발 간 등 록 번 호 헌법이론과 실무

33-9750040-000253-01 2020-A-4

헌법상 평등보장과 간접차별금지

Constitutional Research Institute

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헌법상 평등보장과 간접차별금지

연구책임자 : 이 재 희 책임연구관
 목 차

Ⅰ. 서론 / 1

1. 연구의 배경과 목적 ······························································································1

2. 연구의 범위와 방법 ······························································································4

가. 선행연구와의 차별성 ······················································································4
나. 주요 연구내용 ·································································································5

Ⅱ. 간접차별의 개념과 간접차별금지의 의의 / 6

1. 간접차별의 개념 ···································································································6
가. 직접차별과의 대비를 통한 일반적인 이해 ····················································6
나. 간접차별 개념을 이해하는 다양한 관점들에 대한 개관 ······························6
(1) 과거차별로 인한 구조적 차별에 초점을 맞추는 관점 ···························6
(2) 일정한 차별피해집단에 발생하는 차별적 결과에 초점을 맞추는 관점 ···7
(3) 차별의도와 불일치하는, 차별적 결과 자체에 초점을 맞추는 관점 ·······8
(4) 검토 ··········································································································9
다. 간접차별 개념을 구성하는 요소들에 대한 검토 ·········································10
(1) 차별의도의 불필요 ·················································································10
(2) 차별피해집단과 전형적으로 관련되는 중립적 기준 ·····························11
(3) 차별적 효과 발생 ··················································································12

2. 유관개념과의 비교 및 구별을 통한 간접차별의 이해 ······································13

가. 직접차별과 간접차별의 비교 ·······································································13
나. 간접차별과 적극적 평등실현조치와의 구별 ················································14
다. 간접차별과 은폐된 차별 금지의 구별 가능성 ············································15
라. 간접차별과 정당한 편의제공과의 관계 ·······················································16

- i -
 마. 간접차별과 사실적 평등, 결과적 평등의 구별 ···········································17

3. 간접차별금지의 적용범위 ···················································································18

가. 인적 속성에 의해 구분되는 차별피해집단으로 한정 ··································18
나. 대국가적 영역과 대사인적 영역의 구별 ·····················································19
다. 중립적 기준 적용의 정당화근거가 결여된 간접차별 ··································22

4. 간접차별금지의 의의와 한계 ·············································································26

가. 간접차별 규율을 통해 추구하는 목적 ·························································26
(1) 특수한 영역에서의 차별문제 해소 ························································26
(2) 직접차별금지의 흠결 보완 ····································································26
(3) 차별규율의 확대를 통한 사회전반적인 차별적 문제상황 개선 및
실질적 평등 실현 추구 ·········································································27
나. 간접차별 적용의 한계? ················································································28

Ⅲ. 간접차별의 규율 현황과 간접차별금지의 헌법적 도출 필요성 / 30

1. 한국에서의 간접차별 개념 도입 배경 및 간접차별에 대한

개별법제의 규율현황 ··························································································30
가. 한국에서의 간접차별금지 규정 도입 배경 ··················································30
나. 간접차별에 대한 개별법제의 규율 현황과 한계 ·········································31

2. 간접차별 관련 판례에 대한 분석 ······································································35

가. 법원의 관련 판결 검토 ················································································35
(1) 전화교환원 정년차별 사건(1, 2) ··························································35
(2) 농협중앙회 부부사원 명예퇴직 사건 ····················································37
(3) 한국전기공사 직급별 차등정년 사건 ····················································38
(4) 영화관람에서의 장애인 차별 사건 ························································43
(5) 국정원 계약직직원 정년차별 사건 ························································45
나. 헌법재판소 결정례 ·······················································································48
(1) 제대군인가산점제결정 ············································································48

- ii -
 (가) 제대군인가산점제결정의 간접차별 관련 내용 ·······························48
(나) 분석 및 평가 ··················································································49
1) 제대군인가산점제결정에 대한 학계의 평가 및
그에 대한 비판적 검토 ······························································49
2) 간접차별을 적용한 것으로서 제대군인가산점제결정의
의의와 한계 ··············································································51
(2) 낙태죄 헌법불합치 결정에서의 합헌의 반대의견 중 언급된 내용 ······53
다. 소결: 간접차별에 대한 헌법적 규율 가능성 검토 요청 ·····························53

Ⅳ. 헌법상 보장되는 평등권과 간접차별금지의 내용 / 56

1. 우리 헌법의 평등 보장의 내용 ··········································································57

가. ‘법 앞의 평등’에 대한 형식적 이해 극복의 경향 ······································57
나. 역사적 고찰을 통한 헌법상 평등보장 내용의 실질적 이해 가능성 ··········57
다. 헌법의 평등보장 내용 ··················································································58

2. 헌법상 평등보장으로부터 간접차별금지의 도출 ···············································61

가. 간접차별금지가 헌법상 평등 보장의 내용에 포함되는지 여부에 대한
견해의 검토 ··································································································61
나. 간접차별금지의 도출 근거 ···········································································63
다. 비교법적 사례의 참고 ··················································································65
라. 소결 ··············································································································68

Ⅴ. 간접차별에 대한 심사의 특수성과 심사방법 및 기준 / 70

1. 종래의 차별판단 및 평등권 심사구조에 대한 비판적 검토 ·····························70

가. 종래의 차별판단 및 평등권 심사구조 ·························································70
나. 평등권 ‘심사구조’의 문제점과 대안적 검토 가능성 ···································71
다. 종래 평등권 ‘심사기준’의 문제점과 대안적 검토 가능성 ··························71
(1) 심사기준 결정에 대한 종래의 헌법재판소의 설시 및 문제점 ·············71

- iii -
 (2) 비판적 검토 ··························································································74
(3) 평등권 심사기준 체계에 대한 대안의 모색 ·········································77

2. 직접차별의 판단 및 심사구조 ···········································································79

가. 평등권의 보호영역 확인: 비교기준 및 비교집단의 설정 ···························79
나. 차별취급의 존부 확인 ··················································································80
다. 차별취급의 정당화 여부 검토 ·····································································81
(1) 심사의 엄격화요소 및 심사기준의 결정: 단계구분 없는 연동적
비례심사 적용 ························································································81
(2) 심사기준강화요소 연동적 비례심사를 적용한 심사내용 ······················81
(가) 비교의 측면에서의 차별취급의 정당화 여부 검토 ························82
(나) 일정한 목적 실현을 위한 차별취급의 정당화 여부 검토 ·············82

3. 간접차별 심사구조 및 심사기준의 특수성 ························································83

가. 간접차별과 직접차별의 심사구조 및 심사기준이 구별되는지에 대한
견해 및 그에 대한 검토 ··············································································83
나. 간접차별에 대한 사법심사의 구조 및 특히 헌법소송의 경우의
간접차별심사의 특수성 ················································································84
(1) 차별의도가 아닌 차별적 결과를 중심으로 한 차별의 성격 전환 ·······84
(2) 차별적 결과의 판단 ···············································································85
(3) 직접차별과 비교한 간접차별 판단구조 ·················································87

4. 정리: 간접차별에 대한 심사방법과 심사기준 제안 ··········································87

Ⅵ. 결론 / 90

❚참고문헌 ····································································································································· 93

- iv -
 Ⅰ. 서론

1. 연구의 배경과 목적

자유와 평등이 헌법의 중요한 가치로 자리매김된 이래 차별을 철폐하고 평등을 실현

하고자 하는 노력이 계속되어 왔다. 직접적·의도적인 차별로서 정당화되지 않는 차별은
평등권을 침해하는 위헌적인 것으로 금지되었다. 법제도적 차별, 공권력에 의한 차별이
아닌 경우에 대하여서도, 헌법의 평등 보장의 가치를 구체화한 개별입법을 통하여 또는
사법부의 판단을 통하여, 차별적 상황을 개선하고 평등을 실현하고자 하는 노력이 진행
되어 왔다. 평등의 가치 실현 노력에 따라 노골적인 차별 상황들이 상당부분 개선된 반
면, 직접적 차별의도가 드러나지 않았거나 문제되는 차별적 표지들을 기준으로 사용하지
않았으나 차별적 결과를 야기하는 간접차별이 여전히 문제되고 있다.1) 또한 차별의도를
은폐하고자 한 것이 아니고, 실제로 차별의도가 없었다 하더라도, 무의식적으로 차별적
결과를 야기하는 경우도 있다. 현실에서 중립적으로 보이는 제도, 관행, 인식이 기성질서
의 왜곡된 구조나 과거차별의 잔재 등 여러 원인과 복합적으로 작용하여 차별적 사회구
조를 형성할 수 있다. 이러한 사회구조 하에서는 중립적 기준으로 형식상 동등하게 대우
한다 하더라도 차별적 결과를 야기할 수 있는 것이다. 차별의도가 명시적으로 드러나지
않고 일응 객관적·중립적으로 보이는 기준을 이용하였는데 차별적 결과가 발생하는 경
우, 대체로 차별피해자가 차별임을 주장하여 피해를 구제받기 어렵다는 문제가 있다. 예
컨대, 채용공고에서 듣기와 말하기 영역이 포함된 영어시험점수 요건을 요구하는 것에
대하여 종래 관행 등을 고려할 때 차별의도가 있다고 보기는 어려울 수 있다. 청각장애
인에 대하여 동일한 조건이 적용된다면 차별적 결과가 발생할 것이지만 차별피해를 구제
받기는 쉽지 않을 것이다. 차별의도를 가지고 행하는 직접차별을 금지하는 것만으로는,
이러한 현실의 차별문제를 해결하고 실질적 평등을 보장하는데 한계가 있는 것이다.2) 간

1) 한승희, 간접차별이란 무엇인가, 여성과 사회 제12권(2001), 194쪽.

2) 그러나 간접차별 개념을 통하여 이러한 차별문제를 규율할 수 있다. 모 사기업 채용 전형에서, 응시자의
지원 자격 중 영어능력시험 점수 기준을 정하면서, 중증 청각장애인의 특성을 고려하지 않고 비장애인과
똑같이 정하고 있는 것이 문제되었다. 국가인권위원회는 해당 직역의 직무수행상 영어 의사소통 능력이
본질적으로 필요하지 않고, 해당 영어능력시험에서 듣기능력이 차지하는 비중이 커서 결과적으로 중증

- 1 -
접차별은, 명백한 차별(직접차별)뿐 아니라, 형식상 공정해 보이지만 실제로는 차별적으
로 작용하는 경우들도 규율하기 위해 고안된 것이다.
한편, 차별의도가 없더라도, 그로 인해 나타난 결과만을 기준으로 차별로 판단하여 이
를 금지한다면, 행위자의 입장에서는 (특히 그가 명시적인 차별의도가 없었거나 차별에
대한 인식이 부족한 경우라면) 과연 무엇이 금지되는 차별인지 예측하기 어려울 수 있다.
차별행위자의 자유를 과도하게 제약하는 것은 아닌지 문제될 수 있는 것이다. 모든 영역
에 있어서 간접차별이 발생하지 않도록 입법활동을 해야 한다면 입법자의 입법형성의 여
지가 지나치게 제약되는 것이 아닌지도 문제될 수 있다. 예컨대, 국적취득 또는 이민심사
결과 특정국가나 민족적 배경을 가진 지원자들의 통과 비율이 현저하게 낮다는 문제제기
에 대하여 입법자 및 담당관청은 어떠한 조치를 취해야 할 것인가.3)
따라서 평등보장의 엄격한 관철에 의하여, 개인의 자유, 입법적 규율권한이 과도하게
제한되지 않도록 하면서, 다른 한편 은폐된 차별을 규율하고 사회전반적인 차별적 관행
과 인식을 개선하여 실질적 평등 보장을 실현하기 위한 방안을 모색할 필요가 있다.
간접차별에 대하여 「남녀고용평등과 일가정 양립지원에 관한 법률」(제2조), 「장애인차
별금지 및 권리구제에 관한 법률」(제4조), 「고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에
관한 법률」(제4조의 4) 등 개별법률에 부분적으로 규정되어 있다. 그러나 이러한 개별법
률의 규율이 적절한 것인지, 그리고 간접차별에 대하여 특별히 규정이 없는 경우 또는
상기 개별법률의 규율 영역에 해당하지 않는 경우에도 간접차별이 일반적으로 금지되는
것인지에 대해서는 검토가 필요하다. 이는 간접차별금지가 개별법률에 규정되어 있을 때
비로소 적용되는 법률적 내용인지, 보다 상위의 헌법으로부터 도출되는 헌법적 내용인지
의 문제와 관련된 것이기도 하다.
우리 헌법에 간접차별에 대하여 명시된 바는 없다. 직접차별과 마찬가지로 간접차별이
당연히 헌법상 금지되는 차별에 포함된다고 보아 일반적으로 금지된다고 할 수 있는지
문제된다. 간접차별금지가 헌법상 차별금지로부터 도출된다면 개별입법의 간접차별금지

청각장애인에게 차별적 결과를 초래한다고 하여 간접차별에 해당한다고 판단하였다. 국가인권위원회

2011. 9. 27.자 10진정0480200결정 [채용시 청각장애인에 대한 간접차별] 국가인권위원회법상 간접차별
이 명시적으로 규정되어 있지 않으나 이 결정에서 최초로 법해석상 국가인권위원회법의 차별에 간접차
별도 포함되는 것으로 보고 간접차별 관념을 통해 차별행위가 존재함을 밝히고 그것이 정당화되는지 심
사하였던 사례이다.
3) Christa Tobler, Limits and Potential of the Concept of Indirect Discrimination, Luxembourg: Office for
Official Publications of the European Communities, 2008, p. 8.

- 2 -
는 헌법의 차별금지의 구체화내용에 해당할 것이며, 개별입법의 흠결에 해당하는 경우에
도 헌법으로부터 간접차별금지를 도출할 가능성을 검토할 수 있을 것이다. 간접차별금지
가 헌법상 도출되는지 검토하기 위하여, 간접차별 개념이 고안된 이유와 규율 목적을 검
토하는 것으로부터 출발하여, 우리 헌법상 평등 보장으로부터 명시적인 차별의도가 있는
경우 외에 차별의도가 은폐되어 있는 경우 또는 차별의도가 없었더라도 결과적으로 차별
적 효과를 야기하는 경우의 차별금지까지 도출되는지 살펴볼 필요가 있다. 또한 간접차
별금지를 헌법에 명시하고 있는 입법례와 비교하였을 때, 그리고 간접차별금지를 명시하
고 있지 않지만 해석상 도출하고 있는 입법례와 비교하였을 때, 우리 헌법의 평등보장으
로부터 간접차별금지를 도출할 수 있을 것인지 검토할 필요가 있다. 간접차별금지를 헌
법차원의 명령으로 볼 수 있다면 다음으로, 모든 차별문제에 대하여 간접차별금지가 적
용되는 것인지 아니면 일정한 차별에 대하여서만 적용되는 것인지, 적용대상 범위 및 차
별표지와 차별로부터 보호받아야 하는 차별피해집단에 대하여 다시 살펴볼 필요가 있다.
또한 간접차별금지의 헌법적 정당화 근거, 간접차별 여부의 판단구조와 심사기준 등에
대하여 검토하여 제시하고자 한다.
이렇게 간접차별금지의 헌법적 정당화 근거를 제공하는 토대 위에, 실무에서 간접차별
여부를 구체적으로 판단하기 위해 유용한 기준 및 내용을 제시한다면, 종전에 간접차별
여부 판단이 어려워 소극적이었던 것에서 나아가 보다 적극적으로 간접차별을 규율하게
할 수 있을 것이다. 나아가 간접차별 규율을 위한 입법이 헌법합치적으로 구체화될 수
있도록 기준을 제시하고, 간접차별 규율 입법 미비시에 헌법적 기준을 원용할 수 있게
하며, 간접차별금지 위반에 적용할 수 있는 심사기준을 제시하여, 궁극적으로 실질적 평
등의 관철에 기여할 수 있을 것이다.

- 3 -
2. 연구의 범위와 방법

가. 선행연구와의 차별성

선행연구로는, 미국에서의 차별적 영향(disparate impact) 법리에 대한 연구4), 미국에서

의 법리와 유럽의 간접차별(indirect discrimination) 법리가 어떻게 발전해온 것인지 등에
대하여 법리의 적용영역, 범위, 세부요소들을 비교분석한 연구,5) 한국에서 법제상 최초의
간접차별 규율에 해당하는 남녀고용평등법제의 역사적 변천과 1999년 간접차별 규정 추
가에 대하여 살펴보고, 간접차별에 의한 정년차별 판결 및 사례들을 분석한 연구,6) 유럽
인권재판소와 EU사법재판소의 판례, 지침, 해석 등을 통해 간접차별의 개념정의, 판단례
등을 살펴보고, 간접차별의 개념을 통하여 차별개념에 포섭되는 대상이 확대되었음을 확
인하고서, 다만 간접차별에 해당한다는 것이 곧바로 어떠한 심사척도의 결정으로 이어지
는 것은 아니라고 분석하면서 한국에의 시사점을 살펴본 연구7) 등이 있으며, 기타 제대
군인가산점 결정을 토대로 간접차별에 대하여 검토한 연구들8)과 여성차별, 고용차별과
관련하여 간접차별을 검토한 연구들9)이 있다.
이러한 선행연구와 구별하여서, 본 연구에서는 개별법률에 규정되지 않은 경우에도 간
접차별금지의 헌법적 근거를 도출할 수 있는지 그 가능성에 대하여 살펴볼 것이다. 그리
고 간접차별에 대한 일반적 이론적 검토로서, 간접차별의 개념, 간접차별금지가 적용되어

4) 강승식, 평등심사에서의 차별대우의 효과에 대한 비교법적 고찰, 공법학연구 제19권 제3호(2018), 3쪽 이하

5) 예컨대, 심재진, 미국의 차별적 영향 이론과 유럽연합의 간접차별 법리, 노동법연구 제27호(2009), 35쪽
이하.
6) 최윤희, 현행 남녀고용평등법 하에서의 정년차별 문제 – 간접차별을 중심으로, 인권과 정의 제354호
(2006), 193쪽 이하.
7) 김선희, 간접차별법리에 관한 비교법적 연구 – 유럽인권재판소와 EU사법재판소의 판례를 중심으로, 헌
법재판연구원, 2017, 62쪽 이하.
8) 유은정, 평등권 침해여부의 심사척도에 대한 소고 – 헌법재판소의 구제대군인가산점판결을 중심으로 -,
서울법학 제20권 제1호(2012), 1-42쪽; 정주백, 간접차별 개념의 필요성에 관한 관견 – 헌재 1999. 12.
23. 98헌마363에 대한 평석을 겸하여 -, 헌법학연구 제22권 제1호(2016), 139-173쪽; 정주백, 제대군인가
산점제도에 관한 재론, 강원법학 제33권(2011), 49-83쪽; 홍강훈, 제대군인 가산점제Ⅱ, 헌법재판연구원,
2012, 36쪽 이하.
9) 김엘림, 고용상의 성차별 개념과 판단기준, 노동법학 제15호(2002), 1쪽 이하; 이승욱, 여성고용에서의 간
접차별에 대한 실효적 규제를 위한 연구, 노동법학 제17호(2003), 25쪽 이하; 구미영, 고용상 성차별의
개념과 판단, 서울대학교 박사학위논문, 2009, 11쪽 이하 및 45쪽 이하.

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야 할 영역 및 범위, 간접차별이 금지되는 표지, 간접차별의 규율 구조 등을 검토하고,
나아가 간접차별에 대한 헌법적 심사의 특수성을 밝히고 심사방법 및 기준을 제시하고자
한다.

나. 주요 연구내용

이에 따라 제2장에서는 간접차별 개념과 의의, 규율 필요성에 대하여 살펴보고, 제3장

에서 간접차별이 현재 우리 법제에서 어떻게 규율되고 있는지, 간접차별에 대한 판례가
어떻게 전개되고 있는지 분석한다. 제4장에서는 간접차별이 우리 헌법의 평등보장 내용
으로부터 도출될 수 있을 것인지, 헌법상 도출근거와 내용, 적용범위에 대하여 살펴본다.
그리고 제5장에서는 간접차별에 대하여 어떠한 구조로 판단해야 하는지 살펴보고, 간접
차별에 대한 평등심사시 적용될 수 있는 심사기준에 대하여 검토하고자 한다.

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 Ⅱ. 간접차별의 개념과 간접차별금지의 의의

1. 간접차별의 개념

가. 직접차별과의 대비를 통한 일반적인 이해

간접차별 개념에 대해 통일적으로 명확하게 정의하기는 어렵다. 간접차별의 개념은

직접차별과의 대비를 통하여 설명되는 경향이 있다. 직접차별이 일정한 속성 또는 표지
를 가진 사람에 대하여 ‘이를 근거로’ 불리하게 대우하는 것이라면, 간접차별은 형식상
으로는 그 속성, 표지를 근거로 하여 어떠한 제한, 배제, 분리, 거부 등 불리한 대우를
하지 않으며, 외견상 객관적·중립적으로 보이는 - 즉, 해당 속성에 대한 것이 아닌 - 다
른 기준, 규정, 관행을 적용하였는데, 결과적으로 해당 속성을 가진 집단에게 불리한 결
과를 초래하는 것이다.10) 영국 등 유럽의 국가들에서는 직접차별을 지칭하는 direct
discrimination에 대하여 간접차별은 indirect discrimination의 용어를 사용하였으며, 미국
에서는 직접차별이 disparate treatment의 용어로 지칭되는 것에 대하여, 간접차별은
disparate impact, adverse impact 또는 adverse effects의 용어로 지칭되었다.11)

나. 간접차별 개념을 이해하는 다양한 관점들에 대한 개관

(1) 과거차별로 인한 구조적 차별에 초점을 맞추는 관점

현재까지 남아 있는 과거 차별의 영향과 차별적 사회구조에 대한 간접차별의 관계를

강조하는 관점에서는, 간접차별은 어떠한 편견이나 악의적 의도 없이 발생할 수 있는 것
이라고 본다. 직위나 혜택을 배분하기 위해 사용되는 기존의 사회구조의 규범이나 절차
들이, 고의적이건 아니건 간에 과거의 역사적 지배집단 또는 이미 구축된 기성질서를 중

10) Christa Tobler, 앞의 글(주 3), p. 28 이하; 조순경 외, 간접차별의 이론과 여성노동의 현실, 푸른사상,
2007, 21-22쪽
11) 조순경 외, 앞의 글(주 10), 21-22쪽; 조순경 외, 간접차별 판단 기준을 위한 연구(노동부 학술용역사업),
이화여대 한국여성연구원, 2002, 11쪽.

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심으로 만들어졌기 때문에 간접차별이 발생한다는 것이다. 이미 형성된 기성질서의 기준
이나 법칙 하에서는 계속적으로 차별받아온 집단 또는 소수자 집단의 특성이나 행동양식
이 이러한 기준에 반영되기 어렵다. 간접차별은 제도적·구조적 차별의 형태를 띄게 되는
것이다.12) 이러한 설명은 과거로부터 문제되어온 뿌리깊은 차별이 현재의 제도 및 사회
구조에 영향을 미쳐 간접차별을 야기한다는 점에 보다 주목하고 있다. 다만, 과거차별로
인한 구조적 차별에 초점을 두어 간접차별을 정의하는 경우 간접차별의 규율가능 범위가
지나치게 축소될 우려가 있다.

(2) 일정한 차별피해집단에 발생하는 차별적 결과에 초점을 맞추는 관점

이와 유사하지만, 간접차별이 나타나는 양상 그 자체에 보다 주목하는 관점에 따르면,

간접차별은 직접적인 차별표지가 아닌 중립적 표지를 기준으로 하였으나 그 중립적 표지
가 일정한 차별요소들과 유형적으로 결부되어 있어서 결과적으로 사실상의 차별적 법적
효과를 발생시키는 것이다.13) 또는 표면상 동일한 기준을 적용하였으나, 일정한 집단은
다른 집단과 비교하였을 때 그 기준을 충족시키기가 더 어려워서, 그러한 기준을 적용하
는 것이 일정한 집단에게 불이익한 효과를 발생시키는 것을 간접차별이라고 설명한다.14)
이에 따르면, 차별적 효과 발생 여부에 대한 판단보다는 외관상 중립적으로 보이는 기

12) 조순경 외, 앞의 글(주 11), 8쪽. 특히 여성차별과 관련하여서는, 외형상 성중립적 기준 아래에서 남성과
의 경쟁이 가능해지면 차별적 제도를 극복할 수 있다고 여겨졌고, 실제로 일정부분 성과가 있었다고 평
가되기도 하였다. 그러나 성중립적 기준은 양성 모두의 요구를 반영하는 방식으로 형성되었다기보다 이
미 형성된 남성의 기준에 여성이 적응 및 동화되게 하는 한계가 있었으며, 이에 따라 고용상 중립적 기
준이 여전히 여성에게 불리한 영향을 초래하는 경우들이 발생하게 되었다는 것이다. 즉, 형식적으로 성
별을 기준으로 하지 않더라도 종종 전통적으로 가족 및 사회 내에서 남성이 담당하였던 역할과 수행조
건들을 반영한 기준이 제시됨으로써 - 예컨대, 비유연적 근무형태, 외근 및 출장, 전근 가능성을 기준으
로 한 평가 - 일견 객관적으로 보이는 조건이 실제로는 여성에게 불리하게 작용하게 된다. 조순경 외,
같은 글, 9쪽.
13) 성별에 기한 간접차별에 대하여 이렇게 정의하는 김주환, 양성평등원칙의 구체화, 공법학연구 제8권 제
3호(2007), 196-197쪽.
14) 예컨대, “간접적 차별이란, 법률조항이 모든 집단에 대해 동일하고 중립적인 기준을 적용하였으나 사회
적 고정관념이나 사실상의 차이로 인하여 주로 일부 집단에 대하여 불리한 효과를 초래함으로써 결과
적으로 불평등한 대우가 발생하는 경우”라고 설명하는 한수웅, 헌법학 제7판, 법문사, 2017, 599쪽; “간
접적 차별이란 차별기준이 명시되지 않고 해당 조문 혹은 조치 자체는 중립적으로 그 대상을 규정하고
있지만 그러한 대상에 일정한 속성을 갖는 자가 주로 관련되어 있을 때 이루어지는 차별”이라고 설명
하는 전광석, 한국헌법론 제13판, 집현재, 2018, 293-294쪽. 그밖에 조순경 외, 앞의 글(주 10), 22쪽 등;
유사하게, 직접적으로는 중립적이거나 다른 구분표지를 표방하지만, 주로 또는 전형적으로 특정집단에
대한 불이익이 초래되는 것이 바로 간접차별이라고 하는 김하열, 헌법강의, 박영사, 2018, 344쪽.

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준이 실질적으로는 ‘어떤 집단에 대해’ 중립적으로 적용될 수 없는 것이어서 차별을 유
발한다는 점에 간접차별 판단의 중점이 두어질 것이다. 이렇게 보는 경우에는 일견 중립
적으로 보이는 어떠한 기준이 특정집단에 대해 중립적이지 않고 구조적으로 불평등하게
작용한다는 점을 중점 심사하게 된다. 그리고 이는 간접차별을 이해할 때, 과거의 역사적
차별과의 연관성을 강조하기보다, (물론 과거의 역사적 차별의 영향으로 야기되는 경우
도 포함할 수 있는 것이지만, 그보다 넓은 범주에서) 현재의 정의의 관념에서 정당화되기
어려운 일정한 소수자집단에 야기되는 차별적 결과로 볼 것이다. 그리고 간접차별금지가
일반적으로 적용된다기보다는 특정한 차별피해집단15)에 불리한 결과를 초래하는 경우에
적용된다고 그 범위를 한정하는 논의로도 연결될 수 있을 것이다.
다만, 일견 중립적인 어떤 기준을 ‘실질적으로 동일하게 적용할 수 없는 집단에 적용
하여’ 차별을 야기한다는 설명에는, 이미 어느 정도 가치판단이 포함되어 있다. 명시적으
로 차별의도가 있었는지 확인하는 것은 아니지만, 일정한 차별표지와 관련된 경우에는
내재된 차별의도가 있다고 의심하는 것으로 볼 수 있는 것이다. 따라서 단순히 차별결과
만 놓고 판단한다고 보기 어려울 수 있으며, 그렇다면 과연 차별의도가 아닌 차별결과를
규율한다는 간접차별의 기본전제에 부합하는 것인지 의문이 제기될 수 있다. 또한 이러
한 입장에 따를 때, 객관적·중립적 기준을 적용하여 야기한 차별적 결과 그 자체가 문제
된다기보다 금지되는 차별표지를 기준으로 한 차별대우가 문제될 수 있는 것이고, 이렇
게 금지되는 차별 문제로의 전환이 일어나는 것이라면, 사실상 직접차별에서 차별의도
확대해석을 통해 차별을 규율하는 경우와 명확하게 구별하기 어렵다는 문제가 있다.16)

(3) 차별의도와 불일치하는, 차별적 결과 자체에 초점을 맞추는 관점

형식상 어떤 특성을 근거로 하여 제한, 배제, 분리, 거부 등 불리한 대우를 하고 있지

않으며 외견상 객관적·중립적으로 보이는 ‘다른 기준’을 적용하였는데, 결과적으로 차별
을 의도하지 않았던 일정한 특성을 가진 다른 집단에 불리한 결과를 초래한 것이 간접차

15) 특정한 차별피해집단, 특별한 차별금지의 보호를 받는 집단, 또는 특별히 차별이 금지되어야 하는 표지
에 의해 구분되는 집단 등으로 설명할 수 있다.
16) 차별의 의도 해석을 확대하는 경우, 직접차별에 곧바로 포함시켜서 규율할 수 있을 것인데, 아직 분명
하게 확립되어 수용되고 있는 것인지 의문이 있는 간접차별개념을 통해서 이러한 차별규율을 꾀할 필
요가 있는 것인지, 차별적 현실 개선에 더 실효적이라고 할 수 있는지에 대하여 문제제기하는 견해도
있다. Christa Tobler, 앞의 글(주 3), p. 87.

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별이라 설명할 수 있다. 이 경우 간접차별의 적용범위에 특별한 제한을 두지 않게 되며,
차별판단에서 (어떠한 집단에 대해서든지 간에) 차별적 효과 발생 여부가 핵심적인 부분
이 될 것이다.
차별의도와 무관하게 발생하는 차별적 결과라는 점을 중심으로 간접차별을 이해하면,
표면적으로 제시된 구분의 의도, 목적과 무관하게 어떠한 집단에 대해 차별적 결과가 발
생하였다고 하면 곧 그에 대한 차별문제가 될 수 있다. 예컨대, 제대군인 가산점제는 여
성에 대하여 차별적 결과를 발생시킨 것일 뿐 아니라, 장애인에 대하여 차별적 결과를
발생시키는 것이다. 한편 제대군인 가산점을 받을 수 없는 연령의 지원자 집단에 대하여
차별적 결과를 발생시킬 수 있다. 일정한 경우의 성적 소수자 집단에 대하여서도 차별적
결과를 야기할 수 있다(예컨대, 동성애자의 군복무 금지를 폐지하기 전의 미국의 경우).
외국인, 최저학력미달 기타 일정한 사유로 제대군인이 될 수 없는 집단에 대해서도 마찬
가지이다. 간접차별금지가 적용되는 범위를 특별히 한정하지 않은 채 일반적으로 직접차
별과 마찬가지로 간접차별을 인정하면서, 결과중심적 관점에서, 의도를 묻지 않고 차별적
결과가 발생하면 곧 간접차별로서 차별이 성립한다고 보는 경우, 예측할 수 없는 수많은
차별문제가 제기될 가능성도 있는 것이다.

(4) 검토

간접차별을 이해하는 이러한 다양한 관점들은 모두 일견 타당한 점이 있다. 그리고 간

접차별의 어떠한 측면에 초점을 맞출 것인가에 따라 간접차별금지가 적용되는 범위가 달
라질 수 있다. 과거차별의 영향이 잔존하여 차별개선이 시급한 경우에 한하여 간접차별
로 규율할 것인지, 뿌리깊은 과거 차별의 역사가 있는 것은 아니더라도 현실의 차별문제
가 심각한 차별피해집단들을 간접차별로부터 보호할 것인지, 또는 간접차별의 규율범위
를 그보다 더 넓힐 것인지 달라질 수 있다. 그런데 간접차별에 대한 관점들에 대하여 검
토하기에 앞서, 간접차별개념을 도입한 목적을 상기할 필요가 있다. 직접차별이 금지된
이후에도 과거 차별의 영향이 계속 남아서 차별피해집단에 대하여 불리하게 작용하는 사
회구조적 차별이 간접차별금지를 요청하게 된 직접적인 이유이다. 그러나 그렇다고 하여
역사적인 차별피해집단에 대한 불리한 영향으로 간접차별금지의 적용범위를 한정한다면,
과연 그 정도로 오랜 구조적 차별피해가 문제된 경우들이 얼마나 있을 것인지, 그리고

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과거차별의 피해집단과 마찬가지로 심각한 차별적 결과가 발생하고 있는 차별피해집단을
도외시해도 될 것인지, 과거차별의 피해는 과연 어느 정도의 차별의 역사가 만들어졌을
때 인정될 수 있는 것인지 등의 문제가 남는다. 따라서 간접차별이 나타나는 양상에 있
어서 특히 과거차별의 영향, 구조적 차별의 문제가 있음을 분명히 인식하더라도, 그렇다
고 하여 과거 차별피해집단에만 한정하여 간접차별을 규율할 것은 아니다.
한편, 그렇다고 하여 차별의도와 무관하게 발생하는 차별적 결과에 대하여 광범위하게
규율하는 경우 행위자의 자유가 일반적으로 제한될 수 있으며 극단적으로는 입법자의 형
성의 자유가 영으로 축소될 수 있는 것 또한 사실이다. 간접차별이 결과만으로 차별로
규율이 가능하게 하는 관념임을 고려할 때, 이러한 간접차별 규율이 적용되어서 차별을
철폐해야 하는 차별피해집단 또는 차별유형에 대한 일정한 경계설정은 필요하다. 따라서
어떠한 가치판단 없이 모든 경우에 대하여 의도와 불일치하는 차별적 결과가 발생하면
간접차별에 해당한다고 완전히 객관적으로 간접차별을 이해하는 것에 대하여는 재고할
필요가 있다.
간접차별의 개념에 대한 지나친 축소 내지 확대가능성을 지양하면서 간접차별 규율
필요성을 고려하여 간접차별에 대하여 정의할 필요가 있다. 이에 따라 간접차별의 개념
에 대하여, “외관상 객관적·중립적 기준을 사용하였으나, 이 기준이 일정한 ‘차별피해집
단’에 대하여 ‘전형적으로’ 불이익한 결과를 초래하는 것이어서 차별적 결과가 발생하는
것”이라고 정의하고자 한다. 다만 이 차별피해집단은 반드시 과거로부터 이어진 역사적
차별의 피해자집단에 한정되는 것은 아니며, 개인의 인적 속성에 의하여 불리한 처우를
받는 집단에 해당한다. 아래에서 간접차별 개념을 구성하는 요소들에 대하여 분설한다.

다. 간접차별 개념을 구성하는 요소들에 대한 검토

(1) 차별의도의 불필요

간접차별에서 핵심적인 것은, 형식상 비차별적, 중립적 기준을 적용하여, 결과에 있어

서 차별적 효과가 나타난다는 것이다. 차별무의도는, (ⅰ) 결과적 차별피해집단에 대한
문면상 차별의도가 없었던 모든 경우, (ⅱ) 문면상 차별의도가 없었으나 객관적·중립적으
로 보이는 기준을 일정한 집단에 적용하는 것이 곧 구조적 차별을 유발하거나 사실상 차

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별을 야기하는 경우,17) (ⅲ) 차별의도가 문면상 드러난 것은 아니지만 은폐된, 우회적 차
별의도가 있었다고 볼 만한 경우 등으로 나누어볼 수 있다.18) 차별의도가 있는 경우에는
직접차별 문제로 볼 수 있을 것이다. 그러나 차별의도가 있더라도 이를 입증하기 어려운
경우 등에는 차별규율 목적을 달성하기 위해 간접차별로 규율할 필요가 있으므로 차별무
의도 요건을 엄격하게 볼 것은 아니다. 일응 문면상 차별의도가 없었던 모든 경우가 가
능하다고 할 것이며, 중립적으로 보이는 기준 자체를 차별피해집단과 연관지을 수 있거
나 차별의도가 은폐되었으나 추측가능한 경우에도 간접차별 요소로서 차별무의도 요건은
충족한다고 볼 것이다. 차별무의도 요건을 반드시 차별의도가 없는 경우로 한정할 것이
아니라, 차별의도가 있는지와 무관하게 차별이 성립할 수 있게 하는 것으로서 ‘차별의도
의 불필요’로 유연하게 이해할 필요가 있다.

(2) 차별피해집단과 전형적으로 관련되는 중립적 기준

간접차별이 성립하기 위해서는 차등적 대우, 구분의 기준이 객관적·중립적이어야 한다.

이는 차별적 결과가 발생하는 집단에 대한 차별무의도 요건과 관련되는 것이기도 하다.
그런데 이 중립적 기준 요건이 간접차별 성립에 있어서 사실상 가장 까다로운 요건일
수 있다. 편파적, 불공정한 기준을 적용한 것이라면 직접차별에 해당할 것이므로 외견상
객관적·중립적으로 보이는 기준이어야 한다. 또한 차별표지, 속성을 지칭하거나, 차별피
해집단을 지칭하는 기준이 아니어야 한다. 한편, 간접차별에 사용된 기준이 외견상뿐 아
니라 실질적으로도 완전히 객관적·중립적이라면 간접차별금지가 적용되는 영역이 지나치
게 광범위해질 것이라는 문제가 생긴다. 따라서 간접차별에 해당하는 차별적 대우의 기
준은 외견상으로는 객관적·중립적이나, 실질적으로는 차별로부터 보호되어야 할 차별피

17) 예컨대 중립적 기준을 적용하였으나 사회적 고정관념, 관행, 인식 등의 사실상의 이유로 인하여 차별적
결과를 가져오는 경우에 대한 설명도 이러한 맥락에서 이해할 수 있다. 성낙인, 헌법학, 법문사, 2019,
1047쪽.
18) (ⅱ)와 (ⅲ)이 명확하게 구별되지 않을 수 있다. (ⅱ)는 중립적으로 보이는 기준이라 하더라도 그 기준을
동일하게 적용하면 실질적으로 차별이 될 수 있는 어떤 특정한 집단에 적용하는 경우를 특히 지칭하는
것으로서 일정한 기준과 이 기준의 적용이 차별이 될 수 있는 특정 집단과의 유형적 관계에 초점을 맞
춘 것이다. 그리고 여기에는 차별받는 특정집단에 대한 고려, 문제된 기준과 특정집단과의 연관관계에
대한 가치평가가 수반된다. 반면 (ⅲ)은 문면상 차별의도 없는 중립적으로 보이는 기준이라지만, 사실은
숨겨진 차별의도가 있었다고 추측할 수 있는 경우이고, 다만 차별의도를 입증하기 어려운 경우라고 할
수 있다. 단순비교가 적절한 방법은 아니지만, 만약 차별의 의도를 여러 단계로 나눌 수 있다면 (ⅰ)에
서 (ⅱ), (ⅲ)으로 갈수록 더 차별의도의 혐의가 짙어지는 경우라고 할 수 있겠다.

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해집단에 전형적으로 불리하게 작용하는 것이라고 보아야 한다. 차별피해집단에 전형적
으로 관련된다는 것은, 그 기준을 차별피해집단에 적용하는 것이 관행상 및 사회구조적
으로 이들에게 불리한 결과를 초래할 수 있거나, 차별피해집단의 민감한 속성과 결부되
어 있는 경우를 의미한다.
한편 이로부터, 간접차별금지 규율이 적용되어 간접차별에 대하여 보호되어야 할 차별
피해집단의 범위를 어떻게 정할 수 있는지 문제될 수 있다. 과거 차별피해를 받은 역사
가 있는 집단이 우선 여기에 포함될 수 있으나, 과거차별의 희생자 또는 과거차별이 문
제된 표지에 한정되는 것은 아니다. 차별의 역사로 인하여 사회구조적, 관행적으로 차별
적 구조가 형성되어 현재까지도 불리한 영향을 받는 집단 또한 포함된다. 차별적 역사가
길지 않았더라도 현재 차별이 문제되고 있는 집단, 사회적으로 배제되고 고립된 소수자
집단이 여기에 포함될 수 있다. 이러한 차별피해집단에 대하여 헌법이 특별히, 일정한 표
지나 그 표지를 갖는 집단을 차별로부터 보호하라는 평등대우명령을 하고 있는 경우 차
별피해집단에 포함될 수 있으나 그렇다고 하여 헌법에 특별히 평등대우명령의 규정이 있
는 경우로 국한할 수는 없다. 우리 헌법의 평등조항에서 규정하고 있는 차별피해집단의
표지들이 상당히 불충분하게 규정된 측면이 있기 때문이다. 헌법의 평등대우명령에서 제
시되는 속성들은, 그와 유사한 유형의 사회적으로 문제되어온 차별표지를 포착하고 간접
차별에서 주시해야 할 차별피해집단을 설명하는데 참고가 될 수 있다. 특히 개인의 인적
특성으로 부착되어 있거나 인격의 중요한 부분을 형성하는 것이거나 변경불가능한 표지
나 특성들로서 예컨대, 성별, 인종, 피부색, 민족적 출신, 장애, 성적 지향, 출생, 혼인 기
타 가족관계 등 사회적 차별문제의 맥락 속에 있는 표지를 갖는 집단을 차별피해집단으
로 상정할 수 있다. 그리고 차별대우의 기준이 외견상 객관적·중립적이고 차별피해집단
자체 또는 차별표지들을 지칭하고 있지 않지만, 이 중립적 기준이 차별피해집단 또는 그
속성과 전형적으로 관련지어질 수 있고 이에 따라 차별피해집단에 불리한 결과를 초래할
수 있는 경우 간접차별이 성립하는 것이다.

(3) 차별적 효과 발생

간접차별은 차별의도로부터 차별적 결과 발생으로 차별판단의 관문을 전환한 것으로

서 의미가 있다. 따라서 간접차별에서 차별적 효과 발생 여부의 판단이 중요하다. 결과가

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같지 않다는 점을 두고 차별적 효과 발생이라 볼 것인지, 각각의 비교대상의 모집단의
비율에 비추어 비교하였을 때 차별적 효과가 발생한 경우라고 볼 것인지 등의 기준을 검
토할 수 있다.
그런데 단순히 결과가 같지 않다는 점만을 두고 차별적 효과가 발생하였다고 한다면,
‘다르게 대우하는 차별’의 경우 모두 간접차별이 되는 것인지 문제된다. 간접차별이 절대
적 평등을 전제하거나 결과적 평등을 추구하는 것은 아니기 때문에 단순히 결과가 같지
않다는 것만으로 차별적 효과가 발생했다고 볼 수는 없다.
간접차별의 차별적 효과가 발생하였는지는, 우선 축적된 관행, 사례와 통계적 방법을
통하여 적용한 객관적·중립적 기준이 일정한 차별피해집단에 불리한 결과를 초래하였는
지 검토하여야 한다. 여기서 불리한 결과는 직접적인 자유나 권리의 제한, 불이익 부과뿐
아니라 혜택의 배제와 같은 사실상의 불리한 결과 발생을 포함한다. 다만 이 불리한 결
과는 객관적·중립적 기준 적용으로 인하여 야기된 결과여야 한다. 한편, 비교대상 모집단
자체가 사회관행 및 구조상 좁게 형성되었거나, 비교대상사례가 충분치 않은 경우에는
선례고려, 통계적 방법을 통한 판단에 한계가 있을 수 있다. 예컨대, 관행적으로 여성이
거의 지원하지 않았던 직종에 지원하였다가 탈락한 경우 실제지원자수가 모집단이 되는
식의 통계적 방법은 차별적 효과 발생을 밝히는데 적절하지 않을 것이다. 축적된 관행,
사례, 통계적 방법을 통해 차별적 효과를 밝히기 어려운 경우에는, 차별피해집단과 적용
되는 중립적 기준 사이의 전형적 관련성이 있고 이로 인하여 불리한 결과가 발생한 것이
라면 간접차별의 차별적 효과 발생에 해당한다고 볼 수 있다.

2. 유관개념과의 비교 및 구별을 통한 간접차별의 이해

가. 직접차별과 간접차별의 비교

직접차별은 차별의 의사에 의한 것임을 전제로 하는 반면, 간접차별은 차별의도가 있

는지 여부가 중요하지 않다. 직접차별은 어떠한 기준을 들어 다른 취급을 하거나 비교집
단에 대하여 서로 다른 기준을 적용함으로써 차별대우가 문제되는 것이지만, 간접차별은
차등취급의 기준 및 그에 따른 다른 취급보다, 어떤 기준을 들어 같거나 다르게 대우했

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을 때의 현실적인 영향 또는 결과가 문제된다. 또한 간접차별에서는 같고 다름의 구분의
기준이 중립적인 것으로 보인다 하더라도, 결과적으로 ‘특정’ 집단에게 불리하게 작용하
는 것인지 여부가 관건이 된다.
차별대우 판단시 직접차별은 일정한 기준을 적용하여 같게 대우해야 할 것을 다르게
대우하였거나 다르게 대우해야 할 것을 같게 대우했을 때 차별대우가 존재하는 것이 된
다. 또는 비교집단에 서로 다른 기준을 적용하면 차별대우가 존재하게 된다. 반면에 간접
차별은 다른 집단과 비교하였을 때 특정집단에 불리한 결과가 초래된 것이라면, 해당 특
정집단을 구별하는 기준이 아닌 객관적·중립적 기준을 적용하였다고 하더라도 그것이 일
정한 차별피해집단의 특성과 전형적으로 결부되어서 구조적으로 불리한 결과를 초래하는
경우 차별이 성립한다. 간접차별의 경우에는 비교집단에 대하여 동일한 기준, 조건을 적
용하는 것을 전제하는 것이기 때문에 기준이나 조건 자체를 달리 적용하는 경우에는 직
접차별이 되는 것이지 간접차별이 되는 것은 아니다. 따라서 제시된 중립적 기준, 조건이
비교대상 집단에 모두 적용가능한 것이되, 해당 기준을 동일하게 적용하였을 때 특정 집
단에 불리한 결과가 초래되었을 때 간접차별 문제가 된다.19)

나. 간접차별과 적극적 평등실현조치와의 구별

적극적 평등실현조치는 역사적·사회적으로 차별적 결과가 누적되고 구조화되어서 기

회의 평등을 보장하는 것만으로는 도저히 실질적으로 평등을 보장하기 어려운 경우에,
이러한 차별을 제거하고 실질적 평등을 실현하기 위해 마련된 일련의 적극적 우대조치
또는 유리한 차별대우이다.20) 이와 관련하여 헌법재판소에서는 “…종래 사회로부터 차별

19) 이승욱, 고용차별규제법리의 가능성과 한계 – 간접차별을 중심으로, 한국노동법학회 학술발표회(2003.

6), 한국노동법학회, 2003, 7-9쪽.
20) 적극적 평등실현조치의 정의와 관련하여, 조홍석, 미국 연방대법원의 적극적 평등실현조치, 미국헌법연
구 제12호(2001), 139-141쪽; 김도균, 공정으로서의 정의관에서 본 남녀평등 - ‘잠정적 우대조치’ 개념의
분석 -, 법철학연구 제5권 제2호(2002), 234쪽 이하; 김선욱, 잠정적 우대조치로서의 할당제, 법학연구 제
1권 제1호(1996), 216-217쪽; 박승호, 미연방대법원과 적극적 평등실현조치, 헌법학연구 제12권 제3호
(2006), 287쪽; 이재희, 적극적 평등실현조치에 대한 위헌심사, 헌법재판연구원, 2018, 24쪽 이하 및 43
쪽 이하 참조; 미국에서의 Affirmative Action의 개념정의와 관련해서는, Peter H. Schuck, Affirmative
Action: Past, Present, and Future, 20 Yale Law and Policy Review 1, 2002, 5쪽 이하; John Valery
White, What Is Affirmative Action? 78 Tulane Law Review 2117 (2004); Michel Rosenfeld, Affirmative
Action and Justice: A Philosophical and Constitutional Inquiry, Yale Univ. Press 1991, 42쪽 이하 참조.

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을 받아온 일정집단에 대해 그동안의 불이익을 보상하여 주기 위하여 그 집단의 구성원
이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직·간접적으로 이익을 부여하는 조치를 말
한다. 잠정적 우대조치의 특징으로는 이러한 정책이 개인의 자격이나 실적보다는 집단의
일원이라는 것을 근거로 하여 혜택을 준다는 점, 기회의 평등보다는 결과의 평등을 추구
한다는 점, 항구적 정책이 아니라 구제목적이 실현되면 종료하는 임시적 조치라는 점 등
을 들 수 있다”고 하였다.21)
적극적 평등실현조치가 종전의 차별 피해에 대해 보상하고 구제하기 위하여 일정한
유리한 차별대우를 하는 것이라면, 간접차별은 종전에 차별의도를 입증하기 어려워서 금
지하지 못했던 차별에 대해서도, 불리한 결과가 초래된 것이라면 차별이 있었던 것으로
보아 이러한 차별을 규율하고자 하는 것이다. 적극적 평등실현조치와 간접차별법리는 둘
다 평등의 실질적 보장을 지향한다는 점에서 공통점이 있다.22) 그러나 그 수단에 있어서,
적극적 평등실현조치는 유리한 차별대우를 하는 것이고 이에 대해 역차별 논란이 야기되
는 것이며, 간접차별법리는 차별의도 입증의 어려움을 넘어서 차별금지를 실질적으로 관
철시키고자 하는 것이다.

다. 간접차별과 은폐된 차별 금지의 구별 가능성

은폐된 차별은 차별대우의 기준이 직접적으로 일정한 속성이나 표지를 지칭하지는 않

지만 차별피해집단이 사실상 해당기준이나 조건을 충족시킬 수 없는 경우에 발생하는 차
별이다. 차별의 의도가 존재하지만 차별의도를 명시하지 않고 우회적인 기준이나 조건을
제시하여 차별피해집단을 차별대우한다.
예컨대 임신을 차별 표지로 삼는 경우 이는 여성에게만 발생하지만 모든 여성이 해당
되는 것은 아니다. 그런데 여성이라는 표지는 임신여부의 기준과 전형적으로 관련되어
있을 뿐 아니라 반드시 여성에게만 나타난다. 이러한 경우 임신 여부는 더 이상 객관적·

21) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 795-796; 헌재 2014. 8. 28. 2013헌마553, 판례집 26-2
상, 429, 439-440.
22) George Rutherglen, Concrete or Abstract Conceptions of Discrimination?, Discrimination, Disparate
Impact, and Theories of Justice, in: Deborah Hellman & Sophia Moreau(eds.), Philosophical
Foundations of Discrimination Law, Oxford University Press, 2013, p. 135; Christa Tobler, 앞의 글(주
3), p. 51.

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중립적인 기준으로 보기 어렵고 여성이라는 성별과 전형적으로 관련되어서 사실상 여성
에 대한 직접차별로 보아야 한다는 것이다.
그러나 사실상 은폐된 직접차별과 간접차별을 구별하기는 쉽지 않다.23) 또한 은폐된
차별에서 차별의도를 입증하는 것보다 차별의도와 무관하게 불리한 차별적 결과 발생을
입증하여 간접차별로 규율하는 것이 차별문제의 해결에 더 유리할 수 있다.

라. 간접차별과 정당한 편의제공과의 관계

정당한 편의제공 문제는 특히 장애인과 관련하여서 문제되는데,24) 장애 등 특정한 표

지로 인하여 현실적･기능적으로 조건의 차이가 나타남에도 불구하고, 이를 보완하기 위
한 정당한 편의를 제공하지 않음으로써 발생하는 차별이다. 특정한 표지로 인하여 현실
적 불리한 조건에 놓여 있음에도 불구하고 형식적 기회의 평등만 보장하는 경우 평등권
을 실질적으로 실현하는데 한계가 있으며 오히려 불평등이 고착화될 수 있는 것이므로,
불리한 제약을 보완하는데 필요한 정당한 편의를 제공하여야 한다는 것이다. 정당한 편
의제공의무는 장애인 등 불리한 조건에 있는 집단의 활동을 제약하는 장벽을 제거하기
위해 관련 당사자에게 적극적인 의무를 부과하고 이를 불이행하는 경우를 규율하기 위한
새로운 유형의 차별 판단 구조이다.25) 그리고 일정한 표지 자체에 내재한 특수성 - 불리
성 - 을 제거·보완하여 사실적 조건의 평등, 출발선의 평등을 충족시키기 위한 성격을 가
진다.26) 정당한 편의제공은 반차별적 사회적 환경, 사회구조를 적극적으로 조성하는 것
이고, 정당한 편의제공 의무의 수범자에 대하여 재정적 부담 또는 적극적 급부를 요구하

23) 은폐된 직접차별은 증명의 문제일 뿐 간접차별이 아니라고 하여 구별 가능함을 전제로 하고 있는 견해

로 김하열, 앞의 글, 344쪽. 한편 은폐된 직접차별과 간접차별의 구별이 쉽지 않다는 견해로 김선희, 앞
의 글, 32쪽.
24) Christa Tobler, 앞의 글(주 3), p. 52.
25) 심재진, 장애인차별금지와 정당한 편의제공의무, 사회보장연구 제29권 제1호(2013), 106-107쪽; 오욱찬,
장애차별금지법의 고용효과에 대한 비교연구 - 장애 정의와 합리적 편의제공 의무의 역할을 중심으로 -,
서울대학교 박사학위논문, 2016, 28쪽 이하.
26) 장애인 평등 문제에서는, 정당한 편의제공을 통해 출발선의 평등을 보장할 수 있는지 여부가 관건이라
고 하는 이철호, 장애인차별금지법과 장애인의 인권, 한국콘텐츠학회논문지 제8권 제8호(2008), 159쪽;
정당한 편의제공 의무에 대하여 장애인의 기회의 평등 보장에서 근거한 것이라고 설명하는 이소영, 장
애차별금지법의 확산과 위축, 장애와 고용 제18권 제2호(2008), 43쪽. 한편 정당한 편의제공의무에 대
하여 적극적 평등실현조치와 함께 사실적·결과적 평등 실현 노력의 하나라고 이해하는 견해도 있다. 윤
수정, 장애인정책의 개선방향에 대한 헌법적 고찰, 연세법학 제28호(2016), 65쪽.

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는 것이다. 다만 정당한 편의제공의 구체적인 내용과 보장 정도는 사안의 사실관계 및
특정한 상황 등을 고려하여 세부적으로 달라질 수 있다.27)
정당한 편의제공의 불이행은 불리한 결과 발생이라는 측면에서 종종 간접차별과 같은
형태로 나타나거나 동시에 문제될 수 있다.28) 그러나 정당한 편의제공 불이행은, 차별대
우의 기준으로서 외견상 객관적, 중립적 기준이라는 간접차별의 요소와 무관하며, 편의제
공 이행이라는 적극적 급부를 요하는 것이므로, 간접차별과 정당한 편의제공 불이행은
여전히 구별될 수 있다.

마. 간접차별과 사실적 평등, 결과적 평등의 구별

사실적 평등은 법적 평등과 대비되는 것이다. 법적 평등이 법규범의 차원에서 일정한

기준에 대해 법적으로 동등한 기회나 조건, 가능성의 평등을 의미하는 것이라면,29) 사실
적 평등은, 개개인이 갖고 있는 사실적 조건에서의 차이를 고려하여 이 차별적 조건을
교정하고 법규범이 아닌 사실적 차원에서의 평등, 실제적 결과에서의 평등을 추구하는
것이라고 할 수 있다.30) 유사하게 결과의 평등은 기회의 평등과 대비되는 것이다. 기회의
평등이 과정을 거치기 전에 일정한 기준 적용에 있어서의 동등성을 확보하면 보장되는
것인 반면에, 결과적 평등은 일정한 과정(process)을 거친 후에 나타나게 될 결과(내용)에
대하여 일정한 기준에 따라 동등성을 확보하고자 하는 것이다.
사실적 평등, 결과적 평등을 일의적으로 명확하게 정의할 수 있는 것은 아니지만, 법적
평등과 자유를 박탈함으로써 사실상의 불평등을 완전히 제거하고자 하는 것이라고 이해
한다면, 이러한 사실적·결과적 평등은 법적 평등과 병존하기 어렵게 된다.31) 우리 헌법상
수용가능한 범위에서 사실적·결과적 평등은 사회적 평등 내지 사회국가원리에 의하여 뒷
받침되는 평등과 맞닿아 있는 것으로 이해할 수 있을 것이다.32) 이는 개인의 현실적 필

27) 김진우 외, 정당한 편의제공 판단기준연구, 국가인권위원회, 2013, 14쪽.

28) Christa Tobler, 앞의 글(주 3), p. 52.
29) 이준일, 법적 평등과 사실적 평등 - 제대군인 가산점 제도에 관한 헌법재판소의 결정을 중심으로, 안암
법학 제12호(2000), 7쪽; Christian Starck, Die Anwendung des Gleichheitssatzes, in: Christoph Link
(Hrsg.), Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat, Baden-Baden 1982, S. 55.
30) 이준일, 앞의 글(주 29), 8쪽.
31) Christian Starck, Die Anwendung des Gleichheitssatzes, in: Christoph Link (Hrsg.), Der Gleichheitssatz
im modernen Verfassungsstaat, Baden-Baden 1982, S. 56.
32) Werner Heun, § 34, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. Ⅱ, Heidelberg 2006, Rn.

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요와 능력, 실제적 생활관계, 외부적 요인들, 사회적 관점 등을 고려하여 일정 수준까지
개인의 생활조건 및 자유의 조건을 접근시키고 조정하여 자유와 평등을 실질적으로 실현
하고자 하는 것으로 이해할 수 있다.33)
반면 간접차별은 적용되는 조건·기준을 달리하거나, 이러한 조건을 적용한 결과에 대
하여 사후적으로 교정하고자 하는 것은 아니다. 간접차별은 평등실현을 방해하는 일정한
차별들에서 차별의 의도를 증명하기 어려워서 차별금지가 관철되기 어려운 경우를 규율
하고자 하는 것이다. 또한 구분의 기준으로 적용되는 조건이 일정한 차별피해집단의 특
성과 결부되어 이들에 대하여 전형적으로 불리한 결과를 초래하는 등의 방식으로 차별을
고착화시키는 것을 방지하기 위하여, 차별의도를 입증할 수 없더라도 일정한 전형성을
갖는 기준을 적용하여 차별적 결과를 초래한 경우 차별로 규율하겠다는 것이므로, 이러
한 점에서 사실적·결과적 평등과는 구별된다. 간접차별은 우회적 차별, 은폐된 차별에 의
하여 법적 평등의 실현이 방해받지 않도록 법적 평등을 실질적으로 관철하기 위하여 고
안된 것이며, 사실적·결과적 평등을 목표로 한 것은 아니다.

3. 간접차별금지의 적용범위

가. 인적 속성에 의해 구분되는 차별피해집단으로 한정

간접차별금지가 광범위하게 적용되는 경우 의도와 무관하게 차별대우를 한 것으로서

책임을 지게 되거나, 간접차별금지 위반으로 인하여 입법자의 입법적 형성 여지가 지나
치게 축소될 우려가 있는 것 또한 사실이다. 따라서 간접차별금지가 제한없이 모든 경우
에 적용되도록 하거나 사항적 차별(행위관련적 차별)에 일반적으로 적용되는 것으로 볼
수는 없다. 일정한 차별피해집단을 설정하여 이에 대한 차별적 결과가 야기되는 경우에

49 (S. 467); Christoph Gusy, Der Gleichheitsschutz des Grundgesetzes, JuS 1982, S. 32; Hans F.
Zacher, Soziale Gleichheit - Zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Gleichheitssatz und
Sozialstaatsprinzip, AöR 93 (1968), S. 360 ff.; Christian Starck, Die Anwendung des Gleichheitssatzes,
in: Christoph Link (Hrsg.), Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat, Baden-Baden 1982, S.
56-57 참조.
33) Angelika Nußberger, Soziale Gleichheit - Voraussetzung oder Aufgabe des Staates?, DVBl. 2008, S.
1083-1084.

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이를 간접차별로써 금지하도록 적용범위를 제한할 필요가 있다. 다만, 이러한 차별피해집
단을 여성, 장애인, 성적 소수자 등 몇몇 집단으로 한정하는 경우, 간접차별 개념의 고안
을 통한 차별철폐 노력이 실효성을 거두기 어려울 수 있으며, 도대체 어떠한 기준으로
간접차별금지가 적용되는 차별피해집단을 설정할 것인지 다시 문제될 수 있다. 간접차별
금지가 적용되는 차별피해집단을 열거적으로 한정할 것은 아니다. 간접차별은, 중립적 기
준을 적용하였으나 그 기준이 일정한 속성을 가진 집단에 대해서는 전형적으로 불리하게
작용하는 것으로 정의할 수 있므로, 이처럼 차별의 문제상황에 노출될 수 있고, 일정한
기준과 유형화된 관련성을 가질 수 있는 인적 속성 내지 표지를 가진 집단을 차별피해집
단으로 설정하여야 한다. 그리고 이에 해당하는 것으로는 성별, 장애, 성적 지향, 가족 상
황, 인종, 민족 등의 우리 사회의 소수자 표지들을 들 수 있다.

나. 대국가적 영역과 대사인적 영역의 구별

간접차별금지는 종래의 차별금지 규율을 우회하여 표면상 중립적 기준을 사용하지만

차별의 결과를 야기하거나, 명시적이고 적극적인 차별의도가 없었더라도 학습된 관행이
나 사회구조적 원인에 의하여 차별이 고착화되는 상황을 규율하기 위해 고안된 평등실현
장치이다. 국가의 공권력, 특히 입법적 규율에 의하여 일정한 차별피해집단에 대하여 차
별적 결과가 야기되는 경우, 간접차별 개념을 적용하여 이러한 차별을 규율하고 헌법상
보장되는 평등의 내용을 관철시킬 필요가 있다. 그런데 간접차별금지의 적용범위가 대국
가적 영역에만 한정되는 것은 아니다.34) 간접차별은 고용차별에서 주로 문제되어 왔으
며,35) 고용차별은 특히 사적 영역에서 더 빈번하게 문제되는 것이어서, 간접차별 규율을
대국가적 영역에 한정한다면 간접차별 개념을 고안하여 차별상황에 대응하려는 취지가

34) 공법 영역에 있어서보다 오히려 사적 영역에서 간접차별 관념이 더 중요하다고 하는 정주백, 앞의 글

(주 8), 161쪽. 다만 이에 따르면, 기본권의 대사인효의 간접적용설을 전제로 할 때, 사인이 직접 헌법
적 의무를 부담하는 것은 아니고, 입법적으로 구체화된 경우 법률 차원의 차별금지에 따라 법률적 준수
의무를 부담한다고 보았다. 또한 간접차별 관념이 인정되지 않으면 문면상 차별이 아닌 경우 법적 통제
에서 벗어날 가능성이 크다는 점도 함께 지적하고 있다. 정주백, 같은 글, 160-161쪽. (반면에 그는 헌
법차원에서는 간접차별 관념의 필요성이 크지 않다고 보고 있다. 정주백, 같은 글, 162쪽)
35) 간접차별 관념이 처음 고안되어 차별규율법제에 변화를 일으킨 계기가 되었던 미국 연방대법원의 Griggs
v. Duke Power Co. 401 U.S. 424 (1971) 사건에서도 알 수 있듯이 고용관계에서 먼저 그리고 주로 문제
가 되었던 것이다.

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실현되기 어렵다. 비단 고용영역뿐 아니라 오늘날 생활관계 전반에 걸쳐서 사적 영역이
차지하는 비중이 크다는 점을 고려할 때, 간접차별을 포함하는 차별금지 규율을 대사인
적 영역의 문턱에서 멈추도록 제한해서는 평등실현목적을 달성할 수 없는 것이다.
그런데 다른 한편 대사인적 영역에서 간접차별금지를 전면적으로 적용하는 것이 개인
의 자유를 과도하게 침해하는 것이 아닌지 우려될 수 있는 것이었다. 그러나 앞서 살펴
보았듯이 간접차별은 차별의도와 차별결과의 불일치의 모든 경우를 아우르는 것은 아니
며, 사항적 차별에 대하여 일반적으로 적용되는 것이 아니다. 헌법적으로 금지되어야 할
개인의 변경불가능한 인적 속성에 대한 차별에 적용되는 것이다. 따라서 간접차별금지의
적용으로 인하여 개인의 자유가 예측불가능하게 모든 경우에 대하여 제약받는다고 보기
는 어렵다.
다만, 간접차별금지가 실제 적용되는 과정에 있어서 사적 영역에서 사인에 대한 경우
와 공적 영역에서 공권력에 대한 경우가 구별되는 측면이 있다. 국가의 공권력 작용에
의하여 간접차별이 발생하는 경우, 차별피해자는 행정소송으로 다투거나 헌법상 보장되
는 평등권 침해에 대하여 헌법재판을 청구하여, 국가의 간접차별금지를 포함하는 헌법상
평등보장 의무 위반 여부에 대하여 다툴 수 있다. 반면에 사적 영역에서 사인의 행위에
의하여 일정한 차별피해집단에 대한 간접차별이 발생한 경우, 차별피해자는 사인의 간접
차별행위에 대하여 구체적 분쟁해결절차를 통해 다툴 수 있다. 예컨대, 고용관계에서의
간접차별의 경우 노동위원회에 구제신청할 수 있고, 인권위원회에 진정할 수 있으며, 법
원에 손해배상청구, 간접차별행위 관련 무효확인청구소송 등을 제기할 수 있다. 이 때 간
접차별에 대하여 직접 규율하고 있는 개별법률이 있는 경우 우선 이를 적용하여 간접차
별에 대하여 판단한다. 예컨대, 장애인차별금지법, 남녀고용차별금지법, 연령차별금지법
상 간접차별을 포함하는 차별금지에 해당하는지 여부 및 정당화가능성에 대하여 판단할
수 있다. 그밖에 고용관계에서의 간접차별문제인 경우 근로기준법상 차별금지에 위배되
는 것은 아닌지, 국가기관 등 공권력에 의한 경우뿐 아니라 사인 등으로부터의 차별적
침해에 대하여 국가인권위원회법상 금지되는 차별에 해당하는 것은 아닌지 판단할 수 있
다. 고용관계에서의 차별에 해당하지 않고 개별적 차별금지법률의 규정들에 포섭되지 않
는다 하더라도 민법 제2조, 제103조, 제750조 등 일반조항을 매개로 민사재판을 통해 헌법
상의 평등보장의 가치 위배 및 평등권 침해의 간접차별행위에 대하여 판단받을 수 있다.
일반적으로 양당사자 관계에서 차별대우에 대하여 다투는 경우, 원칙적으로 이를 주장

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하는 차별피해자가 차별대우의 주장·입증책임이 있다. 그런데 차별행위자가 우회적 기준
을 사용하거나 외견상 중립적 기준을 적용한 경우 차별의도를 입증하기 어려운 문제가
있었고, 간접차별은 사실 이러한 문제상황을 해결하기 위해 고안된 것이다. 차별행위자의
차별의도에 의한 차별대우를 입증할 필요없이 차별적 결과가 발생하였다는 것만으로 (차
별행위자의 의도와 무관하게) 차별이 성립하게 되는 것이다. 다만 이 경우 사인의 자유에
대한 과도한 제약이 문제될 수 있다. 따라서 일정한 차별피해집단에 대한 차별적 결과
발생만으로 판단이 종결되는 것이 아니라, 사인이 적용한 중립적 구분기준이 정당화될만
한 근거가 있었음을 반증하는 경우 (차별의도가 간주된) 차별적 결과 책임이 적용되지
않도록 조정가능성을 마련하고 있다. 개별차별금지법률들에서 금지되는 차별로 간접차별
에 해당하는 내용을 규정하면서 ‘정당화되지 않는’ 일정한 차별피해집단에 대한 차별적
결과 발생으로 규정하고 있는 것은 이러한 양 당사자간의 조정가능성을 고려한 것이다.
국가공권력에 의한 간접차별이 헌법재판을 통해 다투어지는 경우에는, 사법(私法)관계에
서와 같이 간접차별에 의한 차별 의제와 정당화가능성 고려로 단계를 나누어 양 당사자
간 입증책임을 배분하여 평등의 가치와 자유 보장 사이의 갈등을 조정하는 구도가 동일
하게 적용되는 것은 아니다. 직권주의에 따른 헌법재판에서는 평등권침해를 주장하는 청
구인의 입증책임 및 그 단계적 배분이 문제되는 것은 아니기 때문이다. 헌법재판에서는,
간접차별개념을 통하여, 제시된 구분기준, 입법목적과는 다른 차별피해집단에 대한 인적
표지에 의한 차별대우의 존재를 확인하고, 이러한 차별대우가 정당화될 수 있는 것인지
평등권 침해 여부에 대한 심사를 통하여 위헌성을 최종 결정한다.
요컨대, 간접차별은 외관상 중립적으로 보이지만 실질적으로는 일정한 차별피해집단에
전형적으로 불리하게 작용하는 기준을 적용하여 차별의도없이 차별결과를 야기하는 경우
이고, 일정한 인적 속성을 갖는 차별피해집단에 대한 간접차별은 사적 영역에서도 방지
되어야 한다. 사적 영역에서의 간접차별에 대하여 적용한 기준이 정당화될 수 있는지 반
증할 가능성을 예정하고 사인이 이에 성공하지 못하는 경우에 간접차별로서 차별금지규
율을 적용케 하는 것은, 사인의 자유의 영역과의 충돌 및 이에 대한 양당사자의 이익에
대한 조정이 구체적 분쟁해결절차에서 가능하도록 고려한 것이다. 따라서 정당화가능성
에 대한 고려가 포함된 간접차별금지 규율의 대사인적 적용은 사적 영역의 자유를 과도
하게 침해한다고 볼 것은 아니다.

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 다. 중립적 기준 적용의 정당화근거가 결여된 간접차별

형식상 어떠한 속성을 기준으로 차별대우한 것이 아니고 외견상 객관적·중립적으로 보

이는 다른 기준을 적용하였는데, 그것이 일정한 차별피해집단에 전형적으로 작용하여서
불리한 결과를 초래하는 것이 간접차별이라고 정의할 수 있다. 간접차별대우에서 적용된
외견상 중립적 기준이, 정당한 사유, 근거에 의하여 정당화될 수 없는 것이라면 이러한
간접차별은 금지된다. 개별적 차별금지법률들에 규정된 간접차별 개념정의 속에, ① (장
애, 성별, 연령 등이 아닌) 일견 중립적인 기준이나 조건 적용, ② (장애인, 특정 성별, 특
정 연령집단과 같이) 특정한 차별피해집단에 대한 불리한 차별적 결과 발생, ③ 적용한
중립적 기준의 ‘정당화근거 결여’가 규정되어 있는 경우들이 있다.36) 또한 예컨대, 유럽
에서 고용영역에서의 인종차별 관련하여 간접차별 개념을 정의할 때 중립적 기준을 적용
하여 차별적 결과를 야기하고 이것이 ‘객관적으로 정당화될 수 없을 때’ 간접차별이 성
립한다고 설명되기도 하였다.37) 그리고 이러한 정의 하에, 정당화 근거의 결여는, 정당한
목적을 추구하는 것으로서 그 목적 달성을 위한, 문제된 중립적 기준(수단)이 적절하고
필수적인 것이어야 한다고 설명하는 견해도 있다.38)
특히 ③ 적용한 중립적 기준의 ‘정당화근거 결여’ 부분과 관련하여서,39) 이러한 ‘정당
화근거 결여’가 간접차별의 개념구성요소에 포함되는 것은 아닌지, 정당화 근거가 제시
되면 간접차별이 성립하지 않는 것인지 의문이 제기될 수 있다.40) 또한 정당화근거가 헌

36) 예컨대, 동일한 조건의 적용, 조건 충족이 가능한 남성 또는 여성이 다른 성에 비해 현저히 적고 그에

따라 불리한 결과를 초래하였으며 조건이 정당한 것임을 증명할 수 없는 경우로 정의하고 있는 ｢남녀
고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률｣ 제2조 제1호; 장애인에 대해 형식상 불리하게 대하지 않지
만 정당한 사유없이 장애를 고려하지 않는 기준을 적용해 불리한 결과를 초래한 경우라고 정의하고 있
는 ｢장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률｣ 제4조 제1항 제2호; 합리적 이유 없이 연령 외의 기
준을 적용하여 특정 연령집단에 특히 불리한 결과를 초래하는 경우로 설명하는 ｢고용상 연령차별금지
및 고령자고용촉진에 관한 법률｣ 제4조의4 제2항.
37) Christa Tobler, 앞의 글(주 3), p. 32.
38) Christa Tobler, 앞의 글(주 3), p. 32. 유럽사법재판소에서의 이러한 간접차별의 정당화 요소에 대하여
설명하는 이승욱, 앞의 글(주 9), 50쪽 참조.
39) 참고로, 간접차별의 성립 요건으로서 정당화요소가 문제되며, 특히 정당성의 의미를 무엇으로 볼 것인
지 문제된다는 이승욱, 앞의 글(주 9), 49쪽; 정당화 항변에 대하여 김선희, 앞의 글, 43쪽 이하 참조.
40) 간접차별 주장에 대해 적용된 기준이 정당화근거가 있는 것이라면 (차별의 존부-정당화여부 판단의 2단
계 차별심사구조에서의) 차별의 존재가 성립하지 않는 것이므로 그 이후 평등심사기준을 선택하고 이
를 적용하여 정당화 여부를 판단하는 과정 자체가 불필요한 것이라는 주장도 이러한 차원에서 제기되
는 것일 수 있다. 예컨대, Evelyn Ellis, EC Sex Equality Law(2nd Ed.), Clarendon Press, 1998, p. 124,

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법재판에서 행해지는 평등권침해여부 심사에서 차별의 존부판단-차별의 정당화여부 판단
중 차별의 정당화여부 판단과 같은 것이거나 차별의 정당화여부 판단을 선취하는 것은
아닌지, 그렇다면 차별에 대한 일반적인 심사구조에 비추어볼 때 잘 맞지 않는 것은 아
닌지 의문이 제기될 수 있다.
개별법률의 간접차별 개념정의에 ‘정당화근거의 결여’와 같은 내용이 포함되어 있는
것은, 차별적 결과 발생에 대하여 다투는 양 당사자 사이에서 주장·입증책임을 배분하는
구조가 고려되었기 때문이다.41) 그리고 구체적인 사정을 고려하여 해당 법률에 의해 금
지되는 차별의 범위를 결정하고, 이에 해당하는 차별행위는 확정적으로 위법이라고 법적
으로 평가하여 이에 따른 (개별적 차별금지법에 따른) 법적 효과를 부여하고자 한 것이
다. 그렇지 않고 헌법차원에서 간접차별의 개념을 정의하면서 여기에 정당화 여부 판단
을 포함시키면, 차별의 정당화여부 판단을 차별의 성립 단계에서 선취하는 문제가 생기
고, 정당화 여부 판단이 실질적으로 수행되기 어려울 수 있으며, 불필요한 개념 및 논증
상의 혼란을 초래할 수 있다.42) 개별법률의 간접차별 정의규정에서의 정당화근거 결여
부분이 차별대우의 정당화 가능성 심사와는 구별된다는 점은, (아래에서 살펴보듯이) 판
례에서 차별심사 과정 중에 차별의 존부 판단 다음의 정당화 여부 판단에서 검토된다는
점에서도 드러나고 있다. 또한 간접차별개념 정의에서 정당화 근거가 있는지 여부를 개
념 요소로 삼았던 유럽의 논의에서도 차별의 정당화 여부에서 다시 차별 목적의 정당성,

p. 136; Christa Tobler, Indirect Discrimination: A Case Study into Development of the Legal Concept
of Indirect Discrimination under EC Law, Intersentia, 2005, pp. 253-255.
41) 이렇게 본다면 개별적 차별금지법률의 간접차별 개념 정의에 포함되어 있는 차별적 결과를 야기한 기
준이나 조건의 ‘정당화 근거’ 결여는 소위 ‘항변사유’로 바꾸어 생각할 수 있으며, 간접차별 개념이 고
안되어 발전하기 시작한 미국에서의 판단구조를 참고하여 이해해볼 수 있다. 예컨대 고용영역에서 인종
차별적 결과를 야기한 어떠한 (일견 중립적으로 보이는) 기준이나 절차에 대하여 양 당사자 소송구조에
서 차별피해자가 사용자의 차별의도를 적극적으로 입증하기는 쉽지 않다. 그런데 간접차별법리에 따라
인종차별적 결과만으로 차별의 존재가 성립할 수 있게 된다면 차별피해자는 차별의 존재에 대한 입증
부담으로부터 벗어나게 된다. 그리고 사용자는 문제된 기준이나 절차가 차별적 의도와 무관한 영업상의
진정한 필요성에 따라 제시된 것임을 입증해야 하고, 사용자의 항변사유가 정당한 것으로 인정되지 않
는다면 차별적 결과 발생에 따라 간접차별이 성립하고 그러한 간접차별은 금지되는 것이다. 미국 민권
법 제7편에 따른 간접차별 판단구조와 관련하여 이렇게 설명하는 조순경 외, 앞의 글(주 11), 19쪽. 이
러한 간접차별 판단에서의 차별행위자의 항변사유가 인정되어 정당화되는지 아니면 이러한 항변사유가
결여되어 있는지의 단계가 우리 개별적 차별금지법률의 간접차별 정의규정에서 ‘정당화근거’ 결여 규정
부분에 반영된 것으로 이해할 수 있다.
42) 간접차별의 개념에 정당화 근거의 결여라는 개념요소를 추가하는 것이 부적절하다고 주장하면서 이와
같이 밝히고 있는 정태호, 발제문 “헌법상 평등보장과 간접차별금지”에 대한 토론(2019. 10. 29. 헌법재
판연구원), 3쪽.

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수단의 적절성 및 필요성(비례성)을 심사하고 있다는 점도 참고할 수 있다. 즉, 이 정당
화 근거의 결여가 차별대우의 존부 확인 다음 단계에서 해당 차별대우의 정당화여부 판
단에서의 정당화 근거와 혼용되는 것으로 이해할 수는 없다.
다만 ‘정당화근거가 결여’된 간접차별의 금지는, 직접차별과 비교하였을 때의 간접차
별의 특수성을 고려하여서, 간접차별금지의 적용범위가 과도하게 넓어지지 않도록 하는
기능을 한다. 직접차별의 경우 예컨대, 장애인, 여성에 대한 차별대우는 그 자체로 헌법
적 가치, 정의관념에 반하는 차별대우이고, 그럼에도 불구하고 이러한 차별대우가 정당화
될 수 있는지 차별대우의 목적에 대한 심사를 통하여 위헌 여부를 최종판단한다. 반면
간접차별은 예컨대, 듣기와 말하기가 포함된 어학시험점수, 지방 및 해외근무조건충족 여
부 등, 장애인이나 여성을 직접 겨냥하지 않은 일응 객관적, 중립적 기준을 적용하여 다
른 대우를 하는 것이다. 그러므로 이로 인하여 장애인, 여성에 불리한 결과가 초래되어
결과발생을 토대로 일응 간접차별이 성립할 수 있다 하더라도, 표면적으로 제시한 객관
적 기준들이 특별히 요청되는 근거가 있었던 것은 아닌지, 간접차별금지 적용에 앞서 항
변사유 내지 정당화근거의 존부를 검토할 필요가 있는 것이다. 이에 따라 정당화근거에
대한 판단을 통하여 금지되어야 할 간접차별로 판단되는 경우 (장애인, 여성에 대한 직접
차별에 대한 경우와 마찬가지로) 장애인, 여성에 대한 이러한 차별취급이 정당화될 수 있
는지 차별의 목적과 수단에 대한 평등심사를 통하여 판단할 수 있다. 반면에 정당화근거
가 충분히 존재하여서 간접차별금지가 적용될 것이 아니라면, 애초에 제시되었던 구별의
객관적 기준에 의한 차별대우가 정당화되는지에 대하여 일반적 평등심사를 적용하여 판
단할 수 있다.
간접차별을 다투는 양 당사자의 소송구조에서는, 해당 차별피해집단에 대한 차별의도
가 없더라도 발생한 차별적 결과에 대해 법적 책임을 지울 수 있게 되는 간접차별금지의
적용범위는 적용한 중립적 기준이 정당화 근거를 결여한 경우이다. 따라서 차별피해자가
차별행위자가 적용한 기준에 드러나지 않았으나 야기된 불리한 차별적 결과를 주장·입증
하면, 행위자는 이 중립적 기준이 정당화되는 근거, 항변사유를 주장·입증하고, 차별피해
자는 정당화근거의 기각사유에 대하여 주장·입증하는 식으로 입증책임이 배분된다. 그리
고 이 과정 속에 중립적 기준의 정당화근거에 대한 평가와 차별대우의 정당화 가능성 여
부에 대한 평가가 함께 포함될 수 있다. 반면에 헌법재판에서는 제시된 객관적 기준의
정당화근거 여부에 따라 사항적 직접차별로서 다음 단계로 차별의 정당화 여부를 심사할

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것인지, 간접차별개념을 매개로 한 헌법상 특히 금지되는 인적 차별로서 이러한 인적 차
별의 정당화 여부를 심사할 것인지 결정할 수 있으며, 그 다음단계로 차별의 정당화 여
부에 대한 평등심사기준을 적용하여 차별수단이 차별목적에 비추어 정당화될 수 있는지
심사하여 위헌여부를 결정하게 되는 것이다.
간접차별금지의 적용범위를 가름하는 중립적 기준 적용의 정당화근거로 인정될 수 있
는 것은, (ⅰ) 일응 객관적·중립적으로 보이는 기준을 택한 것이 차별피해집단을 향하고
있지 않으며, 이 중립적 기준이 차별피해집단의 속성과 전형적인 연관성을 갖고 있지 않
다는 근거가 제시될 수 있는 경우, (ⅱ) 이러한 기준이 예컨대, 채용에서의 차별문제였다
면 진정직업자격과 같이 직무수행과 필수적으로 결합된 것으로서 사업상 필수적인 요청
에 의한 것으로 정당화될 수 있는 경우,43) (ⅲ) 차별피해집단에 대한 과거 차별의 폐해,
차별적 관행과 사회구조를 개선하기 위한 적극적 평등실현조치에 해당하는 경우 등이다.
요컨대, ‘정당화근거 결여’는 간접차별의 차별의 무의도, 차별피해집단과 전형적으로
관련된, 객관적·중립적 기준의 적용이라는 요소를 뒷받침하는 것이며, 간접차별금지가 적
용되는 범위를 결정하는데 일정한 역할을 하는 것이다. 간접차별로서 금지되는 것인지를
결정하는 적용된 중립적 기준의 ‘정당화근거 결여’ 여부 판단이, 차별대우가 차별목적과
관련하여 정당화되는지 여부에 대한 판단을 선취하는 의미를 갖는 것은 아니다. 특히 개
별적 차별금지법률들에서 ‘정당화되지 않는’, ‘정당화 근거를 결여한’, ‘합리적 근거가 없
는’ 차별의도 없는 차별적 결과를 간접차별 개념에 규정한 것은, 차별금지법률에 의한 금
지 및 제재의 대상과 범위를 명확히 하기 위함이다. 개별법상 규율범위에 해당하고 정당
화되지 않는 직접차별 및 간접차별이 동법으로 금지되는 것이라고 개별법의 적용대상을
한정한 것이라 할 수 있다. 그리고 개별적 차별금지법률들에서 대체로 사용자와 노동자
등 양당사자 관계에서 차별 성립여부가 문제되기 때문에, 간접차별개념을 통해 차별의도
에 대한 입증 없이도 차별의 존재에 대한 입증이 용이해지는 대신, 차별적 결과를 야기
한 이 차별대우의 기준이 차별피해집단을 겨냥한 것이 아닌 정당한 사유에 의한 것이었
는지 여부에 대하여 반대로 사용자가 소명할 기회를 주어, 법적 규율 결과의 타당성과
합리성을 담보하기 위한 목적에서 규정한 것으로 볼 수 있다.

43) 예컨대, 미국 민권법상 간접차별 판단과 관련하여서, 사용자가 차별이 문제되는 당해조치가 직무관련적
이라는 점과 사업상의 필요에 의해 정당화된다는 점을 입증할 수 있는 경우 정당화되는 것으로서 간접
차별이 되지 않는다고 설명하는 이승욱, 앞의 글(주 9), 49쪽 참조.

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4. 간접차별금지의 의의와 한계

가. 간접차별 규율을 통해 추구하는 목적

(1) 특수한 영역에서의 차별문제 해소

고용영역에서의 평등에 중점을 두고 있는 측에서는 예컨대, 간접차별은 모든 중립적으

로 보이는 객관적 기준들에 도전하여 구조적 차별에 개입하고 평등한 노동시장을 이끌어
내기 위해 유용한 개념이라고 한다.44) 간접차별 도입을 주장하는 견해들 중에서는 특히
차별이 문제되는 일정한 영역 – 예컨대, 고용차별, 성차별 등 –에서 해당 영역의 차별문
제를 해결하기 위한 것으로서 간접차별 개념이 의미있다고 본다.

(2) 직접차별금지의 흠결 보완

한편 간접차별은 직접차별규율의 흠결을 해결하는 대안으로서 의미있다.45) 일정한 차

별요소를 직접적인 표지로 하고 이 차별표지에 의해 서로 다른 법적 효과가 부여되게 하
는 직접차별에서, 차별표지와 차별행위의 연결관계를 엄격하게 이해하여 정확히 그 차별
표지를 원인으로 한 차별행위만을 의미한다고 이해하는 경우, 실질적으로 매우 좁은 범
위의 차별행위만이 문제되는 차별에 포함될 수 있다. 그리고 차별행위자는 해당 표지 외
에 다른 표지를 기준으로 들어 차별금지를 쉽게 회피할 수 있다.46) 이러한 문제를 해결
하기 위한 것으로서 간접차별이 의미있는 것이지만, 다른 한편, 간접차별 개념을 통하여
구체적인 사건에서 차별이 있었던 것인지 판단하기가 쉽지 않으며, 간접차별에 해당하는
범위를 지나치게 확대하게 될 우려도 있다. 이러한 이유로 원칙적으로 차별로 인한 불이
익이 중대한 비중을 갖는 경우에만 간접차별을 인정해야 한다는 견해도 있다.47)

44) 예컨대, 조순경 외, 앞의 글(주 11), 101쪽.

45) Richard Arneson, Discrimination, Disparate Impact, and Theories of Justice, in: Deborah Hellman &
Sophia Moreau(eds.), Philosophical Foundations of Discrimination Law, Oxford University Press, 2013,
p. 105.
46) 김주환, 앞의 글(주 13), 196쪽.
47) 김주환, 앞의 글(주 13), 201쪽.

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 (3) 차별규율의 확대를 통한 사회전반적인 차별적 문제상황 개선 및 실질적 평등
실현 추구

간접차별 개념을 설정하여 이에 대하여 규율함으로써, 명시적으로 차별이 금지되는 차

별표지 외의 사유에 의한 차별적 대우의 경우에 대해서도 차별로서 규율할 수 있게 된
다. 결과적으로 사회전반적인 차별규율이 확대될 수 있다. 예컨대, 장애인에 대한 차별적
효과를 초래한 조치이지만, 그것이 장애의 표지를 기초로 구분된 것이 아니거나 일정한
능력이나 자격을 근거로 구분한 조치였던 경우에, 결과적으로 장애인에 불리한 결과를
초래하였다는 점을 들어서 장애인에 대한 차별로서 규율할 수 있게 된다. 나아가 간접차
별 개념을 인정함으로써 금지되는 차별표지 또는 차별금지가 적용되는 영역을 확대하는
효과를 얻을 수 있다. 예컨대, 개별적 차별금지규율들에서 장애, 성별, 연령에 의한 차별
만을 금지하고 있다 하더라도 간접차별관념을 통하여 장애, 성별, 연령에 해당하지는 않
으나 이와 연관되어 장애, 성별, 연령차별을 초래하는 사유들로서 병력, 신체능력, 임신여부,
고용상태, 경제적 능력에 의한 차별을 규율할 가능성이 생기는 것이다. 개별적 차별금지
규율을 통해 금지하고 있는 차별 표지, 차별행태, 적용영역을 확장하는 효과가 있다.
또한 간접차별 규율을 통하여 단순히 형식적인 기회의 평등을 보장하는 것을 넘어서
실질적 평등을 보장하도록 할 수 있다.48) 간접차별 규율이 적극적 평등실현조치와 같은
것은 아니지만, 일종의 온건한 적극적 평등실현조치가 추구하는 바와 같은 효과를 야기
할 수 있으며,49) 이러한 간접차별 규율을 통해 실질적 평등 실현을 추구할 수 있는 것이다.
나아가 이러한 방식의 차별규율 확대를 통하여, 편향된 고정관념이라는 사회적 사실
또한 차별판단의 근거로 삼음으로써, 악의적이지 않더라도 사회적으로 만연한 차별적 인
식 하에 발생하는 구조적 차별을 개선하고 사회의 차별적 인식을 변화시키는 계기가 될
수 있다.50)

48) Richard Arneson, Discrimination, Disparate Impact, and Theories of Justice, in: Deborah Hellman & So
phia Moreau(eds.), Philosophical Foundations of Discrimination Law, Oxford University Press, 2013, p.
108 이하.
49) Richard Arneson, 앞의 글, p. 105 이하.
50) 중립적으로 보이는 기준, 사회통념 자체의 차별적 효과를 제재함으로써 차별적 사회구조와 의식 체계를
근본적으로 개선하고자 하는 것이라는 이주희, 간접차별의 개념과 판단기준, 청주법학 제32권 제2호
(2010), 178쪽.

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 나. 간접차별 적용의 한계?

(ⅰ) 간접차별을 규율함으로써 실질적 평등 보장을 추구할 수 있다. 그러나 다른 한편,

차별 의도가 아닌 차별이 나타난 결과를 중심으로 규율하겠다는 간접차별의 본질적 성격
으로 인하여, 다른 결과가 나타나기만 하면 간접차별이라고 문제제기될 우려도 있다. 더
욱이 잔존하는 과거의 차별피해를 극복하기 위한 목적에서 일정한 혜택을 부여하거나 우
대조치를 하는 경우에 대해서까지 간접차별로서 문제삼게 되면 오히려 평등 보장의 취지
에 반할 수 있다. 종래에도 이미 적극적 평등실현조치에 대하여 비수혜자에 대한 차별 –
직접차별 - 이라는 반박이 제기되어 온 것인데, 이러한 우대조치들을 간접차별의 관점으
로 바라보면 우대의 기준이 직접 명시하고 있지 않은 다양한 집단들이 비수혜집단에 포
함되면서 간접차별 문제가 거의 항상 제기될 수 있는 것이다.
그러나 이러한 문제에 대하여 이미 개별법제들에서는 적극적 평등실현조치와 같은 평
등실현 목적의 우대조치와의 상호 충돌을 막기 위하여 간접차별금지 규율의 적용이 배제
되는 범위에 적극적 평등실현조치를 통한 평등 추구를 규정하고 있는 바, 사법적 판단에
서도 이를 참고할 수 있을 것이다.
(ⅱ) 간접차별이 적용되는 영역을 넓게 보거나 간접차별금지를 제한없이 일반적으로
적용하는 경우, 차별행위자는 어떠한 경우에 간접차별로 규율받게 될 것인지 예측하기
어렵고, 개인의 다양한 영역에서의 행동의 자유를 과도하게 제약할 우려가 있다. 간접차
별금지에 따라 국가의 공권력 작용의 평등 위배 여부를 엄격하게 심사하는 경우, 공권력
의 행사 여지 특히 입법자의 입법형성권이 (간접차별 위험을 벗어나기 위하여) 과도하게
제한될 우려가 있다.
그러나 변경불가능한 인적 속성을 가진 집단에 대한 차별, 차별피해집단에 전형적인 사
항을 기준으로 한 차별은, 그러한 차별적 결과에 대한 규율 필요성이 매우 크기 때문에, 간
접차별금지를 통하여 헌법상 특히 금지될 필요가 있다. 외관상 객관적·중립적 기준을 적용
한 차별이었더라도, 그것이 차별피해집단인 소수자에 대하여 불리한 결과로 전형적으로 연결
될 때, 이는 더 이상 사항적 차별이거나 일반적 입법기술적 고려에 따른 구분이라고 보기
어려운 것이다. 간접차별이 적용되는 영역이 넓다 하더라도, 이것이 사항적, 물적 차등대우
일반에 대한 것이 아니라 결국 차별피해집단에 대한 우회적인 인적 차별을 규율하고자 한
것이라면, 이러한 간접차별을 규율하여 법적 평등이 실제로 관철되도록 할 필요가 있다.

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 (ⅲ) 간접차별이 과연 차별규율에 실효성이 있는 개념인지에 대하여 의문이 제기되는
바, 우리 법제에서도 간접차별이 개별법률로 입법되어 있음에도 불구하고 실제 소송에서
간접차별금지가 잘 원용되지 않고 있으며, 헌법소송의 경우에도 제대군인가산점제 결정
외에 간접차별개념을 통해 평등권 침해를 심사한 예를 찾기 어려워 간접차별 개념이 과연
현실에서 실효적으로 기능하는 것인지의 문제가 있다.51) 사실 이는 종래 간접차별의 개념
및 차별판단구조, 적용범위 및 판단기준이 명확하게 제시되지 않아, 실무에서 간접차별
관념을 통하여 사법적 판단을 내리기 쉽지 않았기 때문이기도 하다. 간접차별에 대한 판
단기준 등 이론적 검토가 뒷받침된다면 간접차별 개념이 평등권 실현에서 실질적 역할을
할 수 있을 것이므로 현재의 상황에서 간접차별 개념이 불필요하다고 판단할 수는 없다.
한편 직접차별에서 차별의 의도 인정 여지를 확대하거나, 차별금지 표지를 보다 넓게
이해한다면, 굳이 논쟁적인 간접차별 개념을 새롭게 받아들여 이를 통해 차별 판단을 하
는 것보다, 직접차별금지를 통해 훨씬 쉽고 편하게 차별금지의 목적을 달성할 수 있는
것이 아닌가 하는 문제도 제기할 수 있다. 그러나 현재 우리 헌법상 특별한 평등 보호,
차별금지가 상세하게 규정되어 있는 것은 아니며, 특히 헌법 제11조 제1항 제2문의 차별
금지표지에는 차별피해집단을 포착할 수 있는 중요한 내용들이 상당부분 흠결되어 있다
는 문제가 있다. 해석을 통해 헌법상 중요성이 인정되는 차별금지사유, 인적 차별금지 표
지들을 도출하고자 하는 시도가 있으나, 사법적 판단 실무에서 일반적으로 인정되고 있
는 것은 아니다. 또한 평등권 침해에 대하여 엄격한 심사를 적용하여 본격적으로 심사한
예도 많지 않고 심사의 일관성 결여 문제도 지적되고 있다.52) 헌법 문언의 엄격한 해석
으로 인하여, 성적 지향, 언어, 고향, 혈통 내지 가문, 피부색, 인종, 신앙, 정치적 신조처
럼 헌법에 명시된 표지와 유사하게 소수자에 대한 차별을 초래하기 쉬운 차별표지들에
대하여 엄격한 평등심사를 적용하지 않을 수 있다는 문제가 제기되었다.53) 이러한 상황
에서 직접차별 판단에서 해석을 유연하게 함으로써 간접차별 개념을 통한 차별판단 확대
의 역할을 대신할 수 있을 것이라고 기대하기는 어려운 것이며, 직접차별에서의 차별 판
단의 확대 경향과 병행하여 이와 별도로 간접차별 개념을 인정하여 간접차별금지 규율을
적용할 실익이 여전히 있는 것으로 보인다.

51) 김여선·김수진, 여성고용에 있어서 간접차별의 개념과 판단기준, 78쪽; 이승욱, 앞의 글(주 9), 31쪽.
52) 예컨대, 정태호, 헌법재판소 평등권 심사기준의 재정립 필요성, 헌법학연구 제19권 제3호(2012), 89쪽
53) 예컨대, 정태호, 앞의 글(주 52), 104쪽 이하. 특히 문제로 들고 있는 결정으로 헌재 2011. 3. 31. 2008
헌가21, 판례집 23-1상, 178, 190. 등

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 Ⅲ. 간접차별의 규율 현황과 간접차별금지의
헌법적 도출 필요성

1. 한국에서의 간접차별 개념 도입 배경 및 간접차별에 대한

개별법제의 규율현황

가. 한국에서의 간접차별금지 규정 도입 배경

1987년 12월 4일 제정, 1988년 4월 1일 시행되었던 남녀고용평등법은 1989년 개정(법

률 제4126호, 1989. 4. 1. 시행)되어 제2조의 2에 “사업주가 근로자에게 성별, 혼인 또는
가족상의 지위, 임신 등의 사유로 합리적 이유없이 채용 또는 근로의 조건을 달리하거나
기타 불이익한 조치를 취하는 것”으로 차별개념을 정의하였다. 이에 따라 성별에 의한
직접차별이 금지되었다. 1993년 은행 여행원제와 대기업 여사원제, 성별분리호봉제와 같
은 성별분리가 남녀고용평등법 위반이 된다고 하여 노동부의 시정조치에 따라 폐지된 바
있다. 그러자 그 후 금융계 회사들에서 (일본 기업들에서 시행하던 트랙분리 고용관리제
도를 도입하여) 해외 또는 지방 전근 가능 여부를 기준으로 직군을 구분하여 운영하였다.
그 결과 여성은 전근을 기피하고 대우가 낮은 직군을 선택하는 경향이 나타났으며, 이에
여성계 등에서는 간접차별 규율 입법을 강력하게 요구하였다.54) 이러한 상황을 배경으로
1999년 개정된 남녀고용평등법(법률 제5933호, 1999. 2. 8. 시행) 제2조의 2에 차별의 개
념을 정의하면서 “…이 경우 사업주가 여성 또는 남성 어느 한 성이 충족하기 현저히 어
려운 인사에 관한 기준이나 조건을 적용하는 것도 차별로 본다”고 규정함으로써 간접차
별 개념을 최초로 법률에 직접 명시하였다.
이후 간접차별 개념 정의가 여전히 모호하고, 판단기준이 불명확하여 실제 적용이 어
렵다는 문제가 지적55)되면서 2001년 다시 개정되었고, “…사업주가 채용 또는 근로의 조
건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족시킬 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성

54) 이승욱, 앞의 글(주 9), 33쪽; 한승희, 앞의 글, 196쪽.

55) 예컨대, 한승희, 앞의 글, 197-198쪽.

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에 비하여 현저히 적고 그로 인하여 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 기준이 정
당한 것임을 입증할 수 없는 경우에도 이를 차별로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하
는 경우는 차별로 보지 아니한다. 1. 직무의 성질상 특정 성이 불가피하게 요구되는 경
우; 2. 근로여성의 임신, 출산, 수유 등 모성보호를 위한 조치를 취하는 경우; 3. 현존하는
차별을 해소하기 위하여 국가, 지방자치단체 또는 사업주가 잠정적으로 특정 성을 우대
하는 조치를 취하는 경우”의 현재와 같은 내용으로 규정되기에 이르렀다(법률 제6508호,
2001. 11. 1. 시행). 간접차별 개념을 도입한 이래 개별적 차별금지법률들에서도 간접차
별의 개념을 도입하는 경향이 나타났다.56)

나. 간접차별에 대한 개별법제의 규율 현황과 한계

우리 헌법은 구체적으로 어떠한 평등을 보장하고, 어떠한 차별을 금지하는지 규정하고

있지 않다.57) 그러나 우리 헌법이 형식적 기회의 평등 보장에 그치고 종래 횡행하였던,
우회적 차별, 은폐된 차별에 대하여 소극적으로 대처한다면 헌법이 보장하는 평등의 내
용은 형해화될 수 있다. 현실에서는 노골적으로 특정한 차별피해집단의 인적 속성을 기
준으로 하여 차별대우하는 경우보다 이를 우회하여 차별적 결과를 야기하는 간접차별이
더 심각한 문제이기 때문이다. 간접차별금지를 통하여 헌법의 평등 보장을 실질적으로
관철시킬 필요가 있다. 간접차별금지를 포함하는 실질적 평등 보장을 헌법해석을 통해
도출하여 헌법적 정당화 토대를 마련하고, 개별 입법들에서 간접차별 금지를 명시하지
않았거나 흠결에 해당하는 경우 헌법해석을 통해 간접차별금지를 적용할 수 있도록 해야
한다. 간접차별 규율의 헌법적 정당화 토대를 마련함으로써, 재판에서는 개별법령의 규정
이 없는 경우 개별법령의 간접차별금지 규율에 준하여서, 헌법적 근거를 토대로 간접차

56) 예컨대, 현재는 폐지되었지만 「남녀차별금지 및 구제에 관한 법률」(법률 제6915호, 2003. 5. 29. 일부개
정 및 시행) 제2조 제1호 제2문에도 (개정을 통해) “남성과 여성에 대한 적용조건이 양성 중립적이거나
성별에 관계없는 표현으로 제시되었다고 하더라도 그 조건을 충족시킬 수 있는 남성 또는 여성이 다른
한 성에 비하여 현저히 적고 그로 인하여 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 조건이 정당한 것임
을 입증할 수 없는 때에도 이를 남녀차별로 본다. 다만, 특정 성이 불가피하게 요구되는 경우에는 이를
남녀차별로 보지 아니한다.”라고 간접차별을 차별에 포함하여 규율하였다. 그밖에 「남녀고용평등과 일·
가정 양립 지원에 관한 법률」 제2조 제1호, 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」 제4조, 「고
용상연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제4조의 4 등에도 간접차별 개념이 도입되었다.
57) 유사한 평가로 정주백, 앞의 글(주 8), 144쪽.

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별을 규율하는 내용의 판결을 할 수 있으며, 나아가 입법차원에서는 간접차별 규율에 대
한 구체적인 입법이 요청될 수 있는 것이다.
법률의 차원에서 간접차별금지를 일반적으로 규정하고 있지는 않으나 개별법률에서
일정한 영역에서의 일정한 사유를 기준으로 하는 간접차별금지를 규정하고 있는 경우들
이 있다. 예컨대, 「남녀고용평등과 일가정 양립지원에 관한 법률」(법률 제16271호, 2019.
1. 15. 일부개정 및 2019. 7. 16. 시행) 제2조, 「장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법
률」(법률 제15272호, 2017. 12. 19. 일부개정 및 2018. 6. 20. 시행) 제4조, 「고용상 연령
차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률」(법률 제13897호, 2016. 1. 27. 일부개정 및
2016. 7. 28. 시행) 제4조의 4 제2항 등에 간접차별이 차별금지의 내용으로 규정되어 있
다.58) 또한 국가인권위원회법의 경우 간접차별에 대하여 명시적으로 규정하고 있지 않으

58) 개별 법률에 명시된 간접차별 규정의 비교에 대해서는 아래 표 참조.

남녀고용차별금지법 장애인차별금지법 연령차별금지법

“사업주가 채용조건이나 근로
조건은 동일하게 적용하더라도 “장애인에 대하여 형식상으로는
그 조건을 충족할 수 있는 남 제한·배제·분리·거부 등에 의하 “합리적인 이유 없이 연령 외
성 또는 여성이 다른 한 성(性) 여 불리하게 대하지 아니하지만 의 기준을 적용하여 특정 연
규정 에 비하여 현저히 적고 그에 정당한 사유 없이 장애를 고려하 령집단에 특히 불리한 결과를
따라 특정 성에게 불리한 결과 지 아니하는 기준을 적용함으로 초래하는 경우에는 연령차별
를 초래하며 그 조건이 정당한 써 장애인에게 불리한 결과를 초 로 본다.”(제4조의 4 제2항)
것임을 증명할 수 없는 경우를 래하는 경우”(제4조)
포함한다.”(제2조 제1호)
- 동일한 조건 적용
- 형식상 장애인에 불리한 대우
(조건이 정당한 것임을 증
아님 - (합리적 이유 없이)
명할 수 없음)
- (정당한 사유없이) 연령 외의 기준 적용
개념정의 - 한 성은 조건 충족이 현저
장애 고려하지 않은 기준 적용 - 특정 연령집단에 특히 불리
히 어려움
- 이에 따라 장애인에 불리한 결 한 결과 초래
- 그에 따라 한 성에 불리한
과 초래
결과 초래
금지되는
- 조건이 정당한 것임을 증명 - 정당한 사유없이 장애를 고려 - 합리적 이유 없이 연령 외
간접차별
할 수 없음 하지 않음 의 해당 기준 적용
의 범위
- 다음 어느 하나에 해당하는 - 다음의 정당한 사유가 있는경 - 다음 각호에 해당하면 연령
경우는 제외. 우 차별로 보지 않음 차별로 보지 않음.
예외규정
가. 직무의 성격에 비추어 특 1. 차별행위를 하지 않는 것에 1. 직무의 성격에 비추어 특
정 성이 불가피하게 요구 과도한 부담이나 현저히 곤란 정 연령기준이 불가피하게

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나 차별행위 규정59)에 대한 해석을 통해, 간접차별을 규율한 예가 있다.60) 그리고 개별

남녀고용차별금지법 장애인차별금지법 연령차별금지법

되는 경우 한 사정이 있는 경우, 요구되는 경우
나. 여성 근로자의 임신·출 2. 차별행위가 특정직무나 사업수 2. 근속기간의 차이를 고려하
산·수유 등 모성보호를 행의 성질상 불가피한 경우 여 임금이나 임금 외의 금
위한 조치를 하는 경우 품과 복리후생에서 합리적
다. 그 밖에 이 법 또는 다른 인 차등을 두는 경우
법률에 따라 적극적 고용 3. 이 법이나 다른 법률에 따
개선조치를 하는 경우 라 근로계약, 취업규칙, 단
체협약 등에서 정년을 설
정하는 경우
4. 이 법이나 다른 법률에 따
라 특정 연령집단의 고용
유지·촉진을 위한 지원조
치를 하는 경우
- 남성 여성 구별 없이 개념 - 장애인 - 차별금지 적용되는 연령 한
규정 - 고용, 교육, 재화와 용역의 제 정하지 않음
- 사업장, 고용영역(모집, 채 공 및 이용(부동산 매매 및 임 - 고용영역(모집·채용, 임금,
용, 임금, 임금 외 금품, 대, 금융상품 및 서비스 제공, 임금 외의 금품지급 및 복
적용대상 교육·배치 및 승진, 정년· 시설물 접근 및 이용, 이동 및 리후생, 교육·훈령, 배치·
및 퇴직 및 해고) 교통수단, 정보접근, 정보통신 전보·승진, 퇴직·해고)
적용영역 및 의사소통, 문화 예술활동,
관광활동, 체육활동), 사법·행
정절차 및 서비스와 참정권,
모·부성권, 성, 가족·가정·복지
시설, 건강권,
- 벌금 및 과태료 - 국가인권위원회에 차별피해 진 - 국가인권위원회에 차별피해
정 및 직권조사 진정
- 국가인권위원회법상 권고, 장애 - 국가인권위의 권고, 고용노
인차별금지법상 시정명령, 손해 동부장관의 시정명령, 벌금
구제조치
배상책임, 법원의 시정 및 구제 부과 및 과태료 부과
조치 판결, 차별행위자에 대한
벌금 부과 및 시정명령 불이행
시의 과태료
59) 국가인권위원회법(법률 제14028호, 2016. 2. 3. 일부개정 및 시행) 제2조(정의) 3. “평등권 침해의 차별
행위”란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록기준지, 성년
이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼·미혼·별거·이
혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는
정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음

- 33 -
적 차별금지법의 유형은 아니지만 간접차별이 주로 사건화되었던 고용영역과 관련하여서
근로기준법 제6조61)의 해석 여하62)에 따라 간접차별이 규율될 수 있는 것이었다.
그러나 개별 차별금지법률에서 적용대상 및 규율영역을 한정하고 있기 때문에, 개별법
을 엄격하게 해석·적용하는 경우 간접차별규율에 흠결이 발생하는 문제가 있다. 예컨대
연령, 성별에 대한 간접차별의 경우에 근로관계에서의 문제가 아니라면 간접차별금지가
적극적으로 적용되기 어렵다. 그리고 근로기준법 적용시에도 근로기준법상 차별금지 적
용대상은 근로관계 존속 중의 관계이므로, 모집, 채용시의 차별에 대해서는 근로기준법을
통한 규율이 어렵다는 문제가 있다.
개별법률들에서 간접차별에 대하여 규정하고 있음에도 간접차별의 개념 정의에 대한
각 법령의 규정 내용이 다르기 때문에63) 혼란이 발생할 수 있으며, 간접차별을 판단할
구체적인 판단기준이 제시되어 있지 않은 문제도 있다.64) 간접차별의 개념 정의와 간접

각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 현존하는 차별을 없애기 위하여 특정한 사람(특정
한 사람들의 집단을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 잠정적으로 우대하는 행위와 이를 내용으로 하
는 법령의 제정·개정 및 정책의 수립·집행은 평등권 침해의 차별행위(이하 “차별행위”라 한다)로 보지
아니한다.
가. 고용(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금 및 임금 외의 금품 지급, 자금의 융자, 정년, 퇴직, 해고 등
을 포함한다)과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구별하거나 불리하게 대우하는 행위
나. 재화·용역·교통수단·상업시설·토지·주거시설의 공급이나 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구
별하거나 불리하게 대우하는 행위
다. 교육시설이나 직업훈련기관에서의 교육·훈련이나 그 이용과 관련하여 특정한 사람을 우대·배제·구
별하거나 불리하게 대우하는 행위
라. 성희롱[업무, 고용, 그 밖의 관계에서 공공기관(국가기관, 지방자치단체, 「초·중등교육법」 제2조, 「고
등교육법」 제2조와 그 밖의 다른 법률에 따라 설치된 각급 학교, 「공직자윤리법」 제3조의2제1항에
따른 공직유관단체를 말한다)의 종사자, 사용자 또는 근로자가 그 직위를 이용하여 또는 업무 등과
관련하여 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나 성적 언동 또는 그 밖의 요
구 등에 따르지 아니한다는 이유로 고용상의 불이익을 주는 것을 말한다] 행위
60) 해석을 통해 간접차별규율을 이끌어 낸 결정으로 국가인권위원회 2011. 9. 27.자 10진정0480200결정
[채용시 청각장애인에 대한 간접차별]
61) 근로기준법(법률 제16270호, 2019. 7. 16. 시행) 제6조(균등한 처우) 사용자는 근로자에 대하여 남녀의
성(性)을 이유로 차별적 대우를 하지 못하고, 국적·신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차
별적 처우를 하지 못한다.
62) 근로기준법의 차별금지 규정의 해석상 간접차별도 포함될 수 있음을 보여주고 있는 대법원 2006. 7.
28. 선고 2006두3476판결 참조.
63) 한편, 이러한 차이에 대한 인식에 기초하여서, 이러한 개별 법률들의 간접차별 개념을 관통하는 요소를
추출하여, 형식적으로 금지된 요소에 따라 다른 처우를 하는 것은 아니지만, 정당한 사유없이, 그 효과
가 법이 보호하고자 하는 인적 집단에 불리하게 적용한다면 차별에 해당하는 것이라고 정리하는 견해
도 있다. 정주백, 앞의 글(주 8), 148쪽.
64) 조순경 외, 앞의 글(주 11), 4쪽.

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차별법리 적용이 배제되는 경우 및 간접차별이 정당화될 수 있는 사유에 대한 구분이 불
명확한 경우의 문제도 있다. 따라서 간접차별 개념과 규율범위에 대하여 개별법률에서
정의하는 바에 따를 것이 아니라 헌법상의 평등권으로부터 도출하고, 개별법률의 규정은
이를 구체화한 것으로 이해할 필요가 있다.
간접차별에 대하여 개별법률에 규정이 일부 있으나, 현행 간접차별금지 규율이 실효적
으로 기능하지 못하고 있다고 평가된다.65) 간접차별제도의 의의가 충분히 인식되지 않은
채 입법되었기 때문이기도 하지만, 간접차별규율의 구체적인 요건과 그에 대한 판단기준
및 효과에 대하여 제시되지 않아 실무에서 활용하기 어려웠다고 그 원인을 분석하기도
한다.66) 간접차별 법리가 적용될 수 있는 범위 및 문제되는 차별에 대하여서도 일응의
헌법적 기준이 제시될 필요가 있다. 또한 간접차별금지를 통한 평등권 보장과, 다른 한편
의 간접차별금지의 적용 확대에 의한 차별행위자의 사적 자유의 침해 사이의 갈등을 해
결하기 위하여, 간접차별금지가 적용되는 범위 및 간접차별이 정당화될 수 있는 사유에
대하여 헌법적 기준을 제시할 필요가 있는 것이다.

2. 간접차별 관련 판례에 대한 분석

가. 법원의 관련 판결 검토

(1) 전화교환원 정년차별 사건(1, 2)

과거 체신부에서 한국전기통신공사로 전기통신업무가 이관되면서 전화교환직렬 직원

이 일반직 교환원으로 근무하게 되었다. 공사로 이관 전 전화교환원 정년은 43세로 규정
되어 있었으며, 공사 발족당시 제정된 인사규정상 일반직원 정년은 일률적으로 55세로
정해졌고, 공사 발족 후 인사규정을 개정하여 교환직렬의 정년을 다시 43세로 낮추었다.
이후 원고가 43세가 되어 정년퇴직발령을 받았고 이에 정년퇴직무효확인 소송을 청구한
사건이다. 원심(서울고등법원 1985. 2. 15 선고 83나3100 판결)은 교환직렬의 정년을 55
세로 일반직원과 같이 규정하였던 것이 착오에 의한 것이고, 공사의 노동조합에서 교환

65) 이러한 평가로 예컨대, 김여선·김수진, 앞의 글, 78쪽; 이승욱, 앞의 글(주 9), 31쪽.
66) 이승욱, 앞의 글(주 9), 31쪽.

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직렬의 정년을 다시 43세로 규정하는데 동의하였으며, 교환직렬 직종의 차이에 기한 합
리적 근거가 있는 차등대우까지 금지되는 것은 아니고, 교환직렬에 여성이 주로 종사하
지만 3명의 남성도 포함되어 있는 등의 사정을 종합하여, 교환직렬 정년 규정이 헌법의
평등보장에 위반되는 남녀차별규정이거나 근로기준법의 균등대우 규정 및 노동조합법의
차별금지에 위반되거나 민법 제103조에 위반되는 것은 아니라고 하였다. 그러나 대법원
(1차 전화교환원 대법원판결, 대법원 1988. 12. 27.선고 85다카657 판결)은 교환직렬이라
는 특정직종을 기준으로 하였으나, 거기에 실제 3명의 남성근로자가 있긴 하지만 전통적
으로 교환직은 여성근로자로 충당되어 왔고 특히 인사규정 제정당시 약 4800여 명 중에
남성이 3명이고, 그 후 7480명으로 직원이 증가된 후에도 여전히 남성은 3명에 불과하였
으므로 이 직종은 여성전용직종으로 볼 여지가 있다고 하였다. 그리고 사안의 정년차별
이 여러 사정을 고려할 때 그렇게 정년을 낮게 정할 근거가 있는 것인지 검토하여 합리
적 근거없는 여성에 대한 정년차별이라면 근로기준법의 남녀차별금지 규정에 해당하여
무효로 보아야 할 것이라고 하면서, 부당한 차별에 해당하는지 여부에 대하여 원심의 심
리미진을 들어 파기환송하였다.
한편, 전화교환원 정년차별과 관련한 그 다음 결정에서는 상기 대법원 판결과는 다른
판결이 내려졌다. 위 1차 전화교환원 대법원판결에서 보조참가인이었던 피고는 일반직 직
원의 정년이 58세인데 비하여 일반직 직원 중 교환직렬 직원의 정년은 53세로 규정하고
있고, 교환직렬이 대부분 여성이라는 점 등을 이유로, 5년의 정년차별이 부당한 차별이라
고 부당해고구제재심판정취소청구를 하였다. 이에 원심(서울고등법원 1997. 5. 13 선고
96구34209 판결)에서 교환직은 여성전용직종으로서 다른 직종과 비교하여 정년의 차이를
둘 합리적 이유가 없고 남녀차별에 해당한다고 판단하였다. 그러나 대법원은 교환직이 3
명 외에 모두 여성으로 지금까지 구성되어 온 점은 사실이나, 교환직렬 직원의 총인원 및
연령 구성비율 등을 고려하고, 교환직원들이 정년 전에 조기퇴직한 예가 많으며, 53세가
넘는 고령 여성 근로자가 야간근무 등을 수반하는 교환직 업무를 담당하는 것이 적합한지
의문이라는 점, 교환직렬의 생산성 제고 및 인력 잉여 문제상황 등을 들어 교환직렬에 대
한 정년차이가 합리적 근거가 없는 차별이어서 무효라고 보기 어렵다고 하여 원심을 파기
환송하였다(2차 전화교환원 대법원판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 94누13589판결).
이들 판결을 비교분석하면, 전화교환원 정년차별에 대한 1차 대법원판결에서는 전화교
환직에 대한 차등적 정년제가 전화교환직이라는 직렬을 기준으로 한 차등대우이나 사실

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상 그로 인한 불이익은 전화교환직의 절대다수를 구성하는 여성에게 미치는 것이어서 이
를 여성차별의 문제로서 차별의 정당화 여부에 대하여 심사하여야 한다고 하였다. 이 판
결에서는 간접차별에 대하여 직접 언급한 것은 아니지만, 성별을 직접 기준으로 하지 않
았고 외견상 성중립적으로 보이는 직렬을 기준으로 하여, 사실상 여성에 대한 불리한 결
과를 초래하므로, 이를 여성에 대한 차별로 전환하여 정당화 여부를 평가해야 한다고 함으
로써, 사실상 간접차별 개념을 중요한 근거로 사용하여 판결한 것이라고 평가할 수 있다.
반면 전화교환원 정년차별에 대한 2차 대법원판결에서는, 전화교환원 직렬의 절대다수
가 여성 근로자로 구성된다는 점을 인식하였으나, 이 판결의 원심에서와 같이 합리적 근
거가 없는 여성에 대한 차별로 보지 않았다. 여러 구체적인 사정을 고려하였을 때 합리
적 근거가 없는 차별로 보기 어렵다고 하였다. 전화교환 직렬에 대한 직무성격에 따른
차등대우에서 여성에 대한 차별로 전환될 수 있음을 부정하고 있는 것은 아니다. 그러나
차별대우가 정당화되는지, 합리적 근거가 있는지의 판단에서는, 여성차별로서 정당화 가
능성을 검토한 것이 아니라 다시 전화교환직의 직무성격을 고려하여 차별의 정당화 가능
성을 검토하고 합리적 근거가 있다고 본 것이다. 이에 대하여 간접차별의 정당화 가능성
판단구조가 제대로 고려되지 않았고 간접차별 판단에 소극적이었다는 비판이 가능하며, 여
성차별이 정당화될 수 있는 것인지 충분히 검토되지 않았다는 문제를 제기할 수 있다.67)

(2) 농협중앙회 부부사원 명예퇴직 사건

농협중앙회에서 인력감축방안을 시행하는 과정에서 비용효율, 신의성실의 원칙, 경제

적 사회적 충격이 덜한 경우를 대상자 선정기준으로 하여 명예퇴직을 실시하였고 이에
따라 부부사원이 대상이 되었다. 그리고 762쌍의 부부사원 가운데 752쌍의 부부직원에서
부부 중 1명이 명예퇴직하게 하였는데, 688쌍에서 부부 중 여성이 퇴직하였다. 이렇게
퇴직한 여성 사원들은 부부사원을 우선적인 명예퇴직 대상으로 설정하여 압력을 가함으
로써 사직한 것이어서 진정한 의사에 의한 퇴직이 아니었다고 하여 해고무효확인소송을
제기하였다. 그러나 법원은 1심부터 상고심에 이르기까지 해당 근로계약 합의해지가 유
효하다고 판결하였다.

67) 판례의 변화에 대하여 지적하고 있는 구미영, 과거에 누적된 차별과 직급별 정년제도: 대법원 2006. 7.
28. 2006두3476판결, 이화젠더법학 창간호(2010), 203-204쪽 참조.

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 특히 대법원은 “…원고들의 사직의 의사표시가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하
거나 헌법상의 기본권 및 근로기준법과 남녀고용평등법상의 제반 규정에 위반된다고 볼
수 없다고 판단”하였던 원심의 사실인정과 판단이 정당하고 위법이 없다고 하면서, 강요
로 인한 비진의 의사표시였는지 여부 외에도 강행법규 위반인지, 특히 헌법상 기본권 침
해 또는 남녀고용평등법 위반인지에 대하여서도 검토한 결과 원심의 사실인정 및 판단이
정당하고 위법이 없다고 하였다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다35379판결).
이에 대하여 형식상 부부사원 우선퇴직 기준을 적용한 것이지만, 실제로는 여성에 대
한 성차별이 문제될 수 있는 것이고, 전형적인 간접차별 사례인데, 이에 대하여 형식적으
로만 검토하는 등 소극적인 태도로 판단한 것이라고 비판할 수 있다.68)

(3) 한국전기공사 직급별 차등정년 사건

1985년 한국전기공사(당시 한국전기공사협회) 채용시 인사관리규정상 행정직 5직급

및 6직급의 채용시 학력요건이 모두 고교 졸업 이상으로 동일하였으나, 실제 채용에서는
행정직 6직급은 주로 여성 상업계 고교 졸업자를 채용하였으며, 5직급은 주로 전문대졸
이상 30세 전후의 병역을 필한 남자로서 관련학과 졸업자를 채용하였다. 5직급과 6직급
은 보수수준에 차등을 두고 업무내용도 6직급은 보조적인 일로 구분하여 운영하였다. 그
리고 1986년 행정직 6직급을 상용직으로 직제 개편하고 6직급을 폐지하였으며, 상용직
내에서는 직급 구별없이 호봉승급만 있고, 상용직과 행정직의 직군간 이동을 허용하지
않았다. 즉, 6직급을 상용직으로 전환한 후 상용직에 한해서만 승진을 제한한 것이고, 이
에 따라 여성근로자가 6직급으로 채용되었다가 상용직으로 전환되어 승진 제한을 받게
된 것이며, 이는 여성집중 직급에 대한 승진제한에 해당하는 것이었다. 이후 (내부적으로
는 상용직 분리직제가 성차별적이라는 감사 지적에 따라69)) 전원이 여성인 상용직 근로
자들에게 승진 기회를 부여하여 근로의욕을 고취하고 남녀고용평등법의 취지에 부응하고
자, 1996년 상용직제를 폐지하고 전원 행정직 6직급으로 전환하여 직급간 승진기회를 허
용하였다. 그러나 2001년 원고가 40세가 되자 5직급 정년 연령이 되었다고 하여 정년퇴
직케 하였다. 전기공사는 직급별 차등정년을 운영하여 5, 6직급은 40세, 2급은 55세, 1급

68) 유사하게 김여선·김수진, 앞의 글, 93쪽.

69) 구미영, 앞의 글(주 67), 196쪽.

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은 60세로 직급이 올라갈수록 정년 연령이 늦춰진다. 원고는 상용직으로 근무하던 10년
동안 승진을 할 수 없었기에 40세에 정년퇴직해야 했고, 이와 달리 1974년 이래 정년퇴
직한 남성 근로자들은 2직급 이상의 지위에서 55세 또는 60세에 퇴직하였다. 원고는
2002년 서울지방노동위원회에 부당직위해제 및 해고구제신청을 제기(2002부해86)하였다
가 기각되었고, 이에 불복하여 중앙노동위원회에 부당해고구제재심신청을 제기(2002부해
342)하였으나 기각하는 재심판정을 받았다. 이에 원고는 남녀고용평등법 제7조 제1항,
제10조, 제2조 제1항, 제11조 제1항 및 근로기준법 제5조에 반하여 성차별적인 직군 배
치, 승진제한, 정년차별로 인하여 불이익을 입었다고 하여 부당해고구제재심판정취소를 청
구하였으나 1심재판에서 기각되었고(서울행정법원 2004. 4. 16. 선고 2002구합39750판결)
2심에서 승소하였으며(서울고등법원 2006. 1. 12. 선고 2004누8851판결) 이 사건 대법원
판결에서도 최종 승소하여 복직되었다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006두3476판결).70)
1심 재판에서 서울행정법원은 채용 및 승진에 있어서 남녀차별의 존부를 심사하면서,
사안에 대하여 학력, 경력, 자격, 업무강도 및 능력에 따라 채용한 것이고, 사무보조 업무
를 하던 행정직6직급은 담당업무의 보조적 성질 및 상대적으로 낮은 보수 때문에 주로
여성이, 전문지식과 소양이 필요한 행정직 5직급은 잦은 출장 및 순환보직에 따른 지사
근무 관계로 주로 남자가 추천되어 왔던 것이지 성별에 따라 차별적으로 채용한 것은 아
니라고 하였다. 승진연한의 차이가 발생한 것 또한 사무보조 업무의 특성에 기인한 것이
어서, 6직급이나 상용직이 사실상 모두 여성근로자로만 이루어졌다 하더라도 불합리하다
할 수 없고 승진에서의 성차별이 있었던 것은 아니라고 하였다. 정년차별인지 여부에 대
해서는, “남녀고용평등법 제2조 제1항, 제11조 제1항은 사업주가 근로자의 정년·퇴직 및
해고에 있어서 성별을 이유로 합리적 이유 없이 남녀를 차별하는 것을 금지하고 있고,
근로기준법 제5조는 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며 국적,
신앙 또는 사회적 신분을 이유로 하여 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다고 규
정하고 있는바, 여기에서 말하는 남녀의 차별은 합리적인 이유 없이 남성 또는 여성이라

70) 그러나 대법원에서 최종 승소하여 복직된 후 4개월 만에 다시 4직급 정년인 45세가 되었다는 이유로
원고는 직위해제된 뒤 정년퇴직 처리되었다. 이에 다시 법원에 해고 무효소송을 청구하였으며, 1심(서
울남부지법 2008. 5. 9. 선고 2007가합9697판결) 및 2심(서울고법 2008. 12. 5. 선고 2008나52699판결)
에서 모두 승소하였고 피고 협회의 상소 포기로 판결이 확정된 바 있다. 참고로 원고의 경우와 비교하
여 1974년 이래 정년까지 근무한 남성근로자들은 2직급 이상의 지위에서 55세 또는 60세의 나이로 퇴
직할 수 있었다고 한다. 이러한 내용으로 구미영, 앞의 글(주 67), 196-197쪽 참조.

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는 이유만으로 부당하게 차별대우하는 것을 의미한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94누
13589판결 참조)”고 하면서, 문제된 전기공사협회의 정년제도는 당해 단체의 고용비용
및 생산성, 인력운용 및 젊은 층의 취업기회 보장 등의 취지에서 제반여건 등을 고려하
여 합리적인 기준에 따라 운영한 것이어서 직급별 차등정년제가 남녀를 부당하게 차별하
는 것은 아니라고 판단하여 청구를 기각하였다.
이 판결에서는 간접차별에 대하여 규정한 개정 남녀고용평등법이 시행되고 있었음에
도 개정법의 간접차별 규율을 적용하지 않고 개정 전 대법원의 설시(2차 전화교환원 대
법원판결, 대법원 1996. 8. 23. 선고 94누13589판결) - 그러나 대법원의 이 판결에서도
여성집중직군에 대한 정년차별이 여성차별로 전환될 수 있음을 부정한 것은 아니고, 다
만 여성차별에 대한 정당화여부 심사를 소극적으로 하였던 것인데 - 를 인용하며 남성
또는 여성이라는 이유로 행해지는 직접차별로서 여성에 대한 차별에 해당하지 않는다고
하였고, 여성에 대한 차별이 아닌 객관적, 중립적 기준인 직급별 구분이 합리적 이유가
있어 부당한 차별이 아니라고 판단한 것이다. 간접차별에 대한 인식 측면에서 종전의 판
결 태도보다 오히려 후퇴한 것이라고 평가할 수 있다.
그러나 2심 재판에서 서울고등법원은 구체적인 사안을 고려하여서 채용 당시에 있어
서의 남녀차별을 인정하지는 않았으나, 승진 및 정년에 있어서 남녀차별을 인정하고 중
앙노동위원회의 부당해고구제재심판정을 취소하면서 1심 판결을 취소하였다. 이에 따르
면 비록 6직급 업무 특성상 직군을 구별할 업무상 필요가 있었다 하더라도, 직제개편 당
시 이미 근무하고 있었던 행정직 6직급 근로자들에게 직군간 이동을 제한하고 승진을 허
용하지 않아 승진기회를 사후적으로 박탈한 것은 합리성이 없는 것이고, 특히 합리적 이
유없이 행정직 6직급인 여성근로자에게만 불리하게 승진을 제한하는 차별대우를 한 것이
라고 판단하였다. 또한 10여 년간 상용직에 묶여 승진 기회를 박탈당한 6급 여성 근로자
들에 발생된 불이익을 제거해야 했음에도 별다른 조치없이 이들을 그대로 6직급으로 환
원시킴으로써 상용직 폐지 이후에도 6직급 여성근로자들의 승진에 있어서의 불이익이 잔
존하게 하였다는 것이다. 정년제도 자체가 여성근로자를 차별한 것은 아니지만 직제개편
으로 인한 승진에서의 불이익을 시정하지 않은 채 직급정년제 규정을 일률적으로 적용하
는 것은 해당 여성근로자들에게 조기정년을 그대로 적용하게 되는 것으로서 현저히 합리
성을 잃은 것이라고 보았다. 이에 따라 이러한 정년퇴직 처리는 여성근로자인 원고의 승
진 및 정년을 차별하여 정당한 이유없이 해고한 것으로서 위법하다고 본 것이다.

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 이 판결에서는 간접차별을 직접 인용하여 간접차별에 해당함을 설시하거나 간접차별
로 판단되기 위한 기준을 구체적으로 제시한 것은 아니지만, 문면상 여성 근로자에 대한
차별이 아니라 직급별 구분 처우 및 이에 따른 직급정년제인 것이 여성근로자들에게 불
이익한 결과를 초래한 것은 여성집중 직급에 대한 불리한 처우로서 차별이 성립한다는
인식을 보여주고 있다.
대법원에서는 남녀고용평등법 제2조 제1항,71) 제11조 제1항72) 및 근로기준법 제5조73)
의 남녀의 차별적 대우의 의미에 대하여 검토하면서, 사안의 경우가 행정직 6직급 여성
근로자들에게만 합리적 이유없이 승진을 제한한 차별대우에 해당한다고 보고 상고를 기
각하고 원심이 정당하다고 판시하였다. 대법원의 설시내용을 살펴보면, 남녀고용평등법
제2조 제1항, 제11조 제1항은 사업주가 근로자의 정년·퇴직 및 해고에 있어서 성별을 이
유로 합리적 이유없이 남녀를 차별하는 것을 금지하고 있고, 근로기준법 제5조는 사용자
가 근로자에 대하여 남녀 차별적 대우를 하지 못한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는
남녀의 차별은 합리적인 이유 없이 남성 또는 여성이라는 이유만으로 부당하게 차별하는
것을 의미한다고 하였다. 그리고 이러한 법리에 대하여 사실관계의 기록을 검토하였을
때, (이미 근무하고 있었던) 행정직 6직급 근로자들의 직급승진 기회를 사후에 박탈한 것
은 그들이 채용 당시 갖고 있던 승진에 대한 기대이익을 침해하는 것으로서 합리성이 없
는 것이고, 행정직 6직급이 모두 여성 근로자들로만 구성되어 있는 점에 비추어 보면, 이
러한 직제개편조치는 합리적 이유없이 행정직 6직급인 여성근로자들에게만 불리하게 승
진을 제한하는 차별적 대우라는 원심의 판단이 정당하고, 이러한 차별조치가 남녀고용평
등법 시행 이전의 근로기준법 제5조(균등처우) 규정에 위배된다는 원심의 판단이 위법하

71) 남녀고용평등법[법률 제6508호, 2001. 8. 14, 전부개정] 제2조(정의) ⓛ 이 법에서 차별“이라 함은 사업

주가 근로자에게 성별, 혼인 또는 가족상의 지위, 임신, 출산 등의 사유로 합리적인 이유없이 채용 또는
근로의 조건을 달리하거나 그 밖의 불이익한 조치를 취하는 경우를 말한다. 사업주가 채용 또는 근로의
조건은 동일하게 적용하더라도 그 조건을 충족시킬 수 있는 남성 또는 여성이 다른 한 성에 비하여 현
저히 적고 그로 인하여 특정 성에게 불리한 결과를 초래하며 그 기준이 정당한 것임을 입증할 수 없는
경우에도 이를 차별로 본다. 다만 다음 각호의 1에 해당하는 경우는 차별로 보지 아니한다. 1. 직무의
성질상 특정 성이 불가피하게 요구되는 경우…(이하 중략)
72) 남녀고용평등법[법률 제6508호, 2001. 8. 14, 전부개정] 제11조 (정년·퇴직 및 해고) ① 사업주는 근로자
의 정년·퇴직 및 해고에 있어서 남녀를 차별하여서는 아니된다.
② 사업주는 근로여성의 혼인, 임신 또는 출산을 퇴직사유로 예정하는 근로계약을 체결하여서는 아니
된다.
73) 근로기준법 제5조 (균등처우) 사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며 국적, 신앙
또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다.

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지 않다고 하였다. 또한 그동안 승진기회를 박탈당하였던 행정직 6직급 여성근로자들에
게 상용직을 폐지하여 승진기회를 부여하면서 종전의 승진에서의 불이익이 제거되지 않
은 채 승진 및 직급정년을 적용받게 하는 것은 이러한 여성근로자들에게 조기정년의 직
급정년제 규정을 그대로 적용하여 현저히 합리성을 잃은 부당한 조치라는 원심의 판단이
정당하고 위법이 있지 않다고 보아, 상고를 기각하였다.
이와 같은 대법원의 판결은 (ⅰ) 외관상 중립적인 제도가 성차별적인지 판단함에 있어
서 과거에 발생했던 차별 – 10여 년간의 승진기회 박탈의 차별 – 을 현재의 고용관계에
영향을 미치는 것으로서 함께 고려하였다는 점에서 의미가 있다.74) (ⅱ) 문면상 성별을
기준으로 하지 않은 객관적 중립적 제도라 할지라도, 그로 인하여 불이익을 받는 집단이
여성근로자인 경우 여성 차별로 보고 규율함으로써 간접차별을 통한 차별판단의 범위를
확대하였다는 점에서 의미가 있다. (ⅲ) 또한 사안의 승진차별에 대한 판단구조를 살펴보
면, 성별과 불리한 대우 사이에 어느 정도의 인과관계가 있는지 판단 후, 정당화사유로서
경영상 필요성 정도와 비교형량한 것으로서 판단구조가 세밀해졌다고 할 수 있다.75) 실
제 판단내용에 있어서도, 전부 여성으로만 구성된 직급에 대하여 승진 제한시 여성에 대
한 차별로 더 강력하게 추정될 수 있고, 이에 대하여 경영상 필요 등을 든다 하여도 성별
과 불이익 처분 사이의 인과관계를 부정할 수 있는 정도에 이르지 못한다고 본 것이다.
이에 대하여 여성이 집중된 집단에 대한 불이익일수록 여성 차별이 강하게 추정되므로,
추정을 반박하여 차별이 정당화됨을 항변할 부담이 더 높아지는 것이라고 평가할 수 있
다.76) (ⅳ) 또한 이 판결에 대해, 사용자의 주관적 차별 의도가 보이지 않더라도 고용차
별이 성립할 수 있음을 제시한 것이고, 남녀고용평등법에 도입된 간접차별 규정을 실제
로 적용한 첫 판결이라고 의미부여하는 견해도 있다.77) (ⅴ) 반면 승진차별 및 직급별 정
년제에 따른 불이익한 처우의 위법성을 인정하여 원고 승소 판결을 내리기는 하였으나,
문제의 시작점인 성별에 의한 직급별 구분 채용 및 배치가 성별에 의한 차별임을 인정하
여 위법성을 인정하는 데에까지 나아가지는 못했다는 한계가 있다고 평가된다.78) 사용자

74) 구미영, 앞의 글(주 67), 198쪽, 205쪽 이하.

75) 구미영, 앞의 글(주 67), 204쪽.
76) 구미영, 앞의 글(주 67), 204쪽.
77) 김진, 여성노동의 현안 – 비정규직화를 중심으로, 젠더법학 제1호(2009), 100-101쪽; 구미영, 앞의 글(주
67), 195쪽.
78) 5직급에 전문대졸 근로자가 아닌 전문대졸 ‘남성’만을 채용한 것이 애초에 차별에 해당하는 것이 아닌
지(특히 원고 역시 전문대졸업자였으며, 원고 채용 이전 3년 동안 5직급 이상의 직급에 채용된 여성근

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가 직무의 성격, 가치를 평가하여 제도를 설계하는 과정에서부터, 성별 고정관념, 통상적
인 성역할에 대한 사회적 관념이 차별적 영향을 미칠 수 있다는 점을, 법원에서 적극적
으로 고려하지 못하고 있는 것이다.79) 또한 판결문에서 직접적으로 간접차별의 용어를
사용하거나, 간접차별이 차별에 포함하는 것으로 개정된 남녀고용평등법 해당 조문을 근
거로 제시하여 보여주고 있지는 않다는 점은 한계로 지적될 수 있다.80)

(4) 영화관람에서의 장애인 차별 사건

영화상영관 시설을 보유하고 영화상영업을 영위하는 회사인 피고가 장애인인 원고에

게 화면해설, 자막, FM 보청기기 등을 제공하지 않았고, 영화 관련 정보를 제공하면서
신체적 여건과 관계없이 접근성이 보장되는 웹사이트나 영화상영관에서의 한국수어 통
역, 점자자료 등을 제공하지 않음으로써 「장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률」
에서 금지하고 있는 차별행위를 하였다는 이유로, 피고가 원고에게 장애인차별금지법상
의 차별행위의 시정을 위한 조치(차별구제청구)를 청구한 사안이다. 이에 대하여 법원은
차별을 인정하고 장애인차별금지법 제48조 제2항을 근거로 청구인이 구한 조치는 장애
인이 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 영화를 관람하고 영화 관련 정보에 접근·이용
하기 위하여 필수적이고 적정한 조치라고 보아, 피고들은 원고가 장애인이 아닌 사람과
동등하게 영화를 관람할 수 있도록 화면해설, 자막, 보청기기 등을 제공하고, 원고가 영
화 및 영화관에 관한 정보에 접근할 수 있도록 편의내용을 제공하고 관련 정보를 제공하
라고 판결하였다(서울중앙지법 2017. 12. 7. 선고 2016가합508596판결).81)
이 판결은 특히 사안이 장애인차별금지법상 금지하는 차별행위 중 간접차별에 해당하
는지와 정당한 편의제공의무 위반으로 인한 차별에 해당하는지를 중점적으로 검토하였
다. 장애인차별금지법 제4조 제1항 제2호에서 금지하는 간접차별에 해당한다고 판시하면
서 구체적인 근거에 대하여는 아래와 같이 설시하였다:

로자는 4년제대학졸업 후 산하 신문사나 기획실에 배치된 8명뿐이고, 반면 5직급에는 고졸남성을 배치

한 사례가 있었음을 고려하였을 때)의 문제를 검토하여 이에 대하여 간접차별로 규율하지 않았다는 한
계가 있다. 관련하여, 구미영, 앞의 글(주 67), 199-200쪽.
79) 구미영, 앞의 글(주 67), 200-201쪽.
80) 구미영, 앞의 글(주 67), 206쪽.
81) 다만, 이에 대하여 피고측에서 항소한 상황이다.

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 “① 장애인 아닌 사람의 영화관람은 시각을 통하여 화면을 보고, 청각을 통하여 소리
를 듣는 방식으로 이루어진다. 시각장애인은 화면을 보는 것이 어렵거나 불가능하므
로, 주로 또는 오로지 듣는 것만으로 영화를 이해하여야 한다. 청각장애인은 소리를
듣는 것이 어렵거나 불가능하므로, 주로 또는 오로지 보는 것만으로 영화의 내용을
이해하여야 한다. 따라서 시각장애인에게 화면해설이, 청각장애인에게 자막이 제공되
지 않은 상태에서 장애인이 장애인 아닌 사람과 동등한 수준으로 영화를 관람하고
이해하는 것은 불가능하다.
② 피고들은 장애인 아닌 사람에게 제공되는 영화에 비하여 현저히 제한된 상영장
소, 상영일, 상영횟수로 화면해설, 자막이 포함된 배리어 프리(Barrier Free) 영화를
상영하고 있고, 그 대상 영화도 피고들이 지정하고 있다.
③ 피고들은 위와 같이 제한적으로 배리어 프리 영화를 상영하는 외에는 그 보유의
영화상영관에서 화면해설, 자막이 포함된 영화를 상영하거나, 영화 관련 정보에 접
근·이용할 수 있도록 신체적·기술적 여건과 관계없이 접근성이 보장되는 웹사이트,
영화상영관에서의 점자자료, 한국수어 통역 등 편의를 제공하고 있지 않다. 장애인
아닌 사람에게 제공되는 영화, 상영장소, 상영시간에 관한 선택권의 범위, 장애인 아
닌 사람이 접근·이용할 수 있도록 제공되는 영화 관련 정보의 범위를 고려할 때 피
고들이 원고들에게 장애인 아닌 사람에게 제공하는 것과 실질적으로 동등한 수준의
영화관람서비스 및 영화 관련 정보를 제공하였다고 볼 수 없다.”

이러한 법원의 판시에 대하여 평가하면, 간접차별의 존부 판단에 있어 법원은 특별히

통계적 판단이나 그밖에 수치적 기준을 사용하지 않더라도 장애인에게 장애인이 아닌 사
람에 대한 경우와 비교하여 실질적으로 동등하지 않은 수준의 서비스가 제공된 경우 간
접차별을 인정한 것이라고 할 수 있다. 또한 법원은 장애인차별금지법 제4조 제1항 제2
호의 간접차별의 정의 부분에 “…정당한 사유없이…불리한 결과를 초래한 경우”라고 규
정하고, 동법 제4조 제3항에서, 차별행위를 하지 않음에 있어 과도한 부담이나 현저히 곤
란한 사정이 있는 등 정당한 사유가 있는 경우에는 차별로 보지 않는다는 면제규정이 있
는 것을 근거로, 정당화 사유의 존부를 검토하였다. 피고들은 청구인이 주장하는 서비스
제공을 위해서는 상당한 비용이 소요되는 점 등 과도한 부담이 있다고 하여 정당한 사유가
있다고 항변하였다. 그러나 법원은 이미 국내에 배리어 프리 영화의 자막을 재생할 수
있는 장치들이 유통되고 있고 그밖에 자막을 제공하는 방법 등이 가능하다고 구체적인

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사정을 근거로 항변을 배척한 것이다. 또한 피고인 영화사업자의 사업 규모 등을 고려할
때, 차별 해당성이 면제될 수 있는 현저히 곤란한 사정에 해당하지 않는다고 보았다.
법원의 해당 판결로부터 장애인차별금지법상의 간접차별행위가 문제된 경우, 장애를
문면상 기준으로 하지 않았더라도 장애인에게 실질적으로 동등한 대우를 하지 않고 불리
한 결과를 초래한 경우이면서, 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정이 인정되지 않는 한
장애인차별금지법상 금지되는 간접차별에 해당한다고 보고 이에 따른 차별구제조치 청구
를 인용하였음을 알 수 있다. 또한 간접차별금지의 적용 면제를 주장하는 차별행위자의
정당화사유 존재에 대한 항변에 대하여 구체적인 사정을 고려하여 엄격하게 심사하고 있
다고 평가할 수 있다. 마지막으로 간접차별에서 차별피해집단에 야기되는 불이익이, 존재
하는 자유나 권리의 침해에 해당하는 경우뿐 아니라 서비스 제공의 불이행이나 차별적 수
혜인 경우에도 마찬가지로 간접차별금지에 해당하는지 심사한 것이라고 평가할 수 있다.

(5) 국정원 계약직직원 정년차별 사건

국정원 내규인 ‘계약직직원규정’에 따라 전산사식 근무상한연령인 만 43세에 도달하고

국정원장의 지침에 따라 2년 연장 근무 후 퇴직한 원고들은, 여성만 종사하는 전산사식
분야 직원에 대해 만 45세 근무 후 퇴직케 한 것이 남녀고용평등법 제11조 제1항 위반으
로 무효라고 주장하며 공무원지위확인을 구하는 소를 제기하였다.
원심에서는, 국정원의 해당직렬은 IMF경제위기 당시 정부차원의 구조조정이 실시되면
서 폐지되고 청구인들은 의원면직되었다가 계약직으로 다시 임용된 것이며, 이후 주로 1
년 단위로 계약을 갱신하며 근무하다가 계약기간 만료로 퇴직한 것이고 정년규정 또는
퇴직연령 규정에 따라 퇴직된 것은 아니라고 보았으며 여타의 기간제법 적용 가능성, 계
약갱신에 대한 기대권 획득 가능성 등에 대하여 부정하여 청구를 받아들이지 않았다(서
울고등법원 2013. 8. 23. 선고 2012누34206판결).
반면 대법원에서는 청구인들이 국정원 전산사식 분야 직원으로서 만 45세까지만 근무
하고 퇴직시킨 조치의 근거가 된 국정원 내규 규정들이 남녀고용평등법 제11조 제1항을
위반하여 무효인지를 주된 쟁점으로 판단하여 원심을 파기, 환송하였다(대법원 2019. 10.
31. 선고 2013두20011판결). 대법원 판결을 살펴보면, (ⅰ) 우선 헌법 제11조 제1항에 규
정된 평등의 원칙, 헌법 제32조 제4항에 따른 고용관계에서 여성차별금지의 특별한 평등

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보호명령과 같이 고용관계에서 실질적 양성평등을 도모해야 한다는 것이 헌법의 정신이
며, 이에 따라 남녀고용평등법이 제정, 시행되고 있는 것이고, 남녀고용평등법상 차별에
는 간접차별이 포함되어 있으며, 근로기준법 제6조에서도 성별 등에 의한 차별대우금지
가 규정되어 있다고 하였다. (ⅱ) 그리고 남녀고용평등법 및 근로기준법은 국가기관과 공
무원 사이의 공법상 근무관계에도 적용되며, (ⅲ) 여성근로자들이 전부 또는 다수를 차지
하는 분야의 정년을 다른 분야의 정년보다 낮게 정한 것이 불합리한 차별인지는 헌법 제
11조 제1항, 제32조 제4항의 여성 근로자에 대한 부당한 차별금지 규정의 헌법적 가치를
고려하여, 해당 분야 근로자의 근로내용, 요청되는 업무능력, 근로시간, 해당 분야의 특별
한 복무규율, 인력수급사정 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이라고 보았
다. (ⅳ) IMF경제위기 당시 구조조정에서 정원감축, 통폐합된 외에 폐지된 직렬은 6개이
며 직렬폐지 후 해당직렬 직원들은 전임계약직으로 다시 채용되어 국정원 계약직직원규
정의 적용을 받은 것인데 6개 직렬 중 전산사식, 입력작업, 전화교환, 안내 등 4개 직렬
직원은 모두 여성이고 영선, 원예 등 2개 직렬 직원은 모두 남성이었으며, 계약직직원규
정상 위 여성전용 4개 직렬 근무상한연령은 만 43세, 영선, 원예의 남성전용 2개 직렬 근
무상한연령은 만 57세였다. (ⅴ) 이러한 사실을 관계법령에 적용하면, 우선 문제된 국정
원 계약직직원규정은 상위법령의 구체적 위임없이 정한 것으로 대외적 구속력이 없는 행
정규칙이다. 그리고 이러한 내규를 통해 사실상 여성전용직렬과 남성전용직렬의 근무상
한연령에 차등을 둔 것이 인정된다. 사업주의 증명책임을 규정한 남녀고용평등법 제30조
에 따라, 여성전용직렬의 근무상한연령을 더 낮게 정한 데 합리적 이유가 있는지 국정원
장이 증명하여야 하고, 이를 증명하지 못하면 이 규정은 남녀고용평등법 제11조 제1항과
근로기준법 제6조에 위반되어 당연무효이다. 뿐만 아니라 직렬폐지 이전에 직렬별 정년
차별의 근거규정이 있었다는 것이 연혁적 정당화근거가 될 수 없는 것이고, 오히려 직렬
폐지 이전의 정년차별규정 또한 합리적 근거에 의해 부당한 차별이 아니라고 증명되지
않는 한 무효로 보았어야 한다는 것이다. 영선, 원예 분야에서 관련 자격증 소지 여부는,
영선, 원예 역시 다른 4개 직렬과 마찬가지로 단순기능분야 계약직에 해당하는 것이므로,
직원선발기준의 하나일 수 있으나 이것이 남녀간 근무연령 상한에 현저한 차등을 두는
것을 정당화하는 사유가 된다고 보기는 어렵다. (ⅵ) 대법원은, 원심이 이 사건 규정이 남
녀고용평등법 제11조 제1항에 위반되어 당연무효인지를 전혀 심리, 판단하지 않았고, 사
안을 계약기간 만료의 문제로 전제하고 퇴직조치가 적법하다고 하여 심리미진의 위법이

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있으므로 원심을 파기, 환송한다고 하였다.
원심과 대법원 판결을 비교, 분석해보면, 원심은, 사안이 간접차별로서 차별이 성립가능
한 상황이었음에도, ‘내규상 전산사식 분야가 다른 분야보다 이른 나이에 퇴직하게 되어
있고 해당 직군이 여성으로만 이루어져 있다’는 청구인의 간접차별 관점의 주장에 대하여
판단하지 않았다. 또한 원심은 해당 직군이 계약직이므로, 계약직에 대한 일반적인 법리를
적용하면 될 뿐이라고 보아, 여성에 대해 불리한 결과가 초래되었는지, 그것이 특별히 간접
차별로서 문제되는지, 차별이 정당화되는지 심사하지 않고 청구를 배척한 것이다.
그러나 대법원 판결에서는 사안이 차별에 해당하여 정당화되는지 여부를 심사하는 것
이 중요쟁점임에도 원심에서 이를 전혀 판단하지 않았음을 지적하였다. 실제 판시내용에
서는 명시적·직접적으로 여성과 남성을 구분하여 정년차별한 것은 아니지만 정년연령을
낮게 책정한 직렬은 사실상 여성전용직렬이었음을 여러 사실관계를 통하여 제시하였다.
그리고 차별의 정당화 여부 심사에 대하여도 영선, 원예 분야 직렬 업무의 성격이나 자
격의 차이가 있다는 점으로 여성에 대한 정년차별을 정당화할 수 있는 것이 아니라고 보
았다. 사안은 여성에 대한 정년차별이므로, 남녀의 근무상한연령에 현저한 차등을 두는
것의 정당화 근거를 심사해야 한다고 본 것이다. 이러한 대법원의 판시는 간접차별의 정
당화 여부 심사는 해당 중립적 기준 – 직렬 - 을 중심으로 하는 것이 아니라, 그것이 가
리키고 있는 차별피해집단에 대한 구분 - 여성이라는 성별 - 을 기준으로 함을 보여주는
것이다. 다만, 이 대법원 판결이 간접차별 개념 및 성립요건을 제시하고 간접차별에 해당
함을 명시하거나 간접차별에 대한 판단구조를 직접 명시적으로 설명하고 있는 것은 아니
다. 경우에 따라서는 대법원이 사안 자체를 성별에 의한 직접차별로 판단한 것이라고 평
가할 여지도 있다. 그러나 문제된 사안은 이론적으로 전형적인 간접차별사안으로 볼 수
있는 것이었고, 이에 대하여 대법원은 차별의 정당화 여부 판단을 제대로 하지 않은 원
심의 심리미진의 위법을 지적한 것으로서 그 의미를 강조할 수 있다.

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 나. 헌법재판소 결정례

(1) 제대군인가산점제결정

(가) 제대군인가산점제결정의 간접차별 관련 내용

제대군인가산점제결정(98헌마363)에서 헌법재판소는 가산점제도는 제대군인과 비제대
군인을 구분하여 제대군인에 대해서만 가산점을 부여하는데, 실질적으로 성별에 의한 차
별이라고 판시하였다.82) 또한 가산점제도는 신체건장한 남자와 그렇지 못한 남자 즉, 병
역면제자와 보충역복무를 하게 되는 자를 차별하는 것이라고 하였다.83)
헌법재판소는 평등권 침해 여부를 판단하는 과정에서 먼저 차별의 대상(비교집단)을
검토하였다. 가산점제도가 형식적으로 제대군인, 비제대군인을 차별대우하고 있지만, 제
대군인에는 현역복무를 마치고 전역한 남자, 상근예비역 소집복무를 마치고 소집해제된
남자, 지원에 의한 현역복무 후 퇴역한 여자의 세 집단이 포함되고, 비제대군인에는 군복
무를 지원하지 않는 절대다수의 여자, 징병검사결과 질병 또는 심신장애로 병역면제처분
을 받은 남자, 보충역으로 군복무를 마쳤거나 제2국민역에 편입된 남자의 세 집단이 포
함된다고 보았다. 그리고 제대군인 중 지원하여 현역복무 후 퇴역한 여자는 전체 여성
중 극히 일부만 해당하고 실제로 거의 모든 여성은 비제대군인에 해당하는 반면, 남자의
대부분은 제대군인 중 현역복무를 마치고 전역한 남자 또는 상근예비역 소집복무 후 소
집해제된 남자에 해당한다고 하였다. 비율로는 우리나라 남자의 80% 이상이 제대군인이
될 수 있는 것으로서, 전체 남자의 대부분에 비교하여 전체 여성의 거의 대부분을 차별
취급하고 있는 것이라고 하였다.84) 또한 가산점제도에 따라 현역복무나 상근예비역 소집
근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와, 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 남
자 즉 병역면제자를 차별하는 것이고, 마지막으로 신체등위, 학력 등과 병역수급 사정에
따라 정해지는 것인 보충역으로 판정받은 자를 차별하는 것이라고 하였다.85)
이 결정에서 헌법재판소는 평등권 심사기준 결정의 기준 및 내용을 정립하여 제시하
였다. 평등심사에서 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는

82) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 771.

83) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 771.
84) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 785-786.
85) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 786.

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입법자에 인정되는 입법형성권 정도에 따라 달라진다. 헌법에서 특별히 평등을 요구하거
나, 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 안되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지
하는 영역을 제시하고 있을 때 이를 근거로 한 차별이거나, 차별적 취급으로 인해 관련
기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우에, 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도
가 적용된다86)고 하여, 엄격심사의 적용요건을 명시적으로 제시하였다. 사안의 경우 헌
법 제32조 제4항의 근로, 고용 영역에서의 특별한 남녀평등요청영역에서 발생한 차별이
고, 헌법 제25조 공무담임권 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이어서 엄격심사가 적용
된다고 하였다.87) 그리고 엄격한 심사란 자의금지원칙에 따른 심사, 합리적 이유 유무 심
사에 그치는 것이 아니라 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄
격한 비계관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사라고 하였다.88) 그리고 이 기준에 따라
사안의 제대군인가산점제에 대하여 엄격한 심사척도를 적용하여 입법목적의 정당성, 차
별취급의 수단의 적합성, 차별취급의 비례성(법익균형성)을 심사하였다.89)
한편 같은 날 내려진 다른 제대군인가산점제결정(98헌바33)에서도 가산점제가 실질적
으로는 징병검사결과에 따라 현역복무를 할 수 있는 신체건장한 남자와 심신장애 등으로
병역을 감당할 수 없는 남자를 차별하는 것이라고 보았다.90) 따라서 상당수의 장애인들
이 공직에 진출하는데 걸림돌로 작용하여, 제대군인에 비하여 비제대군인을 비례의 원칙
에 반하여 차별하는 것으로서, 헌법 제11조에 위배되고 신체장애자의 평등권 등 기본권
을 침해한다고 판시하였다.91)

(나) 분석 및 평가

1) 제대군인가산점제결정에 대한 학계의 평가 및 그에 대한 비판적 검토

학계에서는 제대군인가산점제결정을 간접차별에 대하여 위헌심사한 것이라고 보는 견
해들이 있다.92) 한편, 헌법재판소에서 이를 명시적으로 선언한 것은 아니기 때문에 가산

86) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 771, 787.
87) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787.
88) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 771, 787-788.
89) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 771-772, 788쪽 이하 참조.
90) 헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 733, 748.
91) 헌재 1999. 12. 23. 98헌바33, 판례집 11-2, 732, 732, 733-734.
92) 이 결정이 간접차별이 적용된 예에 해당한다고 설명하는 전광석, 앞의 글, 294쪽. 간접차별 항목의 헌법
재판소 결정으로 제대군인 가산점제 결정을 제시하고 있는 한수웅, 앞의 글(주 14), 599-600쪽.

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점제를 은폐된 직접차별로 보고 심사한 것일 수 있고 간접차별로 보고 이를 규범적으로
법적 차별과 동등하게 평가한 것일 수 있다는 견해도 있다.93) 또한 제대군인가산점제가
비제대군인을 대상으로 한 차별이라기보다 여성 및 장애인에 대한 차별에 해당한다는 헌
법재판소의 논증은, 제대군인의 사실적 평등을 추구하기 위하여 비제대군인을 희생시키
는 법적 불평등을 고안한 것으로서 법적 불평등의 문제라고 설명하거나, 병역법상 남자
에게만 병역의무를 지우고 있으므로 군가산점제를 기준으로 하는 차별대우는 논리적으로
여성에 대한 법적 차별로 의율할 수 있다고 평가하는 입장도 있다.94) 이러한 입장에서는
헌법재판소의 제대군인가산점제 결정에서 간접차별 관념이 적용된 것인지 명시적으로 언
급한 것은 아니다. 그러나 이러한 입장의 경우에도 사안에 대하여 문면상 중립적이나 결
과적으로 여성에 대한 차별을 의도한 구분이라고 설명하고 있기 때문에,95) 이 결정에서
간접차별 개념을 적용하였음을 인식한 것이라고 볼 수 있다.96)
제대군인가산점제결정에서의 판시를 비판하면서, 우리 헌법 제11조 제1항 제2문의 성
별, 종교, 사회적 신분의 표지를 예시적 규정으로 보는 관점에서 차별금지의 표지가 얼마
든지 확대될 수 있고, 평등이 아닌 여타의 기본권 침해 여부로 심사할 수 있는 것이므로
간접차별 관념을 이용할 필요성이 크지 않다는 견해도 있다.97) 헌법차원에서 굳이 간접
차별 개념을 통하여 차별이 아닌 것을 차별로 전환시킬 필요성이 적으며, 제대군인가산
점결정에서 제대군인과 비제대군인의 차별을 남성과 여성의 차별로 전환하여 평등한 처
우를 차별적 처우로 보이게 했다고 비판하고 있다.98) 그러나 헌법 제11조 제1항 제2문의
표지에 포함되는 경우에 한하여 심사척도가 엄격화되는 것은 아니고 더욱이 이 사건 결
정에서는 제대군인가산점제가 헌법이 특별히 평등을 요청하고 있는 헌법 제32조 제4항
의 여성의 고용영역에서의 차별 문제가 된다는 점을 고려하여 심사척도를 엄격화한 것이
므로, 헌법 제11조 제1항 제2문의 표지를 예시적으로 볼 것인지 열거적으로 볼 것인지의
문제와 간접차별 개념 인정의 효용성 문제가 직접적으로 관련되는 것은 아니다. 문면상
여성차별적으로 보이지 않는 제대군인과 비제대군인의 구별이 실제 여성집단에 차별적
결과를 야기한다는 점을 강조하고 이를 여성차별 문제로 전환하는 것은, 그동안 묵인되

93) 김하열, 앞의 글, 344쪽.

94) 유은정, 이영민, 제대군인 가산점제, 헌법재판연구원, 2011, 72-73쪽.
95) 유은정, 이영민, 앞의 글, 73, 75쪽.
96) 이러한 지적으로 정주백, 앞의 글(주 8), 153쪽.
97) 정주백, 앞의 글(주 8), 150쪽 이하, 157쪽 이하 및 161-162쪽 참조.
98) 정주백, 앞의 글(주 8), 150쪽 이하, 157쪽 이하 및 161-162쪽 참조.

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었거나 인식되지 않았던 구조적 차별문제를 지적하고 차별에 대한 재인식을 시도할 수
있게 한다는 점에서 의의가 있다. 그리고 평등이 아닌 다른 기본권 침해에 대하여 다툴
수 있다 하더라도 문제되는 기본권 또는 법익이 무엇이냐에 따라 심사척도의 엄격성이
달라질 수 있기 때문에 간접차별개념을 통해 여성차별로 전환하여 심사할 이익이 여전히
유지된다. 또한 기본권침해 그 자체보다 차별적 침해에 본질적 문제가 있는 경우에도 평
등심사로 접근하는 것이 헌법적으로 의미있다.

2) 간접차별을 적용한 것으로서 제대군인가산점제결정의 의의와 한계

제대군인가산점제결정은 평등심사에의 엄격심사와 자의금지원칙 심사의 심사척도의
체계를 명시적으로 제시하여 이정표가 된 결정이다. 그런데 이러한 심사척도의 체계는
간접차별에 대한 고려가 중요하게 작용한 것을 바탕으로 고안되었다. 제대군인가산점제
의 평등심사에 엄격한 심사척도가 적용되는 이유로 들었던 것은, (ⅰ) 제대군인가산점제
가 헌법 제32조 제4항의 특별히 남녀평등을 요구하는 영역에서 남성과 여성을 달리 취급
하는 제도라는 점과, (ⅱ) 공무담임권 행사에 중대한 제약을 초래한다는 점이다. (ⅰ)과
관련하여, 제대군인과 비제대군인의 구별이라는 제도의 형식적 목적 및 차별대상집단 설
정에 대하여, 실제로는 비제대군인에 절대다수의 여성이 포함된다는 점을 고려하여 비제
대군인과 제대군인의 구별을 여성과 남성 사이의 차별로 전환함으로써, 헌법이 특별히
평등을 요청하고 있는 여성의 고용영역에서의 차별 문제로 더 엄격하게 심사할 수 있었
던 것이다. (ⅱ)와 관련하여, 차별취급이 중대한 제약을 초래한다는 점은 심사척도의 결
정에 작용하는 요인이면서 동시에 엄격심사의 세부내용인 차별취급의 비례성 판단에서
고려되는 내용이기도 하였다. 결정에서는 가산점제의 차별로 인한 불평등 효과가 극심하
다는 점을 설명하면서 구체적인 논거들로, 수많은 여성의 공무담임권을 제약한다는
점,99) 합격자 중 제대군인 가산점을 받은 사람이 72.7%인데 비하여 가산점을 받지 못하
고 특히 여타 다른 채용목표제의 적용 없이 합격한 비제대군인은 합격자의 3.3%에 불과
하다는 점 등을 들고 있다.100) 제대군인과 비제대군인의 차별이 실제로는 여성 등에 대
한 차별에 해당함을 전제로 차별피해의 중대성을 논증하고 있는 것이다.
제대군인가산점 결정에서의 간접차별 관념의 고려는 차별문제 개선을 향해 진일보한

99) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 791.

100) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 791-792.

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것이라고 할 수 있다. 다만 간접차별의 관념을 인정하여 비제대군인에 대한 차별을 여성
에 대한 차별로 전환시켰음을 명시적으로 밝히고 있지 않으며, 이러한 간접차별 관념 인
정이 어떠한 헌법적 근거에서 도출되는 것인지, 어떠한 영역에서의 차별에 대해 적용될
수 있는 것인지 기준 등을 명시하고 있지 않으며, 간접차별 판정의 구체적 판단기준을 제
시하고 있지 않다는 한계가 있다. 예컨대, 형식상 비제대군인에 대한 차별이 실질상으로
는 여성에 대한 차별 문제를 야기한다는 점을 논증한 부분을 살펴보면, 실제 거의 모든
여성이 제대군인에 해당하지 않는 반면 남자 중 80% 이상이 제대군인이 될 수 있다는 점
을 밝히고 있는데,101) 간접차별 여부를 판단하는데 통계적 방법을 쓴 것인지, 만약 미국
고용기회평등위원회(EEOC)의 5분의4 규칙을 원용하고자 한 것이라면 여성 지원자가 가
산점을 받는 비율이 남성지원자가 가산점을 받는 비율의 5분의 4(80%) 미만인 점을 지적
해야 하는 것은 아닌지, 이 결정에서 어떠한 기준을 적용하여 간접차별의 결과 발생 여부
를 판단한 것인지 분명하지 않은 문제가 있다.102) 간접차별 관념을 인정하여 차별판단에
이른 첫 사례로 평가할 수 있는 만큼, 간접차별 법리에 대한 기준, 내용 등을 함께 밝혔다
면 그 이후에도 간접차별 관념을 적용한 결정들이 더 적극적으로 나올 수 있었을 것이다.
요컨대, 제대군인가산점결정에서는, 간접차별 개념을 적용하여 비제대군인에 대한 가
산점 미부여의 차별을 비제대군인의 절대다수를 구성하는 여성에 대한 고용영역에서의
차별로서 헌법이 특별히 평등을 요청하는 영역에서의 차별문제로 전환103)하였고, 이에
따라 평등심사에 있어서도 엄격한 척도를 적용하여 가산점제를 위헌으로 판단한 것이고
심사내용에서도 간접차별의 불리한 차별적 효과 발생이 엄격심사에서 차별피해의 중대성
부분에 고려되었다고 평가할 수 있다. 다만, 이 결정에서 간접차별 개념을 적용한 것으로
보이지만, 명시적으로 사안의 차별문제를 간접차별로 선언하거나 간접차별금지의 근거,
판단기준, 법적 효과 등을 설시하고 있는 것은 아니어서 이에 대한 학계의 평가가 일치
하는 것은 아니다.

101) 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 786.

102) 또한 같은 곳에서 판례는 “이와 같이 전체 남자 중의 대부분에 비하여 전제 여성의 거의 대부분을 차
별취급하고 있으므로 이러한 법적 상태는 성별에 의한 차별이라고 보아야 한다”라고 쓰고 있기도 하
다. 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 786.
103) 정주백, 제대군인가산점제도에 관한 재론, 강원법학 제33권(2011), 53쪽; 이 사건 헌법재판소 결정에
대하여 평가하면서, 간접차별 관념을 통해 제대군인과 비제대군인의 구별이 남여의 구별로 전환되지
않았다면, 위헌 선고에 이르기 어려웠을 것이라고 하면서, 제대군인사건에서 가장 큰 논리적 고리가
간접차별 관념이었다고 하는 정주백, 앞의 글(주 8), 141쪽 참조.

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 (2) 낙태죄 헌법불합치 결정에서의 합헌의 반대의견 중 언급된 내용

낙태죄의 위헌여부에 대한 헌법재판소 결정 중 합헌 반대의견에서, 자기낙태죄를 유지

하는 것이 성차별적 결과를 초래하는 것인지 검토하면서 차별취급이 존재하지 않는다고
주장한 바 있다. 구체적으로는, “여성만이 임신할 수 있으므로 ‘성차별적 효과’가 있다는
간접차별의 주장은 실질적으로 자기낙태죄 조항으로 인해 성차별적 피해가 발생한 것이
아니라는 점에서 부당하다. 미혼이거나 미성년이거나 사회적·경제적으로 취약한 지위에
있는 여성이 임신한 경우 입는 불이익은 낙태의 자유가 없기 때문에 발생한 것이 아니라
우리 사회에 존재하고 있는 성별에 따른 차별과 임신한 여성의 개별적 처지를 둘러싼 편
견, 불충분한 모성보호조치 등에 기인한 것”104)이라고 하였다.
반대의견의 이러한 주장은 자기낙태죄를 적용하였을 때 처벌대상이 되는 것은 여성으
로서 여성에 대한 불리한 차별적 결과를 야기한다는 점에서 사안이 간접차별에 해당할
수 있음을 간과한 것으로 보인다. 간접차별로서 여성에 대한 차별에 해당하되 그럼에도
자기낙태죄가 유지되어야 하는 정당화 근거, 자기낙태죄를 통해 여성만 처벌하는 차별대
우의 정당화근거를 논증하여 이러한 차별이 헌법에 위배되지 않음을 주장했어야 할 것이
다. 다른 한편, 사안의 자기낙태죄는 간접차별이 아닌 여성에 대한 직접차별에 해당한다
고 볼 가능성도 있다. 심판대상 조항인 형법 제269조도 “부녀가”로 규정하고 있으며, 이
조항에서 자기낙태죄의 처벌대상이 되는 것은 예외없이 항상 여성이기 때문에 여성에 대
한 직접차별 내지 은폐된 직접차별로 보고 차별대우의 정당화여부를 판단할 수 있는 것
이다.

다. 소결: 간접차별에 대한 헌법적 규율 가능성 검토 요청

이미 차별적인 사회적 통념, 관습이 형성된 사회구조 속에서는, 의도적 차별을 금지한
다 하더라도, 명시적 의도 없이 행하는 간접차별만으로도 차별구조가 더욱 공고해질 수
있다. 그리고 직접차별을 금지하는 것만으로는 여전히 평등이 실현되기 어렵고 사회의
차별적 구조를 개선하기 어렵다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 간접차별을 금지함으로
써 차별피해자 개인을 구제할 뿐 아니라 나아가 사회의 차별적 기준, 구조, 관행을 개선

104) 헌재 2019. 4. 11. 2017헌바127, 판례집 31-1, 404, 449.

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하고자 시도할 수 있다. 그리고 이에 따른 차별개선 효과는 개개인의 차별피해자에 대한
피해구제를 넘어서 그가 속한 차별받는 집단에 대한 차별적 상황의 개선에 이를 수 있다.
현행법제에서는 개별법률에서 일정한 영역 및 표지에 대한 차별금지 규율에 간접차별
도 포함하는 것으로 규정되어 있는데, 그렇다면 이러한 개별법제에 간접차별 규율이 명
시되어 있지 않은 경우는 어떻게 규율할 수 있을 것인지 문제된다. 예컨대, 개별적 차별
금지법에 규정된 여성에 대한 고용차별 영역, 장애인에 대한 고용, 교육, 일정한 서비스
영역에서의 차별, 연령에 의한 고용차별 영역 외의 영역에서 간접차별이 발생하는 경우
개별법률에 근거가 없으므로 이를 수인해야 하는가. 간접차별에 대한 명시적 규정은 없
으나 고용영역의 경우 근로기준법의 차별금지조항의 해석을 통하여, 그밖의 경우에는 인
권위원회법의 차별금지조항의 해석을 통하여 간접차별도 금지되는 차별에 포함된다고 보
아 규율할 가능성이 있다. 그러나 개별법률에 명시적으로 간접차별금지를 규정하고 있는
경우에도 이를 실제로 적용하여 간접차별금지를 관철하는데 소극적인 경향이 있었기에,
간접차별금지가 명시되지 않은 경우에 대하여 개별법의 해석을 통해 차별금지를 관철할
수 있을 것이라고 기대하기 어려운 측면이 있다. 따라서 헌법의 평등보장 내용으로부터
간접차별금지를 도출함으로써 개별법적 간접차별금지 규율의 흠결을 보충할 수 있으며,
간접차별규율에 소극적인 경향으로부터의 전환을 기대할 수 있다.
헌법의 평등보장 및 이를 구체화한 개별법률의 차별금지 규정을 근거로 간접차별이
문제되는 구체적인 사안에 대하여 판단한 법원의 판결들과 헌법재판소 결정을 살펴보았
다. 간접차별을 직접 문제로 포착하고 간접차별 문제를 주요 쟁점으로 하여 평등심사를
한 판례가 많지는 않다. 법원의 판결은 남녀고용평등법을 통해 간접차별 개념을 입법적
으로 도입한 이래 (구체적인 사안별로 전진과 후퇴의 부침은 있으나) 남녀고용평등법상
차별금지에 간접차별금지를 포함하여 해석하는데 보다 적극적으로 변모해가고 있는 것으
로 보인다. 물론 남녀고용평등법으로 간접차별 개념을 명시적으로 도입하기 이전에도 근
로기준법상 차별금지의 해석상 간접차별금지도 포함되는 것으로 접근한 예가 있었으나,
간접차별 규율이 입법적으로 명시된 이래 간접차별에 대한 차별여부 판단에 더 적극적으
로 변화하고 있다. 지금까지의 법원의 판결로부터 확인할 수 있는 것은 헌법 제11조 제1
항이 근거조항으로 함께 제시될 수 있다는 점, 헌법과 이를 구체화한 남녀고용평등법 등
개별법의 차별금지에 간접차별금지가 포함되는 것으로 해석할 수 있다는 점, 외견상 객
관적·중립적 기준을 적용하였거나 사항적 차등대우에 해당하더라도 사실상 인적 속성에

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따라 구분되는 차별피해집단에 대하여 불리한 결과를 초래한다면 사실상 해당 차별피해
집단에 대한 인적 차별(예컨대, 여성에 대한 차별)로 보고 판단하고 있는 점, 차별대우의
정당화 여부 심사는 객관적·중립적 기준으로 제시된 기준의 정당성에 대한 심사보다는
차별피해집단(예컨대, 여성)에 대한 차별이 과연 정당화될 수 있는가의 논증에 중점을 두
고 있다는 점이다. 헌법재판소의 제대군인가산점제 결정에서 역시, 제대군인가산점제 제
도 자체의 정당성에 대한 심사가 혼재되어 있긴 하지만 중점은 여성차별의 정당화 가능
성 여부에 있었다. 다만, 이러한 법원의 판례들에서 간접차별의 개념, 판단구조, 심사기준
및 정당화가능성에 대한 심사의 간접차별에 대한 평등심사의 세부내용들을 직접적으로
판단하여 제시하고 있지 않은 것은 여전히 한계로 지적될 수 있었다.105)
개별적 차별금지법에 간접차별에 대한 일부 규정들이 있고 경우에 따라서는 해석을
통하여 간접차별 규율 가능성을 확대하고자 하였으나, 여전히 일정한 차별피해집단에 대
한 간접차별 규율의 흠결이 문제될 수 있다. 판례에서의 간접차별에 대한 이론적 접근에
도 한계가 있는 것이어서, 개별법률 차원보다 상위의 헌법 차원에서 간접차별에 대하여
검토할 필요가 있다. 특히 우리 헌법상 평등보장 및 차별금지에 간접차별금지가 포함되
는 근거와 간접차별금지의 내용, 간접차별이 발생하였을 때 헌법상 평등권 침해인지 여
부의 평등심사를 어떻게 구성하여 판단할 것인지에 대한 검토가 필요하다.

105) 이에 대하여 사법부에서의 간접차별 판단 역시, 추상적으로만 규정되어 있는 법률에서의 간접차별 규

정들을 적용하기 위한 세부적인 판단기준을 갖추기 못하여서 간접차별이 문제된 사안에서 간접차별을
원용하여 차별금지판단을 하는데 소극적이라고 비판되기도 하였다. 김여선·김수진, 앞의 글, 78쪽.

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 Ⅳ. 헌법상 보장되는 평등권과 간접차별금지의 내용

우리의 경우 간접차별금지가 헌법에 특별히 명시되어 있지 않으며, 법률의 단계에서도

일반적 차별금지법률이 없는 상황에서 개별적 차별금지법률들을 통해 부분적으로 규율되
고 있다. 따라서 법률에 특별히 규정된 표지에 대한 일정한 영역에서의 간접차별이 아닌
경우, 법률적 차원에서 간접차별 규율이 쉽지 않다. 그러나 우리 헌법상 평등보장 및 차
별금지의 내용 속에 간접차별금지가 포함될 수 있다는 관점에서 보면, 개별적 차별금지
법률은 헌법의 평등보장 내용을 입법적으로 구체화하는 것일 뿐이다. 헌법상 평등보장으
로부터 도출되는 간접차별금지의 적용대상임에도 법률에 제대로 구체화되어 있지 않거나
흠결이 있는 부분에 대하여는, 헌법의 평등보장을 근거로, 그리고 개별법률의 관련 규정
및 헌법적 가치를 매개할 수 있는 규정을 적용하여 간접차별금지를 적용할 수 있다(헌법
상 평등 보장의 내용 속에 간접차별금지가 특별히 명령된다고 해석될 수 있음에도 이에
대한 입법적 흠결이 문제되는 예외적인 경우에는 입법부작위 위헌여부가 검토될 수 있
다. 다만 실제에 있어서 입법부작위 위헌소송이 인용되는 예가 드물기에 이러한 방향의
논의는 가능성 단계로 남겨둔다). 국가의 공권력작용에 의한 기본권 침해를 다투거나 위
헌법률심판에서 심판대상조항의 위헌 여부를 다투는 경우에도 간접차별로 인한 헌법상
평등권 침해를 주장할 수 있다(다만 이러한 헌법소송에서의 간접차별에 대한 평등심사의
구조 및 심사기준이 일반적인 직접차별에 대한 경우와 비교하여 어떠한 특수성이 있는지
는 아래 Ⅴ.에서 다룬다). 아래에서는 헌법의 평등보장내용으로부터 간접차별금지를 도출
하기 위한 헌법해석론을 검토하고, 어떠한 경우의 간접차별금지가 헌법상 도출되는 것인
지 구체적인 내용을 살펴본다.

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1. 우리 헌법의 평등 보장의 내용

가. ‘법 앞의 평등’에 대한 형식적 이해 극복의 경향

우리 헌법이 보장하고 있는 평등의 내용은 원칙적으로 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다

르게’의 근대 이래 정의의 핵심으로 이해된 내용을 따른다. 그리고 근대헌법 이래 이러한
평등의 내용은 ‘법 앞의 평등’ 보장으로 표현되었다. 다만 서구에서 법 앞의 평등 관념이
주장되었던 초기에 이러한 평등 관념이 당시 사회변화를 주도했던 부르주아 계층의 이해
를 반영하여, 경제적인 것은 포함하지 않는 형식적·법적 평등으로 제한적으로만 기능했
다는 한계를 가졌음은 주지하는 바이다.106) 서구에서도 이미 이러한 제한적 평등 개념이
극복되어 법내용의 평등을 포함하고 실질적 평등을 지향하는 것으로 확대되었듯이,107)
오늘날 우리 헌법에서 보장하고 있는 평등의 개념 또한 형식적 법적 평등의 제한적 한계
를 넘어서 실질적 평등을 지향하는 것으로 보아야 한다.

나. 역사적 고찰을 통한 헌법상 평등보장 내용의 실질적 이해 가능성

우리 헌법의 경우, 제헌과정에 영향을 미쳤던 임시정부 헌법들에서의 평등 관념과

1948년 제헌헌법의 평등 관념을 살펴보면, 서구 근대 입헌주의 시기에 도입된 제한적 의
미의 형식적 법적 평등으로서의 법 앞의 평등보다 더 나아간 평등, 보다 실질적인 법적
평등이자 사회 변혁의 원리로서의 평등보장을 포함하고 있었음을 알 수 있다.108) 특히
임시정부헌장에서의 평등은 기존 체제의 전면적인 개혁을 담고 있는 일체의 평등을 추구
한 것이면서 당시에도 사회문제였던 여성에 대한 차별과 인권침해를 개선하고 실체적 평
등보장을 지향한 것이었다.109) 이후 임시정부시대 헌법문서들에서는 사회주의혁명 등 시

106) Christoph Gusy, Der Gleichheitsschutz des Grundgesetzes, JuS 1982, S. 31; Stefan Huster, Gleichheit
und Verhältnismäßigkeit, JZ 1994, S. 541; Maurice Duverger, 문광삼·김수현 역, 프랑스 헌법과 정치
사상, 도서출판 해성, 2003, 75쪽 이하; 송석윤, 차별의 개념과 법의 지배, 사회적 차별과 법의 지배
「서울대학교 법학연구소 법의지배센터 연구시리즈 2004-2」(정인섭 편저), 박영사, 2004, 6쪽 참조.
107) Christoph Gusy, Der Gleichheitssatz, NJW 1988, S. 2506; 송석윤, 평등과 차별, 헌법과 사회변동, 경
인문화사, 2007, 87-88쪽.
108) 이재희, 사적 영역에서의 평등권 보장, 고려대학교 박사학위논문, 2013, 19쪽 이하 및 38-39쪽 참조.
109) 이러한 점을 지적하는 한인섭, 대한민국은 민주공화제로 함 – 대한민국 임시헌장(1919. 4. 11.) 제정의

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대사를 배경으로 사회민주주의 경향의 수용이 나타났고, 삼균주의와 강화된 평등인식이
반영되었다. 1948년헌법 제정 전단계에 과도입법의원에서 통과시켰던 조선임시약헌에는
생활균등권, 문화 및 후생 균등권을 규정하고 있었으며,110) 1948년헌법에는 법률 앞의
평등보장 규정111) 외에 근로자의 이익분배균점권, 혼인에서의 남녀동권을 규정하고, 개
별적인 사회적 평등 규정들을 도입하여, 헌법상 평등보장에 적극적인 태도를 취하였
다.112) 이러한 역사적 유래를 고려한다면, 우리 헌법의 평등 조항을 문구중심으로 제한
적·소극적으로 해석하고자 할 것은 아니며, 헌법의 평등보장의 실체적 내용을 확인하기
위한 적극적 해석에 노력을 기울일 필요가 있다.

다. 헌법의 평등보장 내용

우리 헌법상 평등 보장의 일반조항으로서 규정된 헌법 제11조 제1항 제1문 ‘법 앞의

평등’ 보장은 법적용에 있어서의 평등뿐 아니라 적용할 법을 만드는 입법도 평등에 구속
된다고 하는 법내용의 평등을 포함하는 것이며,113) 상대적 평등,114) 형식적 기회의 평

역사적 의의, 서울대학교 법학 제50권 제3호(2009), 187쪽 이하 참조.

110) 해방직후 1948년헌법 제정 전까지의 과도기 단계에서 등장하였던 헌법안들은 1948년헌법에 직접적으
로 언급된 것은 아니지만 임시정부헌법과 1948년헌법 사이의 내용적 연관관계를 파악하기 위하여 의
미있는 문서들이다. 이에 대한 자세한 내용으로 정상우, 대한민국임시정부헌법과 1948년헌법, 법과사
회 제32권(2007), 185쪽 이하 참조. 예컨대, 조선임시약헌에 반영되었던 대한민국임시헌법 민주의원안
에서 나타난 균등주의는 삼균주의의 영향을 받은 것으로, 국가규범의 이념적 지향성에 있어서 자유보
다 균등을 우선시하고, 경제영역에서의 실질적 평등을 지향하여 생활균등권과 문화 및 후생의 균등권
을 규정하였던 것이라고 평가된 바 있다. 정상우, 같은 글, 195쪽.
111) 1948년헌법 제8조 평등권조항에 대하여, 여기에 규정된 평등의 원칙은 프랑스혁명 이래 각국에서 이
미 공인된 것이라고 하면서, 이 중에서도 특히 남녀평등 규정이 중요한 의미가 있다고 설명된다. 즉
여성에 차별적으로 작용하는 법령들이 개선되어야 하고, 여성과 남성이 법적으로 동등한 지위를 갖도
록 하는데 의미가 있다는 것이다. 또한 이는 남녀의 법률적 평등을 보장하는 것이고 남녀가 생리적 차
이를 갖는 것을 고려한 구별, 가정생활 보호를 위해 필요한 구별 등에 대해서까지 일률적으로 적용되
는 것은 아니라고 설명하였다. 유진오, 헌법해의, 명세당, 1948, 34쪽.
112) 임시정부헌법시기의 삼균주의 등의 강화된 평등인식이 1948년헌법에 일정부분 영향을 미쳤을 가능성
에 대하여 이영록, 제헌헌법의 동화주의 이념과 역사적 의의, 한국사연구 제144호(2009), 44-46쪽 참
조. 1948년 헌법부터 우리 헌법에 삼균주의가 직간접적으로 수용되었다고 보고 다만, 현실에서 삼균주
의 사상이 실현되지 못하였던 한계가 있다고 보는 여경수, 조소앙의 삼균주의와 헌법사상, 민주법학
제48권(2012), 279쪽 및 286쪽 이하 참조.
113) 이에 대해서는 학계에서도 대체로 의견이 일치하는 것으로 보인다. 법적용의 평등은 법의 평등이 준수
될 때 비로소 의미있게 실현될 수 있다. 헌법 제11조 제1항 제1문의 법 앞의 평등은 입법자로 하여금
권리, 의무의 분배시 적용하는 가치평가 기준의 정당화를 보여줄 것을 요청하는 것이다. 일반적 평등
원칙은 법적용의 평등에 그치지 않고 이러한 법제정의 평등을 통해 내용적으로 보완되어야 하는 것이

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등115)을 보장한다는 점에 대하여는 대체로 논란이 없는 것으로 보인다. 헌법재판소도 헌
법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하
는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 안된다는
상대적 평등을 의미한다고 설시한 바 있다.116)
형식적 기회의 평등 이상의 내용이 도출될 수 있는지에 대하여는 논란이 있다. 우리 헌
법이 보장하는 평등은 원칙적으로 법적용의 평등과 법제정의 평등을 포괄하는 형식적 법
적 평등인 것이며, 다른 조항의 도움 없이 평등조항만을 근거로 하여 실질적인 조정이나
사회적 평등까지 포함하는 것으로 이해할 수는 없다는 견해도 있다.117) 그러나 동등한 기
회가 법적으로 보장된다 하여도 이미 출발선이 달라져 있거나, 현실적 조건이나 처한 상
황의 차이가 커서, 동등한 기회 보장이 결과의 변경불가능성에 다름아니게 된다면, 이러
한 형식적 기회의 평등은 평등보장이 추구하는 정의의 관념으로부터 이미 멀어진 것이다.

다. 김주환, 입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제, 헌법논총 제11집(2000), 437-438쪽; 김주환, 일

반적 평등원칙의 해석과 적용, 법조 통권 제531호(2000), 160쪽 이하; 김주환, 일반적 평등원칙의 심사
기준과 방법의 합리화 방안, 공법학연구 제9권 제3호(2008), 204쪽; 계희열, 우리 헌법상의 평등권, 법
학논집 제33집(1997), 11-12쪽; 조홍석, 평등권에 대한 헌법재판소 판례의 분석과 전망, 공법연구 제33
집 제4호(2005), 114쪽; 정태호, 앞의 글(주 52), 81쪽; 이종수, 사회적 차별과 평등의 실현, 연세법학연
구 제10권 제2호(2004), 7쪽; 헌법 제10조 제2문의 해석상 기본권은 입법권을 포함한 모든 국가권력을
구속한다는 것을 그 근거로 하며, 우리 헌법 조문이 ‘법률 앞에 평등’이 아닌 ‘법 앞에 평등’이라는 표
현을 쓰고 있다는 점, 그리고 입법자구속의 실효성 확보방안으로서 위헌법률심사제도도 확립하고 있
다는 점을 들며 평등원칙의 입법구속성을 설명하는 홍성방, 평등의 원리와 평등권, 사회과학연구 제8
권(1999), 69쪽; 이욱한, 차별금지원칙과 실질적 평등권, 공법학연구 제6권 제3호(2005), 113쪽 이하;
박진완, 불평등대우의 헌법적 정당화심사기준으로서 일반적 평등원칙, 세계헌법연구 제15권 제3호
(2009), 203쪽, 207-208쪽. 비교법적으로 보아도, 법 앞의 평등을 문언해석상의 이유로 법적용의 평등
으로 한정하는 태도는, 법 앞의 평등의 문언을 최초로 사용하였던 서구 근대 헌법이 정착되고 법실증
주의가 극복되면서 더 이상 유지될 수 없었으며, 법내용의 평등 없이 평등의 실질적 보장은 불가능한
것이므로 일반적 평등권 조항의 의미를 법적용의 평등으로 한정시킬 수 없다.
114) 이종수, 앞의 글(주 113), 8쪽; 제11조 제1항 제1문 일반적 평등원칙의 규범프로그램은 같은 것은 같게
다른 것은 다르게 다루는 것이라는 김주환, 앞의 글(주 113, 일반적 평등원칙의 심사 기준과 방법의
합리화 방안), 204쪽; 조홍석, 앞의 글(주 113), 114쪽; 홍성방, 앞의 글, 64-65쪽; 손상식, 평등권의 침
해여부에 대한 심사기준, 헌법재판연구원, 2013, 13쪽; 판례로, 헌재 1991.2.11. 90헌가27; 헌재
1999.5.27. 98헌바26; 헌재 1999. 12. 23. 98헌마363, 판례집 11-2, 770, 787; 헌재 2001.6.28. 99헌마
516; 헌재 2001.11.29. 2001헌바4; 헌재 2013.7.25. 2011헌바267 등.
115) 김주환, 평등권의 다차원적 성격, 인권과 정의 제334호(2004), 134-135쪽, 139쪽.
116) 헌재 1994. 2. 24. 92헌바43, 판례집 6-1, 72, 75 등 참조.
117) 김주환, 앞의 글(주 115), 134-135쪽, 139쪽. 헌법 제11조 제1항 (제1문) 해석상 ‘법 앞에 평등’은 법적
취급의 불평등 금지를 의미하는 것일 뿐 사실상의 불균등 시정, 실질적 평등 보장까지 의미하는 것은
아니라고 한 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626. 공보 149, 473, 478; 헌재 2009. 7. 30. 2008헌마180, 판
례집 21-2 상, 383, 393.

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 현대사회에서 개인들이 처한 다양한 현실적 조건, 상황을 고려할 것이 요청되면서, 형
식적 기회의 평등 이상의 평등의 내용을 어떻게 도출하고 합의할 것인지 문제된다. 이러
한 실질적 평등의 내용으로서 국가가 나서서 개인의 법적 평등과 자유를 박탈하여 이를
재분배하거나, 사실상의 불평등을 완전히 제거하는 것을 추구한다면 이러한 내용의 평등
은 헌법의 다른 가치와 충돌하는 것으로서 받아들여지기 어려운 것이 사실이다.118) 그러
나 이러한 법적 평등과 자유의 박탈 및 재분배에 이르지 않은 정도이면서 (ⅰ) 개인의 현
실적 필요와 능력, 실제적 생활관계, 법외적 요소들, 사회적 관점을 고려하여서 자유와
평등의 실질적 실현을 추구하는 수준의 사실적 사회적 평등119)은 헌법이 보장해야 하는
평등의 내용을 실질화하는 것으로서 헌법상 보장되어야 한다. 이러한 사실적 사회적 평
등은 헌법의 최고의 가치인 인간의 존엄과 가치 보장, 민주주의에서의 공동체의 구성원
으로서의 실질적 지위의 보장, 사회국가원리의 목표에 합치하는 것으로서 정당화될 수
있다.120) (ⅱ) 다음으로, 법적 평등을 보장하고 차별을 금지하는 규범이 존재함에도 현실
에서 차별적 구조가 형성되어 있거나 사실상의 강력한 차별관행이 존재하여 법적 평등의
관철이 방해받는 것에 대하여, 법적 평등의 사실적 관철121)이라는 측면에서 이러한 차별
을 금지하고 실질적 평등을 보장할 수 있다.
사실 우리 헌법의 경우 일반적 평등 보장에 대한 규정 뿐 아니라 강화된 차별금지 및
평등보호의 요청을 개별규정으로 두고 있기도 한 것이어서122) 헌법상의 평등 보장 규범
의 체계 자체도 실질적 평등을 지향하는 것으로 이해할 수 있다. 그리고 이러한 헌법상
의 평등보장 내용은 형식적 기회의 평등과, 그 이상의 것으로서 사회정책적 관점에서의
실질적 평등과 평등정책적 관점에서의 실질적 평등으로 나누어볼 수 있다. 사회정책적
관점과 평등정책적 관점은 실제에 있어서 상호 중첩되는 경우도 있다. 사회정책적 관점
에서의 실질적 평등 보장은 개인의 현실적 필요와 능력, 요구, 사회적 관점을 고려하여

118) Christian Starck, Dis Anwendung des Gleichheitssatzes, in: Christopr Link (Hrsg.), Der Gleichheitssatz
im modernen Verfassungsstaat, Baden-Baden, 1982, S. 56.
119) 사실적 사회적 평등(faktische soziale Gleichheit)에 대하여는 Werner Heun, § 34, in: Merten/Papier
(Hrsg.) Handbuch dew Grundrechte, Bd. Ⅱ, Heidelberg 2016, Rn, 49 (S. 467) 참조.
120) Angelika Nußberger, Soziale Gleichheit – Voraussetzung oder Aufgabe des Staates?, DVBl. 2008, S.
1083-1084.
121) 법적 평등의 사실적 관철(die faktische Durchsetzung rechtlicher Gleichheit)에 대하여 Werner Heun, §
34, in: Merten/Papier (Hrsg.) Handbuch dew Grundrechte, Bd. Ⅱ, Heidelberg 2016, Rn, 49 (S. 467)
참조.
122) 김하열, 앞의 글, 335쪽 참조.

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사회적 평등을 보장하는 것으로서 사회국가원리에 의하여 뒷받침된다. 평등정책적 관점
에서의 실질적 평등보장은 헌법상 특별히 차별이 금지되어야 하는 개인의 변경불가능한
속성, 인격의 중요한 부분을 형성하는 표지, 사회적 차별의 대상이 되어 온 소수자성에
대한 인적 차별금지를 엄격하게 관철하고, 이에 대한 사실상의 차별적 관행에 대항하여
서 이들의 실질적 평등을 보장하는 것이다.

2. 헌법상 평등보장으로부터 간접차별금지의 도출

가. 간접차별금지가 헌법상 평등 보장의 내용에 포함되는지 여부에 대한 견해의

검토

헌법상의 평등보장에는 다양한 내용과 다양한 보장 정도가 포함될 수 있다.123) 헌법상

보장되는 평등권의 내용으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 대우한다는 상대적 평등
의 보장이 포함되며, 직접차별 금지와 함께 간접차별 금지가 도출될 수 있다.124) 합리적
근거에 의해 정당화되지 않는 기준에 의한 직접차별이 허용되지 않을 뿐 아니라, 차별기
준이 명시되지 않고 해당조문이 중립적으로 규정하였으나 그 대상에 일정한 속성을 갖는
자가 주로 관련될 때 일어나는 간접차별도 합리적 이유가 없는 경우 금지된다는 것이
다.125) 이러한 견해에 따르면 간접차별금지가 특별히 규정되어 있어야 비로소 헌법상 평
등보장 및 차별금지의 내용으로 보장되는 것이 아니라, 일반적 평등 보장 규정으로부터
직접차별의 금지 뿐 아니라 간접차별의 금지까지 도출된다고 이해할 수 있다.126)127)
반면 이에 대하여, 헌법 제11조 제1항의 평등보호를 통해 직접차별이 금지되는 것에는

123) 전광석, 앞의 글, 2018, 293쪽.

124) 이렇게 설명하는 전광석, 앞의 글, 2018, 293쪽.
125) 전광석, 앞의 글, 2018, 293-294쪽.
126) 명시적인 조문상의 근거를 들고 있는 것은 아니지만 직접차별뿐 아니라 간접차별에 대해서도 평등권
의 효력이 미친다고 설명하는 김하열, 앞의 글, 344쪽; 유사하게 헌법 제11조 제1항 제1문의 일반적
평등권에 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 대우하여야 하고, 같은 것을 다르게 대우하지 말 것과 다
른 것을 같게 대우하지 말 것을 포함하고 있으므로, 이로부터 원칙적으로 간접차별로부터의 보호도
포함된다고 하는 것으로 정태호, 앞의 토론문, 4쪽 참조.
127) 독일의 경우에도 간접차별은 헌법적으로 정당화될 수 없는 한 평등권을 침해하는 것으로서 금지된다
고 설명하는 Christine Langengeld, in: Mounz/Dürig, GG-Kommentar, Stand März 2019, Art. 3 Abs. 2
Rn. 27 ff.

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의문의 여지가 없으나, 간접차별이 금지되는지에 대해서는 부정적인 입장을 취하는 견해
도 있다.128) 이에 따르면, 간접차별금지가 헌법상 포함될 수 있는지는 논란이 될 수 있으
며, 간접차별금지가 포함된다고 하면 입법자의 입법형성의 자유가 지나치게 제약될 수
있고, 간접차별금지가 원칙적으로 도출되더라도 간접차별은 직접차별에 비하여 정당화
요건이 완화되어 심사될 가능성이 있다는 것이다.129)
한편, 간접차별금지가 우리의 경우에도 인정된다고 보지만, 개별법률의 규정을 그 근
거로 들고 있는 입장130)의 경우에는 간접차별금지가 헌법상의 평등보장의 내용에 포함되
는지 여부를 명확히 밝히고 있는 것은 아니다.
간접차별을 원용한 것으로 평가할 수 있는 제대군인가산점제 결정(98헌마363)에서는
간접차별에 해당함을 직접적으로 설시하거나, 간접차별이므로 제대군인과 비제대군인 차
별대우의 형식이 실질적으로 남성에 대한 여성 차별대우로 전환된다고 명시한 것은 아니
다. 즉 이 결정에서 간접차별이 우리 헌법상 평등 보장의 내용에 포함된 것인지 여부에
대하여 직접 언급한 것은 아니다. 그러나 결정에서는 제대군인가산점제로 비제대군인의
절대다수에 해당하는 여성에 대한 차별이 야기되므로 이를 성별에 의한 차별로 볼 것이
라고 하여, 이러한 차별의 정당화 여부를 엄격한 척도에 의하여 심사하였다. 따라서 간접
차별이 헌법상 평등보장의 내용에 포함된 것이라고 명시적으로 선언한 것은 아니지만,
이 결정이 간접차별 관념을 원용하여 차별에 대하여 심사한 것이라면 간접차별로부터의
헌법상 평등 보호 또한 전제한 것이라 볼 수 있다.
헌법상의 간접차별금지를 인정하는데 소극적인 입장은, 헌법상 평등보장으로부터 간접
차별금지를 도출하는 것이 평등권의 규율범위를 지나치게 확대하거나 입법자의 입법형성
권을 침해하고 자유를 제약할 수 있다고 우려하였기 때문인 것으로 보인다. 그러나 헌법
상 금지되는 간접차별의 적용범위는 일반적 사항적 차별 전반에 걸쳐 있는 것이 아니라
일정한 인적 속성에 기한 차별에 해당하는 경우이고, 이는 헌법의 가장 중요한 가치이기
도 한 인간의 존엄과 가치 보장과 연결되어 있는 것이다. 또한 간접차별의 차별적 결과
발생만으로 곧바로 헌법상 금지되는 차별로 판단되는 것이 아니라 양 당사자 구조의 경
우 항변사유의 검토를 통하여, 그리고 헌법재판에서는 차별의 정당화 여부 심사를 통하

128) 정종섭, 한국헌법론, 박영사, 2018, 447쪽.

129) 다만 여기에 견해대립의 주장자 및 구체적인 논거가 명시되어 있는 것은 아니었다. 정종섭, 앞의 글,
447쪽.
130) 성낙인, 앞의 글, 1046-1047쪽.

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여 위헌적 간접차별로서 금지되는 것인지 여부가 최종결정되는 것이므로 간접차별금지를
통하여 자유가 지나치게 제약받는다고 단언하기 어렵다. 간접차별금지는 보다 구체적인
불평등을 개선하여 실질적 평등을 실현하고자 하는 목적을 갖는 것이고, 법적 차별의 사
실상의 침해에 대하여 법적 평등을 관철하고자 하는 것이므로, 우리 헌법상 평등보장으
로부터 도출되는 내용이라고 할 수 있는 것이다.

나. 간접차별금지의 도출 근거

간접차별금지에 대하여 직접 명시하고 있는 규정이 없기 때문에 헌법상 보장되는 평등

의 내용에 간접차별금지가 포함된다고 할 때 그 근거를 어디에서 찾을 것인지 문제된다.
간접차별이 직접차별의 개념과 비교하여 설명되는 것이고, 간접차별 역시 헌법이 금지
하는 차별의 한 내용이라는 점을 고려하여, 헌법 제11조 제1항 제1문의 일반적 평등권 보
장 규정 및 제11조 제1항 제2문 차별금지 규정으로부터 도출하는 것을 검토할 수 있다.
이에 대하여 헌법 제11조 제1항 제2문의 차별금지사유가 열거적으로 규정된 것이 아
니라 예시적으로 규정된 것이라면, 성별, 종교, 사회적 신분에 의한 차별이 아니어도 차
별금지규율의 적용을 받을 수 있으므로 차별이 아닌 것을 차별로 전환하기 위한 목적에
서 간접차별개념을 원용할 필요는 없으며, 간접차별이 헌법 제11조 제1항 제2문에서 금
지하는 차별에 포함되지 않는다는 견해가 있다.131) 그러나 제11조 제1항 제1문 일반적
평등권 보장규정으로부터 합리적 근거 없는 차별대우는 일반적으로 금지되고 있는 바,
제11조 제1항 제2문으로부터 특별한 차별금지의 내용이 도출되는 것이 아니라면, 제11조
제1항 제2문의 차별금지사유가 열거적 혹은 예시적 규정인지 여부에 따라 간접차별금지
의 근거로 제2문이 쓰일 수 없다고 볼 것은 아니다.
여기에서 헌법 제11조 제1항 제1문과 제2문의 의의 및 기능에 주목할 필요가 있다. 제
1문은 일반적 평등권 보장의 근거로서, 일반추상적 평등대우 명령의 근거이고, 개별적 평
등권 조항의 흠결을 보완하는 일반조항이며, 다른 헌법규정과 결합하여 평등명령의 효력
을 부여하는 기능을 하고, 세분화, 다양화된 평등의 보장내용 및 심사기준적용에 대한 포
괄적 근거로 기능할 수 있다.132) 제2문은 다른 개별적 평등권 보장 규정들과 함께, 일반

131) 정주백, 앞의 글(주 8), 139-140쪽.

132) 이재희, 일반적 평등권 보장과 개별적 평등권 보장, 헌법학연구 제21권 제2호(2015), 121쪽 이하.

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적 평등권 조항에 대한 특별규정으로서, 개별 영역의 특수성을 반영한 특별한 평등보장
체계를 구축하고, 헌법적 중요성을 갖는 평등판단의 기준을 제시하며, 입법자의 형성의
자유의 한계로 기능하고, 강화된 평등보장 내용의 근거로 기능할 수 있다.133) 즉, 제11조
제1항 제2문과 헌법에 규정된 여타의 개별적 평등권 규정들을 통하여 형식적 평등보장
이상의 실질적 평등보장 관철을 위한 차별금지의 내용을 도출할 수 있는 것이나, 제11조
제1항 제1문이 이러한 개별적 규정들의 흠결에 대하여는 보완적 역할을 할 수 있는 것이
다. 헌법 제11조 제1항 제2문의 헌법상 차별이 금지되는 표지는 열거적으로 규정되었다
고 보기에는 헌법상 금지되어야 할 중요한 인적 차별 표지들을 상당부분 결여하고 있다
는 문제가 있고,134) 예시적으로 규정되었다기에는 헌법의 규범력 제고의 관점에서 헌법
에 일정한 차별금지사유를 특별히 규정하고 있는 취지135)를 고려하지 않을 수 없다는 문
제가 있다. 헌법 제11조 제1항 제2문에 규정된 차별이 금지되는 표지는 일응 우리 공동
체의 역사적 차별과 사회적 차별문제 상황을 고려하여 규정된 것이므로 특별한 의미가
있는 것이다. 그러나 그렇다고 하여 이들 표지가 한정적·배제적으로 열거 규정된 것이라
고 이해해서는 안되며, 개방적으로 규정된 것으로 볼 수 있다. 즉 성별, 종교, 사회적 신
분의 차별금지사유와 유사하게 특별히 보호되어야 할 소수자집단의 표지, 특히 변경불가
능하고 개인의 인격의 중요부분을 구성하는 인적 속성을 나타내는 표지들을 이에 준하는
차별금지사유로서 헌법적으로 의미를 부여할 수 있게 하는 기준제시적 열거 기능을 하는
것으로 볼 수 있다. 이에 따라 성별, 종교, 사회적 신분 외에도 장애, 인종 등 중요한 인
적 속성에 기한 차별이 특별히 금지되는 것이며, 이러한 개별적 인적 차별금지 규정으로
부터 직접차별금지와 간접차별금지를 함께 도출할 수 있다.

133) 이재희, 앞의 글(주 132), 131쪽 이하.

134) 박진완, 앞의 글, 214쪽.
135) 김주환, 평등권 심사기준의 체계화, 강원법학 제31권(2010), 44쪽; 조홍석, 국가인권위원회법 제30조
제2항의 사회적 신분의 범위, 공법연구 제31집 제1호(2002), 373-374쪽; 이종수, “사회적 신분”에 의한
차별금지의 헌법적 의미, 공법연구 제31집 제1호(2002), 358쪽.

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 다. 비교법적 사례의 참고

참고로 비교법적 사례를 살펴보면, 간접차별금지를 헌법에 직접 규정한 예가 있는 한

편, 헌법에 별도의 규정이 없고 법률에 명시하고 있는 경우가 있으며, 명시적인 규정상의
근거없이 법원의 해석을 통해 간접차별관념을 인정하고 차별에 대하여 판단한 예가 있다.
(ⅰ) 헌법에 간접차별금지를 명시하고 있는 예로 남아프리카공화국헌법을 들 수 있다.
남아프리카공화국헌법 제9조에서는 일반적 평등보호의 원칙 하에, 평등의 실현을 위해
불공정한 차별로 불이익을 받은 자들 또는 불이익피해집단을 보호하거나 처우개선을 위
한 입법 등의 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있다. 그리고 보다 직접적으로 국가는 인
종, 젠더, 성별, 임신여부, 혼인여부, 민족적 또는 사회적 출신, 피부색, 성적 지향, 연령,
장애여부, 종교, 양심, 신념, 문화, 언어, 출생을 근거로 한 불공정한 직접차별 또는 간접
차별을 해서는 안되며, 사인의 경우에도 상기 사유를 근거로 타인을 불공정하게 직접차
별 또는 간접차별해서는 안된다고 명시하고 있다.136)
(ⅱ) 영국의 경우 2010년 영국평등법을 제정하여 법률로 간접차별에 대하여 규정하고
있다. 영국평등법 제19조에 따르면, 연령, 장애, 젠더, 결혼 및 시민결합 상태, 인종, 종교
또는 신념, 성별, 성적 지향과 같은 보호대상의 속성과 연관성이 있으면서 그것이 이러한
특성을 공유하지 않은 사람들에게도 동시에 적용될 수 있으나 속성을 가진 경우에 불리
한 결과를 야기하는, 그러한 조항이나 기준이나 관행 등의 차별적 기준을 적용하여 차별
대우의 결과에 이른 경우에, 그것이 정당한 목적을 달성하기 위해 비례적인 수단임을 입

136) 9. Equality
1. Everyone is equal before the law and has the right to equal protection and benefit of the law.
2. Equality includes the full and equal enjoyment of all rights and freedoms. To promote the
achievement of equality, legislative and other measures designed to protect or advance persons, or
categories of persons, disadvantaged by unfair discrimination may be taken.
3. The state may not unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more
grounds, including race, gender, sex, pregnancy, marital status, ethnic or social origin, colour,
sexual orientation, age, disability, religion, conscience, belief, culture, language and birth.
4. No person may unfairly discriminate directly or indirectly against anyone on one or more grounds
in terms of subsection (3). National legislation must be enacted to prevent or prohibit unfair
discrimination.
5. Discrimination on one or more of the grounds listed in subsection (3) is unfair unless it is
established that the discrimination is fair.

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증하지 않는 한 차별에 해당한다고 규정하고 있다.137) 영국평등법상 직접차별금지가 형
식적 평등 대우의 달성을 목표로 하는 것이라면, 제19조의 간접차별금지는 실질적 평등
을 달성하고자 하는 것이라고 설명된다.138)
(ⅲ) 독일의 경우 독일기본법에 이에 대하여 명시하고 있는 것은 아니지만 일반적 평
등대우법(AGG)139)에 간접차별금지를 규정하고 있다. 독일 일반적 평등대우법 제3조에서
는 중립적인 규정, 기준, 절차를 적용하였는데 그가 갖고 있는 인종, 민족적 기원, 성별,
종교 또는 신념, 장애, 연령, 성적 정체성의 표지에 의하여 그렇지 않은 다른 사람에 비
하여 일정한 방식으로 불이익을 받게 되는 경우에, 이 중립적인 규정, 기준, 절차 등이
정당한 목적을 추구하는 것으로서 객관적으로 정당화되고 그 수단이 목적의 달성을 위해
적합하고 필요한 것으로서 정당화되어야 하며, 그렇지 않다면 간접차별이 된다고 규정하
고 있다.140)

137) section 19 Indirect discrimination

(1) A person (A) discriminates against another (B) if A applies to B a provision, criterion or practice
which is discriminatory in relation to a relevant protected characteristic of B’s.
(2) For the purposes of subsection (1), a provision, criterion or practice is discriminatory in relation to
a relevant protected characteristic of B’s if—
(a) A applies, or would apply, it to persons with whom B does not share the characteristic,
(b) it puts, or would put, persons with whom B shares the characteristic at a particular
disadvantage when compared with persons with whom B does not share it,
(c) it puts, or would put, B at that disadvantage, and
(d) A cannot show it to be a proportionate means of achieving a legitimate aim.
(3) The relevant protected characteristics are—
age;
disability;
gender reassignment;
marriage and civil partnership;
race;
religion or belief;
sex;
sexual orientation.
138) John Wadham, Anthony Robinson, David Ruebain, and Susie Uppal(eds.), The Equality Act 2010 (3.
ed.), Oxford university press, 2016, p. 41.
139) 독일의 일반적 평등대우법은 유럽연합의 4개 지침을 수용하여 차별을 방지하고 평등을 실현하는 것을
목표로 제정되었으며, 나아가 일정한 속성을 갖는 집단들이 사회에서 소회되는 다양한 원인을 해결하
기 위한 포괄적 통합정책을 구체화한 것으로서 의의가 있다. 독일의 일반적 평등대우법의 제정배경과
목적에 대하여 홍관표, 차원일, 독일의 일반평등대우법(AGG)과 차별금지 판결, 전남대학교출판부,
2016, 17쪽 이하 및 49쪽 이하 참조.
140) 3. (2) Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften,

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 (ⅳ) 미국의 경우 헌법에는 “법의 평등보호” 문구만 있을 뿐이고 개별차별금지법이 제
정되어서 이를 통해 간접차별을 명시적으로 규율하고 있는 것도 아니다. 미국의 경우, 민
권법 제7편 차별금지규율의 일반적 제정의도의 해석을 통하여141) 간접차별금지 규율을
이끌어냈다고 평가된다.142) 그 이전까지는 차별의도를 입증할 수 있어야 차별이 인정되
었으며, 대표적으로 Griggs 판결143)에서 차별의도가 없었더라도 차별적 결과 발생으로
차별이 성립할 수 있다고 하여, 간접차별이 포함되는 것으로 차별개념이 확대되었다. 그
러나 민권법 해석을 통한 민권법상의 차별판단 문제를 넘어서, 헌법의 평등보호 침해에
대한 문제를 판단함에 있어서는 간접차별 개념을 인정하는데 소극적이었다고 평가된
다.144) 다만, 최근들어 이러한 미국연방대법원의 전통적 입장에 변화가 나타나고 있는데,
미국연방헌법의 법의 평등보호를 해석함에 있어서 차별대우의 의도와 차별대우의 효과를
엄격하게 구분하여 차별의도가 있는 경우에 국한하지 않고 평등보호 위반을 판단하는 방

Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber anderen
Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften,
Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind
zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
(§ 1 Ziel des Gesetzes ist, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen
Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der
sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.)
141) 민권법 제7편의 목적은 고용상 기회의 평등을 달성하고 과거에 차별적으로 작용했던 고용장벽을 제거
하는데 있으므로 명시적인 차별의도가 없고 외형상 중립적으로 보이는 고용관행이라도 그것이 과거
차별적 고용관행의 결과를 유지시킨다면 이는 허용될 수 없다는 것이다. 이에 따라 고용관행의 의도나
목적이 아니라 그것이 작용한 결과에 중점을 두고 판단할 수 있게 되었다. 자세한 내용으로 한승희,
앞의 글, 199-200쪽.
142) 조순경 외, 앞의 글(주 10), 37쪽.
143) 듀크 전력회사에서 고교 졸업장 및 IQ테스트 합격을 기준으로 제시한 것에 대하여 흑인을 차별하려는
의도가 있었던 것은 아니더라도 사실상 차별적 결과를 야기하였다고 본 Griggs v. Duke Power Co.
401 U.S. 424 (1971).
144) 예컨대, Washington v. Davis, 426 U.S. 229 (1976). 이 사건에서는 워싱턴시 경찰관 필기시험 결과 흑인
지원자들이 나머지 지원자들에 비해 현저하게 낮은 합격률을 기록한 것이 문제되었는데, 연방대법원은
워싱턴시가 경찰관을 선발함에 있어서 필기시험을 치르도록 한 것은 흑인지원자들을 차별하기 위한 것
이라고 볼 수 없으며, 따라서 흑인지원자들의 합격률이 저조하다는 것만을 이유로 위 시험을 수정 제14
조에 반하는 인종차별로 보기 어렵다고 하였다. 즉, 미연방대법원은 이 같은 간접차별관념(차별적 영향
이론)이 헌법상 평등보호 침해 여부 심사에 확대 적용될 수 없다고 판단한 것이다. 이러한 평가로 김지
영, 미국의 고용상 연령차별금지법제, 헌법재판연구원, 2016, 8쪽; 강승식, 미국 연방대법원의 평등심사
에 대한 비판적 고찰, 원광법학 제28권 제2호(2012), 185쪽. 그 이후에도 간접차별 법리를 헌법상 평등
보호에 확대하여 사용하는 것에는 소극적이었는데 예컨대, Personal Administrator od Massachusetts v.
Feeny 442 U.S. 256 (1979); Mobile v. Bolden, 446 U.S. 55 (1980); McCleskey v. Kemp, 481 U.S. 279
(1987) 등 참조.

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향으로 선회하는 결정들이 나타나고 있다.145)
국외 평등법제 등에서 규율하고 있는 간접차별은 형식적으로 중립적인 어떠한 요건, 조
건이 제시되었으나, 일정한 차별표지와 전형적으로 관련된 차별피해집단의 경우 이러한
중립적 기준을 적용하였을 때, 다른 집단과 비교하여 불리한 처우를 받게 되고, 이것이 정
당화되지 않는 차별일 때 금지되는 간접차별에 해당하는 것으로 볼 수 있으며, 간접차별
금지에 대하여 헌법에 직접 명시하고 있는 예가 많지 않으나 일정한 경우 해석을 통하여
헌법상 평등보장의 내용으로부터 간접차별금지를 도출하는 것으로 이해할 수 있다.

라. 소결

비교법적으로 간접차별금지를 헌법에 직접 규율한 경우가 있는 한편, 개별법률을 통해

규정하는 경우도 있고, 해석을 통하여 도출할 가능성이 나타나는 경우도 있다. 우리의 경
우 헌법상 평등보장의 내용에 간접차별금지를 직접 명시하고 있는 것은 아니며, 일반적
차별금지법이 제정되어서 여기에서 간접차별금지에 대하여 규율하고 있는 것 또한 아니
다. 우리의 경우에는 개별적 차별금지법률로서 고용영역에서의 성차별, 장애차별, 고용영
역에서의 연령차별에 한하여 간접차별금지가 규정되어 있으며, 다만 인권위원회법, 근로
기준법의 해석을 통하여 간접차별이 명시되지 않은 경우에도 간접차별금지가 차별금지에
포함되는 것으로 해석·적용해온 예들이 있다.
이에 대한 입법례들이 다양하기 때문에 간접차별금지가 헌법상의 평등보장의 내용에
포함된다고 일반화하여 설명하기는 어렵다. 그러나 근대 입헌주의 성립 이래 평등의 보
장범위가 확대되고, 보장되는 평등의 내용도 형식적 법적 평등으로부터 법적 평등의 실
질적 관철, 일정한 사실적 사회적 평등의 보장으로, 진전되어오고 있음을 고려할 때, 우
리 헌법상의 평등보장 내용에 대하여 형식적 기회의 평등 보장에 국한하여 소극적으로
해석할 것은 아니다.
더욱이 우리헌법의 역사적 발전과 현재 차별이 문제되는 헌법현실을 고려하건대, 헌법
상 보장되는 평등의 내용을 간접차별금지를 제외한 직접차별금지로 한정할 수는 없다.
법제정시 차별적 의도가 직접 표현되는 경우보다 우회적 차별 내지는 관행이나 사회구조

145) 예컨대, Obergefell v. Hodges, 576 U.S. ___ (2015); Fisher v. Univ. of Texas at Austin 579 U.S. ___
(2016)등. 이러한 설명으로 강승식, 앞의 글(주 4), 7쪽.

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적 형성과 관련되어 야기되는 차별이 더욱 빈번하게 문제되고 있으며, 특히 남녀차별 등
일정한 차별표지와 관련하여서는 간접차별이 횡행하여 법적 평등 규범이 실질적으로 보
장되지 않는 문제들이 빈번하다. 이러한 현실적 상황을 고려한다면 그 규율하는 공동체
의 헌법현실에 맞게 해석·구체화되어야 하는 헌법의 평등 보장 내용에 간접차별금지가
포함되는 것으로 해석하는 것이 헌법의 의의·기능에 비추어 타당할 것이다.
우리 헌법의 평등규범이 일반적 평등권 보장 규정 외에, 개별적 평등권 보장 및 차별금
지 규정과 차별로부터 보호받아야 할 속성(표지)들에 대하여 비교적 불충분한 규정을 가
지고 있고, 이러한 불충분한 헌법의 평등규범의 해석이 실무에서 더욱이 문언중심적으로
소극적으로 이루어지는 경향이 있었음을 고려할 때, 이를 극복하기 위하여, 헌법 제11조
제1항의 일반적 평등보장 규범으로부터 직접차별금지와 간접차별금지가 동등하게 도출되
는 것으로 이해할 필요가 있다.
이를 통하여 헌법상 평등보장으로부터 도출되는 간접차별금지가 개별법의 차원에서
구체화된 경우에는 이에 따라 규율할 수 있고, 간접차별규율의 필요성이 큼에도 개별법
에 구체화되지 않은 간접차별규율의 흠결에 해당하는 영역에 대하여는 헌법의 평등보장
을 근거로 간접차별금지를 도출할 수 있을 것이다.
다만, 간접차별금지를 헌법의 일반적 평등 보장으로부터 도출하는 경우 간접차별금지
가 광범위하게 일반적으로 적용됨으로 인하여 입법적 형성여지 및 사인의 자율적 영역을
과도하게 침해하게 되는 것이 아닌지 우려될 수 있다. 그러나 위에서 살펴보았듯이 간접
차별은 사항적 차별 일반에 대하여 적용되는 것이 아니고 차별피해집단의 인적 속성에
전형적으로 관련되는 것이면서 외견상 중립적으로 보이는 기준을 사용하여 이 차별피해
집단에 불리한 결과를 초래하였을 때 인정되는 것이다. 그리고 차별적 결과가 발생하였
다고 하여 모두 금지되는 차별인 것이 아니고 직접차별과 마찬가지로 이러한 차등대우
(차별적 결과 초래)가 정당화되는 근거에 의해 뒷받침되는지 여부의 평등심사를 통하여
비로소 금지되는 간접차별이 확정되는 것이다. 따라서 간접차별금지와 자유의 영역 사이
의 이러한 갈등은 간접차별금지의 개념 및 적용범위, 정당화심사를 통하여 해소될 수 있
는 것으로 보인다.

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 Ⅴ. 간접차별에 대한 심사의 특수성과 심사방법 및 기준

심사해야할 차별대우의 의도가 명시되지 않고, 의도된 구분기준과 차별이 나타난 집단

사이에 불일치가 나타나는 간접차별의 특수성을 고려하여, 간접차별에 대한 평등심사의
구조와 심사기준을 제시해야 한다. 다만, 종래 직접차별을 중심으로 한 평등심사구조 및
심사기준의 문제점들이 제기되고 있는 바, 간접차별에 대한 평등심사와 직접차별에 대한
평등심사가 어떻게 달라지는지에 대하여 검토하기에 앞서 종래의 평등심사구조 및 심사
기준의 문제점과 대안에 대하여 먼저 살펴보고, 이를 토대로 간접차별에 대한 평등심사
에 대하여 검토 및 제안하고자 한다.

1. 종래의 차별판단 및 평등권 심사구조에 대한 비판적 검토

가. 종래의 차별판단 및 평등권 심사구조

일반적 이해에 따르면, 차별문제에 대한 심사구조는 차별대우의 존부판단과 차별대우

의 정당화 여부 심사의 2단계로 구성되며, 이러한 평등권 침해 여부 심사는 기본권의 보
호영역 해당성, 침해의 존부, 침해의 정당화 여부 판단의 3단계로 구성되는 자유권적 기
본권과 구별된다. 그리고 차별대우의 정당화 여부를 심사함에 있어 국가입법권을 존중하
는 관점에서 차별대우의 목적이 최소한의 합리적 근거도 발견할 수 없어서 자의적인 것
이 아니라면 이러한 구분은 정당화된다고 하여 자의금지원칙에 따라 심사하였다. 이에
대하여 차별금지를 통한 평등권 보장이 사실상 형해화될 수 있다는 점이 지적되었고, 현
실에서의 차별규율의 필요성이 대두됨에 따라 차별대우의 정당화 여부 심사가 강화되기
시작하였다. 차별대우의 목적이 정당하고, 차별대우라는 수단을 통해 실현되기에 적합한
지, 차별로 인해 침해되는 이익과 차별대우의 목적을 형량하였을 때 비례적인 수단인지
의 비례성심사의 틀을 적용하는 엄격한 심사를 함으로써 차별대우에 대한 입법자의 자의
를 통제하고 평등권을 실현하고자 하였다. 헌법재판소는 1999년 제대군인가산점제 결정
에서 이와 같이 평등권 침해여부 심사기준을 이원화하는 기준을 명시적으로 제시하였다.

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그러나 이 결정 이후에 심사기준 이원화가 일관되게 적용되지 않았으며, 심사의 엄격화
기준이 제시되었음에도 사실상 자의금지원칙을 중심으로 평등권 심사가 이루어지는 경향
이 굳어지고 있다. 이로 인하여 예외적인 경우 외에는 기본권 보장체계에서 평등권의 역
할이 축소되고 있다는 비판이 제기되고 있는 상황이다.

나. 평등권 ‘심사구조’의 문제점과 대안적 검토 가능성

그런데 종래의 평등권 심사구조 이해에 따를 때 몇가지 문제상황이 발생한다. 차별의

존부 판단이 단순히 같게 대우했는가, 다르게 대우했는가로 일의적으로 판단될 수 있는
것은 아니다. 어떠한 영역에서의 차별인지, 기준 및 비교집단 설정이 헌법이 특별히 평등
또는 차별대우를 요청하고 있는 경우에 해당하지는 않는지 사전적 판단이 필요하다. 이
를 차별의 존부 판단에서 한꺼번에 할 수도 있지만, 검토내용이 혼재되어 버릴 수 있으
며, 일부내용의 경우 차별의 정당화 판단에서의 논거와 혼재될 수 있어 차별의 존부 판
단에서 가치평가적 내용을 배척하고자 하는 경향이 나타난다.
이러한 문제를 극복하기 위해 차별대우의 존부 이전에, 평등권의 보호영역 확인 - 또는
비교기준 및 비교집단 설정 - 단계를 추가할 필요가 있다. 차별대우의 존부가 단순하게
파악될 수 있는 것이 아니고, 차별대우에 사용된 기준 - 실제 사용된 기준- 을 파악하고,
비교집단을 확정하고, 차별피해집단이나 영역의 특수성을 파악하는 단계가 선행되었을
때, 차별의 정당화여부 판단이 보다 정교하게 이루어질 수 있기 때문이다. 자유권적 기본
권에서의 보호영역 해당성 판단 단계와 같은 것은 아니지만, 평등권 침해시 평등권의 관
련 요건의 해석, 즉 비교기준 및 비교집단 설정에 해당하는 사전 단계를 심사구조에 넣고,
이를 소위 ‘평등권의 보호영역 확인’ 단계로서 심사하는 것을 대안으로 제시하고자 한다.

다. 종래 평등권 ‘심사기준’의 문제점과 대안적 검토 가능성

(1) 심사기준 결정에 대한 종래의 헌법재판소의 설시 및 문제점

차별취급의 정당화 여부를 심사하는 기준에 대하여 헌법에 직접 규정된 바는 없으며

헌법재판소의 판례를 통해, 그리고 이에 대한 학계의 분석을 통하여 우리의 평등심사기

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준의 적용 현황에 대하여 확인할 수 있다.
(ⅰ) 합리성 심사의 원칙: 우선 우리 헌법재판소는 평등권 침해 여부 심사기준으로 원
칙적으로 자의금지원칙을 이용하고 있다고 평가할 수 있다. 자의금지원칙은 차별대우에
합리적 목적이 있는지, 자의적인 차별은 아닌지의 심사를 하는데 그치므로 이론적으로
이러한 기준을 적용하였을 때 평등권 침해로서 위헌이라는 결정이 내려지기는 쉽지 않
다.146) 따라서 자의금지원칙을 중심으로 평등심사를 하는 경우 평등권 보장에 소홀할 수
있다는 비판이 제기된다.147)
(ⅱ) 예외적인 엄격심사 적용: 그리고 헌법재판소에서는 예외적으로 평등권 침해여부
에 대하여 엄격심사를 적용하는데, 설시된 바에 따르면 엄격심사가 적용되는 것은 헌법
조문에 특별한 평등 보호･차별금지가 명시되어 있거나, 평등에 대한 특별한 헌법적 보호
요청이 도출되는 경우, 그리고 차별로 인하여 관련기본권에 중대한 제약이 발생하는 경
우이다.148)
우리 헌법이 특별히 평등 보장을 요청하고 있는 경우 및 차별을 금지하고 있는 경우가
무엇인지에 대하여 논란의 여지가 있으나, 헌법재판소 결정을 통해 형성해 온 예들을 살
펴보면, (ⅰ) 헌법 제32조 제4항에 근거한 고용, 근로 영역에서의 여성에 대한 차별금지
에 해당하는 경우, (ⅱ) 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족 영역에서의 헌법상의 특별한
평등대우 명령에 해당하는 경우를 들 수 있다. (ⅲ) 헌법 제34조 제5항 등의 해석을 근거
로 장애인에 대한 특별한 헌법상의 평등보호요청을 도출할 수 있는지에 대하여는 현재까
지는 명시적으로 인정하고 있지 않은 것으로 보인다.149) (ⅳ) 헌법 제11조 제1항 제2문의
개별적 차별금지규정에 대해서는 이 조항만을 근거로 특별한 평등 보장 근거가 도출되는
것은 아니라고 하였지만, 이 조항과 다른 개별적 평등규범을 함께 들면서 헌법이 특별히
평등을 요청하는 영역으로서 이러한 차별에 대하여 엄격하게 심사한다는 입장인 것으로
보인다.150) 헌법의 특별한 평등보장 요청이 있는 것인지를 헌법문언에만 기초하여 좁게

146) 다만 실제에 있어서는 자의금지원칙을 적용하고도 위헌으로 결정되는 경우들이 있고, 자의금지원칙을
적용한다고 하면서도 차별로 추구하는 목적과 차별피해 사이의 형량논증이 이루어진 일부 결정례도
있었다.
147) 유사하게 비례성심사의 적용범위가 지나치게 축소되고 있음을 지적하는 정태호, 앞의 글(주 52), 102쪽.
148) 이에 대하여 입법형성권과 밀접하게 관련된 것으로서, 입법형성권에 대한 제약이 있는 특별한 평등보장,
차별금지 조항이 헌법에 있다면 이에 대해서는 원칙적으로 엄격하게 심사해야 하는 것이라고 설명하
는 한수웅, 평등권에 관한 최근 헌법재판소 결정의 문제점, 헌법논총 제26집(2015), 246쪽 이하 참조.
149) 예컨대 헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626, 판례집 21-1상, 211, 227 등.
150) 예컨대, 병역의무를 남성에게만 부과하는 병역법에 대한 헌법소원심판 결정에서도 이러한 태도가 나타

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인정하는 경우 엄격심사 적용대상이 너무 축소될 수 있으며 평등 보장의 실질화를 위하
여 엄격심사를 적용하기 시작한 애초의 취지에 부합하지 않게 될 우려도 있다.
그리고 차별취급으로 관련기본권에 중대한 제약이 발생하는 경우에 엄격심사를 적용
할 수 있다고 하는데, 특별히 관련기본권의 종류를 한정하고 있지는 않으며, 어떠한 경우
가 중대한 제약이 발생한 경우에 해당하는지 등이 불명확하다는 문제가 남아있다.
(ⅲ) 엄격심사의 내용: 헌법이 규범적으로 특별히 차별금지, 평등 명령을 하고 있는 경
우 또는 차별대우로 관련기본권에 중대한 제약이 초래된 경우 엄격심사를 해야 하고 비
례성원칙을 적용한다. 즉, 차별대우를 통해 추구하고자 하는 목적과 차별대우 간에 비례
원칙이 성립하는지, 목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익균형성, 최소침해성 요건을 충족
하였는지 심사한다. 다만, 이러한 심사기준의 구분 및 엄격심사 적용에 대하여 처음으로
명시적으로 설시하였던 제대군인가산점제 결정의 실제 심사에서 최소침해성 요건을 언급
하지는 않았으며, 이후에도 최소침해성 요건 심사가 생략되기도 하였다.151) 이와 관련하
여 자유권 침해여부 심사에서의 과잉금지원칙 심사와 비례원칙 평등심사의 차이가 드러
나는 지점으로서 자유권침해에 대한 과잉금지원칙 심사에서는 필요성 요건이 핵심적 기
능을 하지만, 비례원칙 평등심사에서는 법익균형성이 주된 기능을 한다고 분석하는 견해
도 있다.152) 평등권의 특수성을 고려할 때, 최소침해성 논증이 엄격하게 요구되는 경우
이를 충족시킬 것이라고 기대되기 어려운 측면이 있다. 한편 국가유공자가산점제 결정을
비롯하여 평등권 침해여부에 대한 엄격심사에서 법익균형성과 최소침해성 요건을 모두
심사한 예들도 있었기 때문에, 비례원칙 평등심사에서 최소침해성 요건이 생략된다고 단
언하기 어렵다. 다만 비례원칙 평등심사에서 최소침해성 요건까지 심사되는 경우는 대부
분 차별대우로 침해되는 자유권 내지 다른 기본권의 침해 여부에 대한 심사와 통합하여
심사가 이루어지는 경우들이었다.
(ⅳ) 비례원칙 평등심사가 완화되는 경우: 헌법규정상의 특별한 우대명령 또는 차별대

나고 있다. 반면 이에 대한 비판적 견해로서, 헌법 제11조 제1항 제2문도 특별히 평등을 요구하는 경우

에 해당한다고 보는 한수웅, 앞의 글(주 148), 249쪽 이하 및 274쪽; 김주환, 앞의 글(주 113, 일반적
평등원칙의 해석과 적용), 180쪽 이하; 임종수, 평등원칙과 평등심사에 관한 연구, 국가법연구 제12집
제1호(2016), 16쪽. 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 조항으로 예컨대, 헌법 제11조 제1항 제2문, 제32
조 제4항, 제32조 제5항, 제36조 제1항, 제39조 제2항 등을 들고 있는 강승식, 성균관법학 제24권 제3
호(2012), 206쪽.
151) 이러한 평가로 정태호, 앞의 글(주 52), 95쪽.
152) 정태호, 앞의 글(주 52), 100쪽.

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우 명령의 근거가 도출된다고 보는 경우 예외적으로 비례원칙 평등심사가 적용되어야 할
것이나 이를 그대로 적용하지 않고 완화된 기준을 적용하였다. 예컨대, 헌법 제32조 제6
항을 들어 심사기준을 완화하고 있는 2001년 국가유공자가산점결정을 들 수 있다. 그리
고 이 2001년 국가유공자가산점결정에서는 특히 심사내용과 관련하여, 심사기준을 완화
하여 - 그러나 자의금지심사에 따라 합리적 이유가 있는지 심사한 것이 아니라 - , 비례
심사의 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익균형성, 필요성 요건까지 모두 심사하였
고, 다만 필요성, 법익균형성 요건의 심사강도를 완화하여 판단하였다.153)
헌법재판소 결정을 통하여 비례원칙 평등심사의 완화에 대하여 명확하게 정립된 것은
아니고 이를 따르는 후속결정들이 제시되지는 않았다. 주로 가산점제 관련 결정들에서
헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 평등의 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다고 하
였다.

(2) 비판적 검토

(ⅰ) 평등권에 대한 소극적 심사 경향 및 양극화된 심사 중 자의금지원칙으로의 회귀:

현재까지 헌법재판소의 결정을 통해 알 수 있는 평등권 심사기준에 대하여 정리하면, 제
대군인가산점제결정에서 심사기준 이원화의 기준 및 내용에 대하여 제시한 바 있음에도
엄격심사를 적용한 예는 드물고, 대부분 자의금지원칙에 의하여 심사하고 있다. 제대군인
가산점제결정 이전에는 자의금지원칙, 비례성심사를 적용하여 평등권 침해여부를 심사한
예들이 상당히 있었으나, 제대군인가산점제결정에서 심사기준 이원화에 대하여 공식화한
이래로, 오히려 이 때 제시한 기준에 따라 엄격심사를 적용한 예를 발견하기 어려워졌다.
이에 따라 평등권침해여부를 본격적으로 심사하지 않는 등의 문제가 지적될 수 있으며,
헌재의 위헌심사를 통한 평등권 보장 기능이 축소되고 있다는 비판도 제기되고 있다.154)
(ⅱ) 엄격심사를 적용하는 기준으로서, 헌법에 특별히 차별금지 또는 평등보호를 명시

153) 자의심사는 차별을 정당화하는 합리적 이유가 있는지만 심사하므로 그에 해당하는 비교대상간의 사실
상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견 내지 확인에 그치는 반면, 비례심사는 단순히 합리적 이유 존
부가 문제되는 것이 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별대우간의 상관관계에 대해 심사하는 것이
며, 비교대상간 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정
한 균형관계가 이루어져 있는지 심사하는 것이라고 하였다.(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25, 판례집
13-1, 386, 403)
154) 비례성심사의 적용 축소의 문제에 대하여 정태호, 앞의 글(주 52), 102쪽.

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적으로 규정한 경우의 문제점: 위에서 살펴보았듯이 제대군인가산점제결정에서 제시하였
던 엄격심사를 적용하는 기준도 문제가 있는 것이어서 헌법에서 특별히 차별을 금지하였
거나 평등 보호를 명시한 경우들을 기준으로 하기에는 예컨대 우리 헌법 제11조 제1항
제2문의 차별금지사유규정은 상당히 중요한 내용적 흠결이 있고, 여타의 다른 규정들의
해석을 통해 보충한다 하여도 특별히 평등보호를 요청하는 것으로 인정되는 경우에 대한
규정이 불충분할 수 있다. 제대군인가산점제결정에서 평등심사의 이원화된 기준과 독일
에서의 평등심사기준을 비교하면 이러한 엄격심사기준 적용 요건은 더욱 문제가 있어 보
인다. 독일의 경우, 우선 독일 기본법의 평등규정155) 자체가 차별금지사유를 성별, 혈통,
인종, 언어, 고향과 출신, 신앙, 종교관 또는 정치관, 장애로 차별문제가 심각하여 차별금
지가 요청되는 사유들을 상당히 자세하게, 직접 규정하고 있다. 그런데 이렇게 상세한 헌
법상의 차별금지명령에도 불구하고, 다시 이러한 차별금지사유 규정이 한정적·배타적으
로 기능하는 것이 아니고 제3조 제3항의 차별금지사유는 소위 인적 차별금지사유들을 예
시하고 있는 것으로서 이와 유사한 차별금지사유들로서 개인의 인적 속성에 해당하는 경
우 - 예컨대, 성적 지향 - 에는 제3조 제3항에 열거된 것과 같이 헌법상 금지되는 차별이
고 이러한 차별대우의 정당화 여부는 엄격한 심사기준에 의하여 판단된다고 하고 있다.
이러한 독일에서의 헌법상 차별금지사유의 해석과 이에 따른 평등심사 적용 태도와 비교
하였을 때, 우리의 경우 차별금지사유규정에 중대한 흠결이 있으며, 설령 차별금지사유규
정을 예시적으로 해석한다 하더라도 기준적 표지가 될 예시사유규정이 현저하게 불충분
하다는 문제에서 자유로울 수 없고, 이러한 헌법규정을 문언중심적으로 해석하는 것은
헌법의 차별금지 및 평등권 보장을 저해할 수 있는 것이다.156)

155) 독일 기본법 제3조 ① 모든 사람은 법 앞에 평등하다.

② 남성과 여성은 동등한 권리를 갖는다. 국가는 남녀의 동등한 권리의 실제적 실현을 증진하고 현존
하는 불이익을 제거하기 위해 노력한다.
③ 누구도 성별, 혈통, 인종, 언어, 고향과 출신, 신앙, 종교관 또는 정치관을 이유로 불이익을 받거나
특혜를 받아서는 안된다. 누구도 장애를 이유로 불이익을 받아서는 안된다.
제6조 ⑤ 혼인외출생자의 육체적·정신적 발달과 사회적 지위에 관하여는 법률에 의하여 혼인중 출생
자와 동일한 여건이 조성되어야 한다.
제33조 ① 모든 독일인은 모든 주에서 국민으로서 동등한 권리와 의무를 갖는다.
③ 시민 및 국민의 권리 향유, 공직취임 그리고 공직근무에서 취득한 권리는 종교적 신조에 영향을 받
지 않는다. 모든 사람은 특정 신앙이나 세계관을 갖거나 갖지 않았다는 이유로 불이익을 받지 않는다.
156) 헌법규범적 근거가 중요한 것은 사실이지만, 이 규범적 근거를 문언중심적으로만 해석하는 경향이 있어
헌법이 특별히 평등을 요청하고 차별을 금지하는 경우에 해당하는 예가 너무 적고, 헌법규범적 근거 요
건만 놓고 판단한다면 (아래 중대한 기본권 제약 발생이라는 요건에 해당하는 경우를 별론으로 한다면)

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 (ⅲ) 엄격심사를 적용하는 기준으로서 관련기본권에 중대한 제약이 발생하는 경우의
문제점: 또한 우리의 제대군인가산점제결정에서 평등심사기준의 엄격화 기준으로 제시하
고 있는 차별로 인하여 관련기본권에 중대한 제약이 발생하는 경우는, 그 의미가 무엇인
가의 문제가 제기될 뿐 아니라, 위헌심사의 실제에 있어서는 차별적대우를 받는 관련기
본권 자체의 침해여부 문제와 혼동되면서 해당기본권 침해여부에 대한 심사만 하면 되는
것이 아닌지, 평등권침해여부 심사가 무용한 것은 아닌지의 비판에 직면할 수 있다.157)
이 역시 독일의 평등심사기준으로서 최신의 공식에 제시된 내용인, 인적 속성에 따라 해
당 집단을 차등대우하는 경우 입법자의 권한은 헌법상 평등권에 엄격한 기속을 받게 되
고, 차별의 기준이 되는 인적 속성이 기본법 제3조 제3항과 유사할수록 더 엄격한 기속
을 받게 되고, 이러한 인적 속성에 기한 차별이 소수자에 대한 차별이 될 우려가 커질수
록 더 엄격하게 기속된다는 것과 비교할 수 있다. 우리의 경우 명확하지 않은 ‘중대한 제
약’이라는 표현을 사용하여 과연 언제 엄격심사를 적용하게 되는 것인지 오히려 혼란을
가중시킨다는 문제가 있으며, 관련기본권에 중대한 제약이 발생하는 경우라고 함으로써
어떠한 기본권이든 중대한 제약이 발생하면 엄격한 평등심사를 적용하는 것인지, 이 경
우 해당 기본권 침해에 대한 심사로 대체할 수 있는 것은 아닌지의 논란을 야기하고 있

결과적으로 엄격심사 적용이 어려워질 수 있다. 더욱이 소수자차별의 경우 특별한 헌법적 근거규정이
없다는 이유로 평등심사에서 자의금지원칙을 적용하여 판단하게 되면 차별이 쉽게 정당화될 수 있다는
문제가 제기된다. 예컨대, 군형법상 계간죄에 대하여 남성 동성애자에 대한 차별에 해당하나, 이와 같
은 동성 간의 성적 행위와 이성 간의 성적 행위에 대한 차별은 헌법상 차별을 금지한 영역인 성을 이
유로 한 남녀 차별의 문제가 아니며, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우에도 해당하지 아니
하고, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래할 사정도 발견되지 않으므로,
자의금지원칙에 의한 완화된 심사척도를 적용하면 족하다고 하면서 엄격심사하지 않은 헌재 2011. 3.
31. 2008헌가21, 판례집 23-1상, 178, 190.
157) 예컨대, (ⅰ) 차별로 인하여 침해되는 기본권적 법익이 중대한 경우를 의미하는 것인지, 그런데 이 경
우 기본권적 법익 침해가 덜 심각한 경우와 더 심각한 경우가 잘 구분될 수 있는 것인지, (ⅱ) 혹은
기본권에 대한 제약이 발생하기만 하면 곧바로 차별로 인한 중대한 기본권 제약으로 보게 되는 것인
지, 그런데 이렇게 되면 거의 대부분의 차별문제는 기본권 제약과 동시에 문제되게 될 것이므로 엄격
심사를 적용하는 기준으로서 중대한 제약이라는 요건이 무의미하게 되는 것은 아닌지, (ⅲ) 다수의 사
람들의 기본권 제약을 야기하는 경우를 의미하는 것인지, 따라서 기본권을 제약받는 사람이 소수이면
해당될 수 없는 것인지, 아니면 단 한사람의 기본권이라도 심각한 제약이 야기되면 이에 해당하는 것
인지, (ⅳ) 자유권에 대한 제약만 의미하는 것인지, 따라서 자유권 침해에 대한 비례성심사와 병합하여
사용하게 되는 것인지 문제된다. 중대성 요건의 이러한 모호성으로 인하여 중대성 요건이 ‘요건’으로서
적절한 기능을 하지 못하게 되거나, 다른 한편 중대성 요건 충족에 따른 비례원칙 평등심사가 더욱 예외
적･소극적으로만 이루어질 우려가 있다. 관련하여 정태호, 앞의 글(주 52), 102-103쪽. 중대한 제약 발
생 요건의 불명확성으로 인하여 엄격심사 적용 여부를 결정하는 것이 자의적, 주관적으로 행해지는 문
제가 있다는 이부하, 헌법상 평등원칙에 대한 심사기준, 법학연구 제19권 제2호(2011), 275쪽 참조.

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는 것이다.
(ⅳ) 심사내용의 비일관성 문제: 자의금지심사의 경우 애초에 고안되었던 것과 달리 합
리적 근거에 대한 심사를 비교적 엄격하게 하는 경우가 있는가 하면, 종전처럼 입법목적
이 자의적이지만 않다면 입법자의 넓은 형성권한을 인정하고 있는 경우가 있고, 어떠한
기준으로 자의금지심사 내에서도 이렇게 심사내용이 달라지는 것인지 체계성, 합리성이
결여되었다는 문제가 있다(그리고 자의금지심사 안에서도 이렇게 심사내용이 세분화되고
달라질 수 있는 것인지의 문제도 있다).
엄격한 평등심사의 경우, 이것이 비례원칙평등심사인 것인지, 그렇다면 이것이 자유권
적 기본권의 침해에 대한 심사기준으로서 비례성원칙과 같은 것인지, 다르다면 어떻게
다른지, 비례원칙심사의 경우 특히 법익균형성과 최소침해성 충족 여부가 문제되는데 이
두 가지 심사내용을 모두 충족시켜야 하는 것인지, 실제 헌재 결정에서는 일관되지 않은
데 그렇다면 비례원칙평등심사 내에서 다시 심사내용이 심사의 엄격성 정도와 관련하여
달라지는 것인지 등의 문제들이 있다. 이는 일련의 가산점제 관련 결정들에서 더욱 두드
러지는데, 헌법재판소 결정에서 직접 설시한 바 있는 완화된 엄격심사라는 것이 무엇인
지, 독립된 기준인지, 비례원칙평등심사의 한 내용인지, 구체적으로 심사내용이 어떻게
달라지는지, 비례원칙의 법익균형성과 최소침해성 중 어느 한단계의 심사를 생략하거나
완화된 심사를 하는 것인지 명확하게 밝혀지지 않았다는 문제가 있다.

(3) 평등권 심사기준 체계에 대한 대안의 모색

우선, 자의금지원칙과 엄격심사로의 이원화된 평등권 심사기준체계를 극복할 필요가

있다. 현재의 이원화 구조 내에서 자의금지원칙을 적용할 것인지, 엄격심사를 적용할 것
인지의 심사기준 선택의 기준이 합리화되어 있지 않고, 과연 이원화 내지 양극화된 심사
기준을 적용하여 평등권 침해여부 심사가 적절하게 이루어질 수 있는지 문제되어 왔기
때문이다. 실제 사건에 이원화된 심사구조가 일관되게 적용되지도 못하였다. 이원화된 구
조 하에서 자의금지원칙이 일관된 같은 내용의 심사기준으로서 기능하지 못하였고 강화
된 합리성 심사와 같은 변형을 야기하였으며, 엄격심사기준 역시 그 안에서 완화된 엄격
심사기준 적용으로 분화 가능성이 검토되기도 하였다.
그렇다면 이원화된 평등권 심사기준체계를 더욱 분화시키거나, (적용기준 및 심사내용

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의 차이는 있지만) 미국의 3단계심사기준체계가 대안적 방향이 될 것인지 검토해볼 수
있다. 심사기준체계를 더욱 분화시켜서 적용요건과 내용을 정밀화하는 것 또한 평등권
심사기준체계의 정합성, 일관성, 예측가능성을 추구하는 방향일 수 있다. 그러나 더 분화
된 다단계 평등심사기준체계 역시 3단계평등심사 혹은 2단계평등심사에서와 마찬가지의
문제를 여전히 갖고 있으면서 동시에 심사의 복잡성, 심사기준 간 모순과 심사결과의 왜
곡 가능성 등의 문제가 제기될 수 있다.
사실 예측가능성 확보와 위헌심사기관의 자의적 심사 통제 등을 목적으로 평등권심사
기준체계 논의가 자리잡기 시작한 것이지만, 현재까지의 문제점들과 특히 우리 헌법문언
의 차별이 금지되는 표지규정의 불충분성 및 평등보장내용 규정의 흠결 등을 고려하고,
지금까지의 심사기준체계 발전과정과 이에 대한 비판들을 검토한다면, 심사강도가 엄격
화되기 위한 요건들을 제시하고 이에 따라 구분입법에 대한 입법자의 형성권한을 존중하
는 것으로부터 가장 엄격한 기준으로 차별대우의 목적과 차별대우 사이의 비례성을 심사
하는 것에 이르기까지 소위 단계구분없는 하나의 연동적 평등심사를 적용하는 대안을 모
색할 수 있을 것이다.
이 단계구분없는 연동적 평등심사는 미국 Craig v. Boren 판결의 보충의견에서
Stevens 대법관이 제시하였던 하나의 심사기준론이나, San Antonio Independent School
Dist. v. Rodriguez 판결의 반대의견에서 제시되었던 Sliding scale 이론과 비교해볼 수 있
다. 또한 최근 독일연방헌법재판소 제1재판부에서 최신의 공식에서 더 발전한 것으로서
자의금지원칙부터 엄격한 비례성심사에 이르기까지 단계에 의해 구분된 것이 아닌 보다
세분화된 심사의 엄격화요소와 이에 따른 비례적 심사강도의 엄격화 심사와 비교할 수
있을 것으로 보인다.
요컨대, 평등심사를 자의금지원칙 또는 엄격심사의 이원적 구조로 이해하거나 이 사이
에 다시 단계를 나누어 체계화할 것이 아니라, 하나의 심사기준을 적용하되, 심사의 강도
는 심사강화요소들을 개별적으로 평가하여 심사엄격화요소에 많이 해당할수록 보다 엄격
한 비례성심사를 적용하여 심사하도록 하는 것이다. 이 때 심사엄격화란, 비례심사의 각
단계를 생략없이 모두 판단하기만 하면 된다는 의미인 것은 아니고, 법익균형성 및 최소
침해성심사에 있어서 개별 심사강화요소들이 비중있게 고려된다는 의미이다. 또한 심사
엄격화를 하지 않는다는 것이 곧 비례심사의 어느 한 단계를 생략한다는 의미인 것은 아
니다. 형식적으로 비례심사의 각 단계중 어느 단계의 생략한다면 평등심사의 각 내용이

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충실하게 이행되기 어려울 수 있다. 또한 현실적으로 비례심사를 구성하는 각 단계의 심
사가 상호 엄격하게 분리된 것이 아니라 유기적으로 연결되어 다음 단계로 나아가는 구
조이기 때문에 심사의 엄격화 여부가 각 단계의 어느 한 부분을 생략할 것인지 여부로
설명될 경우 논리적 모순을 야기할 수 있기 때문이다.

2. 직접차별의 판단 및 심사구조

가. 평등권의 보호영역 확인: 비교기준 및 비교집단의 설정

차별이 문제되는 사안에서 첫 번째 단계는, 적용할 차별금지·평등권 보장 규범의 요건

을 해석하고 사실관계를 검토하는 것이다. 먼저 문제되는 사실관계를 검토하고 비교의
기준(s)이 되는 표지 또는 속성을 확정하는데, 이 때, 비교 기준 s는 헌법적 관점에서 이
문제의 비교 기준으로 쓰일 수 있는 중요한(본질적인) 관련성이 있는 것이어야 하고, 이
는 가치평가과정을 통해 판단된다.158) 그리고 비교 대상 또는 집단(A, B)을 특정한다. 비
교 대상은 비교 기준에 비추어 유의미한 공통적 상위개념의 범주 하에 속하는 것이어야
한다.159) 검토대상 문제가 헌법상 특별히 규정된 평등 보호 또는 차별금지 표지에 해당하
거나 특수성을 갖는 개별영역에 해당하는지 살펴보고 이에 대하여 개별적 평등권 보장이
적용될 것인지, 아니면 일반적 평등권 보장이 적용될 것인지 정한다. 관련 헌법 및 법률의
규정을 해석하여, 비교대상들이 비교기준에 비추어 보아 동등한 조건에 있어서 동등한 대

158) 판례는 어떠한 요소가 비교 기준이 되어서 비교 대상의 동일성 여부를 판단할 수 있는지는 당해 법률
조항의 의미와 목적에 의해 정해진다고 보았다. 헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 701;
헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81, 판례집 14-1, 528, 548; 헌재 2001. 11. 29. 99헌마494, 판례집 13-2,
714, 727 이하. 그러나 이 때 비교 기준을 사안에 적용될 ‘법률’ 규정의 의미와 목적으로 파악하는 것
은 다음과 같은 이유에서 문제가 있다. 첫째, 외관상 입법자의 목적 자체에서 차별의 의도가 드러나는
경우는 드물다. 즉, 사안에 적용될 법률 규정의 의미와 목적으로부터 비교 기준을 도출한다면 비교 기
준의 선정은 항상 정당화되게 될 것이다. 둘째, 평등권 침해 여부 판단은 ‘헌법’을 기준으로 한다. 따
라서 입법자의 입법형성권을 존중하여 일응 드러난 법률 규정의 의미와 목적을 존중하여 비교기준을
결정할 수 있지만, 이는 잠정적인 것일 뿐이며 궁극적으로 어떠한 요소가 비교의 기준이 되어야 하는
지는 헌법을 기준으로 판단해야 하는 것이다. 따라서 비교의 기준은 사안의 같거나 다른 대우에 대하
여 헌법적으로 중요한 관련성이 있는 것으로 정해야 한다. 이러한 취지에서 판례의 설시를 비판하는
견해로 김주환, 앞의 글(주 113, 일반적 평등 원칙의 심사 기준과 방법의 합리화 방안), 209쪽 참조.
159) 즉 비교집단 사이에 헌법적 기준에 비추어 중요한 공통점이 있어야 하는 것이다. 김주환, 앞의 글(주
113, 일반적 평등 원칙의 심사 기준과 방법의 합리화 방안), 209쪽; 김주환, 앞의 글(주 117), 127-128쪽.

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우를 요청할 수 있는 지위에 있는지 아니면 다른 조건에 있어서 그만큼 다른 대우를 요청
할 지위에 있는 것인지 해당 사안에서 문제되는 평등권의 보호영역을 확인한다.160)

나. 차별취급의 존부 확인

평등하게 대우한다는 것은 같은 것은 같게, 다른 것은 (그 다른 정도, 성질만큼) 다르

게 대우해야 하는 것인데,161) 같은 것을 다르게 대우하였거나, 다른 것을 그만큼 다르지
않게 또는 같게 대우한 것이라면, 차별취급이 존재한다고 할 수 있다.
구체적으로 차별의 존부를 확인하기 위해서는 우선, 설정한 비교기준에 비추어 같은
조건에 있는지, 다른 조건에 있는지 살펴보아야 한다. 다음으로 검토한 요건에 비추어 대
상에 대한 대우를 비교하였을 때 차별취급이 존재하는지 확인한다. 비교 대상들이 같은
조건에 있음에도 다르게 대우하였거나, 다름에도 그 다른 만큼 충분히 다르지 않게 또는
다름에도 같게 대우한 것인지, 즉 차별취급이 있었는지 판단하는 것이다.

160) 평등권 침해 여부 심사과정에서도 자유권의 경우와 마찬가지로 보호영역 해당성 단계를 판단하는 구조
를 상정할 수 있다고 하면서, 이 때 보호영역 확인 작업은 결국 비교집단 사이에 헌법적으로 중요한 공
통점 또는 차이점을 확인하는 것이라고 하는 견해로 김주환, 앞의 글(주 113, 일반적 평등 원칙의 심사
기준과 방법의 합리화 방안), 207-208쪽. 평등권 심사과정에 있어서도 자유권의 경우와 마찬가지로 보
호영역 단계를 판단할 수 있다고 할 때, 이 보호영역 단계는 보호영역의 확인과 확인한 보호영역에 대
하여 사안의 사실관계가 해당하는지의 판단 단계로 다시 나누어 볼 수 있고, 보호영역의 확인 단계는
헌법규범 해석을 통하여 문제되는 사안에 적용할 평등권 규범의 요건을 해석하고 그 내용을 구체화하는
것이고, 보호영역에의 해당성 판단 단계가 바로 비교집단 사이에 이러한 헌법적 의미가 있는 공통점 또
는 차이점이 존재하여서 즉, 같은 조건에 있는 것인지 또는 다른 조건에 있는 것인지 확인하는 것이라
고 설명할 수 있을 것이다. 종래 평등권 심사구조를 2단계로 구체화했던 입장에서 차별취급의 존부, 차
별취급의 정당화 여부 판단을 했던 것에 대하여, 차별취급의 존부의 단계에서 판단하는 같은 것을 다르
게, 다른 것을 같게 대우한 것인지의 평가는 그 자체로 가치평가가 매개되어 있고, 비교기준과 그룹 설
정 및 초기조건의 비교에 대한 헌법적 판단이 포함되어 있는 것으로서 하나의 단계로 단순하게 통합하
여 답하기 어려운 복잡한 과정이기 때문에 보호영역 확인 및 보호영역 해당성 판단, 즉 확정된 기준에
비추어 비교대상들이 같거나 다른 조건에 있는지 여부의 판단과 그럼에도 이를 다르거나 같게 대우한
것인지 즉, 차별취급이 존재하는지의 판단으로 나누어 검토해야 하는 것이다. 그리고 이는 종래 2단계
심사구조의 이해에서 차별취급의 존부는 비중있게 다루지 않고 쉽게 넘어가고 차별취급의 정당화 여부
판단에만 주로 집중해 왔던 것이 평등권 심사를 더욱 일관되지 않고 모순적인 것으로 만들었다는 비판
과 연결될 수 있다.
161) Louis P. Posman, Robert Westmoreland(eds.), Introduction, Equality: selected reading, Oxford University
Press, 1997, pp. 2-3. 이에 따르면, A와 B라는 대상을 두고 기준 또는 속성인 P가 각각 X, Y 정도만큼
있다면 이 때 A와 B는 이에 상응하게 각각 X, Y 정도의 대우 Q를 받는 것이라고 설명된다.
A........ X 정도의 P(속성) → X 정도의 Q(대우)
B........ Y 정도의 P(속성) 를 갖고 있다면 → Y 정도의 Q(대우) 를 받아야 한다.

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 다. 차별취급의 정당화 여부 검토

차별취급이 확인되면, 다음으로 이 차별취급이 정당화되는 것인지 여부를 검토해야 한

다. 차별취급의 정당화 여부는 사물의 본성(Natur der Sache)의 측면에서 이러한 차별취
급이 정당화될 수 있는가 하는 평등 판단 내적인 측면 또는 비교적 측면에서의 검토와
이러한 차별취급이 요청되는 특별한 다른 공익적 사유가 있는가 하는 평등 판단 외적인
측면에서의 검토를 통해 이루어진다. 그리고 이 때 정당화 여부를 어떠한 정도로 엄밀한
잣대를 통해 심사할 것인지가 평등권 심사에서의 심사 기준론으로 논의되고 있다.162)

(1) 심사의 엄격화요소 및 심사기준의 결정: 단계구분 없는 연동적 비례심사 적용

기존의 이원화된 평등심사기준체계의 문제점에 대한 비판적 검토에 기반하여, 차별취

급이 정당화되는지 여부에 대하여 자의금지원칙이나 엄격한 심사로서 비례성심사의 이원
화된 기준 중 어느하나를 택하여 적용하지는 않을 것이다. 차별의 정당화여부에 대하여
단계구분없는 연동적 평등심사를 적용하되, 심사의 엄격화요소를 선별하여 심사의 엄격
화요소를 어느 정도 갖추고 있는지에 연동하여 그만큼 엄격화되는 비례원칙 평등심사를
적용한다.
심사의 엄격화요소로는 문제되는 차별취급이 헌법상 금지되어야 하는 인적 속성에 기
한 구분에 해당하는지, 그것이 개개인의 변경불가능한 속성에 가까운지, 개인의 정체성
및 인격의 중요부분을 형성하는 요소에 해당하는지, 그에 대한 차별이 인간의 존엄과 가
치를 침해하는 것인지, 배제되고 고립된 소수자집단을 더욱 고립시키게 되는 것인지 등
을 들 수 있다. 그리고 이에 해당하면 그만큼 더 엄격한 심사를 적용하는 것이다.

(2) 심사기준강화요소 연동적 비례심사를 적용한 심사내용

차별금지가 요청되는 성별, 인종, 장애와 같은 인적 속성을 기준으로 차별대우가 행해

졌거나, 어떠한 인적 집단에 속하는지를 구분하여 차별이 행해지는 경우, 그리고 종교,

162) 비교의 측면에서의 차별취급의 정당화 여부는 비교대상들 사이의 공통점과 차이점들의 비교를 통해
이루어지는 반면, 비교의 관점이 아니라 평등 외적 관점에서의 공익적 목적 실현을 위한 차별취급의
정당화 여부는 기본권 침해 여부 심사기준으로서 수단-목적 관련성을 검토하는 종전의 비례성심사에
의해 이루어질 수 있다는 점을 구별하여 설명하고 있는 Stefan Huster, 앞의 글, S. 543 이하 참조.

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사상 등 개인의 정체성을 형성하는 본질적 요소를 기준으로 차별이 행해지는 경우 등 심
사기준강화요소에 해당하게 되면 그만큼 엄격한 비례심사를 적용하게 된다. 심사기준강
화요소들은 비례심사에서 차별대우의 정당성을 평가하는 반대쪽 한 축으로서 고려된다.
반면에 차별대우가 인적 속성을 기준으로 한 것이 아닌 경우, 일반적인 사항적 차별에
해당하는 경우, 기준을 적용하였을 때의 차이와 그에 따른 대우의 차이 사이의 비례가
합리적인 범위에 있는 경우에는 보다 완화된 강도로 해당 차별대우가 정당화되는지 여부
를 심사하게 된다. 차별의 정당화 여부 심사에서 고려될 수 있는 것으로서 비교대상 사
이의 비교의 측면에서 차별이 정당화되는지와 차별목적 실현을 위한 수단으로서 차별취
급이 정당화될 수 있는지의 양 측면을 나누어 아래와 같이 살펴볼 수 있다.

(가) 비교의 측면에서의 차별취급의 정당화 여부 검토

비교를 통한 평등 판단 내적 측면에서는, (ⅰ) 평등권 침해 여부 판단과정의 첫 번째
단계에서 이루어지는 요건 및 기준 해석과 관련하여서, 차별취급과 차별취급의 기준, 비
교대상의 설정이 사물의 본성에 기인한 관련성을 갖고 있는 것이 아니라면 이러한 차별
취급은 정당화될 수 없게 된다. 특히 평등 내적 측면에서 비교 자체의 타당성에 대한 검
토로서, 비교 기준 확정과 비교 대상 설정이 적절한지, 헌법이 특히 기준으로 적용할 수
없도록 명령한 표지를 비교기준으로 하였거나 그러한 속성을 갖고 있는 그룹을 비교 대
상으로 하고 있는 것은 아닌지 문제된다.
(ⅱ) 조건의 차이와 취급의 차이의 비례적 관련성 여부와 관련하여서, A와 B가 s를 기
준으로 비교하였을 때, π 만큼의 차이가 있음에도 같게 대우하거나 혹은 π가 아닌 다른
정도로 X와 Y의 차등대우를 하였거나, 반대로 A와 B 사이의 차이인 π가 무시할 수 있
을 정도로 경미하거나 0에 가까움에도(즉, A와 B가 같음에도) X와 Y로 각각 달리 대우
한 것이라면 특별한 중대한 공익적 정당화 사유가 제시되지 않은 한 이러한 차별취급은
정당화되기 어렵고 헌법상 평등권을 침해하는 것이다.163)

(나) 일정한 목적 실현을 위한 차별취급의 정당화 여부 검토

평등 판단 외적 측면에서는, 어떤 특별한 공익적 목적을 추구하기 위하여, A와 B에 대

163) 이와 관련하여 차등대우 또는 동등대우의 대상 간의 공통점, 차이점과 차등대우 사이의 관련성을 중심

으로 하는 심사구조를 제시하며 “평등에서의 비례성심사”라는 용어로 설명하고 있는 김해원, 평등원칙
의 심사구조와 심사강도, 공법학연구 제14권 제2호(2013), 186쪽, 191쪽 이하 참조.

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하여 X와 Y로 불평등대우하는 것이 정당화될 수 있는지, 혹은 이러한 불평등대우를 헌
법이 정당화하고 있거나 나아가서 명령하고 있는 것은 아닌지 평가하여 차별취급의 목적
과 차별취급이라는 수단 사이의 관계를 판단하고 이에 따라 차별취급이 정당화되는지 결
정하게 된다.
위에서 살펴본 평등심사의 엄격화요소에 해당하는 경우, 그만큼 심사강도를 더 강화하
여서, 문제되는 차별이 이러한 심각한 헌법위반의 소지가 있음에도 정당화될 수 있을 만
큼 중요하고 정당한 목적을 추구하는 것인지, 차별대우로 추구하는 목적과 차별취급의
수단 사이에 적절성, 필요성, 법익균형성 요건이 충족되는지에 대하여 세부내용을 더 엄
격하게 심사하여야 한다.

3. 간접차별 심사구조 및 심사기준의 특수성

가. 간접차별과 직접차별의 심사구조 및 심사기준이 구별되는지에 대한 견해 및

그에 대한 검토

간접차별에 대한 심사방법과 심사기준이 직접차별의 경우와 달라지는 것인지 문제된다.

이에 대하여 본격적으로 검토한 것은 아니지만, 간접차별을 설명하면서 간접차별의 경우라
하여 직접차별과 다른 평등심사기준이 적용되는 것은 아니라고 제시된 바 있다.164)
또한 간접차별에 대하여, (ⅰ) 중립적 조건을 적용한 것인지, (ⅱ) 사회적 고정관념, 관
행 등을 근거로 한 것인지, (ⅲ) 일부에 대해 중대한 불이익한 결과가 발생하였는지 여부
를 먼저 판단하여, 간접차별의 존부를 먼저 판단하고, (ⅳ) 합리적 이유가 있는지를 평등
권 침해의 심사기준인 자의금지원칙, 비례원칙을 통해 판단한다고 설명하는 견해가 있
다.165) 이러한 견해들에서는 간접차별에 대한 평등권 침해 여부 위헌 심사와 직접차별에
대한 종래의 심사를 별개로 구별하지 않는 것으로 이해할 수 있다.
검토하건대, 간접차별은 직접차별과 비교하여 차별의 직접적인 의도가 나타난 것이 아
니고 따라서 비난가능성이 더 적다고 보거나, 입법재량영역 또는 차별행위자의 자유와의

164) 김하열, 앞의 글, 344쪽; 유사하게 김선희, 앞의 글, 138쪽.

165) 성낙인, 앞의 글, 1047쪽.

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갈등을 고려할 때 간접차별에 대하여 더 완화된 심사를 해야 한다고 주장될 여지도 있
다. 그러나 우회적 차별의 문제상황과 이를 규율하기 위해 간접차별개념이 고안된 배경
을 고려한다면, 그리고 간접차별금지가 적용되는 영역이 특히 헌법상 금지되는 인적 속
성에 대한 차별임을 고려할 때, 간접차별의 규율 필요성이 직접차별과 비교하여 더 낮다
고 하기 어렵다. 간접차별에 대한 심사기준을 일률적으로 완화하여 적용하게 되면 간접
차별개념 고안의 목적을 실현하기 어려울 것이다. 요컨대, 간접차별이라고 하여 직접차별
과 비교하여 일률적으로 심사강도를 달리 제시하는 것은 아니다. 다만, 간접차별의 특수
성으로 인하여 간접차별과 직접차별의 차별판단 및 정당화여부 심사구조가 달라지기 때
문에 이에 대하여 고려하여 심사방법을 제시할 필요가 있다.

나. 간접차별에 대한 사법심사의 구조 및 특히 헌법소송의 경우의 간접차별심사의

특수성

(1) 차별의도가 아닌 차별적 결과를 중심으로 한 차별의 성격 전환

간접차별 개념이 고안되어 적용되기 시작하였을 때 대부분 고용상의 성차별, (미국의

경우) 인종차별 영역에서 문제되었다. 고용주가 제시한 기준, 조건, 절차 등에 차별의도
가 있었는지 입증하는 것이 관건이었지만, 차별의도 입증이 어려운 경우 차별적 결과 초
래만으로 차별의 존재를 인정하는 것으로서 간접차별 개념은 차별판단에 중요한 전환점
의 역할을 하였다. 그리고 이는 특히 차별피해자를 차별의 존재에 대한 입증책임의 부담
으로부터 해방시키고, 그 다음 단계로서 고용주가 차별적 결과를 야기하여 문제된 기준
이 정당화될 여지가 있는 것인지 입증할 책임을 지는 것이었다.
이러한 간접차별에 대한 일반법원의 사법심사와 비교하여, 만약 헌법소송에서 간접차
별이 평등권을 침해하여 헌법에 위반되는지 심사하는 구조라면, 예컨대, 비제대군인으로
서 가산점을 받지 못한 자가 여성에 대한 차별로서 평등권을 침해받았다고 하여 헌법소
원심판을 청구하는 경우, 일반적인 사법심사에서의 간접차별 판단과는 다른 구조를 드러
내게 된다. 양 당사자구도에서 차별책임을 판단하는 사법심사의 경우, 우선 개별법률에
규정된 특정한 영역의 특정한 차별에 해당하는지, 다음으로 고용주가 그러한 특정 차별
을 할 의도가 있었는지가 중요한 문제이다. 그리고 차별의도가 없었던 경우에는 차별적

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결과 발생만으로 차별의 존부를 결정할 수 있는 경우인지 판단하고, 차별의 존재가 인정
되는 경우 다시 정당화될 수 있는지 반증이 인정되는지 검토하여 차별책임에 대하여 최
종 판단한다.
헌법소송에서는 헌법상 일반적 평등권이 보장되고 있으므로, 심판대상 법률이 특정한
차별 예컨대, 여성 또는 장애인 차별의 의도로 또는 성별, 장애를 직접적인 기준으로 제
시하여 가산점 부여 여부를 구분하고 있는지를 증명하여서 여성차별, 장애차별을 주장하
지 않더라도 그 자체로 즉, 제대군인, 비제대군인의 구분이 일반적 평등원칙에 반하는 것
은 아닌지 심사될 수 있다. 즉, 인적 속성에 따른 구분인지에 무관하게 차별의 존재에 대
하여 평등심사가 이루어질 수 있다. 사실 개별법률에서 여성 또는 장애인 차별의 의도를
직접 어떠한 입법목적상의 기준으로 상정하는 상황 자체가 드문 일이다. 입법목적이라면
대체로 이러한 차별적 의도 없이 다른 공익적 목적 – 제대군인가산점제라면 제대군인의
복지 및 국가에의 기여에 대한 보상 등 – 을 제시할 것이고, 이는 정상적인 헌법국가에서
의 입법이라면 대부분 마찬가지일 것이다. 따라서 헌법소송에서 차별의도가 명시적으로
있는지 여부를 기준으로 차별의 존부 판단 결과가 달라지는 것은 아니라고 할 수 있을
것이다. 다만, 무엇을 기준으로 하여 어떠한 집단에 대하여 차별한 것인지 차별의 성격에
대한 규명이 달라질 것이다. 표면적인 차별의도가 인적 속성에 기하지 않은 사항적 차별
이라 하더라도 그것이 일정한 차별피해집단에 전형적인 요소와 관련되어서 차별적 결과
를 야기하는 간접차별의 개념에 포섭되는 경우, 이러한 사항적 차별은 간접차별개념을
매개로 여성에 대한 차별, 장애인에 대한 차별과 같은 헌법상 특별히 금지되는 인적 차
별로 전환된다. 그리고 인적 속성을 기준으로 한 차별로서 차별의 정당화 여부에 대하여
엄격하게 심사할 것이 요청된다. 이러한 점에서 간접차별개념을 인정하는 것이 중요한
의미를 가질 수 있다.

(2) 차별적 결과의 판단

직접차별의 경우 차별의도에 따라 비교집단에 대하여 서로 다른 기준을 적용하였을

때 차별대우가 존재하는 것이 된다. 또는 같은 기준을 적용하였는데, 같게 대우해야 할
것을 다르게 대우하였거나 다르게 대우해야 할 것을 같게 대우한 경우 차별대우가 존재
하는 것이 된다.

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 반면에 간접차별은 차별대우의 존부 판단의 전제가 되는 차별의도가 드러나지 않은
것이고, 차별의도와 불일치하는 차별결과를 판단해야 하는 것이기에, 차별적 결과가 존재
한다고 판정하기 위한 다양한 방식들이 사용된다.
간접차별개념이 처음 고안되었던 미국의 고용평등위원회에서 제시하였던 것은, 자격을
갖춘 실제 지원자 집단을 전제로 차별피해집단이 비교집단에 비교하여 80%에 미치지 못
하면 차별피해집단에 대하여 차별적 결과가 발생한 것으로 판단하는 방법이었다. 예컨대
여성지원자 집단 100명 중 30명 고용시 고용비율 30%, 남성지원자 집단 200명 중 120명
고용시 고용비율 60%로 보고 이 때 여성지원자가 고용된 비율이 남성지원자가 고용된
비율의 50%에 불과한 것이고 이렇게 차별피해집단의 인정 비율이 비교집단의 80%에 미
치지 못하면 차별적 결과가 발생하였다고 간주하는 것이다(소위 4/5룰).166) 그러나 이는
차별이 문제된 영역에서 이미 차별이 오래 지속되어서 해당 영역에의 실제 지원자 집단
의 비율 자체에 차이가 있는 경우에는 차별적 결과의 발생을 입증하기 어렵다는 비판이
제기되었다. 이에 대하여는 실제 지원자 집단이 아닌 잠재적 지원자 집단을 모집단으로
하여 비교하는 방안도 검토될 수 있다. 차별피해집단의 구성원이 해당 영역에 실제 지원
자체를 주저할 수 있다는 점을 고려하여서, 자격있는 일정한 기준의 잠재적 지원자 집단
의 인원에 대하여 실제고용비율의 비교를 통하여 차별적 결과 발생 여부를 판정하는 것
이다. 또한 나아가 전체 집단의 인구수를 기준으로 하여서 일반인구통계를 이용하여 차
별적 효과를 판단하는 안도 검토될 수 있다.
그러나 이러한 통계적 판단 방법으로는 선례가 충분하지 않은 경우이거나 비교적 최
근 문제되기 시작한 영역의 경우 차별적 결과 판단에 여전히 한계가 있을 수 있다. 이에
따라 해당 차별피해집단에 대한 차별적 결과 판정을 위하여 선례나 사회적·역사적 증거
가 있는지 검토하는 방안이 제시될 수 있다. 어떠한 통계적 자료나 객관적 기준에 해당
함이 없더라도, 행위자의 개인적 판단, 주관적 기준에 따라 차별적 효과 발생을 확인할
수 있는 경우, 전문가 증언이나 과거의 사례 등을 토대로 차별적 결과 발생을 인정하는
것을 검토할 수 있다. 또한 사회적으로 일반적인 차별적 관행과 전형적인 차별구조가 형
성되었다고 인정될 수 있는 경우에도, 차별적 결과 발생으로 판단할 수 있다.

166) Elaine W. Shoben, Disparate Impact Theory in Employment Discrimination: What’s Griggs Still Good
For-What Not, Brandeis Law Journal 42 (2003), pp. 604-605.

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 (3) 직접차별과 비교한 간접차별 판단구조

직접차별이 어떠한 차별표지나 차별표지가 귀속되는 집단을 직접적인 기준 s로 놓고

구분하여 다른 대우를 하는 것인 반면에, 간접차별은 서로 다른 대우 또는 구분의 기준
이 되는 s가 직접적으로 차별이 금지되는 표지이거나 차별표지가 귀속되는 집단 x를 지
칭하는 것은 아니며, s는 일응 차별받는 집단을 지칭하는 것이 아닌 객관적·중립적인 기
준에 불과하다.
다음으로 직접차별의 경우 기준 s를 적용한 구분 또는 다른대우의 근거가 있는 경우
금지되는 차별이 아니라 정당화되는 차별이 되는 것이지만, 간접차별의 경우 기준인 s
자체가 정당한 것인지 여부가 일차적으로 문제될 수 있다.167) x집단에 대한 차별적 결과
가 정당화되는지의 문제가 아니라 s 기준 자체가 정당한 것인지의 문제가 일차적으로 검
토되는 것이며, 이 때 구체적으로는 s기준이 (예컨대 성차별의 경우) 특정 성별에도 적용
할 수 있는 것인지, 그리고 특정 성별에서 s 기준을 충족할 가능성이 있는 것인지 문제된
다. 그리고 s 기준이 x 집단에 전형적으로 관련되는 기준으로서 차별야기의 개연성이 있
는 것일 때 이 차별은 s 기준에 따른 차별이 아닌 x 집단에 대한 차별로 전환된다. 그리
고 x 집단에 대한 차별이 정당화될 수 있는 것인지에 대하여 비례성심사를 하는 것이다.

4. 정리: 간접차별에 대한 심사방법과 심사기준 제안

(ⅰ) 간접차별의 해당성 및 평등권 보호영역을 확인하는 1단계: 헌법상 보장되는 평등

권의 규범 요건을 해석하고 적용할 사실관계를 검토하여 평등권의 보호영역을 먼저 확인
해야 한다. 직접차별에 대해서는 차별대우의 의도에 따라 비교기준을 확인하고 비교대상
집단을 설정한다. 직접차별이 직접적으로 인적 속성을 지칭하는 기준을 이용하여 차별대
우를 하였고, 이것이 헌법상 금지되는 변경불가능한 인적 속성에 의한 차별로서 불리한
대우를 하거나, 소수자를 더욱 배제·고립시키는 차별인지 살펴보고 이러한 심사기준강화
요소에 해당하는 정도에 연동하여 더욱 엄격한 비례성심사를 적용하여 차별의 정당화 여
부를 판단한다. 반면에 직접차별의 제시된 비교기준이 특정한 인적 속성을 지칭하는 것
이 아니고, 외견상 객관적·중립적 기준을 제시한 경우, 제시된 객관적 중립적 기준에 따

167) 이승욱, 앞의 글(주 9), 34쪽.

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라 사항적 차별문제로서 심사하는 것에 그치는 것이 아니라 간접차별에 해당하는 것은
아닌지 검토하는 과정을 거쳐야 한다. 즉 직접차별에서 제시한 비교기준과 그에 따른 비
교집단이 아닌, 다른 인적 속성을 갖는 집단에 대해 차별적 결과를 야기할 수 있는 것이
어서 차별의도와 차별결과가 분리될 때 간접차별 해당성 여부를 확인하는 단계를 거쳐야
하는 것이다. 구체적으로는 ① 인적 집단에 대한 차별의 명시적 의도가 드러나지 않았고,
차별표지를 직접 특정하여 제시하지 않은 중립적·객관적 기준을 적용한 것인지, ② 이 중
립적 객관적 기준이 (잠정적인)차별피해집단에 적용하면 같은 결과가 나올 수 없는 것으
로서 차별피해요주의집단에 전형적인 불리한 내용이거나 긴밀한 관련성이 있는 것인지를
살펴 간접차별해당성을 판단한다(즉, 객관적 중립적 기준으로서, 차별피해집단을 직접 지
칭한 것은 아니지만, 일정한 인적 속성을 갖는 차별피해집단에 전형적 관련성을 갖는 기
준인지 여부를 판단한다). ③ 이 객관적·중립적 기준이 진정직업자격의 항변이나 적극적
평등실현조치의 항변 등에 해당하는 것은 아닌지, 차별피해집단에 향하지 않았음을 확인
할만한 정당화사유가 있는 것인지 검토한다. ④ 그리고 이 중립적 기준을 적용하였을 때
차별적 결과가 야기될 수 있는 차별피해집단과 비교집단을 설정하고, ⑤ 잠정적 차별피
해집단이 특히 헌법상 차별금지가 요청되는 영역에 해당하는지, 차별피해집단의 성격에
대하여 검토한다. 그리고 이 단계에서 간접차별해당성이 확인되었으면 이 때부터 간접차
별에 대한 평등심사는 객관적·중립적 기준에 의한 사항적 차별이 대상이 되는 것이 아니
라 차별적 결과가 야기된 인적 차별이 그 대상이 된다.
(ⅱ) 차별적 결과 판정을 통하여 간접차별의 존부를 판단하는 2단계: 직접차별에서 차
별의 존부 판단은 차별기준을 적용하여 같음에도 다르게 또는 다름에도 같게 대우한 차
별이 존재하였는지를 판단하는 것이다. 이에 비교하여 간접차별에서는 차별피해집단에
대한 차별의도를 전제하지 않고 차별의 존부를 판단하는 것이므로 직접차별의 차별의 존
부판단방법을 이용하지 않고, 차별피해집단에 대하여 ‘차별적 결과’가 발생하였는지에 대
한 통계적 및 비통계적 방법을 적용하여 차별의 존부를 확정한다.
(ⅲ) 전환된 인적 차별의 정당화 여부를 판단하는 3단계: 직접차별이었다면 차별대우
가 차별목적에 비추어 정당화되는 것인지를 심사하였을 것이지만, 간접차별에서는 처음
에 제시하였던 객관적·중립적 기준이 정당화되는지의 정당화여부 심사를 하는 것이 아니
다. 차별의 정당화 여부를 심사하는 3단계에서는 차별피해집단에 대한 차별로 전환된 인
적 차별이 정당화될 수 있는지 여부를 심사한다. 즉, 헌법상 금지되는 간접차별에 해당하

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였지만 그럼에도 정당화될 수 있는지에 대하여, 차별피해집단이 여성, 장애인이라면, 여
성, 장애인에 대한 차별이 정당화될 정도로 필수적인 공익적 목적을 제시할 수 있을 것
인지 심사하는 것이다. 그리고 인적 차별로 전환된 간접차별에 대하여 위에서 검토하였
던 평등심사기준을 적용하여 정당화여부를 심사한다. 다만, 심사강화요소에 연동되어 엄
격화되는 비례성심사가 적용되는 것인데, 간접차별로서 인적 차별로 전환된 것임을 고려
하면, 심사강화요소가 마찬가지로 적용되어서 엄격한 비례성심사를 적용하게 될 것이며,
이를 충족시켜야 정당화될 수 있을 것이다.

- 89 -
 Ⅵ. 결론

우리 헌법에 간접차별에 대하여 명시된 바는 없다. 법률에서도 일반적으로 간접차별을

규율하고 있는 것은 아니다. 개별적 차별금지법률에서 일정한 영역에서의 일정한 차별피
해집단에 대한 간접차별금지를 규정하고 있을 뿐이다. 그러나 직접차별에 비교하여, 간접
차별을 통한 우회적 차별, 의도를 은폐한 차별이 현재 더욱 문제되는 상황이다. 이에 대
하여 예외적으로 간접차별에 대하여 판단한 판례도 있으나, 간접차별에 대한 판단이 적
극적으로 이루어지거나 일관성있게 행해지고 있는 것은 아니라는 한계가 있다. 법원에서
간접차별 사안에 적용할 수 있는 개별법률의 규율이 불충분하고 흠결이 있다는 문제가
있으며, 간접차별의 개념, 적용범위, 판단구조, 심사기준에 대하여 구체적으로 정하고 있
지 않아 간접차별로서 차별피해를 발생시킨다고 판단하기에 부담이 따르는 것이다. 헌법
재판에서도 간접차별금지가 헌법상 도출되는 것인지, 간접차별의 경우 어떠한 구조에서
어떠한 심사기준을 적용할 것인지 분명하지 않은 문제가 있었다. 이에 따라 간접차별의
개념과 적용범위, 간접차별 규율이 왜 필요한지 살펴보고, 우리 헌법상 간접차별금지를
도출할 수 있을 것인지, 그렇다면 간접차별에 대한 평등심사구조 및 기준을 어떻게 구성
하여 제시할 수 있을 것인지 연구하였다.
먼저 간접차별의 개념 및 의의에 대하여 살펴보면, 간접차별이 무엇인지 명확하게 정
의되기는 어렵지만, 일반적으로 직접차별에 비교하여서, 직접 차별적 의도에 따라 차별대
우하는 것이 아니라, 일응 객관적 중립적 기준에 따라 차별대우하였는데 차별의도와 다
른 집단에 불리한 차별적 결과가 발생한 것이라고 할 수 있다. 간접차별개념을 통해 추
구하는 목적에 따라 간접차별에서 가치평가적 요소를 제거하고 차별의도와 차별결과가
불일치하는 모든 경우를 포괄하는 것으로 광범위하게 이해하는 관점이 있을 수 있다. 또
는 가장 좁게는 과거의 뿌리깊은 차별의 역사가 현재까지 영향을 미쳐서 그러한 차별피
해집단에 대해 차별적 결과를 야기하는 경우로 한정할 수도 있다. 간접차별이 직접차별
금지를 우회하는 현실의 차별적 상황을 개선하기 위하여 요청된 것이라는 목적이 고려되
어야 하지만 다른 한편, 의도없는 모든 사항적 차별에 대하여 - 간접차별 관념을 매개로
- 입법적 형성의 여지와 행위자의 자유를 제한할 것이라고 우려되기도 하는 것이다. 간접
차별의 개념에 대한 지나친 축소 내지 확대가능성을 지양하면서 간접차별 규율 필요성을

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고려하여 간접차별에 대하여 정의하면, 간접차별은 “외관상 객관적·중립적 기준을 사용
하였으나, 이 기준이 일정한 ‘차별피해집단’에 대하여 ‘전형적으로’ 불이익한 결과를 초
래하는 것이어서 차별적 결과가 발생하는 것”이라고 할 수 있다. 그리고 이러한 간접차
별금지가 적용되는 것은 특히 인적 속성에 의해 구분되는 차별피해집단에 차별적 결과를
초래한 경우라고 볼 수 있다.
간접차별금지에 대하여 개별법률에 부분적으로 규정되어 있지만, 간접차별금지가 입법
사항으로서 적용되는데 그치는 것은 아니다. 간접차별금지는 헌법상 평등보장 및 차별금
지의 내용 속에 포함된다. 우리 헌법의 평등보장은 형식적 기회의 평등뿐 아니라 이를
넘어서는 실질적 평등 보장을 포함하고 있다. 이는 근대 이래 형식적 법적 평등 극복의
추세에 따른 것이기도 하지만, 근대입헌주의수립과 다른 역사적 변화를 거쳐온 우리 헌
법사상 특수한 평등주의적 지향성에 따른 것이기도 하다. 형식적 기회의 평등 외에, 강력
한 사실적 차별관행으로부터 법적 평등을 관철하고자 하는 실질적 평등, 일정한 사회국
가적 고려가 반영된 사회적 평등 보장이 우리 헌법상 평등보장의 내용으로 도출될 수 있
다. 간접차별금지는 특히 법적 평등의 사실적 관철로서 의미있는 것이다. 헌법 제11조 제
1항 제1문과 제2문을 근거로 성별, 종교, 사회적 신분 외에도 장애, 인종 등 중요한 ‘인
적 속성’에 기한 차별이 헌법상 특별히 금지되는 것이며, 이러한 개별적 인적 차별금지
규정으로부터 직접차별금지와 간접차별금지를 함께 도출할 수 있다고 본다. 그리고 헌법
상 평등보장 및 차별금지로부터 직접차별금지와 함께 간접차별금지가 도출되기에, 개별
적 차별금지법률에서의 간접차별에 대한 부분적 규율은 헌법의 평등보장 내용의 입법적
구체화에 해당하는 것이다. 따라서 헌법상 평등보장으로부터 도출되는 간접차별금지의
적용대상임에도, 법률에 제대로 구체화되어 있지 않거나 흠결이 있는 부분에 대하여는,
헌법의 평등보장을 근거로, 그리고 개별법률의 관련 규정 및 헌법적 가치를 매개할 수
있는 규정을 적용하여 간접차별금지를 적용할 수 있다.
개념 및 속성상의 차이로 인하여 직접차별과 비교하였을 때 간접차별의 차별 판단구
조 및 평등심사의 적용도 차이가 있다. 우선 간접차별은 차별의도가 아닌 차별적 결과를
중심으로 차별의 성격이 전환된 것이다. 그리고 차별의 존부 판단에 있어서도, 직접차별
에서와 같이 차별의도를 기준으로 한 같거나 다른 차별대우의 존부가 판단되는 것이 아
니라, 차별적 결과가 야기되었는지의 판정에 의하여 차별의 존부가 판단된다. 직접차별의
경우 차별의도에 의한 차별기준의 정당화여부를 심사하여 종국적으로 평등권 침해의 위

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헌적 차별인지 판별하는 것이라면, 간접차별은, 이 간접차별개념을 매개로 하여서, 객관
적 기준에 의한 차별이었던 것이 차별적 결과가 야기된 차별피해집단에 대한 인적 차별
로 전환되고, 전환된 인적 차별의 정당화여부 심사를 통하여 최종적으로 위헌여부를 판
단하게 된다는 점에서 차이가 있다. 따라서 간접차별에 대하여 심사함에 있어서, 우선 차
별이 문제된 사안이 인적 속성을 기준으로 한 직접차별에 해당하지 않고 객관적 중립적
기준을 직접 적용한 차별에 해당하는 경우, 차별의도와 차별결과가 분리되고 차별에 사
용한 중립적 기준이 잠정적 차별피해집단에 전형적인 불리한 구조를 갖는 것인지 검토하
여, 간접차별 해당성을 판단해야 한다. 간접차별에 해당하는 경우 문제된 차별은 차별피
해집단에 대한 인적 차별로 전환된다. 그리고 차별피해집단에 대한 불리한 차별적 결과
가 발생하여 차별의 존재가 확정되면, 그 정당화 여부는 차별피해집단에 대한 인적 차별
임에도 이러한 차별이 정당화될만한 필수적인 공익적 목적이 있는지에 대하여 엄격한 비
례성심사를 적용하여 판단한다.

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2020年 2月 28日 印刷
2020年 3月 5日 發行

발 행：헌 법 재 판 소
헌법재판연구원
인 쇄：(사)아름다운사람들복지회(1833.9650)

<비매품>

* 본 보고서의 내용은 본원의 공식견해가 아닙니다.