gian dài.
Tuy nhiên vẫn có số đông các học giả đánh đồng hai khái niệm này. David Ibbetson 2, một nhà
nghiên cứu luật, quan điểm của ông cho rằng tập quán tồn tại khi thói quen trở thành luật (mang tính
quy phạm) vì nó chứa đựng hai đặc tính cơ bản: thói quen và luật, tức nó mang đặc tính pháp lý
ngay cả khi bất thành văn. Ông cho rằng việc tuân thủ tập quán là một dạng tiếp thu, học hỏi “hành
vi xã hội” chứ không đơn thuần là cách xử sự mang tính bản năng.
Với Việt Nam, chúng ta tiếp nhận khái niệm “tập quán” và “luật tập quán” là hai khái niệm khác
nhau, ta giữ vững quan niệm từ ngàn đời xưa và thống nhất với nhau ràng tập quán là thói quen sống
trong một cộng đồng. Tập quán mong muốn mọi người tuân theo chứ không bắt buộc, việc mọi
người tuân thủ tập quán thường do dư luận xã hội hay áp lực cộng đồng3.
Với quan điểm trên ta có thể thấy tập quán phản ánh tính quy phạm và tính giá trị của xã hội. Hơn
thế nữa nó còn phản ánh trật tự và sự phát triển của xã hội. Trật tự xã hội (thông qua tập quán) được
tuân thủ một cách tự nguyện bởi các thành viên của cộng đồng, từ đó tập quán trở thành một phần
tất yếu trong xã hội.
Luật tập quán, ngược lại, là những quy tắc bắt buộc cho tất cả thành viên trong cộng đồng người
nhất định. Chúng là những khuôn mẫu bắt buộc chỉ rõ những gì mà các thành viên được hoặc không
được làm. Ví dụ: luật tập quán của người Thái cấm phụ nữ vào gian hóng (gian thờ cúng tổ tiên), tục
không được ngồi bậu cửa của người Hmông… Nếu họ vô tình hay cố ý thực hiện điều cấm là họ đã
vi phạm vào luật tập quán4.
II. KHÁI NIỆM PHÁP LUẬT: NHẤT NGUYÊN PHÁP LUẬT VÀ ĐA NGUYÊN PHÁP
LUẬT
Câu hỏi “pháp luật là gì?” là trung tâm của nhiều cuộc tranh luận về đa nguyên pháp luật, nhưng nếu
chỉ tập trung vào giải thích khái niệm “pháp luật” làm cơ sở xác định dường như không được sự
đồng thuận theo số đông do chủ yếu các quan điểm đều xuát phát từ ý kiến chủ quan của mỗi người.
Việc trả lời cho câu hỏi pháp luật là gì đã xuất hiện hai trường phái cơ bản. Trường phái thứ nhất
(legal centralism) cho rằng pháp luật gắn liền với nhà nước, là luật của nhà nước, khẳng định luật
pháp phải được nhà nước ban hành và công nhận. Trường phái thứ hai (legal pluralism) cho rằng
pháp luật bao gồm cả luật của nhà nước ban hành và luật không do nhà nước ban hành.
1. Mô hình tập trung pháp luật (legal centralism)
Mô hình tập trung pháp luật là trường phái ủng hộ sự nhất nguyên pháp luật với ba tiêu chí cụ thể:
2
David Ibbetson, “Custom in Medieval Law” in Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy (eds), The Nature of
Customary Law (Cambridge University Press, 2007) 151, tr 156.
3
Trần Hữu Sơn, “Tập quán và luật tục trong việc quản lý nông thôn ở một số dân tộc ít người tại tỉnh Lào Cai”, Bài viết tại hội
thảo chuyên đề “Mối quan hệ giữa tập tục và pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ tư pháp, 1999, tr 35-36.
4
Trần Hữu Sơn, “Tập quán và luật tục trong việc quản lý nông thôn ở một số dân tộc ít người tại tỉnh Lào Cai”, Bài viết tại hội
thảo chuyên đề “Mối quan hệ giữa tập tục và pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ tư pháp, 1999, tr 36.
 1. Pháp luật chỉ là luật của nhà nước.
2. Pháp luật nhà nước là cách thức tốt nhất trong việc điều chỉnh hành vi và trật tự xã hội.
3. Pháp luật nhà nước chiếm vị trí tối cao trong hệ thống các quy phạm, và hệ thống các quy
phạm khác chỉ là nguồn hỗ trợ cho pháp luật nhà nước5.
Theo mô hình này, pháp luật thường được nhìn nhận dưới góc độ là các quy phạm do nhà nước ban
hành hoặc thừa nhận. Pháp luật chỉ được hình thành bằng con đường thông qua sự công nhận của
nhà nước còn những cái khác như tập quán, hương ước không phải là pháp luật và có thể tìm thấy ở
khắp mọi nơi. Với những thuộc tính cơ bản như có cấu trúc chặt chẽ, dễ hiểu, áp dụng chung cho
nhiều đối tượng và được ban hành theo những trình tự thủ tục nhất định, pháp luật được đánh giá là
công cụ hữu hiệu nhất trong việc quản lý xã hội. Và vì lẽ đó, so với các quy phạm khác, pháp luật
có tính vượt trội rõ nét.
Ở mức độ tương đối nhất định, có thể thấy rằng có sự tồn tại đa dạng của các quy phạm trong đời
sống xã hội và các quy phạm này được kiểm soát bởi nhà nước. Trong trường hợp này, pháp luật
nhà nước đóng vai trò chính yếu và có hiệu lực cao nhất, những cái được coi như luật khác (luật tập
quán, hương ước, luật mang tính chất địa phương…) chẳng qua chỉ là nguồn bổ trợ cho pháp luật
nhà nước.
1. Mô hình đa nguyên của pháp luật (legal pluralism)
Nếu nghiên cứu theo hướng mô hình pháp luật tập trung hay nhất nguyên pháp luật là nghiên cứu
đặt pháp luật nhà nước ở vị trí trung tâm, thể hiện được màu sắc chính trị của quyền lực nhà nước và
vị trí đặc quyền của pháp luật trong hệ thống các quy phạm. Ngược lại, nghiên cứu về đa nguyên
của pháp luật tức là nghiên cứu song song tồn tại các hình thức khác nhau của luật hơn là nghiên
cứu về tồn tại của các hệ thống pháp lý mang tính chất chính trị.
Đa phần các nhà nghiên cứu khái niệm đa nguyên pháp luật ở khía cạnh xã hội học hoặc “sự khác
biệt văn hóa” vì họ cho rằng pháp luật và xã hội là hai thành tố không thể tách rời nhau, chúng mang
tính hỗ trợ lẫn nhau. Theo chiều hướng này, các nhà nghiên cứu cho rằng đa nguyên pháp luật bao
hàm cả luật tập quán và luật truyền thống, và pháp luật nhà nước chỉ là hệ thống quy phạm hoạt
động trong môi trường có nhiều hệ thống quy phạm khác 6. Như vậy, thuật ngữ pháp luật không chỉ
gói gọn ở pháp luật của nhà nước mà còn chỉ về những luật khác như luật tập quán, luật truyền
thống, luật mang tính chất địa phương… Pháp luật có thể tồn tại ở nhiều dạng, trong nhiều ngữ cảnh
và cũng rất đa dạng về nguồn. Tất cả những nguồn này đều “ít nhiều mang lại tính pháp lý”. Theo
Franz Von Benda-Beckmann, có nhiều “mức độ” về sự tồn tại của pháp luật:
1. Pháp luật thể hiện qua văn bản viết hoặc văn bản nói.
2. Pháp luật tồn tại thông qua ý thức của con người.
3. Pháp luật được khắc họa qua địa vị của cá nhân, tổ chức, cũng như mối quan hệ xã hội mà
thông qua đó đã hình thành nên địa vị pháp lý cho các chủ thể này.

5
D.J.Galligan, Law in Modern Society (Oxford University Press, 2007), tr173-174.
6
Carol.J.Greehouse, “Legal Pluralism and Cultural Difference: What Is the Difference?” (1998) 42 Journal of Legal Pluralism, tr
63-64.
 4. Pháp luật tồn tại trong các mối quan hệ và tương tác mang tính xã hội.
Trên thực tế, nếu có sự tồn tại nhiều hệ thống quy phạm thì chắc chắn sẽ có hai trường hợp xảy ra.
Thứ nhất là sự trùng lắp vì có thể các quy phạm trong các hệ thống khác nhau do cùng điều chỉnh
hành vi theo một hướng và mục đích giống nhau. Thứ hai, là sự xung đột vì có sự khác biệt giữa chủ
thể, mục đích và phạm vi điều chỉnh hành vi. Đó có thể là sự xung đột giữa các quy phạm do nhà
nước ban hành với các quy phạm khác như với quy phạm tập quán, quy phạm đạo đức, tín điều tôn
giáo; hoặc là sự xung đột giữa chính các quy phạm với nhau. Ví dụ về hình thức giao kết hợp đồng
trong Luật Dân sự Việt Nam thì quy định có hai hình thức giao kết, bằng miệng hoặc bằng văn bản
(trong trường hợp hợp đồng có giá trị lớn). Tuy nhiên, nhiều tập quán trong các cộng đồng dân tộc
thiểu số ở Việt Nam thì chỉ có hình thức giao kết hợp đồng bằng lời nói (không quan tâm đến giá trị
hợp đồng)7.
Việc xung đột này có thể xuất phát do nhiều nguyên nhân. Nhưng thông thường, người ta chú ý đến
hai nguyên nhân cơ bản nhất:
1. Do có sự mâu thuẫn về quyền, lợi ích hay vị trí vai trò trong xã hội mà người lãnh đạo hoặc
nhóm lãnh đạo (đại diện) cố gắng bảo vệ hệ thống quy phạm của mình và loại bỏ hoặc hạn
chế các hệ thống quy phạm khác.
2. Cá nhân hay nhóm xã hội muốn áp dụng các quy phạm mà chúng có lợi cho mục đích của họ.
Tóm lại, tiếp cận khái niệm pháp luật khác nhau dẫn đến sự phân hóa sâu sắc trong nhận thức và
hình thức diễn giải. Theo lăng kính xã hội học thì pháp luật nhà nước và luật tập quán đều là một
phần của đời sống xã hội. Chúng đều là những sản phẩm của văn hóa và đều tác động góp phần điều
chỉnh hành vi con người. Ngược lại, nếu dõi theo lăng kính pháp lý thì pháp luật nhà nước và luật
tập quán đều mang tính quy phạm nhưng giá trị hiệu lực là khác hoàn toàn.
III. NHỮNG TÍCH CỰC VÀ HẠN CHẾ CỦA LUẬT TẬP QUÁN
1. Mặt tích cực khi áp dụng luật tập quán
Trong xã hội có nhà nước, mối quan hệ giữa pháp luật nhà nước và luật tập quán được xác định
bằng nhiều yếu tố nhưng quan trọng nhất là mối quan hệ giữa nhà nước và địa phương, đặt một cái
nhìn khách quan vào cuộc sống như việc công nhận luật tập quán cũng được xem là góp phần hoàn
7
Điều 124. Hình thức giao dịch dân sự (Bộ luật dân sự 2005)
1. Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương
tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản.
2. Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng
thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó.
Điều 401. Hình thức hợp đồng dân sự (Bộ luật dân sự 2005)
1. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định
loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định.
2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải
đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về
hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
thiện hệ thống pháp luật. Ta có thể dễ dàng thấy mặt tích cực của việc công nhận luật tập quán qua
những đặc tính của chính nó mà cụ thể là quá trình xét xử và trình tự tố tụng.
a. Đặc tính
Một điều có thể thấy được là luật tập quán có đặc tính uyển chuyển và dễ dàng thích nghi vì nó là
luật của cộng đồng áp dụng rộng rãi hầu hết trong cộng đồng. Bên cạnh đó, trong chừng mực nhất
định, việc công nhận luật tập quán là trao quyền tự chủ cho cộng đồng dưới góc độ pháp lý và đây
cũng là một yếu tố để phát triển quyền con người. Công nhận luật tập quán là đáp ứng lời kêu gọi
cho sự chấp nhận khác biệt văn hóa vùng miền, mà trong đó, đồng bào các dân tộc thiểu số có thêm
điều kiện hòa hợp cùng cộng đồng phát triển truyền thống tốt đẹp của nước nhà và thể hiện sự tôn
trọng tập quán cộng đồng.
b. Thẩm quyền
Do thường được áp dụng tại một số địa phương nhất định nên thẩm quyền cũng sẽ mang tính địa
phương. Bằng cách đưa ra phán quyết đối với một số thành viên trong cộng đồng, những người này
ngay lập tức sẽ chiếm được đại đa số lòng tin của các thành viên và dần trở thành người đứng đầu
cộng đồng. Dần dần, luật tập quán phát triển và bao trùm lên nhiều loại quan hệ xã hội khác như dân
sự, hôn nhân và gia đình, hình sự, hành chính. Ngoài ra, việc áp dụng luật tập quán vào một số án
như án dân sự (hay còn được biết như là án lệ) cũng góp phần đáng kể làm giảm gánh nặng cho hệ
thống tòa án nhà nước trong hoạt động xét xử.
Tuy có thể tham gia điều chỉnh nhiều loại quy phạm xã hội nhưng trên thực tế, nhiều quốc gia chỉ áp
dụng luật tập quán trong chủ yếu lĩnh vực dân sự. Chỉ một số ít quốc gia (như Sudan), luật tập quán
còn được áp dụng trong lĩnh vực hình sự nhưng chỉ những vụ việc nhỏ có liên quan đến trẻ em.
c. Tòa án tập quán và trình tự tố tụng

 Được thành lập theo nguyện vọng của các dân tộc bản địa.
 Các quyết định được nhanh chóng đạt được sự đồng thuận do chủ yếu căn cứ vào tập
quán của họ.
 Thẩm phán chủ yếu là do các thành viên trong cộng đồng bầu ra nên việc thi hành quyết
định nhanh chóng và ít bị kháng cáo.
 Thủ tục tố tụng, đơn giản, nhanh chóng, ít chi phí.
 Bản thân tòa án tập quán mang tính thân thiện và uyển chuyển hơn tòa án nhà nước khi
cần thời gian để cải cách và thay đổi.
2. Những hạn chế khi áp dụng luật tập quán
Để công nhận luật tập quán hay áp dụng luật tập quán vào thực tiến xét xử, nhà nước có thể phải đối
mặt với những hạn chế nhất định trong việc quản lý xã hội, bởi lẽ sẽ có sự tồn tại song song hai hệ
thống pháp luật bị chồng chéo lên nhau khi cùng giải quyết một vụ việc, hay thậm chí dẫn đến sự
mâu thuẫn như xung đột về mặt chủ quyền quốc gia và quyền tự trị của cộng đồng thiểu số, xung
đột về mặt tư pháp…
 a. Đặc tính
“Không thống nhất, không ổn định và có sự phân biệt.” sẽ là những tiêu chí trong một chừng mực
nhất định khi đánh giá về luật tập quán. Trái ngược hoàn tòn với luật nhà nước ban hành, được
thông qua một chuỗi day chuyền kiểm tra nghiêm ngặt, hội thảo ý kiến đóng góp sửa chữa mang
đậm tính khoa học và hệ thống thì luật tập quán lại mang trong nó rất nhiều ý kiến chủ quan trên góc
nhìn mang tính “kinh nghiệm” và do đó sẽ rất khó thay đổi.
Một vài hạn chế rõ nhất khi áp dụng luật tập quán là hạn chế trong việc công nhận khác biệt về văn
hóa giữa các cộng đồng. Luật tập quán có nguồn gốc từ tập tục truyền thống của các cộng đồng
người thiểu số hoặc cũng có khi tập quán đó bị ảnh hưởng bởi các tín điều tôn giáo hay đạo đức xã
hội, cũng vì lẽ đó nên luật tập quán bị nhiều quan điểm cho rằng là không phù hợp thời đại.
a. Thẩm quyền

 Mang tính cục bộ và địa phương nên dễ xảy ra nhiều hạn chế trong việc áp dụng.
 Bản thân luật tập quán không được phân theo ngành hay lĩnh vực nên khó xác định cụ thể
đối tượng điều chỉnh (loại quan hệ xã hội cụ thể mà luật này điều chỉnh).
 Dễ xảy ra vấn đề “hình sự hóa dân sự” là một hạn chế cơ bản của luật tập quán, khi ranh
giới phân định hại loại tội danh này quá mờ nhạt qua “kinh nghiệm chủ quan” của mỗi
thành viên khi họ góp ý vào loại luật này.
b. Tòa án tập quán và thủ tục tố tụng

 Do là luật bất thành văn nên khó xem xét nếu có yêu cầu kháng cáo.
 Dễ xảy ra tranh chấp quyền lợi chính đáng giữa nhà nước và quyền lợi cộng đồng thiểu
số.

PHẦN II: ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM
I. Đối tượng điều chỉnh của luật Dân sự Việt Nam
Đối tượng điều chỉnh của pháp luật nói chung là những gì trong xã hội có thể và cần phải được điều
chỉnh bằng pháp luật8. Pháp luật Dân sự Việt Nam thuộc hệ thống pháp luật quốc gia Việt Nam,
được ban hành và công bố thông qua một quy trình chặt chẽ, khoa học đảm bảo đúng qui định hành
chính, bộ luật dân sự Việt Nam là tổng thể các quy định có mối quan hệ chặt chẽ, hỗ trợ nhau trong
lĩnh vực dân sự và là căn cứ pháp lý trong hoạt động xét xử của tòa án về lĩnh vực này. Là một trong
những bộ phận quan trọng nhất của hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung và pháp luật dân sự nói
riêng “ Bộ luật này qui định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp
nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình
thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chung
là quan hệ dân sự).”9 Thế nhưng, không phải quan hệ nào cũng thuộc phạm bi điều chỉnh của pháp
8
Trường đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, giáo trình “Những quy định chung về luật Dân sự.” (tái bản lần 1, có sửa đổi, bổ
sung), nhà xuất bản Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr 5.
9
Điều 1, bộ luật dân sự Việt Nam 2015, tr 5.
luật dân sự. Trên thực tế, “Bộ luật dân sự không điều chỉnh mọi quan hệ tài sản cũng như không
điều chỉnh mọi quan hệ nhân thân.”10
1. Nguồn thực tiễn
Việt nam theo truyền thống pháp luật thành văn, tức quy định phạm pháp luật được ghi nhận trong
văn bản được ban hành theo một trình tự nhất định. Tuy nhiên, loại nguồn pháp luật văn bản là
không đủ để kiểm soát hầu hết các vấn đề vẫn thường xuyên xảy ra trong xã hội, và cũng chính các
cơ quan lập pháp không ít lần phải thừa nhận sự thật này. Chính sự thiếu sót này đã thôi thúc chúng
ta tìm đến các loại nguồn bổ sung, và với sự phức tạp như quan hệ pháp luật dân sự, xu hướng sử
dụng nguồn thực tiễn ngày càng lớn, nguồn thực tiễn đầu tiên đáng lưu ý là “tập quán”.
Ta dễ dàng bắt gặp một số khái niệm hoặc quy định về tập quán trong một số nghị định hoặc điều
luật đã được qui định tại Việt Nam như Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP ngày 17-9-2005 của Hội
đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao xác định “tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời
sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận
và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng.”. Hay theo khoản 1 điều 5 bộ luật dân sự 2015,
kế thừa quy định vừa nêu rằng “Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền,
nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều
lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng
đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự.”
Trong quá khứ, tập quán là nguồn quan trọng điều chỉnh các vấn đề phát sinh trong đời sống và
được coi là “hình thức pháp luật cổ điển nhất” 11 nhưng, trước sự phát triển của nguồn văn bản, tập
quán pháp hiện chỉ còn đóng vai trò là nguồn thứ yếu (nguồn bổ sung). Ngày nay, luật tập quán chỉ
được áp dụng khi đáp ứng một số điều kiện nhất định. Cụ thể, khoản 2 Điều 5 bộ luật dân sự năm
2015 quy định “Trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp
dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân
sự.” Điều nay cho ta thấy rõ sự hạn chế khi áp dụng tập quán vào thực tiễn xét xử và đồng thời thấy
được điều kiện phân định rõ ràng giữa tập quán thường và luật tập quán khi và chỉ khi tập quán đáp
ứng được một số điều kiện nhất định vì không phải tập quán nào cũng được sử dụng để giải quyết
các vấn đề trong luật dân sự nói riêng, trong hệ thống pháp luật nói chung.
1. Áp dụng tập quán trong phát luật Dân sự Việt Nam
Trong chừng mực nhất định, thói quen cũng được xem như một nguồn pháp luật để điều chỉnh các
vấn đề phát sinh trong xã hội.12
Khoản 2 điều 393 bộ luật dân sự năm 2015 ghi nhận vai trò của thói quen với nội dung “Sự im lặng
của bên được đề nghị không được coi là chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, trừ trường hợp có
thỏa thuận hoặc theo thói quen đã được xác lập giữa các bên.”

10
Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự, Nxb. Tư pháp 2014, tr 9.
11
Trường Đại học luật Hà Nội, Giáo trình lý luận Nhà nước và pháp luật, Nxb. Công an nhân dân 2013, tr 115.
12
Trường Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình Những quy định chung về luật Dân sự, Nxb. Hồng Đức – Hội luật gia
Việt Nam, tr 28.
Trong pháp luật Việt Nam, chúng ta cũng thấy tồn tại khái niệm đạo đức xã hội được bộ luật dân sự
2015 định nghĩa tại Điều 123 với nội dung “Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung
trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng.”. Cũng như tập quán và thói quen,
đạo đức xã hội xuất phát từ thực tiễn và có thể được sử dụng điều chỉnh một số vấn đề trong quan hệ
pháp luật dân sự.
Trên thực tế, đã từng có trường hợp Toà án áp dụng đạo đức xã hội để điều chỉnh một vấn đề nhất
định. Ví dụ, khi một số người thừa kế công bố với công chứng viên không đúng về số thành viên
trong gia đình (cố tình che giấu người thừa kế trong gia đình), Tòa án đã cho rằng việc làm này đã vi
phạm nghiêm trọng đến đạo đức xã hội nên đã vô hiệu hóa thỏa thuận chia di sản của những người
nêu trên.13 Tuy nhiên, mặt bằng chung mà thừa nhận thì phạm vi điều chỉnh của đạo đức xã hội
tương đối hẹp. Bộ luật dân sự, chúng ta thấy đạo đức xã hội chỉ được sử dụng trong một số hoàn
cảnh như được sử dụng làm khung pháp lý: Theo khoản 2 Điều 3 bộ luật dân sự năm 2015, “…Mọi
cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực
hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.”
Áp dụng tương tự quy định của pháp luật có thể được coi là một loại nguồn điều chỉnh các vấn đề
pháp lý. Khi giải quyết các vấn đề cụ thể, nhiều khi Tòa án tạo ra những hướng giải quyết không tồn
tại tỏng văn bản hay chưa được quy định rõ trong văn bản. Ngày nay, khoản 2 Điều 6 bộ luật dân sự
2015 quy định “Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật theo quy định tại khoản 1 Điều
này thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này, án
lệ, lẽ công bằng.” Qua đó ta hiểu rằng án lệ cũng là một nguồn của pháp luật Dân sự, bên cạnh đó
bộ luật tố tụng Dân sự năm 2015 có giải thích khái niệm án lệ theo hướng “Án lệ được Tòa án
nghiên cứu, áp dụng trong giải quyết vụ việc dân sự khi đã được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân
dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố.” (khoản 3 Điều 45). Như
vậy, án lệ đã trở thành nguồn bổ sung của của pháp luật dân sự và đây được đánh giá là một quan
điểm tiến bộ trong ngành luật Dân sự Việt Nam.14
Việc áp dụng quy định tương tự của pháp luật cũng được ghi nhận, một số quy định của Quốc hội
ban hành đã được xây dựng trên tinh thần này. Chẳng hạn, bộ luật dân sự 2005 có quy định về nhà ở
tại điều 492 đến 499 nhưng không có quy định đối với thuê nhà là không để ở, nếu nhà được thuê
dùng cho mục đích kinh doanh, để làm nhà xưởng thì bộ luật dân sự ghi nhận khả năng áp dụng quy
định tương tự tại Điều 500 theo đó “Trong trường hợp pháp luật không có quy định khác thì quy
định tại các điều từ Điều 492 đến Điều 499 của Bộ luật này cũng được áp dụng đối với việc thuê nhà
sử dụng vào mục đích khác không phải là thuê nhà ở.”
II. Kết luận

13
Trong Quyết định số 459/2009/DS-GĐT ngày 25-9-2009, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao đã xét rằng “các bên đều thừa
nhận di sản của cụ Cón, cụ Bảy để lại cho 6 đồng thừa kế được hưởng, nhưng ông Hơn đã cố tình không mời bà Gái và các thừa
kế thế vị của ông Trừ tham gia, nhưng lại xác định chỉ có 4 người được thừa kế di sản là việc làm gian dối, đã vi phạm nghiêm
trọng đạo đức xã hội, vi phạm pháp luật.”
14
Luật tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014 đã ghi nhận sự tồn tại của “án lệ” (lần đầu tiên văn bản do Quốc Hội ban hành đã ghi
nhận một cách minh thị vai trò của án lệ).
Có thể thấy rằng việc công nhận luật tập quán là một hình thức pháp luật hỗ trợ trong hệ thống pháp
luật là một hiện tượng mang tính phổ biến trên thế giới và đặc biệt, nó góp phần nâng cao quyền con
người.
Việt Nam ngày càng có cái nhìn tích cực hơn về luật tập quán. Việc công nhận luật tập quán còn
đang ở những bước đầu tiên. Tuy nhiên nó là những bước nền tảng để tạo nên một khung hành lang
pháp lý vững mạnh, công minh hơn.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Trường Đại học luật Hà Nội, Giáo trình lý luận Nhà nước và pháp luật, Nxb. Công an nhân dân 2013.

Trường Đại học luật Thành phố Hồ Chí Minh, Giáo trình Những quy định chung về luật Dân sự, Nxb. Hồng Đức – Hội luật gia
Việt Nam.

Quyết định số 459/2009/DS-GĐT ngày 25-9-2009, Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao.
“Tập quán và luật tục trong việc quản lý nông thôn ở một số dân tộc ít người tại tỉnh Lào Cai”, Bài viết tại hội thảo chuyên đề
“Mối quan hệ giữa tập tục và pháp luật”, Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ tư pháp

Bình luận khoa học Bộ luật dân sự, Nxb. Tư pháp 2014

Bộ luật dân sự năm 2015

Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015

Bộ luật dân sự năm 2005

Carol.J.Greehouse, “Legal Pluralism and Cultural Difference: What Is the Difference?” (1998) 42 Journal of Legal Pluralism

New Zealand Law Commission, Converging Currents: Custom and Human Rights in the Pacific (New Zealand Law Commission,
2006)

David Ibbetson, “Custom in Medieval Law” in Amanda Perreau-Saussine and James Bernard Murphy (eds), The Nature of
Customary Law (Cambridge University Press, 2007)

D.J.Galligan, Law in Modern Society (Oxford University Press, 2007)