AB Hukuku 2 Ders Notu

AB Hukuku 2 Ders Notu
01.03.2021
AB’de Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunması
AB’nin kurucu anlaşmalarında temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir düzenleme

bulunmamaktadır, bunun sebebi nedir? İlk başlarda AB tamamen ekonomik bir birlik olarak
başladığı için -her ne kadar siyasi birlik hedeflense de- ve savaş sonrası Avrupa’nın solidarité
de fait methodu ile birliğin adım adım ilerletilmesi yolu izlendiği için bu şekildedir. İç hukuk
sistemleri temel hak ve özgürlükler açısından bir korumaya tabi iken AB mevzuatına
bakıldığında bu korumanın dışına çıkılıyor, zira AB hiyerarşik olarak iç hukuklardan üstte bir
hukuk sistemi oluşturuyor. Böyle olduğu zaman eğer AB’ye yetki verilen konular iç hukukta
tutulsaydı bu konular o üye devletin iç hukuk sistemi açısından bir korumaya tabi olacaktı. Bu
durumda iki farklı sistem oluşmamakta mıdır? Temele hak ve özgürlükler açısından iç
hukuktaki düzenlemeler uluslararası korumaya da tabi iken AB açısından bu koruma var mı?
AB temel metinlerinde -Paris And. Roma And.- AB birimlerine üye devletlerinin temel hak ve
özgürlükler alanında bir yetki vermediği görünmektedir. Koruma nasıl sağlanmıştır?
Temel hak ve özgürlükler ile ekonomi ilişkisi? Eğer kişinin bulunduğu ülke, global
ekonomik sistemle entegre olduğu durumda kişi birçok ülkeye malvarlığını aktararak
başka ülkelerde -şartlarını beğendiği- yaşamına devam edebilecektir. Yabancı
yatırımcılar açısından, Türkiye üzerinden incelendiğinde, Türkiye’ye girerken döviz
bozdurarak giriyor ve temettü dağıttığında ya da tasfiye aşamasında bu parasını geri
çıkarabilmek istiyor. Özal dönemine kadar Türkiye dışa kapalı bir ekonomi idi ki dünya
da esasında bu denli küresel değildir. Ezcümle; sermayenin temel hak ve özgürlüklerden
bahsettiği esasında bu serbest dolaşımdır -aksi durum söz konusu olsaydı Çin gibi bir
ülkeye üretimin kayması söz konusu olmazdı-.
Avrupa Birliği her ne kadar temel hak ve özgürlükleri ekonomi olarak düşünse de
sonraki süreçte yetkileri gittikçe artıyor ve her konuyu etkileyecek alanlarda yasama
faaliyeti yürütür hale gelmesi nedeniyle AB mevzuatı önem arz ediyor: dış ticaret, çevre,
balıkçılık vs. denilirken çok geniş bir alana yayılıyor ve bu alan içerisinde artık temel
hak ve özgürlükleri korumuyoruz demek üye devletler açısından infiale yol açacak bir
sonuç yaratır. Ayrıca bir hukuk düzeni olan AB’nin kendi prestiji açısından da bu
önemlidir, ki bu yatırım açısından da kaygı yaratır. Yani bu koruma olmadığında thö
koruması olmayan ülkeler açısından söylenebilecek negatif şeyler AB açısından da
söylenebilir hale geliyor.
AB’de temel hak ve özgürlükler koruması? AB niçin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf
olmadı? İHAS’a AB’nin taraf olmasına Lisbonne Anlaşması ile karar verildi ancak bu hala
yürürlüğe girmiş değildir. Avrupa Birliği’nin bütün işlemlerinde bir entegrasyon amacı söz
konusudur ve bu amacı tehlikeye düşürecek herhangi bir işleme veya zemine AB yataklık
etmiyor ve buna müsaade de etmiyor. Eğer AB normlarının veya kurallarının İHAM tarafından
incelenmesi kabul edilirse bu durumda ABAD kararları İHAM tarafından incelenecek ve
ABAD üstüne ve kararlarını tartışabilecek bir mercii konulmuş olacak. ABAD bunu kabul
etmiyor, ki bunun en büyük nedeni AB’nin entegrasyon amacıdır. İHAM bir temel hak ve
özgürlüğe dahil kısıtlamayı veya ihlali incelerken demokratik toplum gerekliliklerini inceler ve
devleti temel alır; ancak AB entegrasyon amacını öngören ve kendisine verilen yetkileri
kullanarak hareket eden, kimi zaman devlet gibi hareket etse de devletten farkı bir entitedir ve
bir temel hak ve özgürlük kısıtlanması söz konusu olduğunda bu entegrasyon amacına uygun
1 Mehmet Ali Tanrıkulu

olarak hareket ederek. Yani AB bir süreç içerisinde olduğu için bir uygulamayı “kamu yararı”
-AB entegrasyon amacı- ihlal olarak kabul etmezken İHAM bu “kamu yararı” fikrini farklı
yorumlayarak ihlal kararı verebilir. Ezcümle, temel korku bu yöndedir. AB, AB entegrasyon
amaçlarının başka bir mahkeme tarafından değerlendirilmesini AB amacına aykırı gördü ki
Komisyon da ABAD da buna sıcak bakmadı.
Diğer bir engel, İHAS sadece devletlerin taraf olabileceği bir mekanizma ve AB’nin
taraf olabilmesi için sözleşmenin değiştirilmesi gerekmektedir. Keza yine özellikle
amaç belirleyen yönergeler gibi türev hukuk açısından üye devletler ve Birlik arasındaki
kusur dağılımı gibi sorular/sorunlar söz konusudur. Dolayısıyla çift taraflı
düzenlemelerin yapılması gerekmektedir.
Lisbonne Anlaşması’nda AB’nin İHAS’a taraf olacağı belirtildikten sonra o günden bugüne
düzenlemeler yapılıyor ve tamamlanamadı. Prensipte bir AB normu, İHAM tarafından
incelenemiyor. Üye devlet AB normunu kendi temel hak ve özgürlükler sistematiği açısından
inceleyebilir mi? ABAD ölçü normu bu değerlendirmede nedir? 1976 yılında Alman Anayasa
Mahkemesi’nin temel hak ve özgürlükler koruma standardı ile diğer üye devletlerininki aynı
olmayabilir. ABAD bakımından ortada bir sorun söz konusu; kendi normlarını temel hak ve
özgürlüklere uygunluk açısından inceleyecek ancak ölçü olarak neyi alacaktır? Üye devletlerin
anayasal gelenekleri, anayasaları, uluslararası andlaşmaları, sonra kendi oluşturduğu kataloğu
vs. ve Alman Anayasa Mahkemesi çok uzunca yıllar ABAD’ın bu incelemelerini beğenmedi.
Sorenge (?) kararlarında, ABAD temel hak ve özgürlükler denetimini kimi zamanlar
beğenmekte kimi zamanlarda da standardı beğenmediğinde AB mevzuatını temel hak ve
özgürlükler açısından inceleyeceğini söyledi. Alman Anayasa Mahkemesi hukuki olarak
kendisini ABAD’dan yukarıda tutmaktadır -temel hak ve özgürlükler söz konusu olduğunda
primauté ilkesini de dinlemem yaklaşımı esasında korkulan senaryodur zira entegrasyon
önünde bir tehdittir-; esasında üye devletlerin mahkemeleri -anayasa mahkemeleri dahil-
question préjudiciaire methoduyla ABAD’a soru sorabilir. Alman Anayasa Mahkemesi 2014
yılına kadar bu soru mekanizmasını kullanmadı -kendini daha üst görüyordu hukuku koruyan
makam olarak- ancak son yıllarda bu durum düzeldi.
İşte Alman Anayasa Mahkemesi’nin o yıllardaki yaklaşımı -ki bunu Fransız ve İtalyan
mahkemeleri de izlemişti- AB Komisyon çalışmaları ile AB içerisinde temel hak ve
özgürlükler standartları yükseltilmeye başladı. Bu yapılırken ilk yapılan şey,
andlaşmanın preambule kısmındaki atıflarla hukuk devleti ilkesi korunmaya çalıştı ki
buradaki joker kartı hukukun genel ilkelerine atıftır zira temel hak ve özgürlüklerin
korunmasının da hukukun genel ilkeleri içerisinde olduğu ve üye devletler anayasal
sistemlerinde ve uluslararsı andlaşmalarda benimsenen standardı işaret ettiği savunuldu.
Ayrıca AB işleyişine dair andlaşmanın 19.maddesi ile hukuka riayet eden bir yapı
olduğu vurgulandı. Diğer bir gerekçe, yine aynı anlaşmanın 340.maddesinde AB’nin
haksız fiilden doğan sorumluluğunu hukukun genel ilkeleri sistematiği içerisinde telafi
etmesi zorunluluğu ve bunun dile getirilmiş olmasıdır: temel hak ve özgürlük ihlali söz
konusu olduğunda bir haksız fiil söz konusu olmaktadır ki hukukun genel prensipleri
uyarınca bu aykırılığın kaldırılması gerekir. ABAD bir normu incelerken dolayısıyla o
normu ve türev normu, AB kurucu andlaşmalarına aykırı olması halinde işlemin ve
işlemin dayanak işleminin iptalinde de kullandı. İşte bunlar, AB içerisinde AB Charte’ı
yokken korumada dayanılan maddelerdi.
AB’nin temel hak ve özgürlükleri zedeleyebilecek bir uygulaması ve bunun kontrolü için
anlaşmaların içindeki bazı noktalara ve özellikle hukukun genel ilkeleri prensibine atıfta

bulunularak bu kontrolü sağlama mekanizması bir başkaldırı sonucu ortaya çıktı. ABAD -
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı o dönemki adıyla- durup dururken böyle bir çaba içerisine
girmedi; bir normun temel hak ve özgürlükler açısından yargısal denetime girmesi -en azından
ihlal iddiası söz konusu olduğunda- hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından bir tanesi.
Alman Anayasa Mahkemesi ABAD’ın hukukun genel ilkelerini kullanarak yaptığı bazı
incelemeleri yeterli bulmadı.
Henüz daha Kömür Çelik Topluluğu -Roma And. Öncesi- döneminde bile bir temel hak
ve özgürlükler ihlali iddiası söz konusu oldu; 1958 Meroni (?) kararı’nda Haute
Autiroité’ye karşı Mahkeme’ye başvuruluyor ve söz konusu iddia tarh edilen bir
verginin hukuka aykırı olduğu ve bu nedenle iptal edilmesi iddiası. Paris Anlaşması’na
bakıldığında kesilen cezaya itiraz öngörülmüş, ancak Haute Autorité tarafından salınmış
bir vergiye karşı itiraz anlaşmada düzenlenmemiş duurmda o dönemde, buna rağmen
Mahkeme hukukun genel ilkeleri ve temel prensipleri açısından bir verginin haksız
olduğuna ilişkin bir dava açılacabileceği ve ihlale karar verilirse onun temelini oluşturan
hukuki normun iptal edilebileceğine karar veriyor -anlaşmada öngörülmemiş olmasına
rağmen-. Mahkeme bu kararını hukuka riayet esastır ve idarenin her işlemine karşı yargı
yolu açık olmalıdır prensipblerini ortaya koyup hukukun genel ilkelerine göre yargılama
yapıyor. Yargılamanın esasına uygulanacak ölçü norm olarak hukukun genel ilkeleri ve
bu ilkelerin içerisine o konuyla ilgili üye devletlerde uygulanan anayasal standartlar
uygulanıyor. Bu kararda söylenen şeylerden biri şu; bu kararların hepsinde ortak bir
kaygı var, inceleme hukukun genel ilkelerin e göre yapıalcak ve iç devletler anayasal
standartları dikakte alınacak ancak bu denetim Mahkeme tekelinde. Yani üye devlet
mahkemeleri bu incelemeyi yaparak AB normlarını geçersiz kılamayacaktır. Bu kaygı
ABAD içtihatlarında sıklıkla görülmektedir.
Avrupa Toplulukları Adalet Divanı döneminde, Stauder kararı: Avrupa içerisinde ciddi
bir tereyağı stoğu oluştuğu dönemde maddi açısından sıkıntılı kişilere bir belge
karşılığında ucuza tereyağı satılması öngörülmüş ve Stauder kendisine verilen o belge
ile her seferinde tereyağı için kuyruğuna girdiğinde bu şekilde afişe olmasının insanlık
onuruna aykırı olduğunu ve bunun temel hak ihlali olduğunu ileri sürüyor Alman
Mahkemeleri önünde. Alman Mahkemeleri de bunu bekletici mesele yaparak Divan’a
soru olarak iletiyor ve Divan bu normun temel hak ve özgürlüklere aykırı olmadığını
söylüyor. Burada problem, normun bir Yönerge olduğu ve öngördüğü amaca ulaşılırken
üye devletin kendi uygun gördüğü düzenlemeleri yapması söz konusudur ve normda bir
belge öngörülmüş ancak içerisinde “fotoğraf, adres” gibi detaylar yok. Dolayısıyla
temel hakları ihlal ettiği iddia edilen norm Yönerge değil, iç hukuk normu. Burada
yapılan atıf yine hukukun genel ilkelerine. Bu kararda bu incelemenin yine Divan
tekelinde olduğu vurgulanıyor ve üye devlet mahkemelerine bu tür inceleme hakkı
verilmiyor.
Bir diğer karar International Handel Geserschaft 1970 kararı; yine bir Alman tüzel
kişiliği tarafından ihlal iddiası söz konusu. Sistem şu şekilde; bir ihracat taahhüdü
sistemi var, ihracat yapılırken şu anki gibi bir serbesti yok ve “şu kadarlık ihracat
yapacağım” şeklinde bir taahhütte bulunuluyor -ki esasında amaç kolaylaştırmak- ve bu
ihracat için taahhütte bulunulana birtakım kredi, kolaylıklar sağlanıyor ve sonrasında bu
taahhüt yerine getirilmezse taahhütte bulunulurken ödenen teminat yanıyor. Karara
konu olayda da kişi taahhüdünü yerine getiremiyor ve teminatı yanıyor; bunun üzerine
şirket, ihracatı gerçekleştirmek için öngörünen sürenin kısalığından ve yanan ruhsat
parasının yüksekliğinden yakınarak bu durumun Alman Anayasa Mahkemesi

içtihadındaki orantılılık ilkesine aykırı olduğunu ileri sürüyor. Divan’ın önüne
geldiğinde Divan, bir AB normunun hukuka uygulunğunun iç hukuktaki prensiplere
dayanaradak denetlemeyeceğini ifade ediyor. Bunu söyledikten sonra Divan, AB’nin
normlarının oluşumu sırasında Birlik’in temel hak ve özgürlüklere saygılı olduğunu ve
hakkın özüne dokunulmadığı sürece kedni öngördüğü amaçlar için -kamu düzeni dediği
entegrasyon amacı- sınırlandırmalara gidilebileceği ve ortak Pazar amacıyla bu
sınırlama yapıldığı için incelemenin Divan tarafından yapılacağı söyleniyor. Elbette bu
kararlarda da primauté. Prensibi ve applicabilite immediate prensiplerine de atıf var. Bu
kararın özelliği hukukun genel ilkeleri uyarınca denetimin ve üye devletleri anayasal
standartlarının da bunların içerisinde olduğunun vurgulanmasıdır. Divan bu gibi
iddialarda question prejudiciaire mekanizması ile kendisine gelinmesi gerektiği ve
değerlendirmenin üye devletler anayasal geleneklerden esinlenilerek AB amaçları
doğrultusunda yapılacağını ifade ediyor. Yani üye devletlerin temel hak ve özgürlüklere
ilişkin anayasal gelenekleri ölçü normunu oluşturuyor; bu yetkiyi de hukukun genel
ilkeleri veriyor zira AB bir hukuk birliği. Yine ulusal norma dayanılanarak bir AB
normunun iptalinin entegrasyon amacını tehlikeye sokacağı vurgulanıyor.
Bir ilave norm ölçü norma ekleniyor 1974 tarihli Nold kararında: uluslararası normlar.
Kararda taraf yine Alman; Kömür Çelik Topluluğu açısından kömürün üretimi tamamen
aute Autorité tekelinde ve bunlar üretildikten sonra bunların satışı ve pazarlanmasında
her bir kömnür satın almak isteyen girişimci ile AB doğrudan iletişime geçmiyor zira
bu çok büyük bir iş yükü, bunun üzerine toptan satış yapıyor ve yalnızca belilrli bir
miktar üzerindeki taleplere cevap veriyor. Bu yapılırken de belirli bir kota var ve bunun
üzerinde işlem yapılması lazım ki elbette toptancılar perakende satışa kıyasla daha
ucuza alıyor ve son tüketicielere daha pahalıya gidiyor. İşte Herr Nold da bu kota
nedeniyle fiyatın arttığı ve bu nedenle de girişim özgürlüğünün ihlal edildiğini zira
belirli tekellerle işlem yapmak zorunda bırakıldığı ve daha fazla para ödediğini ileri
sürüyor. Burada mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına karşı Divan, bu konudaki
denetimi kendisinin yapacağını ifade ediyor ve hakkın özüne dokunulmadığı sürece
hakkın sınırlandırılabileceğini belirtiyor. Denetimi yaparken hukukun genel ilkelerinin
içeriğine üye devletlerin anayasal gelenekleri ve devletlerin taraf olduğu uluslararası
andlaşmalar dahil ediliyor.
1975 Rutilli kararında ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin özel bir konumda
olduğunu vurguluyor. Kararda temel hak ve özgürlüklerin korunması ile ilgili şu şu
andlaşmalar ölçü normunu oluşturur ancak İHAS’taki koruma standardı özel önemdedir
ve buradaki koruma standardı ve kurallardan esinlenebilir Divan deniliyor ve buradaki
koruma seviyesi/standardının Divan için minimum ölçü olduğu ifade ediliyor. İlk defa
ABAD doğrudan İHAS maddelerine atıfta bulunmuştur, 10 ve 11.madde. Süreç yavaş
yavaş; AB İHAS sisteminden geride dururken bu mesafe seneler geçtikçe kısaltılmaya
başlıyor/kapatılıyor. Bu karar yine üzüm üretimi ile ilgili; bazı üreticilerin üzüm
üretmesine izin verilmiyor rekolte fazlası nedeniyle ve Rutili bunun mülkiyet hakkını
ihlal ettiğini ileri sürerek dava açıyor. Kararda Birlik’in tarım politikaları gereği böyle
bir düzenleme yapılabileceği ifade edilmiştir. Bir diğer vurgu, demokratik toplum
düzeni kriteri: bir hakkın özüne dokunulmadan kısıtlanmasında özün neyi
oluşturduğunun belirlenmesinde kullanılan kriterdir. Yani yapılan düzenleme o hakkın
özünü ortadan kaldıran bir düzenleme olmamalıdır. 1975 senesinde ABAD tarafından
temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddiası nedeniyle incelenen ve standart olarak kabul
edilen demokratik toplum düzeni kriterleri bakımından 1975’te giriyor; aynı prensip
Türk Anayasası’na 2004 yılında giriyor.

Seneler geçtikçe ABAD’ın İHAS’a yaptığı atıflar artıyor ve iki mahkeme arasında -
ABAD, İHAS- mesafeli tutum yerine İHAS sistematiğine atıf yapan bir hale geliyor.
İHAS’a atıfta bulunulduğu anda, iki farklı içtihat söz konusu oalbilir mi? Kararlar
arasındaki farklılığı açıklayabilecek birtakım veriler var: AB entegrasyon amacının
ABAD içtihadında kamu düzenine dahil edilmesi. Rutilli mesela karardan memnun
kalmaz ve İHAM’a başvurursa ne olur? İHAM, ilk başlarda konuyu ratio personae
tarafından reddediyor: AB bir üye değil ve üye olmayan entite normu incelenemez.
Belirli bir dönem sonra incelemeye başlıyor ancak bu sefer içerik açısından reddediyor:
AB sistematiğinde temel hak ve özgürlükleri koruyan bir mekanizma var diyerek
reddediyor talepleri. Sonraki dönemde, aradan geçen zaman zarfında olay biraz
değişmeye başlıyor: özellikle aynı temele dayanan aynı konu hakkında bir ihlal iddiası
olduğunda acaba birbirine aykırı kararlar olabilir mi? İlk başlarda İHAS, AB normunu
denetlemek üzere topa girmediği zaman zaten bu farklı karar problemi ortaya
çıkmıyordu. Ancak ne zamanki İHAS yavaş yavaş bu normların içeriğini kontrol etmeye
başladı ve içeriği ile ilgili ABAD benim gibi bir yargılama, benim standardımda bir
yargılama yapıyor dediği andan itibaren bunun böyle olmadığının iddia etme olanağı da
ortaya çıkıyor. Bu durum pek çok kez ortaya çıkıyor; Mathews Kararı’nda,
Cebelitarık’taki AB Parlamentosu seçimlerinin düzenlenmesi nedeniyle bir Cebelitarık
vatandaşı İHAM’a başvuruyor ve bu seçimlerde oy kullanamadığını ileri sürüyor.
İHAM burada şunu gözlemliyor: AB hukukunun uygulanmasına dair -AB Parlamentosu
seçimleri- mevzuatta bu mevzuata aykırılığı denetleyecek bir yargı yolu yok ulusal
hukuklar ve de AB yargı sistemi açısından. Dolayısıyla bir hak ihlali söz konusu ise ve
AB’de bir denetim mekanizması oluşturulmamışsa İHAM devreye gireceğini deklare
ediyor.
Yani temel hak ve özgürlüklerin etkin korunmadığı anda İHAM devreye girecektir.
Burada esasında ABAD’ın hep çekindiği durum ortaya çıkıyor ve insanlar daha sıklıkla
AB mevzuatına karşı İHAM’a başvurmaya başlıyor. Bunlardan en ilginç olanlarından
biri Opendoor ve Groben Kararları; Anayasal geleneklere göre koruma yapılıyorken
örneğin İrlanda Anayasası’nda kürtaj yasak -tamamen dini gerekçelerle right of the
unborn-; buradaki standart maksimum minimumu nasıl belirleyecek? Hiçbir üye
devlette olmayan bir hak bir üyede var ne olacak burada? Cenin yaşam hakkı AB ile
niye ilgili olabilir? Daha ziyade ekonomik entegrasyonu öngören bir sistemde? Groben
kararı, the society fort he protection of unborn children’a karşı High Court of Ireland’da
dava açılıyor ve mahkeme ABAD’a başvuruyor. Problem şu: İrlanda üniversitelerinde
birtakım öğrenci dernekleri İngiltere’de kürtaj yapan bazı kliniklerin broşürlerini
dağıtıyor. Groben diyor ki, anayasaya aykırı olan bir şeyin propogandası yapılıyor.
Öğrenci dernekleri faaliyetleri yasaklanıyor. Bunun üzerine başvuranlar diyorlar ki biz
AB’yi ortak Pazar hedefi ile kurduk ve içerisinde kişi, mal, hizmet ve sermayenin
serbest dolaşımı söz konusu ve kürtajı yapan bir klinik yani ticari kurum. Burada bu
hizmet serbest dolaşımı için tanıtım yapılması gerekiyor ve burada bu yapılamadığı için
serbest hizmet dolaşımı engelleniyor ve bu AB normlarına ve hukukuna aykırı.
Bilgilendirme faaliyeti ve o öğrencilerin kürtaj için İngiltere’ye gitmesi engellenerek
hizmetlerin serbest dolaşımı engellenmektedir deniliyor. ABAD’a başvurulduğu zaman
Divan, bütün bu prensiplerin varlığını kabul ettikten sonra broşürleri dağıtan öğrenci
derneklerinin kliniklerle bir bağlantısı olmadığı ve üçüncü kişi olarak dağıtıkları için
hizmetlerin serbest dolaşımının ihlal edilmediği sonucuna varıyor. Burada AB sistemi
içerisindeki kanun sözcüsü sisteminde -avocat generale- çok ciddi açılımlarda

bulunmuştur: bu kararda da kanun sözcüsü diyor ki, burada serbest dolaşım ilkesinin
ihlaline karar verilmesi gerekirdi zira belirli hakların sağlanması hizmetlerin serbest
dolaşımı ilkesinin içerisindedir ve bilgilendirme de buna dahildir. Bu bilgilendirmenin
illa hizmeti sağlayıcı tarafından yapılması gerekmemektedir. Bu yüzden kanun sözcüsü
mahkemenin verdiği kararı ve gerekçesini isabetsiz buluyor. Aynı konu ve aynı olay
İHAM önüne de gidiyor ve orada içtihadın adı değişik, Opendoor vs. Ireland kararı
1992, burada İHAM elbette ki olaya serbest dolaşım bakımından yaklaşmayacaktır zira
İHAS içerisinde böyle bir hak söz konusu değil. Ancak bilgilendirme hakkı söz konusu,
ifade özgürlüğü bu sistem içerisinde. İHAM anayasadaki bir manevi değer dolayısıyla
bir ekonomik faaliyetin engellenmesi veya bir propagandasının yapılmasını
bağdaştırmak zorunda bu kararda. Diyor ki, ahlaki bir değeri korumak için ifade
özgürlüğü orantısız olarak kısıtlanmıştır ve İHAS 10.maddesi ihlal edilmiştir; ancak
olayı ceninin yaşam hakkı bakımından -İHAS 2- incelemiyor ve o tartışmaya hiç
girmiyor ve ifade özgürlüğü açısından yaklaşıyor. İki kararda da ahlaki kararlar
tamamen karar dışında bırakılıyor. İlk olarak hizmetlerin serbest dolaşımı ilkesinden
bahsederken ne tür faaliyetlerin hizmet oluşturacağını tartışmıyor mahkeme. Kürtaj bir
hizmet midir? Veya Hollanda’da uyuşturucu serbestisi bir ticari faaliyet unsuru iken
diğer yerlerde yasaktır, nereye kadar belirli faaliyetler bir ticaret konusu olabilir?
Örneğin bir Alman birini yemek istiyorum diye ilan verdi. Neler ticaret konusu olabilir?
Etik anlamda ahlaki anlamda her şey ticaret konusu mudur? Her şey ticaret konusu ise
İHAS bakımından bunları ifade etmek 10.madde kapsamında mıdır? ABAD sistematiği
açısından her şeyin ticaretinin yapılması serbest midir? Bu konulara hiç temas edilmiyor
ve bu nedenle bu asıl tartışmalar havada kalıyor. Görüldüğü üzere esasında iki farklı
karar var ve ABAD ihlal olmadığına, İHAM ise ifade özgürlüğü bakımından ihlal kararı
veriyor ancak olayın özü aynı değil. Biri hizmetlerin serbest dolaşımı diğeri ifade
özgürlüğü ile alakalı; yani burada birbiriyle çelişki içerisinde iki karar yok. Eğer konu
aynı temelde ele alınsaydı, her iki taraf da bundan sonra farklı karar verseydi bu
durumda gerçekte var olan bir ihlalden bahsedilecekti.
Mesela; İHAS sistematiği konut dokunulmazlığını işyerleri için de öngörmekte

ABAD ise bunu uygulamamaktaydı zira AB sistematiği içerisinde rekabet ihlali
nedeniyle şirket baskınları yaygındır ve konut dokunulmazlığı genişletilirse bu
baskınların etkinliği tehlikeye düşürülürdü. Uzun seneler farklı iki içtihat
uygulandı ancak 2002 senesinde, Rocketfrere kararı ile ABAD da konut
dokunulmazlığını şirket merkezleri için uygular oldu. Dolayısıyla teorik olarak
eskide kalan bu ikilem ortadan kalkmış oldu. Burada üye devletler münhasır
yetki olduğu için 2002’ye kadar ABAD kararını uygulayıp İHAM kapsamında
tazminat ödüyorlardı; sonrasında zaten bu durum ortadan kalktı. Ki AB’de de,
konut dokunulmazlığı şirketlere teşmil edilmediği dönemde bir inceleme
komisyonu kurulduğunda dava ertelendiği için İHAM nezdinde, tazminat
kararları zaten içtihat değişikliğine yetişmemiş olabilir.
-Anayasal koruma geleneklerinde maksimum koruma minimum standart olarak kabul ediliyor.-
[YUKARI EKLE]
-Waschoff kararı, ABAD; ABAD sadece Ab normunu incelemiyor. Üye devletin AB normunu
uygulamasını ve fiillerin kendisini de inceliyor. İHAM benimle eşdeğerde bir korumayı ABAD
da yapıyor ve iç hukuktaki normları ve uygulamayı da denetlediği için buna gerek yok
yaklaşımını ediniyor ilerleyen yıllarda.-

08.03.2021
Temel kaygı İHAM’ın AB’nin temel objektifi olan “entegrasyonu” farklı yorumlaması. Temel
hak ve özgürlüklerin korunmasındaki en temel problem siyasidir zira farklı haklar/menfaatler
arasında denge kurulmaya çalışılmaktadır. Burada mevzuat komplike değildir, temel sorun
uygulanmasıdır. Zira teorik olarak herkesin kabul ettiği birtakım genel geçer kurallara tabi olsa
da pratikte aynı şekilde uygulanması mümkün olmamaktadır. Sosyal haklar meselesi de keza
böyledir; ancak bunların gerçekleştirilmesi ile ilgili problemler yaşanmaktadır. AB, İHAS’a
taraf mı? Ve taraf olabiliyor mu? İHAS ve İHAM bir tespitte bulunsa dahi, yani ilk başta AB
ile ilgili değerlendirmeyi yapamam zira sözleşmeye taraf değil demektedir -zira taraf olmadığı
için jurisdiction’ı yoktur-. Sözleşme ile kurulmuş ve onun sınırlandırmalarından dolayı teknik
bir problem söz konusudur. Üye devletlerin AB mevzuatını uyguluyor olmalarından dolayı
denilebilir ki sonuçta bu üye devletin uyguladığı mevzuattır ve bu yaklaşımla yönerge sonrası
üye devletin yaptığı iç düzenlemeyi İHAS inceliyor mu? Standarda bakıyor mahkeme ve çok
aykırı bir durum olmadığında diyor ki, ABAD koruması ve sistematiği benimki ile paralel ve
burada etkin koruma söz konusu. Bir sözleşmedeki temel hak ve özgürlükle ilgili bir ihlal
olduğunda, Matthew Kararı’nda olduğu gibi, ihlali tespit edebilmektedir ve dolayısıyla
esasında etkin korumayı sağlamaktadır.
Lisbonne’da AB’nin İHAS’a taraf olması öngörülmesine rağmen henüz gerçekleştirilebilmiş

değildir. Ancak AB insan hakları açısından ihlallerin görüldüğü bir coğrafya değildir
günümüzde. Ekonomik ve siyasi bazı nedenlerle -göç gibi- bazı temel hak ve ihlalleri -tüm
dünyada olduğu gibi ihlaller görülmektedir. Çevre hakkı temel hak ve özgürlüklere dahil midir?
Bazı temel hak ve özgürlükler ekonomik çıkarların izin verdiği ölçüde korunmuştur -geçmişte-
. Çevre hakkı, kişisel verilerin korunması, büyük veriye karşı insanların korunması gibi
konuların ilerleyen dönemlerde daha iyi ele alınması gerekmektedir zira bunlar olmadan temel
hak ve özgürlüklerin korunması söz konusu değildir. Çevre ile ilgili AB’nin çeşitli çalışmaları
söz konusudur; yaklaşık 200 milyon insanın iklim nedenli zorunlu göçle karşı karşıya
kalabileceği ifade edilmektedir. Global problemlere global çözümlerin bulunması gerekir.
Avrupa Birliği’nde temel hak ve özgürlüklerin içeriğinin ne olduğu sorusuna cevabı ABAD
hukuk topluluğu olmasından hareketle hukukun genel ilkelerine dayandırmış ve bunun içine ilk
olarak üye devletlerin ortak anayasal ilkeleri, uluslararası kaynaklar ve özellikle İHAS dahil
edilmiştir. Hukukun genel ilkeleri başlı başına bir kaynaktır, ki bunun içerisinde müktesep
hakların korunması, kanunların geriye yürümemesi gibi prensipler de dahildir. Meşru
beklentinin korunması -legitimate expectations-; hukuk prensipleri veya idarenin sürekli olarak
bir şekildeki davranışı nedeniyle vatandaşın meşru bir beklenti içerisine girdiğinde bunun
korunmasıdır. Örneğin AB’nde çalışan memurlar maaş katsayılarının artışlarında 5 senede bir
Komisyon ve Konsey arasında oluşturulan skala ile belirleniyordu -ki Konsey bu tabloya uyarak
zam yapıyordu- ancak Konsey’in bunu kabul gibi bir mecburiyeti yoktu. Sonrasında, 2008 krizi
sonrası özellikle AB, ki olay ilk olarak 70’lerde ortaya çıkmıştı ve Konsey bu sunulan skala
altında bir zam yaptı. Böyle olunca Komisyon Konsey’e dava açtı, bu ana kadar skala
doğrultusunda karar verilmesine rağmen bu kez dikkate alınmadı ve Konsey’in bu kadar süre
bu skalayı dikkate alması insanlarda meşru beklenti oluşturdu: çalışanlar buna dayanarak
gelecek planlarını yaptılar, yatırım yaptılar vs.. ABAD, kararında Komisyon’a hak verdi ve
skalaya uyulmadan zam yapılması meşru beklentiyi zedelemiştir ve skala artık hukuken
bağlayıcıdır.
Başka örnek, bir dönem Fransa’daki buğday fiyatları devalüasyon nedeniyle çok düştü
ve Almanya’da bu buğdaylar satılmaya başladı. Alman devleti bunun farkına vardı ve

bir gün Fransız menşei buğday satın almayacağını deklare etti ancak o esnada
Fransa’dan Almanya’ya doğru yola çıkmış buğdaylar vardı ve bunları satın alan şirketler
Almanya’da dava açtı. Özetle burada para kazanılmasına yönelik meşru beklentinin
zedelendiği, ayrıca AB içerisinde ticaret serbestisinin korunmasına aykırı bir
davranıştır; ABAD, spekülatif beklentilerin meşru beklenti olmadığını ve spekülatif kar
bekleyen kişilerin bu anlamda risk aldığını kabul etti.
Hukukun genel ilkelerinin kendisine bakıldığında da esasında korumaya dayanak oluşturduğu

görülmektedir. Bir diğer prensip orantılılık prensibidir. Mesela AB’deki süt tozu stoğunun
eritilmesi için AB üreticilerine soya tozu yerine süt tozu kullanımı empoze etmek ABAD
tarafından orantılılığa aykırı bulunmuştur zira maliyeti üç kat fazladır.
Eşitlik ilkesi yine hukukun genel ilkeleri arasındadır. Bununla ilgili ABAD’da görülen
davalarda, İtalya’da İtalyan erkekleri yabancı biriyle evlendikleri zaman eşin doğrudan İtalyan
vatandaşı olmasının önü açıktı mevzuat bakımından, ancak İtalyan kadınların yabancı biriyle
evlenmesi halinde vatandaşlık yolu kapalıydı. AB mevzuatı açısından eşitlik ilkesi ve
ayrımcılık yasağına aykırı bulundu -serbest dolaşım açısından da önemli bir mevzu-. Yine
İtalyan hukukunda kadının aile reisi olmasını engelleyen bir norm ABAD tarafından aykırı
bulundu. Yine dini bayramların dikkate alınması, AB memur alımındaki sınavlarda açıklanan
sınavların dini bayramlar bakımından tüm din mensuplarının dini bayramlarına uygun olacak
eşitlik ilkesine uygun olacak şekilde düzenlenmesi gerekmektedir.
Diğer bir düzenleme mesleki gizlilik hakkıdır; confession, avukat müvekkil gibi ilişkilerde
hukukun genel ilkeleri çerçevesinde korunan bir prensiptir. Avukatların mesleki gizlilik
hakkının sınırı nerededir, kapsam nereden başlamaktadır? Normalde avukat müvekkil gizliliği
savunma hakkına ilişkindir, avukatlık bir kamu hizmetidir ve bu kamu hizmeti doğrultusunda
avukatlık mesleği bir tekeldir. Diğer taraftan da avukatlar, özellikle yurtdışında malvarlığı
yöneten veya inhouse olarak herhangi bir kişinin yapabileceği işlemleri de yapabilmektedir. Bu
durumda avukatlık tekeline girmeyen konularda avukat müvekkil gizliliği savunma hakkı
kapsamında değildir. Inhouse avukatların şirket içi yazışmaları ancak ve ancak savunma hakkı
ile -avukat mesleği ile ilgili olduğu zaman- korunma kapsamındadır. Hangi alanın gizlilik
kapsamında olup olmadığının anlaşılması için incelenmesi gerekir ki bu çoğu zaman bağımsız
bir otorite tarafından yapılır, ancak bu yargılamaya gecikmelere yol açabilmektedir.
Avrupa Temel Haklar Şartı -Charte des droits fondamentaux-: Avrupa Temel Haklar Şartı
niçin devreye girmiştir? Hukukun genel ilkeleri ile zaten üye devletlerin anayasaları,
uluslararası anlaşmalar vs.koruma kapsamının içerisinde. Niçin ihtiyaç duyulmuştur? Burada
özellikle Alman Anayasa Mahkemesi’nin parmağı vardır zira ABAD koruma standardından her
zaman memnun değildir ve kimi zaman kendi korumasını daha yüksek seviyede bulmaktaydı
ve bu endişesini de Solange 1-2-3; Maastricht kararlarında ortaya koyuyor.
İngiltere’de bir kadın polis olmak için başvuruyor ve silah taşıyan birlik içerisinde çalışmak
için başvuruyor ancak İngiltere’de bu başvuru reddediliyor zira kadınların polis gücü içerisinde
o dönemde silah taşıması yasak. İngiltere temyiz mahkemesine kadar geliyor karar ve AB
çalışma koşullarındaki eşitlik ilkesine atıf yapılıyor savunmada. Bu nedenle ABAD’dan görüş
alınıyor; Divan mesleke girişte eşitliği ihlal nedeniyle AB hukukuna aykırı bulmaktadır. AB
sistemi içerisinde üye devlet hakimlerinin aynı zamanda AB hâkimi olduğu ve iç hukuktan
üstün tutulması gerektiği hatırlatıyor. Solange 2 kararında Alman Anayasa Mahkemesi koruma
bu standartta tutulursa ben ayrıca inceleme yapmayacağım diyor. Solange 1 kararında ise
Alman Anayasa Mahkemesi korumanın Alman hukuku bakımından daha düşük olduğunu ve

bu hallerde -standart düşümü hallerinde- normun uygulamasını askıya alacağım şeklinde bir
deklarasyonda bulundu. Esasında bu karar ciddi bir sorun oluşturuyor zira AB hukuku temel
sistemi olan doğrudan uygulama, primauté sistemi ile çelişen bir durum ortaya çıkardı. Ancak
bu aynı zamanda siyasi bir krizdir. AB’nin kuruluşu sonrası hep korkulan şey, Almanya’nın
kontrol altında tutulmasıdır -Fransa bakışı- ve Almanya’nın herhangi bir nedenle sistem dışına
çıkması çok büyük bir endişe yaratmaktadır -AB normlarını uygulamaması-. Ama Almanya’nın
temel hak ve zögürlük ihlalini gerekçe göstererek topluluk normunu uygulamamsın
eleştirilemiyor. Almanya’nın derdi nedir? Almanya kendinden de korktuğu için thö açısından
bir oto kontrolü vardır. Almanya diyor ki temel hak ve özgürlükleri koruma şekli hukukun genel
ilkeleri gibi soyut kavramlara gidiyor ve somut bir liste yok. Oysaki İHAS sisteminde bir
katalog, içtihatlar var. Hukukun öngörülebilirliği çerçevesinde bu şekilde koruma öngörülebilir
değildir deniliyor. Arada geçen zamanda AB ekonomik entegrasyon açısından doyma noktasına
gelince sanki siyasi entegrasyon açısından da bir adım atılabileceği düşünüldü, 99’lu yıllarda.
Alman dış işleri bakanı o dönemde AB’nin işleyişi ve gidişini belirleyelim çıkışında bulundu:
federasyona giden AB ve bir anayasa. Bu çerçevede insan haklarını da kategorik olarak
belirtmeyi ve düzenlemeyi ileri sürdüler. Bu dönemde diğer üye ülkelerde yine bir korku oluştu:
AB’yi sırtlayan Almanya oldu ve şu an Avrupa’yı yönetmek için kendi talepleri ile bir anayasa
düzenlemek istiyorlar. Bu nedenle o dönemde dış işleri bakanı talepleri dikkate alınmadı. Ancak
Alman siyasetçiler her platformda öncelikle temel hak ve özgürlüklerin yer aldığı metinlerin
Anayasalar olduğu savunması ile Anayasa’yı dillendirmeye başladılar. Temel gerekçe, temel
hak ve özgürlükler korumasının AB içerisinde muğlak olması ki ayrıca Ab yapısının dağınık
olmasının da bunu kötü etkilediğini ileri sürdüler. AB’nin Köln zirvesinde Almanya, özgürlük,
eşitlik, dayanışma, yargısal haklarla ilgili bir temel hak ve özgürlükler bütününü belirlenmesini
istedi ve hazırlanacak olan katalog metninde İHAS, üye devlet anayasal gelenekleri, Avrupa
Sosyal Şartı, işçilerin sosyal haklarına ilişkin topluluk şartı vs. hepsinden yararlanarak sosyal,
siyasi, ekonomik hakları içine alacak bir metinler topluluğundan yararlanarak bir temel haklar
şartının ortaya çıkarılması için uğraştılar. Zirve sonrasında üye devlet hükümet başkanlarından
temsilciler, parlamentolardan temsilciler bir araya gelip bir “Konvansiyon” kurdu ve bu
Konvansiyon daha sonra ABAD ve İHAM’dan hakimlerin de katılımı ile toplanarak bir temel
haklar şartı çalışmasına girdi -ilk toplantı 17 Aralık 1999-. Konvansiyon başına eski Almanya
cumhurbaşkanı ve Alman Anayasa Mahkemesi üyesi getirildi ve Nice zirvesinde temel haklar
şartı sunuldu. Konvansiyon’un girişindeki önsözde Almanyta tarafından Hristiyan değerlere
atıfta bulunulamsı istendi: buna Fransa ve Portekiz karşı çıktı zira iki ülkenin de anayasalarında
laiklik vurgusu bulunmaktadır. Bu nedenle önsözden bu vurgu çıkarıldı. Konvansiyona
dışarıdan destek veren önemli kuruluşlardan biri Akdenizli Kadınlar Birliği, ILO ve çeşitli
NGOs. İHAM’dan gelen hakimler son derece aktifler ancak ABAD hakimleri son derece
pasifler bu çalışmalar sırasında. Konvansiyon başarılı bir çalışma ortaya koyuyor, bunun temel
nedenleri: seçilen kişilerin ehil olması, çalışma sonucunda politik bir riskin olmaması. Metin
içeriğine bakıldığında aslında metin, bir restatement ve İHAS’ın biraz güncellenmiş hali. İHAS
da elbette ek protokollerle güncelleniyor ancak oluştuğu dönemdeki birtakım yenilikler -
özellikle klonlama çok konuşuluyordu, kökhücre vs.- söz konusuydu. Bu anlamda metin
İHAS’ta olmayan birtakım yenilikler içermektedir. Bioetik gibi konular örneğin hepsi Şart’ın
3.maddesinde düzenlenen ve çeşitli yasaklamaları içeren bir kaynak içeriyor. O dönemden
öngörülen şeylerden biri de kişisel verilen korunması ile ilgili 8.madde; 18.madde de sığınma
hakkı -bu hak AB üye olmayan vatandaşlara da tanındığı için kapsamı çok geniş ve mülteciler
hukukunda önemli bir çığır açan madde-; suçluların iadesi ile ilgili bir madde konulmuş -
ABD’ye suçlu iadesini yasaklayan bir madde var, iade talep eidlen suçun cezası idam cezası ise
talep eden devlette iade yasaklanmıştır-; kadın erkek eşitliği konusunda -İHAS 13’e eşdeğer bir
madde- aile kurma bakımından cinsiyette kadın erkek konusunda bir referans yok -İHAS
açısından daha liberal-; işçilerin serbest dolaşımına AB’nin daha farklı bir bakış olduğu için

serbest dolaşımda tanınacak sosyal haklar ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir 10.maddede -
İngiltere bu maddeye ekonomik bakımdan daha liberal olduğu için karşı çıktı, grev hakkını
kabul etmedi o dönemde-; yine vatandaşların serbest dolaşımı gibi hususlar var.
Metnin akıbeti? Temel haklar şartı Nice anlaşması sırasında 2000 senesinde büyük bir törenle
deklare ediliyor. Bu katalog metin sadece kurumları bağlayacak şekilde lanse ediliyor o
dönemde. Bu da bir hukuki bağlayıcılık değil tam anlamı ile. Ancak böyle olmasına rağmen
ABAD mekanizması içerisinde Genel Mahkeme, kararlarında metne doğrudan atıfta
bulunmuştur ve dolayısıyla içtihat bakımından bir referans metin ve hukuki bir dolaylı
bağlayıcılık içinde yer almıştır. Daha sonraları AB anayasası hazırlanırken, temel haklar şartı
Anayasa’nın ikinci bölümünü oluşturacaktı: bu olmayınca Lisbonne Anlaşması içine
yerleştirildi ve kurumları da herkesi de bağlayan bir metin haline gelmesi istendi ve 1 Aralık
2009 tarihi itibari ile bu Şart herkesin riayetini gerektiren bir kurallar bütünü oluşturmaktadır.
Anayasa’dan farklı olarak Şart’ın tamamı anlaşmaya konulmamış sadece 6/1 fıkrasında atıfta
bulunulmuştur. Bu teknik seçim Şart’ın kurucu anlaşmalarla aynı seviyede olmasının önüne
geçmemiştir. Ancak temel haklar şartı 1999’da Romen Herzock başkanlığındaki Konvansiyon
tarafından ortaya konulan metinle aynı değildir. Bunun nedeni, temel haklar şartı Avrupa
anayasası hazırlanırken denildi ki, 1999’da bağımsız metin olarak düzenlendi ve anayasa ile
bağlantılı olmak için değişiklikler getirilmesi gerekmektedir. Bu değişiklikelr bazı ülkelerin
çekince koymasına sebebiyet verdi ve bu çekincelerin hepsi temel hak ve özgürlükler açısından
müspet sonbuç doğurmamıştır. Örneğin 52.madde hükmünde Şart’taki hükümlerin üye
devletler anayasal ilkelerine aykırı olmayacağı, 5.fıkrasında sadece üye devletlerin AB
hukukunu uygularken tabii olacağı öngörülmüştür. Yani bir gerileme vardır.
Neden korkuluyordu ki çekincelerde bulunuldu? İlk çekince ve kaygı İngiltere’den

geliyordu. İngiltere Magna Carta’dan beri Parlamento yasalarına çok ehemmiyet verir
ve Parlamento yasalarının üstünde bir metin istemez. Bu yıllarca krala karşı verilen
savaşın bir tezahürüdür. İngiltere, temel haklar şartının kurucu norm olması halinde
ABAD tarafından İngiliz yasalarının denetlenebileceği bir enstrüman olarak görüldü.
Bu nedenle bireylerin de açacakları davalarla İngiliz hukukundaki bazı normların
uygulamasının sekteye uğrayabileceğini düşündüler. Bunun İngiliz demokrasininin
işleyişini sekteye uğratacak bir düzenleme olduğunu ileri sürdüler. Bu nedenle Lisbonne
anlaşması döneminde İngiltere birtakım çekinceler koydu. İngiltere’nin açtığı bu yolda
hemen arkasından Polonya geldi ve eşcinsel evlilikleri ve kürtajı teşvik eden bir metni,
Polonya’nın temel anayasal prensiplerine aykırı olması sebebiyle birtakım çekinceler
koydu -temelde deklarasyon bir kısmı-. Bunu Çek Cumhuriyeti takip etti ve şart
kullanılarak AB yetkilerinin arttırılamayacağını, üye devletlerin mevcut yetkilerinin
daraltılamayacağını söyledi. Bütün bu çekinceler, yapılan deklarasyonlar esasında
önemli mi değil mi? O zamanlar doktrinde temel hak ve özgürlükler korunmasındaki
sistemin bu çekinceler nedeniyle heterojen bir yapıya büründüğü ve farklı ülkelerde
farklı koruma sağladığını ileri sürdü. Ama bu tartışmalara son veren, bunların hukuki
olarak önemi olmadığını söyleyen önemli yazarlar ortaya çıktı ve bu çekincelerin
tamamen siyasi olduğunu ileri sürdüler zira ABAD içtihatları hala bağlayıcı ve eski
içtihatları da bağlayıcı. ABAD içtihatları doğrudan üye devletlerde ileri sürülebileceği
gibi kendisine öngörüş mekanizması ile başvurulduğunda bu deklarasyonları dikkate
alması gerektiren bir durum olmadığını söyleyerek ABAD içtihatları dolayısıyla
konulan çekincelerin çok da bir mana ifade etmediği kabul edilmektedir.
Lisbonne anlaşması temel haklar açısından pek çok yenilik ve iyileştirme meydana
getirdi. Bunlardan biri temel haklar şartının kurucu anlaşmalar düzeyine gelip bağlayıcı

olmasıdır. İkincisi de AB anlaşma ile İHAS’a katılma yoluna girdi. Üye olunup
olunamayacağı tartışmaları uzun sürdü. Lisbonne anlaşması ile AB’ye İHAS’a taraf
olmak bir yükümlülük olarak verilmesine rağmen süreç tam olarak tamamlanmış
değildir ve bu yüzden AB ile İHAS sistematiği entegre olmuş değildir. Daha evvel
Komisyon 2 defa, ABAD’a AB’nin taraf olup olamayacağı sorulmuş -70 ve 90’larda-.
Buradaki problem; ilk olarak AB mekanizmasındaki zımni yetkiler sistematiğine
dayanılarak AB, kendisine verilen yetkiler icrasında kendisine yetkielr verildiğini
söyleyerek İHAS’ı imzalayabilir mi? Bu mümkün değil zira yetkilerin kullanımında
zımni yetkiler AB’nin kurumsal yapısında değişikliği yasaklıyor. İHAS’a AB imza
attığı andan itibaren İHAM, ABAD içtihatlarını ve normlarını denetleyen bir yargı
mercii olarak sistem içerisinde yer alıp kurumsal yapıyı farklılaştıracaktır. Bu yüzden
hem AB’ye temel hak ve özgürlükler korunması için doğrudan yetki verilmemesi ve
zımni yetkilerin kullanılamaması nedeniyle verilen raporlarda üyelik hukuken mümkün
değil denildi o dönemde. ABİDA 8/2 fıkrası değiştirildi ve AB’nin üye olması vazifesi
verildiğinde yetki AB’ye verilmiş oldu. Burada AB’nin halefiyet yoluyla AB’ye
katılması yolu da pek mümkün değildi. 1947 GAT anlaşmasına AB’nin halefiyet yoluyla
katılımı açıktı zira Roma Anlaşamsı’ndan evvel imzalanan bu anlaşma ile düenlenen
gümrük tarifeleriydi ve AB’ye bu alandaki yetkilerin tamamı devredildiği için Ab üye
devletlerin temsilcisi olarak katılabildi. Ancak temel hak ve özgürlüklerin korunması
açısından AB’ye verilmiş bir yetki olmadığı için halefiyet yolu da açık değildi. Ancak
Lisbonne ile bu yetki verilince yol açıldı.
2013’te bir taslak metin hazırlandı katılım anlaşması için ve ABAD’a görüş soruldu.
ABAD, hazırlanan bu taslağı inceledi ve 18 Aralık 2014 tarihindeki kararında bu
taslakta birtakım problemler olduğunu söyledi. Bir tanesi usul hukuku açısından
uyumlaştırma çalışmalarına gerek olduğunu söyledi ve taraf olunabilmesi için öncelikle
İHAS’ta değişikliklere gidilmesi gerektiği söylendi zira İHAS’a tarf olunabilmesi için
devlet olunması gerekiyor temelde ancak AB sui generis bir yapı. Bu yapı pek çok
hukukçu bakımından çoğu zaman uluslarası örgüt olarak kabul edildi, sonrasında sui
generis yapı kabul edilse de hala bir devlet değil. İHAS’a taraf olması ve mahkemece
yargılanbilir olması için önce bazı düzenlemeler yapılması gerekir zira prensipte
uluslararası iş birliğine dayalı örgütler temel hak ve özgürlükleri ihlal edememektedir.
Bu nedenle İHAS’ta düzenleme yapılarak ek 14.protokolle AB’nin katılımının önü
açıldı.
Sorunlardan bri usuli ve teknik problemlerin giderilmesidir. AB’nin Avrupa Konseyi

Bakanlar Konseyi’nde nasıl temsil edileceği, bütçeye ne kadarlık bir payla destek
vereceği -üye devletler bu durumda iki kez ödeme yapılacağını ileris sürüp karşı çıktılar
ancak Avrupa Bakanlar Konseyi dedi ki, maliyeti arttırıcı öyle şeyler olacak ki üyelik
sonrası para alınmaması mümkün değil-, dava yolları -AB normuna ilişkin açılan bir
davada AB mahkum edildiğinde tazminatın nasıl paylaştırılacağı; AB üye devlete karşı
açılan davada AB’nin müşteki olarak davaya katılması gibi teknik uygulamalar- vs.
15.03.2021
AB’nin ECHR’a Katılım Süreci
Öncelikle temel hak ve özgürlükler demokrasinin ve hukuk devletinin olmazsa olmaz bir
parçasıdır. Avrupa Birliği her ne kadar yola ekonomik bir birlik olarak çıksa da amaçladığı,
Avrupa coğrafyasında özgürlükçü bir barış ortamının sağlanmasıdır. Ancak temel birtakım

imkân ve hizmetler sunulamadıkça temel hak ve özgürlüklerden bahsetmek çok mümkün
değildir. Örneğin sağlık hizmeti sağlanamadığında toplumun bir kısmı yaşam hakkından
mahrum bırakılmış olabilir; keza eğitim konusunda da iyi bir hizmet verilmediği durumda
toplum üyelerinin topluma ve toplum ekonomisine faydasından bahsedilemez. Ancak bu
hizmetlerin tamamının olabilmesi için esasında ekonominin iyi olması ve finansmanın
sağlanabilmesi gerekir. Temel hak ve özgürlüklerin Avrupa Birliği’nde geride kalması
eleştirilerin temeli de esasında buna dayanmaktadır; AB ekonomik kalkınmaya odaklanırken
temel hak ve özgürlükler korunmasını ECHR sisteminde somutlaştırmıştır. Ancak AB gelişim
sürecinde AB hukukunun iç hukuklardan ve hatta anayasalarından üst seviyede bulunuyor
olması ve anayasal bir denetimden yoksun olması bir rahatsızlık yaratmıştır ki buna ilişkin
alınan önlemler yukarıda özetlenmişti. Temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından AB’ye
verilmiş temel bir görev yok ancak AB’nin bir hukuk topluluğu olması bu denetimin var olması
gerektiğini beraberinde getirmektedir. Ki bunda ölçü norm hukukun genel ilkeleri, üye
devletlerin ortak anayasal traditions ve uluslararası sözleşmeler ile özellikle ECHR yer aldı.
Alman hukukçuların, katalog norm düzenlemesinin olması gerektiği yönünde görüş
bildirmeleri nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Temel Şartı metni hazırlandı ve 2000 yılında
yürürlüğe girdi -ancak Lisbonne’a kadar bağlayıcı değildi-. Lisbonne anlaşması ile AB’ye
ECHR taraf olma yükümlülüğü de getirilince, AB’de temel hak ve özgürlükler korunması pek
çok katmanda korunmaya alınmış oldu. Yani Lisbonne sonrası pek çok katman korumayı
sağlıyor esasında: Charte des droits fondamentaux, ECHR, ABAD içtihadı -hukukun genel
ilkeleri ve içerisinde anayasal gelenekler-.
AB’nin İHAS’a taraf olma süreci hala devam etmektedir. Komisyon hem 1979 hem de 1990
yıllarında bu konuda rapor hazırlamıştı ve hazırlanan her iki raporda da AB’nin İHAS’a taraf
olması önerilmiştir ancak Konsey bu raporlar üzerine ABAD’a şu soruyu sormuştur: AB’nin
temel sözleşmeleri kapsamında AB’ye verilen yetkiler dahilinde İHAS imzalanabilir mi?
ABAD, Avrupa Birliği kurucu antlaşmalarında temel hak ve özgürlüklerin korunması için
Birlik’e bir yetki verilmediği için bunun mümkün olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.
Zamanın 308.madde hükmü zımni yetkileri düzenlemektedir; AB amaçlarını gerçekleştirmek
için, anlaşmada başka hiçbir yol görülmemişse ve bu konuda bir gereklilik söz konusu ise temel
amaçları ve kurumsal yapıyı değiştirmemek şartıyla ve Konsey oybirliği ile -ya da önceki
içtihat- zımni yetki söz konusu olabilmekteydi. Niçin Konsey, zımni yetki kullanarak AB’nin
taraf olması yönünde bir talepte bulunamamıştır? Zira bu husus AB’nin kurumsal yapısını
değiştirecek bir hamle olacaktır -AB kurumları üzerinde bir İHAM meselesi-. Lisbonne
Anlaşması ile açıkça Birlik’e İHAS’a taraf olma görevi verilmiştir -2008 yılı-.
İHAS’a taraf olma sürecinde de birtakım sorunlar yaşanmaktadır. 2013 yılında hazırlanan taslak
katılım anlaşması önce ABAD’a gönderilmiş ve bir sorun olup olmadığının -hukuki olarak
temel metinlerle çelişen bir durum olup olmadığı- tespiti istenmiştir. 18 Aralık 2014 tarihinde
ABAD, taslak katılım anlaşmasına göre ortaya çıkan problemleri dile getirmiştir. İlk olarak usul
hukuku açısından uyumlaştırma süreci gerekliliği vurgulanmıştır. İkinci olarak, normalde
ulusal sistemlerde iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekir ve AB bakımından da tüketilmesi
gereken iç hukuk yollarının neler olduğunun tespiti gerekmektedir. Bir diğer husus, hâkim
atamaları bakımından bir açık olmasıdır. AB’nin İHAS’ta yer alacak kaç hâkimi olmalı? Bu
hâkimler AB üye devletlere karşı açılan davalarda nasıl konumlanacağı? AB’nin kendini
savunması için müdafilik sisteminin nasıl kurgulanacağı -yani üye devlete karşı açılmış davada
üye devletin AB normunu uygulaması halinde AB’nin de temsili- gibi birçok usuli konu
vurgulanarak bunların düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bunlar yapılamadığı için hala
AB’nin sisteme katılımı sağlanmış değildir. Arkada pek çok siyasi tartışma da söz konusudur,
AB’nin bütçeye ne kadar katkıda bulunacağı gibi.

İHAS sistemi kendini aslında AB’nin katılımına bir ölçüde hazırladı ki bu da İHAS 59/1 fıkra
hükmünün değiştirilmesi ile oldu. Bu değişiklik ile -eskiden sadece devletler katılabiliyorken-
uluslararası örgütlerin de katılımına imkân tanındı.
Bir diğer önemli usuli mesele: kusur. Eğer AB normunu uygulayan devlet tarafından tazminat
ödenmesi öngörülmüşse kusura yol açan norm AB normu olduğu için tazminatın nasıl
ödeneceğine ilişkin sorunlar da ortaya çıkmıştır.
Burada AB’yi korkutan meselelerden biri de AB kurucu anlaşmalarının İHAM tarafından

incelenmesi sorunudur. Böyle bir durum söz konusu olursa bu da ayrı bir sorun oluşturacaktır
zira bunlar AB anayasasını oluşturan temel metinlerdir. Ancak AB’nin kuruluş prensipleri, yani
nasıl ki bir devletin kuruluşundaki prensipler dikkate alınıyorsa, burada İHAS bir uluslararası
örgütü üye olarak kabul ettiği zaman o örgütün kuruluş amacına ulaşmak üzere temel hak ve
özgürlükleri özüne dokunmadan ne şekilde kısıtlanabileceği incelenecektir. Ki kuvvetle
muhtemeldir ki İHAS hâkimleri bu meseleyi dikkate alacaktır. Ancak doktrinde bu muhtemel
soruna dikkat çekilmektedir.
AB’nin entegrasyon amacı ve alınan tedbirlerin temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup
dokunmadığı, orantılı olup olmadığı İHAM tarafından değerlendirilecektir. Yani bu kriterlere
göre AB amaçlarına ulaşım açısından but legitime incelemesi yapılacaktır.
ABAD KARAR ÖRNEĞİ: Schmidberger kararı; AB içerisindeki mal taşımacılığı

Avusturya’daki yoldan geçiyor ve çevreciler gösteri yapmak için yolu kapatıyor. Şirket
bunun serbest dolaşım ilkesine aykırı olduğu ileri sürüyor ve ABAD bir tarafta toplantı
ve gösteri özgürlüğü, diğer tarafta serbest dolaşım hakkının olduğunu tespit ederek
hakkın özüne dokunulmadığının, ölçülü bir şekilde toplantı gösteri yürüyüşü hakkının
sürmesinin sağlandığı, alternatif yollar sağlandığını ifade ederek serbest dolaşım
hakkının ihlal edilmediğini tespit etmiştir. [Hartley, s.159 -wide measure of discretion
in balancing the two rights-.]
Uluslararası Hukuk ve İnsan Hakları: Genelde uluslararası sözleşmeler temel hak ve

özgürlükleri korumaya yönelir -ki her kıtada bireyleri devlet karşısında korumaya yönelik temel
hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşmelere rastlanır-. Yani temel hak ve özgürlüklerin uluslararası
bir metinle sınırlandırıldığı çok görülmüş bir mesele değildir. Bu konudaki tek istisna 11 Eylül
sonrasında ortaya çıkan durumdur zira saldırı sonrasında bir isyan hali ortaya çıkmıştır.
Amerika oldukça sert bir reaksiyon göstereceğinin sinyallerini verdi. UNSC 1267 ve 1999 sayılı
kararı ile teröre destek veren kişilerin malvarlıklarının dondurulacağına karar verdi. Burada
kişilerin nasıl tespit edildiği, delillerin nasıl toplandığı, kişilerin savunma haklarının dikkate
alınması gerekir -habeas corpus-; bir insanın nasıl yargılandığı, usuli kurallar maddi hukuk
kadar önemlidir. Bu ilkeler durduk yere değil uzun yaşanmışlık ve tecrübeler sonrasında
edinilmiş kazanımlardır. Zaman zaman toplumda infial yaratan haller bu kurallardan gerileme
tehlikesini ortaya çıkarmaktadır. Nitekim 11 Eylül 2001 sonrası UNSC’nin aldığı bu karar şu
şekidle uygulandı: UN nezdinde bir komite kuruldu ve bu komite teröre destek verenlerin bir
listesini yaptı. Ancak bu komitenin nasıl çalıştığı, delillerin nasıl toplandığı açıklanmadı ve
listedeki kişilerin malvarlıkları donduruldu. Bu arada bu kişiler kendileri hakkında yapılan
soruşturmalardan, dondurma kararlarından haberdar olmadılar ve bir işlem yapmaya çalıştıkları
anda bunu öğrendiler. Ulusal hukuklarda UNSC kararına dayanarak mahkeme bu kararı
vermiyor ve iç hukukta da bu kararları uygulayabilmek için bir mesnet sağlanıyor. AB’de de

bu kararların uygulanabilmesi için bir Tüzük yayınlanıyor ve bu Tüzük sayesinde listede ismi
olan kişilerin malvarlığı dondurulabiliyor.
Kadı isimli bir Suudi vatandaşının malları da Tüzük uygulamasına düşüyor ve İsveç’teki
malları donduruluyor. Kadı hem işlemin hem de Tüzük’ün iptali için dava açıyor ve adil
yargılanma hakkının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürüyor. İlk olarak Genel
Mahkeme -ilk derece mahkemesi önünde dava açıyor ve genel mahkeme, UNSC
kararlarının uluslararası hukukta bağlayıcı olduğu ve bütün üye devletlerin UN’e taraf
olduğunu söyleyerek AB üye devletlerin UN şartına aykırı davranmasının onlardan
istenemeyeceğini ifade ediyor. Ve dolayısıyla mülkiyet ve adil yargılanma hakkının
ihlal edilmediğine karar veriyor ve temyiz başvurusu üzerine ABAD kararı bozuyor.
ABAD diyor ki AB’nin kendi normları ve normlar hiyerarşisi vardır ve uluslararası bir
anlaşmanın normlar hiyerarşisindeki durumunu yine AB belirler ve bu normlar -AB
kurucu antlaşmaları- AB için anayasadan azını oluşturmamaktadır. Bu normlar uyarınca
AB topluluğunda hukuk devleti prensipleri işler ve bu topluluk bir hukuk topluluğudur
ve UNSC nezdinde kişinin kendini savunma hakkı verilmeden, delillere ulaşma hakkı
verilmeden yapılan yargılama AB nezdinde kutsal olan savunma hakkı ihlaline yol
açmıştır diyerek temyizi haklı bulur -ancak bu karar 2008 yılında verildi-. Bunun üzerine
yapılan yeniden yargılamada UNSC bu kez Kadı hakkındaki delilleri mahkemeye
gönderir ve Komite’den gelen delillere bakıldığında isimsiz bir ihbara dayanılarak karar
alındığı ve somut delil olmadığı tespit edilir ve bunun sonucunda Genel Mahkeme hem
kararı hem bireysel hükmü hem de Tüzük’ü iptal eder ve 2013’te ABAD bu kararı
onaylar. Ancak aradan 12 sene geçmişti ve zaten bu tarihte UNSC tedbirleri kalkmıştı.
[Hartley, s.160]
Ezcümle, uluslararası antlaşmalar bugüne kadar hem temel hak ve özgürlükleri korumak
için hareket etmişken 11 Eylül sonrası uluslararası sistemin kullanılarak temel hak ve
özgürlüklerin ihlal edildiği de olmuştur. Bu şunu gösterir: AB’nin kendisinin dahi temel
hak ve özgürlüklerin korunması için reaksiyon göstermesi normaldir. AB bakımından
bakıldığında AB bu konuda iyi bir sınav vermiştir, karar geç verilmiş ve süreç uzasa da
Genel Mahkemenin temel hak ve özgürlükler bakımından hatalı kararı bir şekilde
düzeltilmiştir. Bu da şunu göstermektedir ki AB temel hak ve özgürlükler koruma
standardı kötü bir seviyede olmayıp birçok üye devletin standardından üst seviyededir.
Kimi zaman üye devletler kimi zaman Birlik birbirini dengeleyerek, kontrol ederek
temel hak ve özgürlüklerin korunması konusunda karşılıklı mücadele edecektir.
Avrupa Birliği’nde Serbest Dolaşım
Arz ve talebin tamamıyla Pazar dinamikleri doğrultusunda çalışmasını korumak için var olan
bir sistem Rekabet Hukuku, malların-kişilerin-hizmetlerin-sermayenin serbest dolaşımını
tamamlamaktadır. Bu iki temel ayak olmadan AB pazarının düzgün işleyişinden bahsedebilmek
söz konusu olmayacaktır.
Serbest ticaret teorisi? Niçin böyle bir serbestiye ihtiyaç duyulmuştur? Niçin alım satım yapmak
önemlidir? Türkiye’nin gümrük duvarlarını tavan yapıp içteki üreticiyi sübvanse edip kendi
üretmeye çalışması verimli bir model midir?
Ricardo, İngiltere ve Portekiz örneğini vererek sistemi açıklamaktadır. İngiltere’de kumaş

üretimi, Portekiz’de iste üzüm daha bol olduğundan şarap üretiminin daha kolay olduğu ve

ticaret yerine kendi iyi oldukları alanlarda kendilerini geliştirip ne kadar üretebiliyorsa
üretemeyen ülkelere satıp oradan kazandığı parayla ihtiyaçlarını gidermesi gerekir.
Dünyadaki temel problem şudur: ham maddenin, zamanın ve üretimde bulunacak kişiler ve bu
kişilerin yeteneklerinin kısıtlı olması. Tüm dünyada bu kısıtlı kaynakları verimli kullanılarak
değiş tokuş edilmesini sağlayan sistem serbest ticaret sistemidir. Kendi haline bırakıldığında
sistem kendi dengesini bulmaktadır. Game theory uyarınca eğer taraflardan bir kısmı anlaşıp
diğerlerinin aleyhine çalışmaya karar verirse işleyişi bozabiliyor. Dolayısıyla yapılması
gereken sistemin arz talep dengesine müdahale edilmemesi ve bu şekilde müreffeh toplumların
ortaya konularak mutluluğun sağlanmasıdır. Ricardo, Smith şuna dayanmaktadır temelde: insan
rasyonel bir varlıktır ve temelde en ucuza en kalitelisini almaya çalışmaktadır. Devletler bazı
noktalarda, özellikle rekabet edemedikleri noktalarda, sınırlarına girecek malların ve
hizmetlerin gümrük vergileri yoluyla kısıtlanması yoluna giderek kendi üreticilerini korumaya
çalışmaktadır -kendi verimsiz üreticilerini bazen de-. Türkiye gümrük birliğine 1995’te
girerken, buna en çok isyan eden kesim otomotiv sektörüydü zira o zamana kadar var olan
Kartal, Doğan, Serçe gibi arabalar çok ucuza üretilip çok yüksek rakamlara satılıyordu ve arada
ciddi bir kâr marjı vardı. Bunun nedeni otomotiv gümrük vergilerinin çok yüksek olmasıydı.
Otomotiv sektöründeki üreticiler dünya piyasasıyla rekabet etmek üzere teknolojilerini
geliştirdiler ve fabrikalar kurdular. Türkiye’deki en büyük ihracat kalemi de otomotiv sanayidir;
yabancı otomotivler Türkiye’de üretilmektedir.
İkinci dünya savaşı sonrası çift kutuplu dünya düzenine geçilmeden önce liberal ekonomi
hakimiyeti ile komünizm söz konusuydu farklı ülkelerde ve Avrupa -en azından batı Avrupa-
liberal ekonomiyi tercih etti. Bu devir sonrasında küreselleşme, iki tarafın birbiriyle savaşması
noktasında ortaya çıkıyor.
1948’de Havana Şartı kaleme alınıyor, bu şart şunu hedefliyor: liberal ekonomi ve küreselleşme
dünya geneline yayılacak ve üretim dünya geneline yayılacak, her ülke kendi iyi olduğu alanda
uzmanlaşarak bu ürünleri -katma değer kattıkları ürünleri- diğer ülkelere satacaklar ve oradan
kazandıkları paralarla diğer ihtiyaçlarını karşılayacaklar. Bunun olması için de serbest ticaret
gerekmektedir, gümrük duvarlarının sıfırlanması gerekir ve rekabet kuralları gerekir -Pazar
işleyişinin, arz ve talebin pazar dinamikleri içinde gerçekleşmesi-. Burada monopollerin
anlaşarak kârlarını arttırmak üzere arz ve talep dengesini rekabet olmadan bozması durumunu
engellemeyi hedeflemektedir rekabet hukuku. Bunların olmadığı noktada game theory uyarınca
birileri kazanıyor ve birileri kaybediyor. Havana şartı esasında dünya pazarında, pazarın
işleyişindeki rekabet kurallarını düzenliyordu. Bir uluslararası ticaret örgütü kurulacaktı ve bu
örgüt küresel piyasada rekabeti bozan devletleri cezalandıracaktı, tüm üye devletler taraf
olacaktı ve yargılama bağlayıcı olacaktı. Proje bir Amerikan projesiydi. Ratifikasyon sürecine
gidilirken denildi ki, bu zaman alabilir ve gümrük vergilerinin sıfırlanması sürecine şimdiden
başlanılsın. Ve bu şekilde Havana Şartı bir kısmını oluşturan GAT -general agreement on tariffs
and trade- ile gümrük vergisi aşağıya çekilmesi süreci başlatıldı. Sonra ABD seçimleri
sonrasında yönetim değişti -ve seçimi yönlendiren şey Havana Şartı idi- ve denildi ki ABD ve
Amerikalı şirketler -en çok altının bulunduğu yer, üretimin en yoğun olduğu yer ABD- şu an
lider pozisyonda ve bu savaş sonrası semereleri toplama zamanına gelindi ve eğer rekabet
kuralları uygulanırsa kâr minimalize olacak. Bu nedenle ABD Kongresi Havana Şartı
ratifikasyonunu sabote etti ve sonrasında Şart havada kaldı. Geriye sadece GAT kaldı. Sonraki
süreçte soğuk savaş dönemi.
Bir ülke bir konuda uzmanlaşıyor ve ne kadar kaliteli üretilirse üretilsin ne kadar ucuz
olursa olsun engeller olunca yurtdışına satılamıyor ve ülke eğer ufak bir pazara -iç

pazara- sahipse üretim yapan firma yeterince büyüyemiyor. Oysa dünyadaki diğer
rakipler çeşitli avantajlı ticari anlaşmalar dolayısıyla karını arttırarak çok daha fazla
büyüyor ve ulusal rakiplerini bir şekilde satın almaya başlıyor. Esasında M&A akımları
bu şekilde oluyor. Çeşitli avantajları kendi lehine iyi kullanan devletler, kapitallerini
sağladıktan sonra rakipleri olabilecek şirketleri satın almaya başlıyor. Marx’ın Das
Kapital’de savunduğu görüşlerden biri bir gün bir şirketin her şirketi alabilecek güce
ulaşacağı ve bunun Kapitalizmin kendi sonu olduğudur. Apple örneği veya daha önce
çok sayıda olup şu an temelde 2 ana şirkete düşen uçak üretimi. Bugün de yaşanılan
değişim dolayısıyla -yapay zekâ ve robotlar ile üretim sistemi; küreselleşme bazında
ülkelerin şirketleri kendine çekmek istemesi sonucunda- vergi tabağı düşüyor, üretim
azalıyor ve devletler gittikçe güçsüzleşmeye başlıyor. Belirli noktalarda zira katma
değer sağlanması çok ciddi teknolojik gelişmelere bağlı oluyor. Eskiden bu tarıma
dayalıydı; tarımın nasıl olacağı aşağı yukarı belliydi, nasıl satılacağı belliydi; örneğin
üzüm üretmeye elverişli coğrafyada şarap da üretilebiliyorsa 10 kat daha fazla gelir elde
ediliyordu.
Dünyada şarabın ilk yapıldığı yer Mezopotamya; nasıl oluyor da şarap üretiminde
Fransa daha önde. Ya da nasıl oluyor da Türkiye dünyadaki en fazla zeytinyağı
üretimine sahip olup İtalya, Yunanistan’a nazaran daha az katma değer sağlıyor ya da
fındıkta nasıl fiyatı belirleyemiyor? Katma değer çok çok önemli bir kavramdır ekonomi
için ancak bir katma değerin sağlanması için bir üründe basit bir eğitimle üretilen
zeytinin üretiminin daha iyi hale getirilmesi, şişelenmesi, ambalajının daha avantajlı
şekilde yapılması ve daha sonra bunun pazarlanması -ki en önemli kısım-. Burada eğitim
düzeyi faktörü önem arz ediyor. Zeytini üreten kişi bunu ailesinden aldığı bilgiyle
yapabilir ancak onu dünyaya pazarlamak istiyorsa dil bilmek zorunda, teknolojinin
imkanlarından faydalanabilmek zorunda. Demek ki bunun iyi kullanılabilmesi için
eğitime ihtiyaç var. Bu mallar için böyle.
Hammadde? Mermer örneğin, kaynak bakımından Türkiye, Yunanistan, İspanya çok

zengin bu konuda. Daha evvel Türkiye’de mermer fabrikaları varken şu an yalnızca
mermer bloğu çıkarılmasına yönelmiş durumda zira Çin, çok büyük bir fabrika ağı
kurmuş durumda. Burada mesele? Türkiye örneğin mermeri çıkarma know-how’ına
sahip; ancak bu çok ciddi bir bilgi gerektirmiyor zaten alacak yer belli. Ancak eğer
mermer blokları parlatılıp dünyaya pazarlanmaya kalkışıldığında burada başka bir şey
gerekiyor: dünyadaki mimari trendleri üreten, bu pazarlamayı ve markalaşmayı
becerebilecek bir eğitim seviyesine sahip kişileri gerektiriyor.
Ezcümle; dünyadaki her türlü değeri sisteme dahil edebilmek ve katma değer elde
edilebilmek için eğitime ihtiyaç söz konusudur. Beyin göçü engellenerek tersine beyin
göçünün arttırılmasına ihtiyaç vardır. Aksi takdirde bir devlet bağımlı hale gelecektir.
Örneğin bir ülke salgın zamanı aşıyı üretemiyor ise bunu üreten ülkeye bağımlı ve
muhtaçtır.
Örneğin bankacılık sektörü, finansal piyasalardaki entegrasyon, sağlık hizmetleri gibi

alanlarda Türkiye nerede? TSK ne kadar dışa bağımlı, yazılımı olmadan savunma
sistemlerini kullanabiliyor mu? Blok zincir ile yapılan üretimde Türkiye ne kadar iyi?
Türkiye’nin geleceğini belirleyen budur. Gümrük birliğine girildiği dönemde AB’deki
total üretici Türkiye’deki üretici sayısına eşitti, ancak AB’de AB’ye yeten bir üretim
varken Türkiye yanlış politikalarla tarımda ithalata mahkûm hale geldi.

22.03.2021
Merkez Bankalarının görevi? Nixon döneminde Amerika’nın para basma politikası karşılık
olmaksızın para basılmasıydı. Amerika’da faizlerin en yüksek olduğu dönem? Faizler
yükseltilince şirketler, tüketiciler zora girdi ve Amerikan ekonomisi iki kez resesyona girdi ve
herkes Merkez Bankası başkanını suçladı. Faiz yükseltmek veya arttırmak aslında bir debriyaj
gibidir; ekonomik programlar bakımından soluklanmayı sağlar. Faiz yükseltildiğinde insanlar
istihdam saplamak, girişimde bulunmak yerine paralarını bankaya yatırıp değerini korumaya
yönelirler. Ancak hal böyle olunca diğer taraftan Merkez Bankası para basıp herkese parayı
dağıtır. Eğer bu dağıtılan paralar sadece kişilerin tüketimine giderse o sırada tüketim ürünleri
fiyatları da artmaktadır. Bu basılan paralarla bir anlık bir rahatlama -toplum nezdinde
sağlanıyor- görülüyor ancak totalde enflasyonda ortaya çıkan artış maaş artışlarını vs.
karşılamıyor ve durum bu olunca ülkedeki herkes fakirleşmeye başlıyor. Ki bu yatırımı
cezbedecek ya da borsasına yatırım yapılacak bir ortam değil zira bir istikrar, güven
görülmüyor. Yani dışarıdan da dolaylı ve doğrudan döviz gelmiyor ve yabancı çıkışları
görülüyor. Hal böyle iken zaten ekside olan bir Merkez Bankası rezervi varken ve Türkiye’de
ciddi bir döviz borcu ödemesi varken … . Ekonomisi iyi olmayan bir ülke kendisini askeri
anlamda da koruma kapasitesini da kaybedecektir.
Merkez bankaları yalnızca para politikaları ve finansı yürütmektedir, halbuki yatırımlar

sonucu ekonomik kalkınmayı sağlayacak olan ekonomik programlardır.
Serbest ticaret teorisi? Serbest ticaret teorisinde, her ülkenin kaynaklarını doğru yönetmesi ve
uzmanlaşması yoluyla katma değer kattığı ürünleri satarak diğer bazı ürünleri başka ülkeden
alarak ilerlemesi temeldir. Dolayısıyla önemli kavramlar; kaynakların verimli kullanılması,
katma değeri yüksek ürünleri ucuza üretmek ve bunları diğer ülkelere satmak. Serbest ticaret
teorisinde daha pahalıya üretim yapan yerli üreticilerin gümrük duvarları ile veya farklı
şekillerde sübvanse edilmemesi gerektiği, bu üreticilerin daha iyi oldukları/olabilecekleri
alanlara yönelmesi gerekir.
Basit bir hammaddenin işlenerek dünyaya pazarlanması sürecinde çeşitli katmanlar, çeşitli
know-howlar söz konusudur. Örneğin üzümün işlenerek şarap haline getirilmesi sürecinden
sonra bunun dünyaya pazarlanması. Türkiye’nin temel problemlerinden biri marka
çıkaramamasıdır, bunun sebebi bazı kademelerde çok iyi olmasına rağmen resmin bütününün
sağlanamamasıdır. Örneğin tekstil alanında bir dönem dünyadaki üretim ciddi şekilde
Türkiye’ye kaymıştı ve birçok ünlü marka kumaş alımını Türkiye’den yapıyordu. Sonraki
süreçte küreselleşme sonuçlarından biri, daha ucuza üretim yapabilen ülkelere kaydı bu. Fransa
veya İtalya bundan zarar görmedi zira onlar markalaşmayı sağlamıştı, yani daha ucuza üretim
sağlayıp tüm dünyada moda sektörü denildiğinde isimlerinin ön planda olmasını sağlayarak
karlarını maksimize etmeye devam ettiler. Paris senede 60 milyon turist ağırlayan ve bu
turistleri gastronomisi, markalaşmış moda dükkanları, tarihi atmosferi ile ülke ekonomisine
ciddi bir katkı sağlamaktadır. Daha sonra elde edilen bu girdilerle sağlanan altyapı çalışmaları,
mühendislik çalışmaları, eğitim, sağlığa yapılan yatırımlar bir ülkeyi ayakta tutabilmektedir.
Dolayısıyla serbest ticaret teorisinin kaynağı her bir ülke açısından kendisinde başlamaktadır.
Kaynaklarını iyi kullanabilen, katma değer katabilen ülkeler mal ve hizmet satabilmektedir ve
istikrar, kurumların bağımsızlığı, hukuki güvenliğin sağlandığı ve para getiren ülkelere de
yatırımcılar yatırım yapmak istemektedir -örneğin Euro Disney’in ciddi bir oranı bir Körfez
ülkesine sahiptir-. Yani işler doğru planlandığına küreselleşme sonucu o ülkede doğrudan
yatırımlar söz konusu olmaktadır.

Hizmetlerde de dışa açılma sağlanarak ekonomiye katma değer katıldıktan sonra hazırlanılan
sermaye piyasası mevzuatı sayesinde menkul kıymetlere ve borsasına yatırım yapılan bir ülke
dünya finans merkezi haline gelebilecek ve ülkeye daima sıcak para akışı sağlanabilecektir. Bu
şekilde başarı ile yönetilen ülkelere yabancılar ortak olmak isteyecektir ve elde edilen
kaynaklara ülke farklı yatırımlara yönelebilecektir.
Esasında serbest ticaret teorisinin vardığı nokta toplumun refahının sağlanmasıdır. Bütün bunlar
küçük ölçekteki bir ülkede sağlanamayabilir, ancak belirli noktalarda büyüyüp bazı zafiyetler
gösterebilir. İsviçre gibi bir ülke tarafsızlığı ile tanınmış, off-shore hesapların yüzde 21’ini
barındıran bir ülke örneğinde başarı sağlanabilir -ki burada da uzmanlaşma söz konusudur,
verilen üst düzey eğitim sayesinde uydu parçaları İsviçre’de yapılmaktadır keza yine ilaç
endüstrisi için çok önemli bir ülkedir-. Yani küçük bir ülke olunsa dahi kaynaklar düzgün
kullanıldığında ekonomik anlamda dünyadaki devlerle rekabet edilebilecek bir kulvar
yaratılabilmektedir.
AB, Paris anlaşmasından beri şunu söylemektedir: savaş çok yıkıcı etkiler doğurdu, ancak elde
kaynaklar var ve bir araya gelinirse ancak kalkınma sağlanabilir. Bu travmalara rağmen bunlar
aşılıp bir araya gelinerek açlık ve sefaletten kurtulmanın planı yapıldı ve bunun için de
büyüklük önemliydi. Bu nedenle 6 ülke ile başlayan AB macerası 27 ülkeye çıktı. Avrupa önce
kendi içerisindeki kaynakları doğru kullanarak, katma değer sağlayarak ve ürettiklerini de
serbest ticaret teorisinin kaldıraç üçüyle yurtdışına pazarlamayı hedefliyordu.
Yani sürecin ilk bacağı içte birtakım düzenlemelerden geçmekte ve aynı zamanda da dışarıda
da serbest ticareti destekleyen politikalardan geçmektedir. Serbest pazara ilişkin düzenlemeler
-AB içerisinde- supranational yetki kapsamına girmektedir; ancak küreselleşme siyasi
politikalara dayanmaktadır. Küreselleşmeyi destekleyen söylemler bu nedenle üye devletlerin
Konsey toplantıları sonrasında yapılan söylemlerle yapılıyor. Yani AB sadece iç pazarla
yetinmemiş ve küreselleşmeyi desteklemiştir. Bunun sebebi şudur, AB’deki ülkelerin
ekonomik ve eğitim olarak pek çok ülkeden üst düzeyde olduğu görülmektedir; hammaddelere
bakıldığı zaman çok fazla petrol kaynağı yok ancak bu kapatılmak için atom enerjisine
yönelinmiş durumdadır; teknoloji bakımından da AB öndedir. Bu yüzden, AB diğer ülkelere de
rekabet edebileceğini düşündüğü için küreselleşme söylemini desteklemektedir.
Sonuç olarak AB’nin kaynaklarını doğru kullanarak büyüme politikasını güttüğü

görülmektedir, ki bu planlama başarılı olmuştur. AB ikili bir proje üzerinden, iki adımlı bir
porje üzerinden dünyaya entegrasyonunu ve ekonomik anlamda rekabetini planlamıştır: içte bir
ortak pazarın kurulması -süpranasyonel kurallar çerçevesinde yönetilecek bir süreç- ; dışta
küreselleşmenin sağlanması ve gümrük duvarlarının yavaş yavaş aşağıya indirilerel
sıfırlanmasıdır. Dolayısıyla AB ortak pazarının oluşturulmasındaki süreçte 4 serbesti görülür:
malların, hizmetlerin, kişilerin ve sermayenin. Bugün 27 üye devlette üretilen mallar herhangi
bir kısıtlama olmaksızın tüm AB’de satılabiliyor olmalıdır. Kişilerin serbest dolaşımı, kişiler
daha ziyade üretim faktörü olarak düşünülmektedir, bir kişinin hiçbir engel olmaksızın başka
bir üye devlette çalışması, yerleşmesi anlamına gelmektedir -ki diğer bütün serbestilerden daha
zordur zira bir çalışan gerek serbest meslek erbabı gerek işçi, bu kişilerin hiçbiri ailelerinden
bağımsız olarak düşünülemeyecektir ve bu kişilerin başka bir ülkeye uzun vadeli çalışmak üzere
gittiğinde yanına ailesini de alacağı düşünülmesi gerekir ki bu aşamada ailelerine tanınması
gereken sosyal haklar söz konusudur, bu kişilerin de sağlık hizmetlerine, eğitim hizmetlerine
erişiminin sağlanması, daha evvel çalıştıkları ülkelerdeki sosyal hakların kaybolmaksızın
devamının sağlanması ve sosyal entegrasyon politikaları gibi birçok konuda düzenleme
yapılması gerekir-. Malların serbest dolaşımı, dünyada serbest ticaret ekonomisi pratikte uzun

senelerdir var olduğu için daha kolay bir aşama. Hizmetlerin serbest dolaşımı, kişiye bağlı
hizmet ile bulunduğu yerden hizmet verme açısından bir farklılaşma söz konusudur. Bulunulan
yerden bu hizmetin sağlanması son yıllarda hiçbir zaman olmadığı kadar kolay vaziyettedir.
Sermayenin serbest dolaşımı ödeme araçlarının yeknesaklaştırılması vs.bugün teknolojik
bağlamda sağlamak çok da zor değildir, sadece belirli düzenlemeler gerekmektedir. Dolayısıyla
bakıldığı zaman gerçekleştirilmesi en zor olan kişilerin serbest dolaşımıdır. Hele bir de üstüne
AB vatandaşlığı kavramı getirildiğinde bu kişilere birtakım hakların tanınması gerekmektedir.
Kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili düzenlemeler ve entegrasyon tam anlamıyla gerçekleşmiş
değildir; diplomaların tanınması, sertifikaların tanınması ve denkliği gibi çalışmalar
tamamlanmadan entegrasyon sağlanması mümkün değildir. Esasında vergi anlamındaki
düzenlemeler de burada zorluk teşkil etmektedir zira kaynakta kesilen vergiler v e daha sonra
ödenecek yaşlılık aylığı vs.farklılaşmaktadır.
Bu dört serbestiyi sağlanmadan ortak pazara geçiş ve serbestilerin tamamen sağlandığını

söylenmeden entegrasyonu sağlandığını söylemek mümkün değildir. Bu bir süreçtir. Burada
görev ABAD’a düşmektedir, burada düzenleme olmayan alanlarda içtihat geliştirilmesi
gerekmektedir. Diğer taraftan da bu amaca ulaşmak üzere Komisyon sağlamaya çalışmaktadır.
Enteresan bir dönem, bu süreçteki içtihat da ilgi çekicidir.
Malların Serbest Dolaşımı
AB ortak pazarı oluşturmak anlamında üye devletler arasındaki gümrük duvarlarını, AB’de
ödenmiş ve dışarıdan AB’ye girip gümrüğü ödenmiş mallar için kaldırmıştır. Yani bu mallar
için AB içerisindeki sınırların bir anlamı kalmamaktadır. Bir mal ticaretinde malların ticaretin
önündeki en büyük engel nedir? Görünen ve görünmeyen? Regülasyon ve standardizasyon bu
aşamada önemlidir. Ancak buraya geçilmeden evvel bir kişi bir malı bir ülkede satmaya karar
vermişse, örneğin Türkiye’den Almanya’ya ürün satımı, öncelikle bu ürünün satılması için şuna
bakılması gerekir: bu x ürünü Almanya’da satılabiliyor mu? Satılabiliyorsa bu ürüne gümrük
vergisi uygulanıyor mu? Gümrük vergisi ve navlun fiyatına rağmen üretilen bu mal daha kaliteli
ve hala bu fiyata rağmen pazardaki ürünlerle rekabet edebilecek düzeydeyse bu pazara girilmesi
makul olabilir. Ancak bu pazara girildiğinde navlun ve gümrük vergisi fiyat üzerine bindiği ve
bu fiyatla o pazarda rekabet edilemediği zaman o pazara girilmesinin anlamı yoktur. Burada
kurtarıcı olan şunlar olabilir: aynı kalitedeki ürün daha ucuza üretilebilir, Almanya gümrük
vergilerini azaltıyor ve navlun ücreti azalıyor. Bu olduğunda örnekteki üretici için pazara
girilmesi mantıklıdır ve bu böyle olduğunda Türk ekonomisine katkıda. Bulunulmaktadır.
Dünyada ticaret savaşlarında ne oluyor? ABD – Çin örneğinde, örneğin gümrük

vergileri yükseltiliyor. Bu doğrudan görülebilen bir engel. Ülke mevzuatına, üretilen
mala bakıldığında üretilen malın gümrük vergisi, navlun öngörülebilir bir tablo var ve
buna göre karar veriliyor.
Görünür bir diğer örnek? Ürünlere getirilen kotalar. Aynen gümrük vergisinde olduğu
gibi. Mesela Çin’de üretilen X maddesinin ülkeye girişi yasaklanabilir, zira örneğin
Çin’deki kozmetiklerin hayvanlar üzerinde test edilmesi şart -dünya genelinde hayvan
testi yapılmaması esasken-. Hayvanlar üzerinde test edilmemiş kozmetik ürün Çin’de
satılamıyordu -iki ay öncesine kadar-. Bu durumda etik anlamda bir duruş olarak Çin’de
üretilen kozmetik ürünlerin ülkeye girişi yasaklanabilir.

Kota, yerli üreticileri korumak adına, örneğin Çin’de üretilen şu üründen bir sene
boyunca sadece X adet alınacaktır.
Bu gümrük duvarları ve GAT’da da bakıldığı zaman yapılması gereken kotaların ve

gümrük vergilerinin kademeli olarak indirilmesidir. Bunlar dışarıdan bakıldığı zaman
görülebilen şeylerdir. Bunlar bir günde de arttırılabilir; ancak hukukun üstünlüğünü
benimsemiş ülkelerdeki öngörülebilirliğin sağlanabilmesi için bütün ülkeler WTO
nezdinde taahhütte bulunuyor.
Bu tür uygulamalardan uzaklaşılınca bunlarla eş etkiyi doğuran tedbirlere başvurulmaya

başlandı ki bunlar çok geniş tedbirler: kur, hukuki öngörülebilirlik, hukuk güvenliği,
standardizasyon vs. bunların tamamı eş etkili tedbirleri oluşturmaktadır. TFUE 34.maddesi de
kotayı ve eş etkili tedbirleri yasaklamaktadır. Bu yasaklandığı zaman yapılan uygulamanın,
tedbirin, ulusal düzenlemenin etkisi nedir? Bunların ithalatı etkileyen bir durum olduğunun
ispatı gerekir ki bu da içtihatlarla ortaya konulur, ABAD’ın bu konuda içtihatları var. ABAD
içtihatında eş etkili tedbirler üçe ayrıldı:
Üretim standardını, yani ürünün nasıl üretilmesi gerektiği ve içerisindeki malzemeleri

vs. düzenleyen bir gruplama var. ABAD içtihadında; bir ürünün içerisindeki içerik,
paketleme vs. düzenlemeleri kamu sağlığı ve kamu güvenliği için yapılan şeylerdir.
Bunlar kullanılarak bu görüntü altında bir ürünün başka bir yerde satılmasını
engelleyecek düzenlemeler yapılırsa adeta bir kota, gümrük duvarı gibi bir engel
oluşturulabilir. Buradaki temel karar ..Lion Kararıdır. Ürün standardı bakımından
ithalata getirilen engellerin yasaklandığı karardır. İlk soru ithalatı kısıtlayıp
kısıtlamadığı, ikinci soru ayrımcılık olup olmadığı ve eğer etki dolaylı ise içtihat kriteri
uyarınca bakılan bu dolaylı tedbirin alınmasında -tüketici, çevre koruması gibi- makul
bir neden var mıdır.
Kotaya benzer eş etkili bir diğer tedbir pazarlama ve satış kuralları ile ilgili olabilir. Bir
ürünün nasıl pazarlanacağı, satılacağı ülkelerde esasında kamu güvenliği için
düzenlenir. Ancak amaç bundan ziyade başka ülkede üretilen bir ürünün pazara girişini
engelleyen bir kuralsa ve asıl amaç kamu sağlığı, güvenliği değilse bu durumda ABAD
bu kotaya eş etkili bir tedbirdir deyip yasaklamaktadır.
Eğer bu iki sınıfa girmeyen bir tedbir varsa TFUE 34.madde anlamında şemsiye hüküm
olarak bir karar vardır ve eş etkili tedbirlerin yasaklandığı karardır.
Dasonville (?) kararı; bu karara konu olayda, viski üreticileri Fransa’ya viski
ihracatına başlamak isteyen bir grup üretici var ve şaraptan daha cazi hale
getirilmek için İngiliz üreticiler daha ucuza satıyorlar ve Fransa’da fiyatlar
düşüyor. Bunu fark eden Belçikalı Dasonville bu ürünleri Fransa’dan alarak
Belçika’da satıyor ve kar elde etmek istiyor. Ancak gümrüğe geldiğinde
Belçikalı otoriteler engel çıkarıyor. İskoç viskisi Fransa’ya geldiğinde ve menşei
şehadetnamesi bakımından birtakım belgeler alındığında ürünün Fransa’dan
tekrar çıkmasına için İngiliz ürünü olduğuna ilişkin bir ifade bulunmak zorunda
(?), Belçika mevzuatında. Bunun üzerine Dasonville dava açıyor; Belçika’nın
kabul ettiği belgeler elde yok zira ürünün Fransaya girişinde istenilen belgeler
Fransız gümrüğünde ve bu belgelere ulaşamıyor Dasonville. Ezcümle bu
düzenleme AB iç pazarındaki malın serbest dolaşımını engelliyor. ABAD bu

uygulamanın üye devletler arasında ithalatı kısıtlayan bir uygulama olduğunda
bahisle ihlal kararı veriyor 34.madde kapsamında.
Bu karar bu konuda verilmiş en eski karar ve ürün ithalatını kısıtlayan potansiyel

bir kısıtlamayı da öngören geniş kapsamlı bir karar veriliyor.
Daha ileri tarihli bir kararda, ürünün ithalatını manasız kılan tedbirler söz
konusu. Bu tedbirler Michelson (?) kararı ile söylenmiş, 2005 yılında; olaya
bakıldığında ürün ithalatını engelleyen bir düzenleme yok. Ancak belirli bir
düzenleme yapılması gerekiyor ve bu yapılmadığı için satılmasının anlamı
kalmıyor. Olay Jetskilerle ilgili, Finlandiya’da devlet çevreyi korumak için
nerede kullanılabileceğine ilişkin düzenlemeyi yönetmelikle düzenleneceği
kanunda belirtilmiş ancak düzenlenmemiş yani nerede kullanılacağı belirli değil.
Bu yüzden alınsa da kullanılamıyor. Finlandiya’ya jetski ithal eden üreticiler
34.maddeye aykırı bir durum ortaya çıktığını -dolaylı olarak düzenleme
yapılmayarak- iddia ediyor ve ABAD kabul ediyor.
Yine Portekiz’de, araçların içinin görülmesini engelleyen siyah filmlerin

satılması yasak değil ancak arabalarda siyah camın kullanılması yasak. Bu da
34.madde anlamında bir eş etkili tedbir olarak kabul ediliyor ABAD’da.
AB’de en çok motosiklet kullanılan ülke İtalya. Bir üretici motosikletlerin

çekebileceği römorklar üretiyor ve İtalya’ya satmak istiyor. Bunların satılması
yasak değil ancak motosiklet arkasında römorkör bağlamak yasak. Bu da eş
etkili tedbir olarak kabul ediliyor.
Bu tür ürün ithalatını gereksiz kılan eş etkili tedbirler söz konusu. Bunun yanında
mantık dışı tedbirler nedeniyle pazara girilmiyor. Mesela Yunanistan’da ekmek
satılabilmesi için izin alınması gerekiyor ve bu izin ekmek üretimi için tüm
cihazlara sahip olanlara veriliyor. Ancak günümüzde ekmek süpermarketlere
belirli aşamaya kadar hazırlanmış geliyor ve süpermarkette pişirilerek satılıyor.
Yunanistan bu marketlere, hamur karıştırma makinesine kadar kullanılması
gereken tüm malzemelerin alınmasını zorunlu kılıyor. ABAD Alpha Vita (?)
kararında burada istenen şeylerin mantıksızlığı dolayısıyla eş etkili bir tedbir
oluşturduğu ve pazara girişi kısıtlayan bir tedbir olduğundan bahisle 34.maddeye
aykırılık kararı veriliyor.
Bu eş etkili tedbirin bir düzenlemeye, bir şekle dayanması zorunlu değil.

Finlandiya’da, AGM davası, bir kamu görevlisi televizyona çıkıp İtalya’da
üretilen bir ürünün güvenli olmadığını deklare ediyor ki esasında sertifikasyon
biriminde çalışan bir kamu görevlisi. Bu ürünü üreten firma bu beyanlar
nedeniyle potansiyel olarak ithalatın kısıtlandığını ileri sürüyor. Prensipte
ithalatı yasak olmayan bu ürünün Finlandiya’da kullanılamayacağı düşüncesi
ortaya konuldu şeklinde bir iddiada bulunuluyor ve 34.maddenin ihlal edildiğini
düşünen Finlandiya hükümeti, bu kişinin görüşünün kurum görüşünü
yansıtmadığını, disiplin cezası verildiğini ileri sürüyor ancak tek başına feda
edilmeyi kabul etmeyen kamu görevlisi röportaj vermeden önce üstlerinin
onayını aldığını deklare ediyor ve bunun arkasında duran kurum davranışının
34.maddeyi ihlal ettiğine karar veriliyor.

Tedbir prensipte ithalata ilişkin, dolayısıyla iç pazardaki düzenlemeler ithalata
ilişkin. Sadece iç pazara ilişkin yani ulusal etki doğuran tedbirler 34.madde
kapsamı dışındadır çünkü AB ortak pazarı AB pazarı için öngörüyor, üye devlet
pazarında yapılan şey AB pazarında etki doğurmuyorsa madde kapsamı dışında
kalıyor. Fransa’da üretilen jambonun paketine “jambonne montagnaire” ifadesi
konulabiliyor, aynı zamanda hangi région’da hangi irtifa üzerinde üretildiği
ibaresi konulabiliyor; dışarıdan ithal edilenlere bu ifadeler konulamıyor, şu ifade
konulamıyor “şu régionda, oradaki lokal ürünlerle beslenerek yetiştirilmiştir”
ibaresi konulamıyor. Sonuçta burada potansiyel bir etkiden söz ediliyor; başka
bir ülkede, aynı kalitede üretim yapılabilmesine rağmen Fransa’ya has belirli bir
coğrafyada coğrafi ismin söylenememesi nedeniyle aynı kalitede bir ürünle
ikisinin arasında bir kalite farkı varmış ve Fransız ürünleri daha iyiymiş gibi bir
düşünce ortaya çıkıyor ve bu halde Fransız ürünlerinin diğerlerinden daha iyi
olduğu düşüncesi ile yabancıların rekabet gücü kısıtlanıyor. Halbuki benzer
sonucu doğuran coğrafi işaretlerle ilgili benzer bir ibare konularak paket üzerine
aynı ayrışmayı tüketici bakımından yapmak mümkün ancak o bölgedeki
ürünlerin AB’nin diğer bölgelerindeki benzer otlardan vs.daha iyi olduğu
sanısını yaratan ibareler 34.madde anlamında bir ihlali oluşturuyor. Bakıldığında
tamamen lokal bir düzenleme ve bir savcılık soruşturması ile açılıyor, Fransa’da
bir üreticinin paketine koyduğu ibare sonucu yapılan bir soruşturma sonucu
question prejudiciaire yoluyla ABAD önüne geçiyor ve bu ibarelerin yarattığı
potansiyel ithalat engelinden bahsediliyor.
Bu gibi eş etkili tedbirler bahane edilerek AB içerisinde ithalata bir kısıtlama getiriliyorsa bu
34.madde kapsamında yasaklanmıştır. Bu tedbirlerin neler olabileceği enumerasyon yoluyla
sayılamayacaktır, bu iki ana kulvar -ürün standartları ve pazarlama engelleri- girmeyen ancak
aynı etkiyi doğuran tedbirler varsa bu da yasaktır ve 34.madde kapsamına girmektedir.
Malların serbest dolaşımını sağlayan üç ana arter bunlardır.
29.03.2021
Serbest ticaretin temel faydası? Ricardo’dan beri serbest ticaretin daha müreffeh toplumlar
yaratacağını ileri sürmektedir. Mühim olan hammaddelerin, coğrafi avantajların, teknolojinin
iyi kullanılarak en iyi malların en ucuza üretilmesi gerekmektedir. İkinci dünya savaşı sonrası
AB, ekonomik çöküntüsünü bir araya gelerek, kaynaklarını verimli kullanarak bir kalkınma
hamlesi başlattılar. Bu kalkınma hamlesi ile aynı zamanda siyasi entegresyanu da hedefleyen
Avrupa Birliği idi.
Gümrük birliği? AB üye devletler arasındaki gümrük duvrlarının kaldırılıp ortak pazarın
kurulmasından sonra hizmetlerin, kişilerin, malların ve hizmetlerin serbestçe dolaşımı
amaçlanmıştır. Bu konjonktürde kaybeden, sanayi devriminde geri kalmış, kaynakları sınırlı v
eğitimde geri kalmış ülkelerdir. Bugün dahi bir şekilde sanayi devrimini ve ekonomik
kalkınmayı sağlayamayan ülkeler hala sıkıntı çekmektedir. Afrika’da hammadde açısından
zengin ülkeler gelişmiş ülkeler tarafından sömürülmüş ve esasında hala kendi gelişimlerini
sağlayamamışlardır; batılı ekonomistler, hala bu ülkelerden ucuz hammadde sağlamak adına
batılı ülkelerin bu ülkelerin kalkınmasına siyasi olarak da olumlu bakmadığı ileri sürülmektedir.
Esasında, siyasi istikrarsızlık ve çeşitli yöntemlerle bunu sağlamak mümkündür. Ki ekonomik
bakış açısından esasında kendi açılarından makul bir yaklaşımdır.

Günümüzde birtakım şirketler yoktan var olarak çok kısa sürede teknolojiyi de kullanarak
inanılmaz ivmeler kazanıp çok büyük kapitaller oluşturabilmektedir. Çeşitli bilim kurgu
romanlarında anlatılan, ekonomik teoriler açısından incelenen tek bir şirkerin tüm üretim
araçlarının sahibi olabilmesi ihtimali yavaş yavaş ortaya çıkıyor. Bugün bazı kişilerin şahsi
servetleri birçok ülkeninkinden daha fazla; hal böyle olunca yatırımları çekmek suretiyle ülke
ekonomilerini etkileyebiliyorlar. Şu anda örneğin Borsa İstanbul değerinde ciddi bir düşüş söz
konusudur; siyasi sebepler de saklı kalmak üzere Türkiye’deki en büyük iki bankanın
hisselerinin büyük oranda yabancılarca elden çıkarılması nedeniyle bu gerçekleşmektedir -zira
Merkez Bankası başkanı değişimi ile kurun dalgalanması zarara uğramalarına neden olmuştur-
. Bugünkü dünyada sadece ekonomi dinamikleri ile hareket edilse dahi piyasadan bağımsız
kararlar alındığında o ülke ekonomisine ciddi zarar verebilecek sonuçlar doğabilmektedir.
Serbest dolaşım sağlandığında ve dünya birbirine entegre edildiğinde alınan siyasi kararların,
ekonomik kararların, yatırımların domino etkisini haiz olabileceğini hesaba katmak gerekir.
Gümrük birliği anlaşması sonrasında bu konjonktürde yapılması gereken gümrük tarifelerinin

yavaş yavaş sıfırlanmasıdır. Esasında dünyada da bu denenmiştir, 1947 Gat itibariyle. AB ise
entegrasyon amacıyla hareket etmektedir, bunu sağlamak için üçüncü devletlerle olan
sınırlarında gümrük kontrolü sağlarken içteki sınırlarda fiziki gümrükleri kaldırmıştır. Artık AB
içerisinde üretilen bir malın nereden geldiği, vergisinin ödenip ödenmediği gibi kontroller
gümrüklerde yapılmamaktadır.
Kolay olan malların ve hizmetlerin serbest dolaşımını sağlamaktır. Sermaye de kolaydır zira
teknoloji avantajları ile bunu sağlamak sıkıntı teşkil etmez. Ancak kişilerin serbest dolaşımını
sağlamak daha zorlu bir süreçtir; zira bir kişinin hareketi ile birlikte ailesi de yer değiştirmekte,
lisanı bilinmeyen bir ülkede yaşamaya başlamaktadır. Burada o güne kadar kazanılan sosyal
hakların akıbetinin ne olacağı, primlerin nerelere ödeneceği, meslekler açısındna sertifika ve
diplomalarının değerinin ne olacağı vs.gibi ciddi bir planlama ve koordinasyonu gerektiren bir
süreç söz konusudur. Bunlar yapıldığı zaman aynı zamanda birtakım siyasi engellerin de önüne
geçilmesi gerekir. İstihdam ve işsizlik birçok Avrupa ülkesinin sorunudur. İkinci dünya savaşı
sonrasında birçok Avrupa ülkesi iş gücüne ihtiyaç duyuyordu ve işçilerin serbest dolaşımı iyi
bir idealdi. Ancak bugün işsizlik oranları arttığı için dışarıdan gelecek ucuz işçiler birçok kişi
açısından tedirgin edici hale gelmiştir. Bugün, dışarıdan gelecek iş gücüne karşı bir sınırlama
getirme çabası içerisine girilmektedir -örneğin Almanya-.
Bütün bunlara rağmen ekonomide bir kütle oluşturmanın bir önemi söz konusudur, yani AB’nin
Pazar gücünü kullanarak gelişimini sağlaması ve üretimde ve teknolojide birtakım
iyileştirmelere gitmesi sonrasında dünya ile rekabet edecek hale gelebilmiştir. Küçük bir ülkede
yapılan işin çok uzmanlık gerektiren bir iş olması halinde dünya ile rekabeti söz konusu olabilir;
örneğin İsviçre gibi bir ülke ilaç sanayinde atılım yapabilir ancak mesela dünyaya uçak üretimi
yapan bir ülke olması zor olabilir. Mesela Çin’deki mermer üretiminin yapıldığı alan bir şehir
boyutundadır tek başına.
AB kolay olan malların serbest dolaşımından başladı ve bu yapılırken TFUE 34.maddesinde şu

söylendi: gümrük duvarları sıfıra indirildi, mallar serbestçe dolaşacak ancak kotasal engeller
veya buna eş etkili tedbirler de yasaklanmıştır -üye devletler arasındaki ticarette-.
“Article 34
Quantitative restrictions on imports and all measures having equivalent effect shall be
prohibited between Member States.”

Zor olan görünmeyen engellerin yani gümrük duvarları ile kota ile aynı etkiyi doğuran
tedbirlerin tespitidir. Bunlar gerçekten kimi zaman kamu sağlığı, kamu güvenliği gibi birtakım
haklı gerekçelerle yapılırken bazen de eş etkili tedbir etkisi doğurması için yapılırlar.
Örneğin ürün kalitesini belirleyen standardizasyon faaliyetleri. Bu standardizasyon ürünün
belirli bir kalitede üretilmesini ve tüketici sağlığını korumak amacıyla yapılan bir faaliyettir
esasında.
Pazarlama kriterleri söz konusu olabilir; ürünün nerede satılacağı, ne şekilde satılacağı, ne
şekilde izin alınması gerektiği, reklam faaliyetlerine ilişkin sınırlamalar vs.
Gümrük duvarları prensipte ulusal ekonomi ve üretimi korumak için getirilmiştir. Ancak
gerçekte olan, siyasilerin oy kaybı kaygısıyla hareket etmesidir ki bu yapılırken da kısa dönemli
politikaların daha cazip olduğu bir siyaset güdülebilmektedir. Örneğin bir ülkede kota ile,
ithalat yasakları ile korunan bir sektör bu engeller kalktığında dünya ile rekabet etmek zorunda
kalıyor ve bu rekabet sonucunda bu şirket mücadele edemezse ekonomik açıdan zarar görecek
ve siyasiler oy kaybedecektir. Dolayısıyla ekonomik faaliyetlerin esasında belirli bir plan
çerçevesinde yapılması gerekir. Bir sektörün çok ani olarak dünya ile rekabete sokulması
elbette o sektörün çok ciddi zararlar görmesine sebep olabilmektedir, bu nedenle sektörün
iyileşmesi ve teknolojisinin geliştirilmesi için bir süre tanınıyor ve rekabet edebilecek noktaya
geldiğinde bu tedbirler kademeli olarak kaldırılabilri -ki bu sistem GAT’ta da görülmektedir-.
Eş etkili tedbirlerin türleri çok fazladır ve kazuistik olarak bunların düzenlenmesi çok mümkün
değildir, bu nedenle ABAD içtihadı oldukça önemlidir. Örneğin bir ülkenin ürettiği arabalar
daha ziyade orta alt segmentte arabalar olabilir, bu ülke üreticilerinin esasında rekabet ettiği
alan burasıdır; ancak dışarıdan gelen lüks arabalar fiyat olarak avantajlı olduğunda tüketiciler
ithal arabaları tercih ettiğinde yerli üretim zarar etmektedir -Türkiye’de gümrük birliğine
girilene kadar durum buydu, ki günümüzde de çok farklı değildir ÖTV oranları-. Böyle bir
ülkede lüks segmentteki arabalara yüksek vergiler uygulanmak suretiyle yerli üretim
korunulması amaçlanabilmektedir ki bu da esasında bir eş etkili tedbirdir.
Hiçbir kısıtlama olmayacak mıdır? Kısıtlama nedenleri kamu ahlakına, kamu güvenliğine,
belirli bir kamu politikasına, kamu sağlığı politikasına dayanıyorsa veya endüstriyel tasarım ve
markaların, ulusal hazinelerin, kültürün korunması amacıyla yapılıyorsa bu takdirde bu
tedbirler istisna kabul edilecek ve bu tür sınırlamalara izin verilecektir.
Yapılan kısıtlamalarda herhangi bir formel/şekli şartlara da ihtiyaç duyulmamaktadır. Bir

hükümet görevlisinin açıklaması da buna sebebiyet verilmektedir. Örneğin “şu ürün güvenli
değildir” gibi açıklamalar da menfi etki doğurabileceğinden bunlar da somut olay örneklerinde
34.maddeye aykırı kabul edilebilmektedir.
Bazen yerel üretimdeki kuralların sadece ihracat amacıyla hareket edildiği zaman o ürünlere
uygulanmadığı görülmektedir. Ancak bazı ürünleri ülkenin standartlarına uymayacak şekilde
üretilen ürünlerin ihracat için üretimine izin verildiğinde, bu ihraç edilen ürünler tekrar iç pazara
ürün satmak için ithal edilmesi -boomerang- normalde yasaklanan faaliyetlerden biridir. Emtia
ticaretinde özellikle bu kuralları takip eden ve aradaki boşluklardan ciddi kâr elde eden tacirler
vardır.
Yerli üretim normalde teşvik edilmektedir. Amaç, gümrük duvarlarının ortadan kaldıırlması,
malların serbestçe dolaşması ve AB üye devletinde üretilen malın kötülenmemesi ve o ürünün
pazarlanmasına, satılmasına engel oluşturulmamasıdır. Ancak yerli malı kullanımına ilişkin

kampanyalara devlet de destek verdiği zaman esasında bir anlamda haksız rekabet söz konusu
olmaktadır ki bu da esasında 34.madde anlamında incelenmesi gereken konulardan biridir.
Ezcümle; üye devletlerde ithalata ilişkin kota sınırlamaları -quantitative measures- ve eş etkili
tedbirler -mesures d’effet équivalent- yasaklanmıştır. Eş etkili tedbirlerin neler olabileceği
ABAD içtihadında olay bazında incelenmiş ve ithalatın azalmasına yol açabilecek nitelikte
ticarete etki eden tedbirleri de saptamaya çalışmıştır. Tüm bunlar yapılırken 34.maddenin
yorumlanmasında ABAD’ın çeşitli korumacı kurallar ve ekonomiyi düzenleyen kurallarla
mücadele etmesinin gerekip gerekmediği tartışılmış. Esasında standardizasyondan vergiye her
türlü uygulama bir kısıtlamayı oluşturmaktadır. İthalata dair kısıtlamaya yol açan bu tedbirlerle
nereye kadar mücadele edilmesi gerektiği sorgulanmıştır. Ekonomideki belirli bir sektörü,
pazarı, bölgeyi korumak için yapılan şeyler 34.maddeye aykırı olabilir zira üye devletler arası
ticareti azaltabilir. Böyle olmasına rağmen ABAD kararlarında korumacı kurallar ve sektördeki
belirli alanları korumaya yönelen kuralların 34.madde kapsamında olmadığı kabul
edilmektedir. Son yıllarda bu kurala istisnaların getirilebileceğine ilişkin içtihatta bir yönelim
söz konusudur.
Malların serbest dolaşımında AB hedefi? Üye devletler arasında ithalatı kısıtlayan tedbirlerin
ortadan kalkması ve malların serbestçe AB içerisinde üretip satılabilmesinin sağlanması ve suni
engeller olmadan ticaretin önünün açılmasıdır.
Bu sistem içerisinde, esasında üretim standartları, paketlemeye göre kısıtlamalar eş etkili tedbir
olarak getirilebilir veya pazarlama satış kurallarına göre birtakım tedbirler getirilebilir. Eğer
bunların içine girmeyen yeni bir yöntem keşfedilir ve uygulanırsa, bu takdirde 34.maddenin
yorumlanmasıyla ilgili, Dasonville kararı görülmektedir. 1974 Dasonville kararı genel bir
prensip ortaya koymaktadır: üye devletler doğrudan veya dolaylı, fiilen veya potansiyel
topluluk içindeki ticareti engellemeye yönelik her türlü ticaret engel yasaktır. Burada fiilen,
potansiyel bir etkiden söz ediliyorsa ticaretin engellenmesine yönelik, bu çok geniş bir alanı
kapsamaktadır ve bu kadar geniş bir kuralın sınırlanması gerekmektedir. Bu sıkıntıların
doğmasının sebebi AB içerisinde harmonizasyon çalışmasının olmamasıdır. 1974’te bu karar
verilirken topluluk içindeki ticareti engelleyen bir tedbir incelenirken o ürüne dair AB’de bir
harmonizasyon çalışması yok -ki olsaydı özel olarak onunla ilgili çalışma yapılarak bu
irdenelecekti-. Dasonville kararında bu prensip geniş tutuldu zira bu bir şemsiye hüküm. Bu
hükmün elbette bazı sınırlandırmalarının yapılması gerekir, zira etkielrin hepsini içeri alacak
şekilde bırakılırsa mağazaların 24 saat açık olmamasından pazar günleri tatil günü olmasına
kadar pek çok düzenlemenin bu madde kapsamına girebileceği görülmektedir. Dolayısıyla
AB’de harmonizasyon çalışması yapılmamış bir sektörde üye devlet aldığı tedbir doğrudan,
dolaylı, potansiyel, fiili bir engel doğursa dahi makul bir tedbir ise, tüm vatandaşlara
uygulanıyorsa kabul edilmektedir. Mahkeme kuralı bu kadar geniş tutarak kendine çok geniş
bir hareket serbestisi tanıdı. Ulusal mahkemeler bu maddelerin ileri sürüldüğü olaylarda
ABAD’a question precudiciaire yoluyla başvuracaktır yorum almak için ve mahkeme içtihadı
daha yaratıcı bir şekilde oluşturmak imkanını elinde tutmuştur.
Belirli bir pazara daha fazla kar elde edilmesi için gerilir. Şirketlerin temelde yapmaya
çalıştığı şey, belirli alandaki kâr marjını maksimize etmektir. Ar-ge çalışmaları ile
üretimi daha ucuza yapmaya çalışır ve kâr marjını maksimize ettikten sonra satışları
maksimize etmeye çalışır, rakiplerinden Pazar payını almak ister ve belirli bir noktadan
sonra o pazarda daha fazla değer katamayacağını düşündüğünde başka bir sektöre geçer
ve o alandaki başarısından faydalanır. Eğer girilen pazarda kârı engelleyen herhangi bir
düzenleme varsa bu pazar cazip olmamaktadır. AB içerisinde de bu etkiyi doğuracak

herhangi bir tedbir o pazarın cazibesini ortadan kaldırıyorsa bu tedbir 34.madde
bakımından sorgulanabilir.
Schmidberger kararı; Avusturya’da çevreciler karbon emisyonunun dağlardan geçen

kamyonların ormanlara zarar verdiğinden bahisle otobanı kapatmıştı ve Almanya ve
İtalya arasındaki ticarete ilişkin bir tır filosu kuran şirket davayı açmıştı. Bu yolun tırlara
kapatılmasının başka etkilere de sahip olduğu görülmektedir. Daha mini kamyonların
ulusal taşımacılıkta kullanılabileceği ve transit taşımalar yerine ulusal taşımacılığın
yapılabileceği ve bu tedbirlerin ulusal taşımacılar lehine haksız rekabete yol açtığını
mahkeme incelemek zorunda kalmıştır.
[Örnekler yukarıda, s.20 vd.]
De minimis kuralı denlen göz ardı edilebilirlik prensibi 34.madde bakımından da kimi
davalarda, Peralta davasında, etkinin çok hafif olması halinde ihlal olsa bile bu kuralın
uygulanarak mahkûmiyet verilmediği görülmektedir.
Bazen alınan tedbir ithalata değil sadece iç pazardaki üretime uygulanır; bazen de sadece iç
pazarda uygulanan tedbirlerin ithalatta etkisi olabilir. İç üretime uygulanan kuralların bertaraf
edilmesi için ihraç edilen ürünlerin ithal edilmesi meselesi 34.maddenin kötüye kullanılmasıdır.
34.madde genellikle özel sektöre uygulanmaz, zira özel sektöre uygulanması için sistemde
rekabet kuralları vardır. Ayrıca 34.maddeden bahsetmek için kamu erkinin kullanılması
gerekmektedir. Ancak kamu gücü olmaksızın buna eş eş etkili tedbirleri, rekabete girdiği
piyasanın işleyişini etkileyecek hamleleri yaptığı görülmektedir özel şirketlerin. Devletin
elindeki araç ise düzenleme gücüdür, aradaki fark budur, devlet aldığı bu kararlar ve tedbirler
dolayısıyla ticaretin daralmasına yol açabilmektedir. Özel sektör ise elinde böyle bir dzüenleme
gücü olmadığı için aynı sonuca, yani kendisinin amacı esasında kar maksimizasyonu, bunu
sağlamak için yaptığı şey çeşitli ticari pratiklere üreticilerin bir araya gelmesi, yıkıcı fiyatlama,
rakiplerini satın alma, dijital platformlardaki big datanın tüketiciyi yönlendirmek amacıyla
kullanılması vs.gibi pek çok aracı kullanarak amacına ulaşmaya çalışmaktadır. Böyle olunca
34.madde değil rekabet kuralları uygulanmaktadır. Ancak amaç aynıdır: pazarın kendi
dinamiklerinin işlemesi ve arz ve talebin serbestçe buluşması ile fiyatın belirlenmesi.
Bazı olaylarda özel sektör kabul edilebilecek kimi kuruluşların kamu erkini kullanması
nedeniyle 34.maddeye aykırı davrandığı görülmektedir. Hükümetin desteklediği “buy
Irish” şeklinde bir kampanya var ve özellikle souvenir eşyalarında yabancı malların
üzerine “foreign” etiketi yapıştırılıyor ve devlet buna karşı aksiyon almayıp aksine
örtülü biçimde destekliyor. Bu şekildeki kampanyaların özel sektörce yapılıyor olsa dahi
devletin buna destek vermesi ya da müdahale etmemesi ihlal olarak kabul edilebiliyoır.
İngiltere’de Apple and Peer Developpment Council, kimi zaman kamu erki kullandığı
görülmektedir dolayısıyla 34.madde kapsamında değerlendirilebilmektedir. Başak bir
örnek German Quality **, esasında Almanya’daki boruların mevzuata uygunluğunu
tespit eden bir tasdik kuruluşu; aslında bir özel şirket ancak münhasıran sertifika
yetkisine sahip olduğu için 34.madde kapsamında değerlendirilebilmektedir ki ABAD
önündeki davada, bir İtalyan üreticiye sertifika verilmemesi nedeniyle dava açılmıştır.
Normalde bu rekabet hukuku açısından da incelenbilecek bir konu iken kamu erki
olması nedeniyle 34.madde kapsamında incelenmiştir.

Ezcümle; devletin üzerine düşen görevleri yapmadığı alanlarda da sorumluluğunun
doğduğu görülmektedir. Örneğin Komisyon Fransa davasında, İspanyollar çileklerini
Fransa’da satmak istiyor ve sınırda Fransız tarım işçileri sınırı kapatıp kamyonları
deviriyorlar ve çileklerin bozulmasına yol açıyorlar. Fransız polisi de bunları seyrediyor
ve tedbir almıyor. Burada devletin üstüne düşen görevi yapmamasından bahisle
34.maddeyi ihlal ettiği kabul edilmiştir. Ancak Schmidtberger kararında Avusturya
toplantı ve gösteri özgürlüğü nedeniyle otobanın belirli bir süre kapatılmasını, alternatif
yolların ilanını ve süreyi önceden bildirerek sirkülasyonda soruna yol açmayacak
şekilde orantılı bir müdahale olduğu kabul ediliyor.
Standardizasyon meselesi? Sorun AB nezdinde ortak standartların olmadığı alanlarda söz

konusu olmaktadır. ABAD *** kararında Fransa en fazla yüzde 20, Almanya en az yüzde 25
alkol oranının liquer’de olacağını belirliyor. Bu kısıtlamada kamu yararı var mı noktası
araştırılırken mahkemece, kamu yararı varsa Almanya’daki ile Fransa’daki farklı mı vs. En
sonunda bu işin çözümünün karşılıklı tanıma -mutual recognition- sisteminden geçtiği
görülüyor. Eğer ortada bir kamu yararı varsa sınırlama mümkün, ancak böyle bir şey yoksa
karşılıklı tanıma prensibinin uygulanması gerektiği kabul edilir.
Hangi standart? Üretici standardı mı tüketici standardı mı? ABAD üretim mekânı
standartlarının dikkate alınmasını daha doğru bulmuştur zira üretimle ilgili
standardizasyon kontrolü söz konusu olduğunda lokal olarak kontrol daha mümkündür.
Yani prensip olarak lokal olarak AB üye devlet standartlarına uyması halinde AB
standartlarına uyduğu kabul edilmektedir -equal but different-.
Ancak bunun dışında ithalatı kısıtlayan ve kamu yararı olmayan tedbirler de söz konusu
olabilir.
Kısıtlamalara bakıldığında bunların iki alt başlıkta toplandığı görülmektedir: tüketicinin

korunması ve çevrenin korunması. Yani yapılan bazı kısıtlamaların, üretim standardına dair, bir
kısmının tüketici korunması bir kısmının da çevre korunması bakımından kabul edildiği
görülmektedir. Başka alt başlıklar da söz konusudur ancak temelde bu iki grup içerisindedir.
1987 tarihli Komisyon ve Alman Birası kararında, Almanlar uzunca bir süredir bira
fermantasyonu ile ilgili bir regülasyona sahipler ve buna uymayan biraya Almanlar bira
demiyorlar. Bu nedenle ithal ürünlere “impure” şeklinde bir ibare konuluyor. Almanya burada
tüketicinin korunmasına ilişkin bir önlem olduğunu ileri sürüyor, ABAD ise tüketicinin
korunmasına ilişkin koruma sağlıkla ilgili olmalı ve buradaki sağlıkla ilgili değil ve burada
yapılan şey de orantılılık prensibi doğrultusunda alınan tedbir amaçla orantılı değildir. Bu
konuda tüketicinin bilgilendirilmesi ile aynı sonuca ulaşılması mümkün.
Fransa’nın Komisyonla 1998 tarihli davasında, kaz ciğerinin üretilmesinde Fransa ciddi bir
standardizasyona gitmiş ve bunlara uymadan üretilen gelen ithal ürünler üzerine “generique”
yazılıyor. Komisyon burada da bu şekilde bir ibare kullanılmasının tüketicinin korunması
amacıyla maruz gösterilemeyeceğine hükmediyor.
Fransızların ünlü kozmetik ürünü Clinique Almanya’da uzun süre satılamadı, Alman
makamları kelimenin aynı zamanda hastane anlamına gelmesi nedeniyle sanki bir ilaçmış ve
daha tedavi edici bir etkisi olduğu düşüncesini yarattığı için bu isimle satılmasına izin vermedi.
ABAD burada çok büyük bir tehdit olmadığını, ürünün yasaklanması tedbirinin orantılılık

prensibine aykırı olduğunu, tüketicilerin farklı ürünler arsı seçim yaparken bunun da farklı bir
kozmetik ürün olduğunu belirtti.
Çevrenin korunması? Bu amaçla alınan tedbirin kabulü veya kabul görmemesine ilişkin
Komisyon ve Danimarka davasında Danimarka sadece belirli tip kutu alüminyum kutuların
ithal edilebileceğine izin veriyor ve gerekçe olarak da geri dönüşümü ve çevre korunmasını ileri
sürüyor. Deniliyor ki ürün tek tip olduğunda geri dönüşümü, toplanması çok daha kolay.
Mahkeme bu savunmayı kabul etmiyor ve diyor ki aynı sonuca farklı şekilde de sağlanabilir;
biraz fiyat konularak elde edilen gelirle tesis kurulabilir vs. Mahkeme kararı çok eleştirildi.
Mahkeme aynı yönde karar vermeye devam etti, 2004 tarihli bir kararında, içecek ürünleri için
depozit sistemi getirilmesinin lokal dağıtıcıların bu sisteme uymasının kolay olduğunu ancak
uluslararası firmaların ürünlerini uzaktan toplamasının çok kolay olmayacağını ve bu nedenle
Pazar cazibesinin kaybedildiği ve 34.maddeye aykırı olduğuna karar verdi.
Satış ayarlamaları? Selling arrangments, bu kuralların pazarlama usullerinin de eş etkili tedbir

niteliğini bürünebilir. 1993 tarihli KECK kararında ileri sürülen husus, bazı devletlerde Pazar
günleri dükkanların açık olmadığı için ithal ürünlerin satışının azalmasıdır. Burada mahkeme
Anayasa’da öngörülen dinlenmeye yönelik, aileyle zaman geçirmeye yöneltilmeye yönelik
amaçların 34.madde amaçlarından daha üstün olduğuna karar vermiştir. KECK’te, ürünlerin
satışını düzenleyen kuralların ithal ürünler üzerinde orantısız sonuçlar getirmedikçe eş etkili
tedbir olmadığı kabul edilmiştir.
Bu düzenlemeler reklam, dükkanların formasyonu, açılış kapanış tarihleri vs.prensipte eş etkili

tedbir değil. Ancak sonuca bakıldığında eğer ortaya çıkan sonuçta ithalat üzerinde etkisinin
olduğu, büyük bir etkinin olduğu -iç pazardaki iç üretime kıyasla- tespit edilirse inceleniyor ve
alınan tedbirin kamu yararına dayalı olup olmadığı sorgulanıyor veya TFEU istisnalarından
faydanalanıyor mu? Prensip olarak esasında satış kuralları ithal ürünlerin pazara girişine engel
teşkil etmez zira herkes aynı şekilde satmaktadır ürünlerini ülkede. Ancak bazen, alınan tedbir
bilinçli olarak ithal ürünler üzerinde çok büyük etki doğurur ve bazı ithal ürünlerin satışını
engelleyecek nitelikte tedbirler ortaya çıkarılır. Alpha Vita kararında -ekmek kararı- üretim
safhasında her türlü enstrüman bulundurma zorunluluğunun bulunmasını, satışları potansiyel
düzeltecek tedbiri mahkeme 34.maddeye aykırı bulmuştur. KECK kararında ise satışların
potansiyel bir etkisinin olabileceği ancak önemli olanın ayrımcılık yapılmaması olduğu
vurgulanmıştır.
** Optica kararında hem ulusal hem ithal ürünler açısından ayrım yapılandan internetten
kontakt lens satımı yasaklandığı için bir ayrımcılık söz konusu değildir. Ancak diğer taraftan
kontakt lensler lokal eczanelerde satılmaktadır ve buralarda ancak lokal satıcılar bulunmaktadır.
Halbuki kontakt lens üreticileri pazara giriş imkanını kaybetmektedir. Bu açıdan bakıldığında
ortaya çıkan bir ayrımcılık var. Burada bakılan durum şudur: pazarda eşitsiz bir durum ortaya
çıkıyor mu. Bu soruyu cevaplamak ancak pazarı incelemekle mümkündür.
Mesela indirimlerin belirli dönemlerde sınırlanması söz konusudur. Keza belirli pazarlama
stratejileri engellenmektedir, belirli sektörlerin belirli yerlere reklam vermesi yasaklanmaktadır
vs.
Maduro bir ABAD hâkimi, diyor ki ABAD, 34.madde ile ilgili özellikle KECK kararı gibi
pazarlama usulü ile ilgili davalarda bir demokratik temsil sorununu çözmektedir zira lokal
üreticiler kendi dertlerini meclisteki temsilcilerine anlatabilirler, sektör temsilcileri lobi
faaliyeti yürütebilir; oysa ithal ürün üreticilerinin o ülkede böyle bir gücü yoktur. Bu

yapılamadığı için yasamada lokallerin lehine kanunlar çıkar ve ABAD da bu temsil sorununu
ortadan kaldırmaktadır şeklinde bir tezi var. Bu tez çok eleştirildi ve karşı tez olarak deniliyor
ki artık küreselleşmiş dünyada üreticiler öyle bir yoğunlaşma içerisindeki artık doğrudan
hükümetlerle şirketlerin pazarlıkları, fabrika sahası, sübvansiyonlar elde ettiği ve aynı zamanda
dağıtım ağlarını oluşturan ithalatçıların lobi faaliyetleri yaparak aynen lokal üreticiler gibi
yasama faaliyetleri üzerinde etki doğurabilecekleri söylenmektedir.
05.04.2021
Malların Serbest Dolaşımı Devam
Anlaşma sistematiği? Üye devletler arasında ithalatı kısıtlayan miktar kısıtlamaları -kota- ve eş
etkili tedbirler yasaklanmıştır. Eş etkili tedbirlerin çok geniş olması nedeniyle bunu
yorumlayacak olan ABAD içtihadıdır. Alınan tedbir Dasonville kararındaki kriterlere
uymuyorsa madde ihlal edilmiş olacaktır.
Mahkemenin zorlandığı noktalardan biri neyin üretim standardıyla neyin satış kuralına ilişkin
olduğudur. Yukarıdaki likör kararında bu ayrım netti. Ancak her zaman o kadar keskin
olmayabilir, örneğin Schwarz kararında sakızların paketsiz olarak makineler içinde satılıyor
olması hijyen ve kamu sağlığı bakımından aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüştür Avusturya’da.
Burada ürün üretimine ilişkin bir sorun mudur, satış kuralına ilişkin mi? Mahkeme, bu
sakızların tek tek paketlenip makineye konması mümkün olmadığından sakızların üretim
safhasında bir sonucu değiştireceğinden ürüne dair bir üretim pratiği olduğuna karar vermiştir.
Bir başka örnekte DVD satışlarının yaş sınırları nedeniyle ayrı paketlenmesi gerekmiş, burada
satış kuralı mıdır ürün üretim standardı mı? Burada Dynamique Median kararında satış kuralına
ilişkin olduğu iddia edilmiştir. Üretimin içinde olması gereken bir şeyse üretimle alakalı olduğu,
aksi takdirde pazarlama usulüne girebildiği kabul edilmektedir.
Alpha Vita kararı, yarı donmuş ekmeğin süpermarkette pişirilerek satılması meselesinde burada
satış düzenlemesi kuralı mı yoksa üretim standardıyla ilgili bir mesele mi vardır? Moronetto (*)
kararı ile Alpha Vita arasındaki temel fark, Alpha Vita’da ekmek satımı için ihtiyaç duyulan
lisansın ekmek üretimi için gerekli her türlü alet edavatın varlığına bağlanmıştır. Son aşamaya
geldiğinde ekmeğin nasıl satılacağı ise farklı bir kuraldır. Alpha Vita kararındaki kısıtlama
üretimle ilgili bir kısıtlamadır, pazarlama ile ilgili değildir. Ancak ekmeğin sonra belirli paketler
içinde paketlenerek satılmasının üretim içerisindeki değil pazarlama usulü ile ilgili olduğu
kabul edilebilir. Ancak bu eğer bir tost ekmeği ise paketleme üretime dahil olabilir.
Yani Caseste Dyjon (?) ile KECK kararı arasındaki fark her zaman çok net olmayabilmektedir.
Pazarlama ve satış kurallarına ilişkin unsurların varlığı, kısıtlamanın hangi nedenden
doğduğunu inceliyor ancak öncelikle somut olayda nereye girdiği belirleniyor.
Mahkemenin düzenlemeye çalıştığı nokta daha ziyade bir kanunun arkasından dolanarak,
bilerek isteyerek ithalatı önleyici tedbirlerin alınmasıdır.
Paketlemede gümrükten geçtikten sonra paket teslim edilmeden evvel ödenilen kargo ücreti
dışında gümrük vergisi tahakkuk ettiriliyor ve bu ödeniyor. Genel sistemde, mesafeli satışta,
tüketici bu ürünü iade hakkına sahiptir. Yurtiçinde alındığında iade etmek kolay olmaktadır.
Ancak yurtdışından kargolatılan bir ürün için iade edilmek istendiğinde ne olacaktır ve gümrük
vergisi nasıl geri alınacaktır? Sistem çok kolay bir şekilde bunu düzenleyebilir ve iade

edilebileceği bir sistemi düzenleyebilir. Bunu yapmıyorsa ilgili devlet, ürün değiştirildiğinde
ikinci defa gümrük vergisi ödenecektir. Bir devlet bu sistemi düzenlemiyorsa aslında yapmaya
çalıştığı ithalata ödenen parayı azaltmaktır -ithalat ihracat arasında dengesizlik varsa ve açık
veriliyorsa-. İthalatın azaltılması için yapılabilecek şeylerden biri engeller koymaktır ancak
GAT veya Gümrük Birliği dolayısıyla verilen taahhütler gümrük duvarlarının indirilmesi, kota
konulmaması ve eş etkili tedbirlerin mevzuattan temizlenmesidir. Bu taahhütlerin yerine
getirilebilmesi için dünyayla rekabet edebilecek kuvvetli bir üretimin olması gerekir. Aksi
takdirde çeşitli istisnaları, kanunun arkasından dolaşmak ve taahhütlerin yerine getirilmemesi
için kullanılmaktadır. Bunu yapan pek çok ülke vardır, AB içerisinde de görülür. Bu nedenle
mahkeme olay önüne geldiğinde üretim standardıyla ilgili ise Cassise Dijon ile ilgili kuralları
uygulamakta -üye devletlerden birinde yeterliyse her ülkede yeterli-; pazarlama ile ilgili ise
bakılan herkes için uygulanıp uygulanmadığının kontrolü ve bunun bir ayrımcılık yaratıp
yaratmadığı meselesidir. Örneğin kontakt lenslere ilişkin kararda, internetten satışta girdiler
azaldığı için bu kişiler lehine dönüyor rekabet ve burada internetten satım kamu sağlığı
nedeniyle yasaklandığında, internetten satım yapanların yüzde 98’i yabancı olduğu için
mahkeme burada amacı görüyor.
Mahkemenin bu ayrımı yapmasının sebebi teknik analizi yaparken kemikleşmiş içtihadından

hareket etmektir. Bütün bunların dışında bir durum söz konusu ise Dasonville’deki genel kurala
bakıyor ve alınan tedbir serbest dolaşım açısından kotaya denk bir sonuç oluşturuyor mu bunu
inceliyor.
Eğer amaç tüketiciyi, kamu sağlığını, ahlakını, güvenliğini korumak ise ve tedbir orantılı ise
34.madde bakımından bir sorun olmayacaktır. Ancak bir hükümetin aldığı tedbir bariz şekilde
ülkeye pahalıya patlayabilir; döviz rezervleri satılarak döviz fiyatı düşürülmeye çalışıldığında
örneğin bu devalüasyondur ya da kritik noktalarda ekonomiden sorumlu kamu görevlilerini
görevden alınması halinde piyasalarda bir güvensizlik doğup yatırımcılar piyasadan
çıkmaktadır. Bütün bunların zincirleme sonuçları da kısıtlamalara yol açmaktadır. Olayın ucu
şuraya kadar götürülebilir, bir ülkedeki pazara sağlanan güven çok düşürülürse oraya zaten
yatırım gelmeyecektir ve bu durumda zaten bir kısıtlama yaratılmış olmaktadır. Ancak bu çok
üst seviyede bir şeydir, şuna benzemektedir, pazar günleri mağazalar kapandığı için ithalatın
sınırlanması iddiasına benzemektedir. Kelebek etkisi ile bakıldığında pek çok şey birbirini
etkiler. Ancak mahkemelerin kendilerini kısıtladığı noktalar siyasetten bir çizgi aşağıdadır.
Kimi zaman kararların bazıları siyasi nitelikte olabiliyor ancak teknik ve ekonomi ile ilgili
konularda -sosyal haklarda da- mahkeme siyasetten bir çizgi aşağıda durmaktadır.
Niçin ticarete ilişkin değil de ithalata ilişkin ifade ön plandadır 34.maddede? Prensipte bir
devlet hangi konuda iyi ise o alanda uzmanlaşıp o alanda ürünlerini satmakta ve üretmediği
ürünleri de satın almaktadır -serbest ticaret-. İhracatı kısıtlamak sistemi şu şekilde bloke
etmektir: petrol üreten ülkeler bunu kendi ihtiyaçları nedeniyle bunu kısıtlarsa tüm dünyada
sistem duracaktır. İhracat kısıtlamaları esasında nadirdir. Bir ülkede iç piyasanın o sırada çok
ihtiyaç duyduğu şartlarda ihracat kısıtlanabilir, ki pandemi döneminde kamu sağlığı nedeniyle
bu yasaklandı. İhracat denilen konu başka dinamiklere bağlı olup kısıtlanması daha nadirdir.
İthalat ise kısıtlanabilir ve genelde dünyada ihraç fazlası veren ülke sayısı çok yüksek değildir.
AB’de ihracata ilişkin kısıtlamalar geri planda kalmıştır ve çok karar yoktur zira alınan kararlar
genelde kendi tüketicilerini korunması üzerine alınmıştır. İhracata verilebilecek örnek,
Hollanda da Gombell(?) kararı: Hollanda’da sosiste at eti kullanılması yasak, üretici ihraç
etmek için yaptığını ve bunun engellenemeyeceğini ileri sürüyor ancak ABAD herkes için
geçerli olduğundan ve iç pazarda kimsenin yapamadığından bahisle ihlal bulmamıştır. Eğer

Hollanda’da iç pazarda at etinden yapılan sosise rağbet çok olsaydı bu durumda ihracatla ilgili
bir kısıtlama olduğunda 35.maddeye bir aykırılıktan söz edilebilirdi. Ancak Hollanda’da zaten
sosis üretiminde at eti kullanımı mümkün olmadığı için iç pazara üretimi teşkvik eden bir şey
yoktur.
İthalat kısıtlamasındaki temel neden satışın iç pazarda yapılmasıdır. Yani ithalat kısıtlaması ile
iç Pazar desteklenir.
Yani 35.maddede temel unsur alınan tedbirin ihracatı caydırıcı olması ve iç pazarda satışı
teşvik etmesidir. Mesafeli satışlarda örneğin ödemeyi kapıda yapmayı zorunlu tutulan bir
uygulamanın olduğu E-Spread (?) kararında şu söyleniyor: böyle bir şey söz konusu olduğu
zaman dışarıya mal göndermek çok mantıklı değildir, yurtdışındaki bir firmanın mal gönderdiği
zaman tahsilatına ilişkin risk alması ciddi bir risktir. Bu yüzden bu alınan tedbirin daha ziyade
iç pazarı teşvik ettiği söylenmiştir.
Jersey Potatos kararında, Brexit öncesinde, 2005 tarihli kararda söz konusu olan şey şu idi:
İngiltere’nin Commonwealth ülkelerinde ucuza aldığı patatesler vardı, ancak yapılan
anlaşmada bu patateslerin ucuza AB’ye satışı engelleniyordu. Bu 35.madde anlamında bir ihlal
kabul edildi.
Dünya tarihinde kimi zaman ihracat kısıtlamaları siyasi olmuştur, Japonya örneğin bir dönem
ABD’ye araç ihracını sınırlandırmıştır ve bunun karşılığında taviz almıştır. Bu gibi durumların
genelde arkasında ekonomik mantık yatmaz, siyasi sebeplerle yapılır.
Kişilerin Serbest Dolaşımı
Malların serbest dolaşımının arkasında belirli bir tarihçe, geçmiş söz konusudur. Esasında
ülkelerin tamamı ürettiği malı bir başka ülkeye satmaktan memnundur. Ama birden bire kişiler
turist olmaktan çıkıp da o ülkede yaşayan kişiler olmaya başladığı, hizmetler vermeye başladığı
zaman ticaretteki sempati bir anda kaybolmaya başlar. Kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili AB’de
aşılması gereken ciddi bir engel söz konusudur. Ortak Pazar oluşturulacak, mallar sermaye
hizmetler serbest dolaşacak ideali söz konusudur ancak kişilerin serbest dolaşımı çok fazla
unsuru bir arada bulundurmaktadır. Gerçek kişilerin özellikle vasıfsız işçilerin serbest
dolaşımını sağlayabilmek için çok fazla düzenleme yapılması gerekir.
Toplumlardaki kısıtlı olan işlerin ve kaynakların paylaşılmasına olan antipati aşılsa bile sosyal
sigortalar, sağlık hizmetleri vs.bütün bunların hepsine gelen kişilerin entegre edilmesi zordur.
Bir kişi bir ülkede yıllarca prim ödeyip başka bir ülkede çalışmaya başladığında primi nerede
ödeyeceği, emeklilik haklarından nerede yararlanacağına kadar çok kapsamlı pek çok konunun
sağlanması gerekir ki kişilerin serbest dolaşımı sağlansın. AB vatandaşlığı kavramının içinin
doldurulabilmesi için adeta bir ulus devletteki hakların tamamı nasıl oluşmuşsa AB’ye de bu
hakların şamil edilmesi gerekir. Ülke içerisinde bir yerden bir yere hareket edildiğinde
primlerin ödendiği yer, sağlık sistemi, eğitim hizmeti farklılık göstermez. AB bu yeknesaklığı
sağlamadığı sürece kişilerin tam olarak serbest dolaşımından bahsetmek mümkün değildir.
Kişilerin serbest dolaşımı niçin önemlidir? AB serbest dolaşımda aslında ilk 40 sene bu kişilerin
serbest dolaşımı hakkını vermedi. Bu nedenlerin başında sigorta primlerinin nerede nasıl
ödenceeği, hangi sistemin parçası olacağı, kişilerin ailelerini de yanına alması halinde
çocukların eğitim sistemina entegrasyonui, bunun maliyeti, sağlık hizmetlerinden nasıl
faydalanacakları, kültür entegrasyonu için yapılması gerekenler vs.alt alta konulduğu zaman

kişilerin serbest dolaşımını sağlamak için gerekli altyapının olmadığı görüldüğü. Tüm bunların
üzerinde henüz birbiriyle savaşmış olan tarafların fiziki olarak bir yerden çıkıp diğer yerde
yaşamaya başlamaları çok ta arzu edilen bir şey değildi -psikolojik olarak da-.
AB’de serbest dolaşımdan faydalanma şartları gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır. Bir tüzel
kişi için AB’nde ekonomik aktivitede bulunma şartı kabul edilmiş. Yani AB’de kurulmuş bir
tüzel kişilik serbest dolaşımdan yararlanabilmektedir. Gerçek kişiler için ise AB üye
devletlerinden birine vatandaş olma şartıdır. Salt AB üye devlet vatandaşı olunduğu için AB’de
serbestçe dolaşabilme, ikamet edebilme hakkı otomatik olarak henüz tam olarak
tanınmamaktadır. Belirli kriterleri vardır. Uzun seneler özellikle kişiler üretim gücünün bir
unsuru olarak düşünüldü. Ortak pazardan bahsedildiğinde kişi üretimde yer alan bir ekonomik
birim, etkendir, bu şekilde bakılmaktadır. Nasıl ki malların serbest dolaşımı arkasında yatan bir
ekonomik faktör var, burada da kişiler üretim sürecinde yer alan bir faktör olarak
değerlendirilmiştir. İlerleyen süreçte kişilerin serbest dolaşımına yalnızca ekonomik olarak
değil aynı zamanda AB’de dilediği yerde yaşamını sürdürebilecek kişiler olarak bakılmış.
Bunun yanında siyasi haklar da söz konusudur, AB vatandaşlığı ile gelen ve fiziki olarak
değişiklik bu konuda da değişiklik yaratır. Alman vatandaşı Fransa’ya taşındığında oradaki
seçimlerde oy hakkının kendisine tanınmasını istemektedir.
Adeta AB vatandaşı gibi, AB tüzel kişisi için de AB tüzel kişisi altında düzenleme yapıldı. Bu,
bir üye ülkede açılan şirketin diğer ülkelerde de yapılandırmalara girebilmesi için kurulmuştur.
AB’de yapılmaya çalışan kurulan tek şirketin 27 üye devlette tüzel kişilik kazanması
sağlanmaya çalışıldı. Bugün için istenilen düzeyde AB şirketi yoktur, bunun en temel nedeni
AB şirketleri için yeknesak bir kurumlar vergisinin oluşturulamamış olmasıdır.
Bir şirketin tüzel kişi olarak kabul edilmesi, serbest meslek erbabı diplomalarının ruhsatların
karşılıklı olarak tanınması vs. gerekir. Bir şirketin başka bir üşlkede acenta veya şube
açabilmesi için gerekli düzenlemelerin yapılması gerekir.
Hizmetin bir devletten diğerine aktarılması için faydalananın serbestçe hizmete erişiminin
sağlanması gerekir.
Bunların hepsi farklı düzenlemelerde düzenlenmiştir, TFUE 45.maddesi işçileri, 49.maddesi

serbest meslek erbabı, şirket vs. serbest dolaşımı, 56 ila 62.maddeler hizmetlerin serbest
dolaşımını düzenlemektedir.
Bu maddelerin ortak noktaları nedir? Temeldeki bir vatandaşlık nedeniyle, vatandaşlığın

gözetilerek ayrımcılık yapılması yasağından bahsedilmektedir ki kişilerin serbest dolaşımının
AB nezdinde sağlanabilmesi için burada sağlanmaya çalışılan şey bir Alman vatandaşının salt
vatandaşlığı nedeniyle başka bir üye devlette ayrımcılığa tabi tutularak işe alınmaması vs.nin
önüne geçilmesidir.
Üye devletin ayrımcılık yapmadığı sürece ulusal planda düzenleme hakkı tanınmıştır.
Paylaşılan yetkiler açısından bakıldığında Ab düzenleme yapana kadar ayrımcılığa aykırı
olmamak kaydıyla üye devletler düzenleme yapabilecektir.
ABAD içtihadında da, bu alanlarda, ayrımcılık yasağının önemini kaybettiği görülmektedir.

Yeni kararlarda serbest dolaşımı engelleyen, kısıtlayan düzenlemelerle mücadele daha ön plana
çıkmıştır. Eskiden olan vatandaşlığa dair salt ayrımcılığın ortadan kalkmaasıyla yavaş yavaş,
şimdi vatandaşlığa dair ayrımcılıktan çok pazara girişi, hizmetin verilişini engelleyen

kısıtlamaların arttığı görülmektedir. Bu yüzden mahkeme bu tür konulara daha çok
odaklanmaktadır. Eskiden bir kişiyi o sektöre sokmazsanız zaten vatandaşlık gözeterek ayrım
yapılmasına gerek kalmıyor zira zaten sisteme alınmıyor. ABAD son içtihatlardaki yaklaşımı
daha çok ulusal düzenlemelerin çeşitli alanlarda söz konusu olaiblmesi ve bunların da en az
ayrımcılık kadar serbest dolaşımda engel olabileceği gözetilerek buna odaklanılmıştır.
Kişilerin serbest dolaşımının amacı esasında üretim faktörlerinin serbest dolaşımıdır. AB

kuruluş yıllarından itibaren olaya AB vatandaşlarının serbest dolaşımı olarak değil üretim
faktörlerinin serbest dolaşımı olarak bakmıştır. Çünkü talep ve arzın belirli noktada
dengelenmesi düşüncesi esas alınmış. İlk olarak bakıldığında ihtiyaç duyulan kişiler işçilerdir,
bazı ülkelerde işçi bolluğu nedeniyle ücret az iken bazılarında kıtlık nedeniyle ücret fazla idi.
Savaş sonrası ciddi kalifiye insan kaybı söz konusu olmuştur. Hizmet sağlayıcılar açısından
bakıldığında da yine aynı şeydir. AB’de çeşitli bölgelerde çok ciddi açıklar söz konusudur
hizmetlerin sağlanması için. Sonuçta serbest dolaşımın sağlanması için iş gücüne ihtiyaç
duyulan bölgelere bir göç ve bu göç sonrasında ücretlerin AB pazarında dengelenmesi
öngörülmüştür. Harita geneline bakıldığında zira bir dengesizlik söz konusudur. Mesela
Türkiye açısından baktığında bazı iller ciddi göç almaktadır zira temeli iş imkânın olup diğer
coğrafyalarda olmamasıdır. Büyük ölçekte, özellikle farklı vatandaşlıkların söz konusu olduğu
coğrafyada bunu sağlayabilmek zordu. Bu nedenle ilk seneler, kültürel nedenlerden en basiti
bu olmadı, yine dil bariyerleri aşılamadığından, sosyal hak kayıplarının olması endişesi
taşındığından kişiler çok ülkelerini bırakıp başka ülkelere gitmediler ve iş gücü ihtiyaç duyulan
ülkelere göç gerçekleşmedi. Keza emeklilik sisteminin nasıl gerçekleşeceği de bir sisteme
oturtulmadığı için bu sağlanmadı. En az serbest dolaşım hakkı kadar önemli unsurlar
düzenlenmediğinde bu sirkülasyon gerçekleşmedi. 1960’tan itibaren ise bu konularda birtakım
düzenlemeler yapılmaya başlandı; 1960’tan 2011’e kadar pek çok düzenleme yapılmasına
rağmen, 60’tan 2004’e kadar çok ciddi bir sirkülasyon yine olmadı. Bu düzenlemerin sadece
EU resmî gazetede de yayınlanması anlam ifade etmemektedir, kişilerin de bilmesi gerekir.
Bunun neden gerçekleşmediği incelendiğinde, kişilerin dil bariyerleri, sosyal güvenlikten
endişe ettikleri ve yapılan düzenlemelerden haberdar olmadığı fark edildi. Yapılan
düzenlemelerin iş nedeniyle göç etmesi arzu edilen kişilere aktarılmadığı fark edildi. Yavaş
yavaş göç edenlerin kendi tanıdıklarına haber vermesi ve sistemin işlediği bilgisinin yayılması
sonucu 2004 sonrası ciddi bir sirkülasyon sağlandı. Burada elbette AB’ye büyük katılımalrının
da hesaba katılır. Özellikle iş gücü açısından ciddi potansiyeli olan Polonya gibi ülkelerin,
işçiye ihtiyaç duyulan ve hatta çok duyulmasa da aldıkları ücret bakımından mevcut ücretlerin
çok daha altına hizmet sunmaya talip olan kişilerin dolaşmaya başlaması ile sirkülasyon
sağlanmaya başlandı. Bunun sonucunda aslında pek çok siyasi otoritenin bugün kullandığı ve
özellikle sağ partilerin yükselişine temel hazırlayan bir dinamik ortaya çıktı: aslında burada
suçlu olan ekonomilerin bunu yani gelecek olan göç dalgalarını çok iyi hesaplamayıp ona göre
plan yapmamasıydı. İngiltere Brexit seçimlerinden evvel Türklerin İngiltere’ye gideceği -
öncesinde Polonya dalgası yaşanmış ve düşük ücretlerle çalışarak pek çok sektörde iş kaybı
yaşanmıştır- yönünde ciddi propoganda yürütüldü ve insanlar işlerini kaybetme endişesi ile
AB’den ve kişilerin serbest dolaşımından yavaşça uzaklaşıyorlar.
Vasıfsız işçiler – ruhsata ihtiyaç duyan serbest meslek erbabı – hizmetlerin serbest dolaşımı -ki
bunların da bir kısmı o ülkede bulunmayı gerektiriyor, dijital bağlamda bile örneğin hizmetlerin
verilmesi için Türkiye’de temsilci bulundurulması zorunlu tutuluyor-. Örneğin bir sektörde
sadece o ülke vatandaşlarının çalışmasına izin verilmesi o ülke vatandaşları açısından bir
rahatlama yaratacaktır. Hizmetler bakımından bakıldığında daha çok bir serbesti var zira bir
hizmeti almak ya da vermek için teknoloji avantajları sayesinde o ülkede bulunmasına gerek
yoktur.

Bir sorun çözülürken doğan ortaya çıkan bir başka sorun var mıdır? Yani işsizlik sorunu
çözülürken başka bir soruna yol açılmış olacak mıdır bu şekilde? İlk olarak kalite bakımından
rekabet eksikliği nedeniyle bir sorun yaşanabilecektir, ancak bu vasıfsız işçiler bakımından
nasıl bir rekabetten bahsedilebilir?
Bir toplum katma değer üreten bir toplumsa bu üretim içerisinde kalifiye eleman denilen
çeşitli meslek erbablarının, belirli becerileri kazanan kişilerin sayısı artmaktadır ve bu
şekilde vasıfsız işçiye ihtiyaç azalabilmektedir. Ülkenin nüfusunun yüzde 7’lik bir kısmı
vasıfsız işlerde çalışıyorsa durum farklı, yüzde 30’a yaklaşan vasıfsız işçi varsa durum
farklıdır. Dolayısıyla eğer üretim bakımından katma değer üreten, yüksek teknoloji ile
iştigal eden bir ekonomi söz konusu ise -uydu parçası, cep telefonu vs.- bu durumda
herkesin yapabileceği işler -vasıfsız işler- yani yapılması için ilave eğitime ihtiyaç
duymayan işler bakımından serbest dolaşımı sağlamak ve rekabetin olması çok mühim
değildir. Bunun önüne engel çıkarmak, yani serbest dolaşımı engellemek, vatandaşları
olumsuz etkilemek. Tersine buralarda çalışan vatandaşlara ödenen ücretler de yüksek
olacaktır. İyi bir ekonomide vasıfsız işçilerin serbest dolaşımı bir sorun değildir zira
vasıflı elemanların sayısı yüksektir. Böyle bir ekonomide şartlar ve riskler farklı, rekabet
şartlarını sağlamak için yapılması gereken politikalar farklı türlüdür. Amaç, yavaş yavaş
katma değer üreten ve mevcut ekonomilerle rekabet edebilecek noktada bir aşamaya
gelinmesidir.
Serbest dolaşımın sağlanması esasında farklı bir sorunun secondaire çözümü değildir.
eğer bir ekonomi kendi kendine yetebiliyor, teknoloji üretebiliyor, savunma sanayi
temel unsurları kendisi sağlayabiliyor, toplumun talep ettiği teknolojik ürünleri kendisi
sağlayabiliyor, hammadde eksiğini kapatabilecek alternatif çözümlerden
faydanalanarak hammadde açığını kapatabiliyor mu, tarım anlamında tohumlardan
tutulup ekim işind eteknolojiden faydalanarak tartımı belirli bir teknoloji ile
yapılabiliyor mu. Eğer bunlar yapılabiliyorsa serbest dolaşımın kısıtlanması gibi bir
kaygı olmaması gerekir. Bazı sektörler açısından tedbirler gerçek anamda kamu sağlığı,
güvenliği gibi unsurları sağlamak için olur. Ancak durum bu olmadığında farklı bir
amaca varmak için dolambaçlı yollar söz konusu olmaktadır.
AB kurulduğu senelerde farklı bir konjonktürdeydi ama dünya küreselleşmeye doğru

gidiyordu ve liberal ekonomi kanadındaki ekonomiler savaşın üstesinden geldiler ve
küreselleşme birçok sorunun reçetesi olarak sunuldu. 2008 krizi itibari ile bu
söylenenlerin gerçekleşmediği, dünya ekonomilerindeki müreffehliğin kıtaların
tamamına yayılarak zenginliğin dünyaya yayılması fikri gerçekleşmedi. Hal böyle
olunca ve üretim faktörleri farklı şekle bürününce, kişilerin serbest dolaşımı, AB siyasi
entegrasyon fikri vs.farklı açıdan sorgulanmaya başlandı zira bahsedilen bu hususlar
küreselleşme ile ilgilidir. Bugün itibariyle belirli ekonomilerle rekabet edilemiyor ise ve
bu rekabet edilemeyen grup içerisinde dünyanın en büyük ekonomileri de varsa daha
ziyade kısıtlayıcı tedbirler de gelecektir. En son problem işçilerin serbest dolaşımı
olacaktır zira kıtlık, işsizlik nedeniyle göç eden mültecilerden bahsedilecektir. Yani
işçilerin serbest dolaşımından bahsetmeden önce göç sorunu ile mücadele edecek bir
sistemden, önlemden bahsedilmesi gerekmektedir.

19.04.2021
Not dağınık ve tam değil
Anlaşma’nın 45.maddesi işçilerin serbest dolaşımından bahsetmektedir -ki genel bir

düzenlemedir ve nasıl sağlanacağı ABAD içtihatları ile ortaya konur-; 49.madde bağımsız
çalışan kişilerin faaliyete başlama ve sürdürme haklarını düzenlemektedir. Serbest dolaşımın
esasında iki temel ayrımı söz konusudur: gerçek kişiler – tüzel kişiler. Tüzel kişiler açısından
şartlar AB’de kurulmuş olma, ekonomik aktivite merkezinin AB üye devletlerin birinde
olmasıdır.
45, 49 ve 56.maddelerin temelinde aslında vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yapılmaması prensibi

yer almaktadır. Bir üye devlet vatandaşı ile diğer üye devlet vatandaşları arasında bir fak
gözetilmemesi, ancak objektif farklılıklara dayanan farklı muamelelerin kabul edilmesi söz
konusudur -liyakata dayalı-.
İşçiler ve serbest meslek gören kişilerle esasında hizmetlerin serbest dolaşımı da söz konusu
olmaktadır.
İş gücüne ihtiyacı olan ülkelere, bol işçi arzının olduğu ülkelerden akışın sağlanması ilk
amaçlanan hedefti. Yani kişilerin serbest dolaşımı da ekonomik mülahazalarla, bireylerin
üretim faktörlerinin bir parçası olarak düşünülmesi ile ortaya çıkmış durumdadır. Ancak
ilerleyen yıllarda TFUE 21.maddesinde AB vatandaşlığı ifadesinin kullanılması ve ABAD
içtihatlarında bu kişilere bazı koşulları sağlamaları halinde serbest dolaşım haklarının tanınması
ile esasında bu bir vatandaşlık kavramı üzerinde şekillenmeye başlamıştır. Buradaki sistem, AB
vatandaş hakları yönergesi ile ortaya konan sisteme göre, bir AB vatandaşı herhangi bir gerekçe
göstermeksizin bir üye devletten diğerine gidip 3 ay orada bulunabilir; 3 ay ila 5 yıl arasında
orada çalışmak ya da yeterli maddi kaynaklarının varlığını belgelemekle yükümlüdür; 5 yıldan
sonra sınırsız olarak orada kalabilecektir.
Şahsi, maddi ve ülkesel kriterler AB mevzuatındaki birtakım maddelerdeki şartları sağlıyorsa

AB; aksi takdirde ulusal mevzuat uygulanmaktadır.
Personal scope? Burada vatandaşlık kriteri söz konusudur. Gerçek kişilerin AB üye
devletlerinden biri vatandaşı olması temel kriterdir ki bu vatandaşlık unsuru üye devlet ulusal
hukukuna göre belirlenir zira her devlet kendi vatandaşı ile olan ilişkisini kendisi
düzenlemektedir; tüzel kişiler açısından ise şirket merkezinin bir üye devlette olmalı, üye devlet
kanunlarına göre kuurlması ve yönetim ve faaliyet merkezinin o üye devlette olması gerekir.
45, 49.maddelerden yararlanmak için maddi/ekonomik bir faaliyette bulunulamsı şarttır, ancak
burada kar elde ediliyor olması şart değildir.
Ülkesellik prensibi? Sadece salt bir üye devletin içinde etki doğuran bir durum söz konusu ise,
yani üye devletler arasındaki bir geçişi ilgilendiren bir durum yoksa ulusal mevzuatın
uygulandığı görülmektedir. Yani AB mevzuatının uygulanabilmesi için üye devletler arasında
bir sirkülasyon olması gerekir. Olay salt bir üye devleti ilgilendiriyorsa AB hukuku
uygulanmayacaktır. Mesela bir İrlanda vatandaşı İngiltere’de işlediği suçlar nedeniyle
İngiltere’de üç sene hapis yatıyor ve belirli bir süre hapi sonrasında UK’e girişi engelleniyor;
ABAD önünde serbest dolaşım hakkının ihlal edildiği iddia edilmiş ancak Divan burada salt bir
ülke hukukunun mevzu bahis olduğu görüldüğü için AB hukuku uygulanmayacağına karar
vermiştir.

AB içerisinde haklardan yararlandırılmak amacıyla yapılan anlaşmalı evliliklerin, bu hakları
kazandırmayacağı içtihatta kabul edilmektedir.
Sözleşmeyle serbest dolaşım engellerine getirilen yasaklara bakıldığında: girişe izin vermeme,
sınırdışı edilme, ayrımcı tedbirlerin alınmaması ve bunlar dışında ayrımcı olmasa da serbest
dolaşımı engelleyen yasaklar şeklinde karşılaşılabilir. 45, 49, 56 ve 21.maddelerdeki
prensiplerin farklı yorumlara/kriterlere konu edildiği görülebilmektedir.
Giriş çıkış yasağı TFEU 45, 49, 56 ve 21.maddelerinde öngörülmüştür; bunun çeşitli istisnaları
kamu yararı, sağlık gibi birtakım kriterlerle orantılı tedbirler doğrultusunda söz konusu
olabilmektedir. Bu istisnalarda doğrudan veya dolaylı ayrımcılık yapılması da yasaklanmıştır.
ABAD vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yasağını ortaya koyduktan sonra üye devlet
vatandaşlarının birlik içerisinde bir ülkede oturma hakkını elde ettiği anda bu vatandaşla diğer
üye devlet vatandaşları arasında hiçbir ayrımcılık olmaması temel prensiptir. 2004/38 sayılı
yönerge ile ortaya konan prensip nasıl çalışmaktadır? 3 aya kadar ülkeye giriş serbesttir, bir AB
vatandaşı başka bir AB ülkesine gidip hiçbir sebep göstermeden 3 ay boyunca kalabilecektir,
burada bir ekonomik aktivite vs.ispat edilmek zorunda değildir. Ancak bu pozisyondaki bir
vatandaş sosyal yardımlardan yararlanamıyor ve öğrenci yardımları gibi yardımlar alamıyor.
Eğer 3 ay ile 5 sene arası kalınan gruba giriliyorsa işçi ve serbest meslek erbabı için aslında
yine hiçbir ekonomik faaliyet göstermeden kalabilecektir ancak bunun için finansal kaynağının
olduğunu, sağlık sigortasının var olduğunun gösterilmesi yeterlidir. Bu takdirde sosyal
yardımlardan yararlanabilmektedir ancak öğrenciler eğitim yardımlarından
faydalanamamaktadır. Üye devletlerde 5 sene üzerinde bulunulduktan sonra bu 5 sene üzeri
için sürekli oturum izni alınarak öğrenci yardımları, sosyal yardımlardan yararlanılmaktadır.
Vatandaşlık ulusal mevzuatla belirlenmektedir. Ancak ulusal mevzuatlarla son zamanlarda

belirli yatırımların yapılması karşılığında vatandaşlık verilmektedir. Yunanistan’da örneğin
250k Euro üstü yatırımla “golden visa” ile AB’de 5 yıllık oturum izni alınabilmektedir ve bunun
sonrasında bu süreç vatandaşlığa kadar gitmektedir. Ulusal mevzuatları bakımından düzenlenen
bu yolla aslında AB vatandaşlığına gitmenin farklı metodları mevcuttur ve AB şu an için
bunlara karışmamaktadır.
Vatandaşlığa dayalı ayrımcılık yasağı işin temelindedir. Burada doğrudan veya dolaylı
ayrımcılığın anlaşma maddelerince bertaraf edilmeye çalışıldığı görülmektedir. Mesela bazı
mesleklerin sadece vatandaşlar tarafından yapılabileceğini öngören mevzuat doğrudan
ayrımcılık yasağına aykırı kabul edilmektedir; nitekim Belçika’da avukatlığı sadece Belçika
vatandaşlarının yapabileceği yönündeki düzenleme aB mevzuatına aykırı bulunmuştur. Bu
doğrudan ayrımcılık örneğidir. Bu doğrudan ayrımcılık hallerinin tespiti temelde kolay
olmaktadır. Ancak bazı hallerde doğrudan ayrımcılığa izin verilmektedir; bu izinler anlaşma
maddelerinde açıkça belirtilen izinler olmaktadır. Ancak bu tür izinler verilse dahi alınan
tedbirlerin orantılı ve thö ile uyum içerisinde olması gerekir.
Dolaylı ayrımcılık yasağı ise sonuçları bakımından üye devlet vatandaşını kayıran
tedbirlerdir: örneğin dil bilme zorunluluğu getirilmesi, bir izin için ikamet şartı
getirilmesi vs. Bunun da yine meşru kılındığı haller söz konusudur. Genel faydanın
olduğu, olayın nevinden konulan kısıtlamanın mecburi olduğu -mesela dil şartı- hallerde
ve ulusal çıkarlar ve gizlilikle ilgili birtakım dolaylı ayrımcılık sonuç doğuran tedbirlere
mahkeme izin vermektedir. Burada bakılması gereken şudur: bazı uygulamalar eassında

ayrımcı bir metin, prensip içermez ancak bunların fiiliyatta uygulanması sonuçları
bakımından o pazara yabancı vatandaşların girmesini ülke vatandaşlarına göre
engeller/kısıtlar. Mahkeme incelemesinde gruplar arasında mukayese yapmaktadır: üye
devlet içindeki bir grupla serbest dolaşım hakkını kullanan bir grup; sonra uygulamayı
değerlendirmektedir, sonrasında tedbirlerin orantılı olup olmadığı değerlendirmektedir.
Bu usül üç aşamalı test olarak isimlendirmektedir; ancak şu an daha çok iki aşamalı bir
test söz konusudur: uygulama bir kısıtlama yaratıyor mu – bu tedbir orantılı mı vs.
Dava örneklerinde; Almanya’da, bir Alman üniversitesinde LLM sonrasında bu titre’in

kullanılması için izin gerekmezken Almanya dışında LLM yapılması halinde bu titre’in
kullanımı izne bağlanması ayrımcılığa yol açıp açmadığı veya öğrenci yardımları
kapsamında sadece ülke içindeki seyahatlere ilişkin yardımda bulunulmasının
ayrımcılığa yol açıp açmadığı vs. değerlendirilmiştir.
Bir dava örneğinde: hız sınırı bakımından Avrupa’da genel bir harmonizasyon yoktur.
Almanya’da otobanta hız sınırı yoktur. Alman turist İngiltere’de hızlı kullanıyor ve ceza
kesiliyor: bu cezaya itiraz edilerek bu hız sınırının İngiltere’deki seyehati yavaşlattığı
(?) ileri sürülüyor. *
Ayrımcılık yasağının dikey olarak var olduğu kesindir; ancak yatay olarak özel kişilerse bu
yasağın ihlal edilip edilemeyeceği case by case basis incelenmekte ve burada kamu gücü
kullanılıp kullanılmadığı değerlendirilmektedir.
İşçiler ve bağımsız çalışanların Birlik içeresinde serbest dolaşımı şunu ifade etmektedir: üye
devletlerde serbestçe, uyruk farkı olmaksızın, iş arama ve çalışma hakkını sağlamaktadır. Ücret
ve iş istikrarı ve tam istihdamın sağlanabilmesi için bu maddeler yürürlüktedir. Bu maddeler
uzun süredir varlığını sürdürmektedir, ancak ilk fiilen uygulanmaya başlandıkları tarih
düzenleme tarihinden çok daha sonradır. Zira serbest dolaşım sistemi içerisinde en karmaşık ve
en çok düzenleme gerektireni kişilerin serbest dolaşımıdır. İlerleyen süreçte çalışan ailelerine
de bazı haklar tanındı ve host state aileleri kabul ettikten sonra bunların topluma entegre
edilmesi için çeşitli programlar da ortaya koydu ve bu yapılınca sirkülasyon sağlanmaya
başlandı. Yapılan bu düzenlemeler hala yapılmakta ve esasında bakıldığında vatandaşlık hakları
yönergesi 2004 tarihli ve diğerleri de bu tarihlerde. Kapsamlı düzenlemeler 2000 yılı sonrasında
yapılıyor ki bunun en önemli nedenlerinden biri de AB büyük katılımların yaşandığı tarih bu
tarih aralığıdır.
İşçiler bakımından serbest dolaşıma hak veren hukuki temel, anlaşma maddelerinden 492/2011
sayılı tüzükten ve çalışanların haklarının fiilen icrasına ilişkin 2014/.. yönergesinden
oluşmaktadır.
Bağımsız çalışanlar için anlaşma maddelerinden ve uygulanabilecek ölçüde 492/2011 sayılı

tüzükten ve vatandaş haklarına ilişkin yönergenin uygulanabilir maddelerinden oluşmaktadır.
Hizmetlerin serbest dolaşımında home state denilen gönderen ülke hükümleri -hizmetlerin
serbestisi-; işçilerin serbest dolaşımında ise host state denilen kabul eden ülkenin hükümleri
daha çok uygulanmaktadır.
Kişilerin serbest dolaşımı AB hedefleri açısından önemlidir, zira nihai hedef entegrasyondur.
Kişilerin serbest dolaşımı soyal güvenlik, emeklilik ve vatandaşların birbiriyle etkileşime
girmesi açısından challlengeları baraberinde getirmektedir. Monnet ve Schuman’ın korktukları

da en başında korktukları savaştan yeni çıkmış kişilerin yan yana yaşamalarının getireceği
tehlike ve zorluklardır ki bu nedenle ilk öngörülen solidarité de fait sistemi olmuştur. Bugün
bu vatandaşların etkileşimini arttırmak için çeşitli programlar düzenlenmektedir -Erasmus
bunlardan biridir-. Kişilerin serbest dolaşımında da bir kere bu sistem tam olarak oturursa ve
kabul görürse, yani İngiltere’de veya bir başka ülkede daha ucuz iş gücüyle gelen diğer üye
devlet ülke vatandaşlarına bir husumet, tepki oluşmazsa siyasi entegrasyon sağlanmış demektir.
Bu noktada AB’nin hem dış etkenler, 2008 krizi ve AB’nin yetersiz kalması, globalleşmenin
getirdiği sıkıntılarla ekonomik darboğaz vs. sonucunda AB’de sağ akımların yükseldiği ve
kişilerin serbest dolaşımına karşı toplumsal bir reaksiyon gösterildiği görülmektedir. AB
işçilerin serbest dolaşımı 25 ülkeli dönemde bazı ülkeler çeşitli kısıtlamalar koydular; ancak bu
dönemde İngiltere, İsveç, İrlanda kısıtlama koymadan rekabet avantajı sağlamak istemiştir -
ucuz iş gücü- ki bunlar 2011’e kadar sürmüştür; ancak bunlar çeşitli tepkilere yol açmıştır.
İşçilerin Serbest Dolaşımı: İşçi kime denir? Anlaşmada bu konuda bir tanım söz konusu
değildir, bu tanımı ABAD 1986 yılındaki kararına yapmıştır: belirli bir süre içim işverenin
direktifleri doğrultusunda hizmetlerini sunan ve karşılığında ücret alan kişidir. İşçinin bir
ekonomik bir aktivitede çalışması gerekir: staj, çıraklık, futbol bu şekilde kabul edilmiş.
Misyonerlik faaliyeti ekonomik aktivite olarak kabul edilmemiş ancak bu faaliyette çalışan
kişilerin ekonomik aktivitede bulunduğundan işçi olduklarına karar verilmiştir. Rehabilitasyon
çalışmaları açısından farklı kararlarda farklı sonuçlara varılmıştır. Yani çalışılan işin çok
marjinal olmaması ve elde edilen gelirin çok çok düşük olmaması gerektiği mahkeme
kararlarında görülmektedir ancak bu hallerin çok dikkate alınmadığı kararlar da görülmektedir.
Mesela sezonluk işçilerin ekonomik aktivitede bulunup bulunmadığı incelenirken ABAD

bunun bir aktivite olduğunu, üçretin düşük, sürelierin kısıtlı olmasının bu sonucu
değiştirmeyeceğine karar vermiştir. Bir diğer kararda bir İngiliz oda hizmetlerinde görevli
olarak asgari ücretten de düşük maaş alıyor; ancak ABAD incelemeisnde diyor ki bu para o
kişinin yaşam koşullarını o kadar yükseltyor ki bu cüzzi rakam olarak kabul edilemez ve bu
ekonomik aktivitedir. Başka bir kararda, Camp Kararı, yarı zamanlı müzik öretmeninin bu
derslerden aldığı para çok düşük olsa da işçi olarak kabulü gerektiği -her ne kadar geçimini
temelde sosyal yardımlardan geçinse de- konusunda karar verilmiştir.
Kurs kararında ise, iş ilişkisinin ulusal hukuk açısından sui generis karakteri, ücretin kaynağının
kamusal özel veya sosyal güvenlik kaynaklı olup olmaması, ücret miktarı kişinin işçi olrak
değerlendirilmesini etkilemeyeceği vurgulanmıştır.
Hanta Misson (?) kararında ise Mahkemenin işçilik kararını genişlettiği görülmektedir.
Mahkeme diğer üye devletlerdeki temel oturum süresi olan 3 aylık sürede kişi iş arıyorsa ve bu
süre sonunda somut olarak iş bulma imkânı varsa ek süre isteyerek orada bulunması konusunda
bir engel olmamalıdır denilerek bu kişi de işçi kabul edilmiştir. İngiltere bu konuda liberaldi,
yani 3 aylık yerine 6 ay süre veriyordu ancak bu 6 ay sonunda kişiler iş bulamamışsa sınır dışı
ediyordu. Mahkeme, burada da somut olayda eğer kişinin iş bulma ihtimali varsa ek süre
verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Bağımsız çalışanlar? 49.madde hükmüne bakıldığında ülkede yerleşim kısıtlamasının

yasaklandığı görülmektedir. Ancak bağımsız çalışan tanımlanmamıştır. Jani Kararında ABAD
bir tanım getirmiştir: çalışmalarında ast-üst ilişkisi olmayan, başarı ve başarısızlık riskini
kendisi taşıyan ve ücretlerin tamamını doğrudan kendisi alan kişi olarak tanımlanmaktadır. Bir
işin yasal olmadığının -ahlaka aykırılıktan vs.- ve iş olarak kabul edilmemesinin tespiti ulusal
mahkemelere bırakılmıştır.

.. kararında mahkeme en son ve en geniş tanımını veriyor: eğer bir AB üye devlet vatandaşı bir
üye devlette sürekli olarak ekonomik faaliyetten yararlanmak istiyorsa 49.madde
kapsamındadır.
(Bu kısmı takip edemedim) Bu kişilere bir de Vatandaşlık yönergesi uygulanmaktadır: bunun
7.maddesi bağımsız çalışanlara uygulanabilecek bir maddedir. Bir seneden daha uzun süre
çalıştıktan sonra isteği dışında işten çıkarılan da bağımsız çalışan olarak kabule dilmektedir.
*** Kapsamı çok genişleten bir yönerge söz konusudur. Mahkeme buradaki kişilere ilave
olarak içtihatta, doğum nedeniyle işe ara veren kişiyi de bu statüye koymuş ve doğum sonrası
tekrar iş arayan kişiyi de aynı kategoriye dahil etmiştir -bu süre boyunca ve iş aramaya devam
edilen süre boyunca bağımsız çalışan ve işçi statüsündedir-.
İşçi veya bağımsız çalışan olunmasının tanıdığı hak nedir? Bugün itibariyle bakıldığı zaman
TFEU 45.maddesi, Vatandaşlık Hakları Tüzüğü ve Tüzük 492/2011 kişilere birtakım haklar
sağlamaktadır. Bunlar temel olarak iş alma, ücret alma, iş verme ve çalışma koşullarına dair
hakları tanımalmaktadır. Yani sistem, TFEU 42 işe almada, ücrette, diğer çalışma koşullarında,
vatandaşlığa bağlı olarak bir ayrımcılık yapılmasını yasaklıyor. Çalışan bakımından yapılan iş
tekliflerini kabul etme hakkı tanıyor. Bu iş tekliflerini almak, kabul etmek açısından AB üye
ülkeleri arasında serbest dolaşım hakkı, işi aldıktan sonra oarda kalma hakkı ve emeklilik
sonraısnda da orada kalma hakkı tanınıyor. ABAD ek olarak bazı haklar tanımıştır ve bir üye
devlet ülkesinden serbestçe ayrılma hakkını da tanımıştır.
Bu haklar AB türev mevzuatına taşındı. İlgili mevzuat TFUE 45.madde; vatandaşlık hakları
yönergesi 2004/38 ve 492/11 sayılı Tüzük.
İşe erişim hakkı nedir? Tüzük 1.maddesi esasında TFEU 45.maddesinin tekrarından ibarettir.
Doğrudan ayrımcılık: İşe alma koşullarında da bir doğrudan ayrımcılık söz konusu olabilir.
Örneğin Fransız mevzuatında her üç Fransız gemici için bir yabancı gemici istihdam
edilebilmesi ayrımcılık yasağına aykırı bulundu.
Dolaylı ayrımcılık: Tüzük 3/1 fıkrasında ele alınmıştır. Esasında dolaylı ayrımcılık, ulusal
mevzuat, idari uygulama veya pratiğin ortaya çıkardığı etkinin/sonucun ayrımcı olmasıdır.
Örnek olarak üye devlette işe alınma için belirli süre ikamet kriterinin getirilmesi, o ülkede hiç
oturmamış kişi açısından o ülkede yaşayanlara kıyasla ciddi bir engel ortaya koymaktadır. Veya
sadece belirli bir kurumdan alınması şart koşulan sertifikalar -dil yeterlilik belgeleri, mesleki
eğitim belgeleri- ayrımcılık etkisi doğurmaktadır.
1995 Bosman kararı ile ABAD futbol endüstrisinin kararını değiştirdi. UEFA ve FIFA dünyada
esasında futbolun kurallarını belirlemektedir, temel prensip şudur ki spor organizasyonları
yapan dernekler oyunun kurallarını belirler ancak ortada bir ekonomik aktivite varsa bu
durumda ABAD ben devreye girerim dedi. Önceki dönemdeki bonservis bedeli meselesinde iki
kulübün anlaşamaması halinde transfer gerçekleşmiyordu ve bu sporcunun kendi kulübündeki
ücreti yüzde 75’e kadar indirilebiliyor. Burada Bosman farklı bir kulübe transfer olmak istiyor
ve kendi kulübünün ücret arttırma teklifini reddediyor; ancak kulüpler anlaşamayınca futbolcu
kendi kulübünde kalıyor. Bosman ABAD önünde serbest dolaşım hakkının ihlalini ileri sürüyor
ve ABAD bunu öngören kuralları iptal ediyor. Bu noktadan sonra artık kulüpler bünyelerindeki
futbolculardan çok para kazanırken birden bire futbolcuların kendileri bu paraları kazanmaya
başlıyor ve menajerler çok yüksek tutarda paralar kazanmaya başlıyor; kulüpler mali dar boğaza

giriyor. Burada kulüplerin korunması için yetiştirme bedeli, transferlerden pay alma gibi
düzenlemeler yapılıyor. Bu da esasında mesleğe erişime ilişkindir.
Mesleğin icrasında da çalışma koşullarında da ayrımcılık olmamalıdır. Eğer bu varsa, o ülke

pazarı üye devlet işçilerinin tercih etmeyeceği bir Pazar olacaktır ki bu da entegrasyon amacına
aykırı bir sonuç doğuracaktır. Bu nedenle çalışmada, işten çıkarmada, işsizlik dönemi
haklarında, tekrar işe almada bir ayrımcılık yapılmaması şartı konulmuştur. Mesela terfi
sisteminde, bir kişi senelerce bir ülkede çalışmış ve terfi sisteminde seneye bağlı çalışmalar
öngörülmüş; ülke değiştirildiğinde bu sürenin dikkate alınmaması halinde çalışma şartları
bakımından bir ayrımcılık olduğuna mahkeme karar vermiştir. Şirket burada savunma olarak
şirkete sadakati ödüllendirdiğini ve şirkette yıllarını geçirenlerin sadakati nedeniyle terfi
ettiklerini ileri sürmüştür; Mahkeme bu iddiayı ve iddia olunan kriteri kabul etmemiştir ve
çalışılan alana sadakatin söz konusu olduğu ve bu nedenle terfiye ve kıdeme hak kazanıldığını
ifade etmektedir.
Vergi avantajları? Zor bir konudur, gittikçe karmaşıklaşan bir konudur özellikle küreselleşme
sonrasında küreselleşmenin kazandığı boyut dolayısıyla. AB bakımından daha da zor zira
harmonizasyonun sağlanması gereken alanlardan bir tanesi ancak devletin de vergi toplama
yetkisini elinden bırakmak istemediği bir kurum. Verginin konulmasında ulusal
düzenlemelerde ikametgâh ve yerleşik olma önemli bir kriterdir ve yerleşik olanlarla yerleşik
olmayanların tabi olduğu mevzuat farklıdır. Prensipte biri tam biri dar mükelleftir. Dolayısıyla
devletler ayrıcalıklı farklı vergi rejimleri uygulayabilmektedir. Ancak AB temel sistemine
bakıldığında AB hukuku ikametgaha göre ayrımcılığı kabul etmemektedir. ABAD şöyle bir ara
yol bulmaya çalışıyor ve diyor ki yerleşik ve yerleşik olmayan “elma ile armut” dolayısıyla
burada uygulanan farklılıklar eşitlik ilkesine tabi değil.
Kararlar incelendiğinde, yaşam şartları bakımından Almanya’da kira ücretleri çok yüksek
ancak Belçika’da daha ucuz. 1995 Schumaer kararında kişi Almanya’da çalışıyor Belçika’da
yaşıyor ama Alman gelir vergisine tabi. Almanya’daki gelir vergisi mevzuatı yerleşik kişilere
belirli avantajlar sağlıyor. Yani Almanya’da oturup aynı işi yapanla Almanya’da oturmayan
ancak aynı işi yapan kişi arasında farklılık oluyor. ABAD bunu 45.maddeye aykırı buluyor.
26.04.2021
İşçilerin serbest dolaşımında herhangi bir ayrımcılığa gidilmemesi -doğrudan vatandaşlığa

dayalı ayrımcılık- gerekmektedir. İşçiler bakımından vatandaşlığa bağlı olarak verilen haklar
olan işe alınmada, ücrette, çalışma koşullarında, iş teklifi vermede ayrımcılığın yapılması
yasaklanmıştır.
İşçinin serbest dolaşımının sağlanabilmesi esasında çok boyutlu birtakım düzenlemelerin

varlığını gerektirmektedir: sosyal güvenlik hakları, aile ile birlikte bir başka üye ülkeye
yerleşilebilmesi vs. Ayrımcılık yasaklarının bir diğer görünümü sosyal avantajlarda eşit
muameledir:
Mahkeme Even (*) Kararında ayrımcılık yasağının bu avantajlar açısından da uygulanır

olduğunu vurgulamıştır. Bunlara örnek olarak sosyal yardımlar, eşlere getirilen vergi
avantajları veya işle ilgili olmayan entegrasyona ilişkin haklar vs. geniş kapsamlıdır. Hartman
kararı örneğin Belçika’daki erken emeklilik sistemine ilişkindir; bu sistem uyarınca kişiler
emeklilik yaşından daha erken emekli olabilmektedir -ancak daha düşük ücrete-, ancak 2.Dünya
savaşı malulleri açısından ücret kesimi uygulanmamaktadır. Belçika’da yapılan 2.dünya savaşı

gazisi bir Fransız, burada kendisinin bu avantajdan yararlanamamasını ileri sürerek sosyal
anlamda bir eşitsizlik olduğunu ileri sürmüştür. ABAD, buradaki tanınan hakkın bir sosyal
avantaj olmayıp “vatanın bir minnet borcu” olduğunu iddia eden Belçika hükümetine hak
vermiştir; bir ülke kendi gazilerine bu gibi haklar tanıyabilecektir.
Sosyal avantajlar sadece çalışana değil, çalışanın aile bireylerine de uygulanmaktadır. Bu

uygulama, İngiliz hükümetince, ekonomiye verdiği yükten dolayı çok eleştirilmiştir. Özellikle
çocuklara sağlanan hakların kısıtlanması gerektiğini ileri sürmüştür. İngiltere esasında İsveç
gibi tanınan sosyal haklar açısından çok liberalken en başlarda -örneğin iş arama süresinin
uzatılması- sonraki süreçte bunun “ceremesini” çok çekti ve ekonomisindeki zorlanmalardan
dolayı Brexit sürecinden önce bu konuda müzakerelere girişilmişti. Ancak ABAD, Komisyon
İngiltere müzakerelerine rağmen Collins kararında 3 ay için İngiltere’ye gidip iş arayan kişilere
sosyal yardım verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Sosyal yardım ve avantaj birbirinden farklıdır. **** Tüzükte tanımı bulunup **** kararında da
çerçevesi çizilmiştir. Sosyal yardım, insanın onuru ile yaşayabilmesi için gerekli olan minimum
maddi karşılıktır; bunun için sağlanan maddi imkandır. Burada talep etme veya bir kriter söz
konusu değildir. Bir sınırın altında maddi gelir olması halinde sosyal devlet anlayışı nedeniyle
maddi yardım yapılmasını gerekliliğidir. Tek kriter bu maddi düzeyin altında gelire sahip
olmaktır.
Sosyal avantaj ise genel olarak iş gücü pazarına entegrasyon için sağlanan faydadır. İşçinin
serbest dolaşımını sağlamanın önündeki en önemli engel, işçinin ailesini geride bırakma ve
entegrasyona ilişkin endişeleridir. Sosyal avantajlar ile hem bunların aşılması hem de belirli bir
ülkenin cazip hale getirilmesi gibi bir çaba söz konusudur. Elbette işin temelinde iş gücüne
entegrasyon var ancak bunun dışında orada yaşadığı sosyal çevreye uyum sağlayabilmesi için
verilen eğitimler, avantajlar söz konusudur. Burada aranan avantajı sağlayan ülke ile arada
somut bir bağın aranmasıdır. Bu avantajların sağlanması için ikamet etme gibi çeşitli şartlar
aranabilmektedir.
Çalışanlarla işçiler bakımından ayrımcılığa uğramaması gereken başka bir nokta da mesleki
eğitim bakımından sağlanan koşullara eşit şartlarla erişimdir. Yani bir AB vatandaşı ile o
ülkedeki yerleşik vatandaşın mesleki bir eğitime erişiminde eşit şartlar olmalıdır. Eğitime
erişim kapsamında işçiler bakımından en başta mesleki eğitimden bahsedilmektedir. Burada
yaşam boyu eğitim programı, sürekli eğitim merkezlerinden bahsedilmemektedir. Buradaki
eğitim meslekle ilgili bir eğitimdir. Mesela üye devlet vatandaşından ücret alınmazken diğer
üye devlet vatandaşlarından mesleki eğitim merkezlerinde ücren alınması Divan tarafından
ayrımcılığa aykırı bulunmuştur. Mesela Avusturya’da, bazı eğitim kurumlarından alınan dil
bilgisi seviyesine dair sertifikaların daha çok kabul gördüğü, Avusturya lise diplomalarının
daha öncelikli olduğu eğitim programları düzenlenmiş: Avusturya savunmasında bunun
homojen sınıflar oluşturmaya yönelik olduğunu ileri sürmüştür ancak ABAD bu amaca farklı
araçlarla varılabileceğini ve doğrudan diplomalar arasındaki böyle bir farklılığın mevzuata
aykırı olacağı ifade edilmiştir.
Eşit erişimin sağlanması gereken bir diğer konu burstur. Özellikle son zamanlarda ekonomi
yapısı hızlı bir şekilde evrilmektedir. Bazı işyerlerinin kapanması ya da iş gücüne duyulan
ihtiyacın azalması durumunda devletler geçmişte yeni iş kolları ile yeni iş gücü talebi yaratmayı
hedefliyordu. Ki esasında bunun bir amacı eğitim olup burs da bu amaca erişimde öngörülmüş
bir araçtı. Bu bursa erişim açısından o ülke vatandaşları ile AB vatandaşları arasında bir
ayrımcılık yapılmaması gerektiği kabul edilmiştir Divan tarafından. Ancak burslarda elbette

kriterler söz konusudur; yani her işten çıkarılana ya da o ülkeye gelen herkese verilmesi ülke
ekonomisine kaldırılamayacak bir yüktür. Dolayısıyla eğitim ve önceki işle bağlantı veya
işinden rızası dışı çıkarılması gibi şartlar aranmıştır.
Günümüzde de karbon emisyonu fazla olan üretim biçimlerinin terk edildiği, teknolojinin
ilerlemesi ile iş gücü ihtiyacının azalması sonucunda buralarda önceden çalışan kişiler işsiz
kalabilmektedir. Burada amaçlanan, devamlı farklı alanlarda kendi isteği ile çalışan ve geçiş
yapan kişileri finanse etmek değil; işsiz kalan kişilerin yeni ihtiyaçlara adapte olabilmek için
elde etmesi gerekecek eğitimler açısından burs sağlanmıştır. Citizenship Rights Directive
8.maddesinde öngörülmüştür.
Diğer haklar açısındna bakıldığında sendika üyeliği, sendikal hakların kullanımında eşit erişim
öngörülmüştür. Ancak bir nüans söz konsudur; sendika yönetiminde idari birtakım görevler
açısından ülke vatandaşlarına öncelik tanınmıştır. Yine örneğin sağlanna lojman gibi haklar
açısından da ayrımcılık yapılması ayrımcılık yasağına aykırı kabul edilmiştir.
Serbest Meslek Erbabı: Bu kişilerin de bazı hakları söz konusudur. Bunlar işçilerinkinden
farklılık arz etmektedir zira burada bir bağımlılık ilişkisi olmayıp işin riskini bu bağımsız
çalışan kişi üstlenmektedir. Bu tür meslekler genelde belirli bir formasyona ulaşılabildiğinin
belgelenmesi sonrasında yapılabilen mesleklerdir -ruhsat vs.-.
İlk olarak bu kişiye de vatandaşı bulunduğu ülkeden serbestçe ayrılma hakkı tanınmaktadır.
Ülkesinden ayrılarak gittiği diğer üye devlette iş yapabilmesi için bir kuruma kayıt yaptırma
zorunluluğu söz konusu olabilir -kayıt altına alınması Ab mevzuatına uygundur ancak ABAD
uyarınca bunun yaptırımı olarak sınır dışı edilme orantılı değildir-.
Bağımsız çalışanın da temel iki hakkı vardır: faaliyette bulunma ve faaliyete erişim hakkı.
İkametgâh sorunu serbest meslek erbabı açısından ciddi bir sorundur: kişi ülkesini tamamen
terk edebileceği gibi ülkesini terk etmeyip o mesleği hem kendi ülkesi hem de diğer bir üye
devlette gerçekleştirebilmektedir. Burada serbest dolaşım önündeki engellerden biri tek bir
yerleşim yeri zorunluluğu getirilmesiydi; KLOPP kararında bir Alman avukat Düsseldorf’ta
bürosunu tutup Paris’te de büro açmak istediğinde bu talep Paris barosunca baroya kayıtlı
avukatların tek bir yargı çevresine kayıtlı olabileceğini ileri sürerek reddedildi. Bu gerekçeler
20-30 yıl evvel kabul görebilecek gerekçelerdi ancak hali hazırda mevcut sistemde ülkeler
arsında seyahatin bu denli sık olduğu ve kolay olduğu ve de internet üzerinden iletişimin
kolaylığı dikkate alındığında avukat müvekkil erişimi için aynı çevrede olunması
gerekmemektedir; ayrıca supervision açısından da kişinin illa ki baronun bulunduğu
şehirde/çevrede olması gerekmemektedir. Bu nedenle farklı iki ikametgahın olmasının bir
meslek örgütüne üyelik için bir mâni oluşturması mantıklı, orantılı bir gerekçe
oluşturmamaktadır günümüzde.
TFUE 49.maddesi incelendiğinde temel prensip şudur: her üye devlet ulusal mevzuatında
mesleklere erişimi düzenlemekte serbesttir. Üye devletin bu düzenlemeleri yaparken dikkat
etmesi gereken şey konuya ilişkin bir AB düzenlemesi olup olmadığıdır. Eğer bir AB mevzuatı
varsa üye devlet bu mevzuata uymak zorundadır. Ayrıca devlet, bir mevzuatında veya
uygulamasında doğrudan veya dolaylı ayrımcılık yapmamakla yükümlüdür. Reynes
Kararı’nda, Hollanda’daki avukat Belçika’da avukatlık yapamıyordu zira Belçika’da avukatlık
hakkı vatandaşlık şartına bağlanmıştı.

Bu alanda en büyük sorun diplomaların tanınması, sertifikaların tanınması, denklik ve çeşitli
meslek gruplarınca bu meslekler organize edildiği için bunlara mensubiyettir. Dolayısıyla
serbest dolaşımı etkileyebilecek pek çok nokta vardır. İşçilerde olduğuna kıyasla daha fazla
detay söz konusudur. Diploma kabul edilmeyebilir, eğitimdeki birtakım farklar noktasında
bariyerler ortaya çıkabilir, dil bakımından çeşitli engeller söz konusu olabilir vs. Alan da çok
kapsamlı bir alan olduğu ve farklı farklı sektörleri içerisinde barındırdığı için hepsine birden
şemsiye düzenleme de mümkün görünmemektedir. Baro örneğinde, baroların varlığı gereklidir:
supervision en başlıca sebebidir. Keza bir kamu hizmeti gören avukatların kamu otoritelerine
karşı korunması açısından da meslek örgütü olan baronun varlığı kritiktir. Yani mesleğin gereği
gibi icrası ve gereği gibi yapılabilmesi için bir kalkan oluşturmaktadır esasında. Dolayısıyla
avukatların mesleklerini icra etmesi için baroya kayıt zorunluluğu bir ayrımcılık yöntemi olarak
da kullanılabilir. Bunu engellemek üzere ABAD, meslek örgütüne üye olunması için birtakım
kriterlerin sunulabileceğini ancak bu kuralların her birinin orantılı olmasını aramaktadır.
Bir başka kararda Geb Hard (?) kararında bir Alman avukat Milano’da büro açmış ve avukat
titre’ini kullanıyor; Milano Barosu ise baroya kayıtlı olmadığı için bu titre’i kullanmasını
engelliyor. Gerçekten de avukatlık öyle bir hal aldı ki, eskiden olmayan ayrım uzmanlaşmanın
başlaması ile görünür olmaya başladı. Dolayısıyla avukat titre’ini taşıyan kişi eğer dava
tecrübesi yoksa, hele hele kendi ülkesinde de davaya ilişkin bir deneyimi yoksa, bu şekilde bu
titre kullanıldığı zaman İtalyan mahkemelerindeki usul kurallarının bilindiği düşünülmektedir
gelen müvekkiller tarafında. Bu yanlış algının ortadan kaldırılması için kimin o titre’i
kullanabileceğine de meslek örgütü karar vermek zorundadır ve bunun için düzenlemeler söz
konusu olacaktır. Bu bakımdan farklı bir ülkeden gelen avukat bir baroya kaydolurken
normalde yapılması gereken bir dosyanın sunulması ve bu dosyadan kişinin İtalyan
mahkemelerindeki usulü ve İtalyancayı bir İtalyan kadar iyi bildiği ortaya çıkabileceği gibi
kişinin o alanda hiç tecrübesi olmadığı ve ona danışacak kişiler açısından ciddi bir tehlike arz
edeceği anlaşılabilir. Bunun kanunla düzenlenmesi mümkündür ancak yine bir değerlendirme
için meslek kuruluşuna başvuru gerekir. Bu nedenle mesleklerin icrasına ilişkin kısıtlamalarda
dikkatli olunması gerekir. Bu bakımdan ayrımcılıktan uzak olarak yapılan düzenlemelerin
amaca uygun yapılması gerekmektedir. Bir genel menfaatin, kamu yararının zorunlu kıldığı
mevcburiyetlerin söz konusu olması gerekir.
İsviçre Federal Mahkemesinin verdiği bazı kararlarda da bazı kişilerin mesleğinin kişiliğinin
şahsı ile bütünleştiği söylenir. Avukat olması, bir kere o titre kazanıldıktan sonra isme yapışan
bir titre’dir; doktorluk da böyledir. Bu bakımdan bu meslek açısından yapılan kısıtlamaların
vatandaşlığa ilişkin kısıtlamalar gibi olduğu ifade edilmektedir. Bu nedenle bu kısıtlamaların
sınırı ince elenip sık dokunur.
Yapılan kısıtlamalarda esasında serbest dolaşıma ilişkin de bir kısıtlama söz konusudur. Yine
İtalya’da ücretle ilgili bir düzenleme var; avukat ile müvekkil arasında bir ücret anlaşması yoksa
bu durumda baronun belirlediği maksimum ücret tarifesine hak kazanmaktadır avukat. Bundan
daha fazlası, ayrıca sözleşme yapılmamışsa, alınamamaktadır. Serbest dolaşım bakımından ne
gibi bir sorun olabilir? Çeşitli sektörlerde ve çeşitli alanlarda gerek çalışma saati gerek emek
açısından minimum bir çalışma sağlanamadığı takdirde işin layıkıyla yapılamayacağı
düşünülmektedir. Mesela Amerika’da uçak motorunun yapılması için minimum çalışılması
gereken saat meslek odasınca belirlenmiştir ve bunun süre olarak altında yapılan çalışmanın
güvenliği tehlikeye atacağı düşünülmüş ve ücretler buna göre belirlenmiştir. Rekabet hukuku
açısından fiyat belirleme per se aykırıdır. Avukatların meslek örgütü bakımından minimum
ücret tarifesine bakıldığında da benzer bir durum görülür. Rekabette aşağı doğru yarışta belirli
mesleklerde bunun risk oluşturabileceği ve belirli rakamın altına inilmemesi gerektiği

söylenmektedir. Ancak maksimum ücret tarifesi avukatlar bakımından çok alışılmış bir durum
değildir. Özellikle avukatların çok ciddi ücretler kazanabildiği ülkeler söz konusudur. Serbest
dolaşım açısından bakıldığında ise tavan ücret konulması şöyle bir sorun oluşturuyor; çok
çalışanı olan ve çok fazla ülkede bulunan hukuk büroları bir ülkeye girdiği zaman o ülkede
kazanacakları paranın ucunun açık olmasını istemektedirler aksi takdirde beklenilen kazanç
elde edilememekte ve o büronun ekonomik olarak orada bulunacağı ortamı sağlanamıyor.
Dolayısıyla İtalya’daki maksimum tarifenin İtalyan hukuk pazarında bu tür bürolar açısından
cazibeyi kaldıracağına karar veriliyor. Ancak buradan mahkumiyet çıkmıyor ki bunun nedeni
şu: ABAD Komisyon’a diyor ki üye devletler arasındaki farklı kurallardan bahsediyorsun ancak
bu ihlali göstermek için yeterli değildir, somut ve normal rekabet ortamını ortadan kaldıran
veya bunu zedeleyen somut verilerin ileri sürülmesi gerekmektedir Komisyon’ca -herhangi bir
vatandaştan farklı olarak-.
Olayın özüne bakıldığı zaman, serbest mesleklerin ifasında olay, bağımsız çalışanın mesleğini
icra ederken ayrımcılığa tabi tutulmamasıdır. Örneğin İtalya’daki diş hekimlerinin
ikametgahlarını yurtdışına taşıması durumunda Diş Tabipleri üyeliği düşürülüyor; ancak burada
sorun bu uygulama İtalyan vatandaşları açısından geçerli değil. Bu durum 49.maddeye aykırı
bulunmuştur. Mesela Belçika’da, hava taşıtlarının kayıt edilebilmesi için 1 yıl orada faaliyet
göstermesi gerekmektedir.
Konstantinitis kararında kanun sözcüsü Jacobs önemli bir şey söylemektedir: bugüne kadar
serbest meslek hep iş gücü ile bağdaştırılmıştır ancak bir mesleğin icrası sadece üretim faktörü
ile algılanmamalıdır. Eğer bir Avrupa vatandaşlığı kavramı oluşturuyorsa ben Avrupa
vatandaşıyım diyen herkes Avrupa sınırları içerisinde medeni ve siyasi haklarını eşit kullanmalı
ve işe başlama açısından bir zorluk yaşamamalıdır. Mesleği icra etme de zira bir temel hak ve
özgürlük olarak kabul edilmelidir. Yani Pazar değerlerinden insan hakları değerlerine
kayılmalıdır. Bu AB için önemli bir açılımdır zira serbest dolaşım bir ekonomik değer olarak
ortaya konulmaktadır. Bu kararda yapılan değerlendirme ile yapılan çıkış ise bu açıdan
önemlidir.
Bağımsız meslek erbabı açısından da aynı işçilerde olduğu gibi sosyal avantajlardan ayrımcılık
olmadan yararlanabilmesi gerekir. Örneğin İtalya’da toplu konut daireleri sadece İtalyanlara
satılıyordu ve ABAD bunu 49.maddeye aykırı buldu. Yine vergi bakımından objektif olarak
eşit statüde bulunan kişilere farlı uygulamaların getirilmesi aykırı bulunmaktadır. Yani objektif
olarak bir farklılık yoksa farklılık getirilemeyeceği kabul edilmektedir. Mesela Fransa’da
muhtasar vergi sisteminin Fransızlara uygulanmayıp yabancılara uygulanması aykırı
bulunmuştur.
Meslekler için getirilecek düzenlemelerde Konsey’de oybirliği aranmaktadır ancak bu çok uzun
süreler almaktadır. Bu nedenle sektör sektör düzenlemelere gidilmektedir. Yani sektörel
düzenlemeler ve endüstri bazında düzenlemeler -inşaat, arıcılık, zanaat, perakande vs.- söz
konusudur. Ancak bu sistem parçalı bir sistemdir. Bu nedenle de pek çok sektör harmonisation
çalışması dışında kalmaktadır. Bu düzenlemeler öncesinde de ABAD önemli kararları vardır;
Patrick kararında bir İngiliz mimar mimarlık yapmak istiyor ancak mimarlık alanında karşılıklı
bir diploma tanıma anlaşması olmadığı için reddediliyor. ABAD diyor ki Fransa’nın yaptığı
ayrımcılık tamamen vatandaşlığa dayalıdır ve kendi vatandaşlarına mimarlık yapılırken
uygulanacak kısıtlamalar bir AB vatandaşına da uygulanabilir ancak vatandaşlığa dayalı keyfi
düzenleme yapılamayacaktır. Bu takdirde TFEU doğrudan uygulanır. Temel prensip, bu
anlaşmaların doğrudan yerleşim hakkı sağlamayıp mesleki düzenlemeler konusunda üye

devletlere düzenleme yapma hakkı tanınıyor. Ancak anlaşmanın temelindeki ayrımcılık yasğaı
burada da uygulanacaktır.
Örneğin hukuk eğitimi konusnda ülkeler arasında farklılıklar söz konusuudr. Erasmus
faydalarından biri belirli alanlarda eğitimin de yeknesaklaştırılarak diploma denkliğinin
temelde verilen eğitimle sağlanmasıdır. Ancak özellikel AB’nin ilk yıllarında farklı alanlarda
farklı eğitimler söz konusuydu, dolayısıyla bu eğitimlerin ardına bakılarak arada fark varsa
bunların telafi edilmesi istenebiliyordu.
Mesela bir Yunan vatandaşı AB hukuku alanında hizmet veriyor ve Alman barosuna üyelik
başvurusunda bulunuyor ancak bu başvuru Almanya’da hukuk fakültesi mezunu olunmaması,
sınava girilmemiş olması nedeniyle reddediliyor. ABAD diyor ki burada ev sahibi devlet burada
olduğu gibi başvurucu durumunu incelemeli ve bir formasyon öngörmeli. Bu imkanlar
sunulmadan doğrudan başvuru reddi orantılı değildir. Şu anda da, örneğin Fransa’da, belirli
sene başka bir ülkede avukatlık yapan kişi dosyasını sunuyor ve sonrasında baronun avukatlık
yapılabilmesi için tamamlanması gereken eğitimleri/özellikleri sunması gerekmektedir. Ancak
doğrudan başvuru reddedilemeyecektir.
Mesleki bazda birçok düzenleme söz konusu olduğu için mesleki yeterliliklerin tanınması için
2005 senesinde Konsey ve Parlamento 2005/36 sayılı ortak bir yönerge hazırladı. Amaç farklı
düzenlemeleri tek bir düzenlemeye indirgemektir. Bu yönerge epey detaylı bir yönergedir.
Yönerge olduğu için üye devletlere de belirli bir marj tanımaktadır. Konusu, regülasyona tabi
mesleklerden birinin mensubu mesleğini yapmak için yeterliliği aldığı yer dışında da yapmak
istediği zaman o kişinin hangi kriterlere uyması gerektiği ve hangi şartlarla mesleğini icra
edebileceğidir. Kişi kendi yeterliliğini origin ülkesinde almışsa diğer ülkede de bunun
tanınması gerekir. Aradaki temel fark -Cassis de Dijon ile- hizmetin sürekli veya kısıtlı süreli
olması arasındadır. Burada geçici hizmet söz konusu olduğunda bu geçicilik süre, frekans,
düzensizliğe göre belirlenmektedir; bu durumda hizmetin sunulduğu ülkede herhangi bir tanıma
prosedürüne başvurulması zorunlu değildir. Ancak ev sahibi devlet bazı idari işlemlerde
bulunabilir ve belgeler talep edebilir: kimlik doğrulaması, mesleki hizmet tazminat sigortası,
mesleki yeterlilik belgeleri gibi belgeler isteyebilir. Eğer mesleğin yapıldığı yer, o mesleğe dair
yeterliliğin ortaya çıktığı ülkede o meslek grubu regüle değilse yani regülasyona tabi değilse bu
takdirde üye devlet iki senelik tecrübe şartı koşabilmektedir.
Bu yönergede bakıldığı zaman ortada üç farklı sistem söz konusudur: mesleki qualification
temel hak ve özgürlük olarak kabul edilmektedir. Yani Jacobs’un yaptığı saptama Komisyon’a
ve Parlamento’ya yol gösterici nitelikte ki bu yönergede de yansıması görülmektedir.
Genel sistem -diğer sistemlere girilmiyorsa buna dahil olunuyor- şu şekilde: eğer endüstriyel,
ticari, zanaat gruplarında tecrübenin belgelenebildiği bir alanda olunduğunda otomatik tanıma
söz konusudur.
Spesifik bazı meslek gruplarında yine otomatik tanıma söz konusudur -belirli şartların doğması
halinde-: doktor, mimar, ebe, hemşire, dişçi vs.
Bunların hiçbirine girilmiyorsa genel sistem içerisinde mesleki kalifikasyonun tanınması söz
konusudur. Genel prensip şudur: genel bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra kişinin
mesleki eğitimi, tecrübesi vs., kişinin eksikliği varsa bunların neler olduğu ve nasıl
tamamlanacağı kişiye sunuluyor. Eğer o meslek yapılan ülkede regülasyona tabi ise farklı bir
kriter uygulanmaktadır; sektör meslek yapılan ülkede regüle edilmemişse farklı kriterler söz

konusu oluyor -bu durumda ev sahibi devlet bir yeterlilik testi öngörebiliyor veya alternatif
olarak 3 senelik bir adaptasyon evresinde çalışma şartı öngörülüyor-.
Otomatik tanıma sisteminde ise, hangi meslek/zanaat/endüstri grubunun buna girdiği

sayılmıştır ve sertifikalı ve sertifikasız olanlar arsında genel bir ayrım vardır. Spesifik meslek
grupları için minimum staj, eğitim süreci öngörülmüştür ve bunun sonucunda herhangi bir üye
devlette hizmet görülebilmektedir.
Otomatik tanınma ev sahibi devlette meslek örgütüne girme, titre’i kullanma hakkını veriyor.
Yönerge’nin yeknesak uygulanabilmesi için her üye devlette bir otorite kurulması ve yine dil
ile ilgili birtakım şartlar öngörülüyor.
03.05.2021
Avrupa Birliği’nde Hizmetlerin Serbest Dolaşımı
Günümüzde katma değerin yüzde 75’i gibi bir oranı üreten sektör hizmet sektörüdür. İnternet
sektöründe verilen hizmetlerden, eğitim, sağlık vs. hizmetlerine kadar dünyada yapılan
ekonomik aktivitelerin büyük bir kısmını hizmet sektörü oluşturmaktadır. Günümüzde hala
hizmetlerin büyük çoğunluğu insanlarca verilmektedir ki bunlar bireysel değil bir şirket, tüzel
kişilik etrafında örgütlenerek yapılmaktadır. Bunun nedeni birtakım hizmetlerin küresel bazda
verilmesidir -ekonomik entegrasyonun bazı sektörlerde ciddi biçimde gerçekleşmesi nedeniyle-
. Gittikçe birbirine entegre olan pazarlarda tek bir şirket tarafından bir hizmetin verildiği
görülmektedir ancak büyük çapta bir hizmetin eş zamanlı verilebilmesi için ciddi bir
organizasyona ihtiyaç bulunmaktadır ki tüzel kişiler bu organizasyonu sağlamaktadır. Hukuk
hizmetinde de keza; üç binin üzerinde avukat çalıştıran hukuk firmaları bulunmaktadır.
Esasında burada bir optimizasyon söz konusudur, kişilerin hizmeti veriş şeklinde zamanı en iyi
şekilde kullanılması için bir organizasyon oluşturulmuş, dolayısıyla esasında bir etkinlik
verimlilik sistemidir. Avrupa Birliği’nde de hizmetlerin serbest dolaşımını düzenlemek gereği
hizmet sektörlerin katma değer olarak diğer sektörlerin önüne geçmesi sonucunda
gerçekleşmiş.
TFUE 56.madde hükmünde hizmeti sunacak kişinin bulunduğu üye devletten başka bir üye
devlete, herhangi bir ayrımcılığa uğramadan hizmetini sunabilmesi ve diğer kişilerin de bu
hizmeti alabilmek için AB içerisinde dolaşabilmesini düzenlemektedir. Madde ile geniş bir
düzenleme ihtiva edilmiştir, 2006/123 sayılı Yönerge ile –“Hizmetler Yönergesi”
detaylandırılmıştır. Bir de sektörlere has düzenlemeler bulunmaktadır. Ezcümle hizmetlerin
dolaşımını düzenleyen üç temel mevzuat söz konusudur: TFUE 56.maddesi; 2006/123 sayılı
Hizmetler Yönergesi ve sektörlere has getirilmiş düzenlemeler.
Yönerge niçin bu kadar geç bir tarihte yapıldı? Bunun nedeni pratiktir zira AB hizmetler pazarı
ve bunun regülasyonu esasında çok kolay değildir. Hizmetlerde tek Pazar düzenlenirken
öncelikle hizmet sağlayıcılara bakılması gerekmektedir, bu hizmetler AB’de gerçek kişilerce
sağlanabileceği gibi daha ziyade tüzel kişilerce sunulmaktadır. Bir şirketin Avrupa pazarında
bir hizmeti sunabilmesi için 27 farklı ülkede, farklı kriterlere göre, farklı sermayelerle
kurulması düzenlemesi varsa burada ortak düzenleme yapılması zordur zira bir sektördeki
hizmeti verecek olan şirketin yapısına dair düzenleme yapılmaktadır. Örneğin her ülkede
sigorta şirketleri sermayesi, bağlı bulundukları denetleme kuruluşları veya bankalar
düzenlemeleri aynı değildir. Şirketler için durum budur.

Hizmet gerçek kişiler tarafından verildiği zaman bu kişilerin de hangi kriterlere göre,
hangi diplomalarla, hangi denkliklerle nerede ne şekilde bu hizmetleri vereceğinin
düzenlenmesi kolay değildir, neredeyse kişilerin serbest dolaşımı alanı kadar zordur.
Avrupa Şirketi? Büyük bir umutla düzenlenmişti, yani Avrupa Şirketi şeklinde kurulan
bir tüzel kişilikle AB içerisinde her yerde var olan bir yapı ile hizmet sunulması
mümkündür. Ancak bu şirketten alınacak kurumlar vergisi konusunda bir anlaşmaya
gidilemediği ve diğer bazı alanlarda harmonizasyon çalışması yapılamadığı zaman
şirket kuruluş amacı ve cazibesini yitirmeye başlıyor. Bu durumda geçişkenlik önündeki
engeller kaldırılamayıp tek Pazar hedefi gerçekleştirilememekte ve farklı maliyetler
ortaya çıkmaktadır -lokal kanunlardan doğan-.
Hizmet nedir? Hizmetlerde ön plana çıkan şey madde değil, maddesel şeyin götürülmesi,
sunulması vs. gibi elle tutulamayan bir şeyin sunulmasıdır. Avrupa Birliği pazarında hizmetler
düzenlenirken farklı; ulusal mevzuat çalışmalarında farklı bir şey düşünülecektir. Buradaki fark
ne olabilir? Pazar entegrasyonu sonrasında bazı hizmetlerin sunulmasında, bu ekonomik alan
hem sosyal taraftan hem de diğer alanlarda devletin hassas olduğu alanlara temas etmektedir.
Telekomünikasyon hizmetleri yakın zamana kadar devletlerin tekelindeydi veya eğitim
hizmetlerinin ne şekilde verileceği, tamamen özelleştirilip özelleştirilemeyeceği veya bazı
hizmetlerde tüketicilerin korunması farklı regülasyona tabi olabilir ve AB düzenlemelerin lokal
mevzuatla çarpışması söz konusu olabilir vs. Bütün bunlardan dolayı AB ulusal kanunlarla çok
çatışmamaya çaba göstermiş ve pratik çözümler benimsemiştir. TFUE 56.madde hükmü ulusal
kanunlar için bir ölçü norm olarak kullanılmamıştır. Ancak hizmet sektörünü düzenlemek kolay
değildir zira hizmet sektörü küreselleşmenin insana/bireylere temas ettiği alandır.
Hizmet sağlayıcıların serbest dolaşımı kadar hizmeti alan kişilerin de serbest dolaşımının
sağlanması gerekmektedir. Bu hizmetler, hizmet sınır aştığı andan veya sınır aşma çabası
olduğu andan itibaren hizmetin AB mevzuatı alanına girdiği düşünülebilecektir. Bu yüzden de
AB yaptığı geniş düzenlemede bir üye devletten diğerlerine ücret karşılığı verilen hizmet
sunumunu kısıtlayan düzenlemeleri yasaklamaktadır; istisnalar ise 61.maddede genel olarak
sayılan ve içeriği değişebilen konulardır -kamu sağlığı vs.-. Bir de sektör bazında getirilmiş
bazı istisnalar vardır zira bazı alanlar devletlerin çok hassas olduğu, sektörlerin korunmasını
kendi güvenlikleriyle çok yakın gördüğü alanlar bulunmaktadır.
AB’de genel bir serbesti, bu serbestinin genel istisnaları -her serbesti bakımından var olanlar-
ve konun devletlerin güvenliği/egemenlik alanlarındaki hassasiyetler nedeniyle genel
düzenleme dışındaki istisnalar.
Bir kişinin veya kişilerin birine karşı veya birisi için yaptığı şey hizmettir; maddi bir varlığı
olmayabilecektir. Avrupa Birliği kapsamına bakıldığı zaman da hizmetin sınır aşırı olması için
öncelikle belirli bir yerdeki hizmetin varlığından/mevcudiyetinden bahsetmek gerekir. Yani
hizmeti sunan kişi belirli bir yerde o hizmeti sürekli olarak sunmaktadır. Bu kişi bu hizmeti
başka bir yerde de AB içerisinde bir diğer ülkede sunmak isteyebilir. [Buna güzel bir örnek
Getir, Yemeksepeti -bunlar esasında var olan hizmetlerin yapış şeklinin değiştirilmesinden
ibarettir-.] Bu noktada lokal düzenlemelerin değerlendirmesi gerekir; bunlar koruma amaçlı
mıdır yoksa hizmet serbestisini zorlaştırmaya yönelik midir?
Avrupa Birliğini ilgilendiren durum, hizmetin sınır aşan karakterinin olmasıdır; aksi takdirde,
lokal bir faaliyetse AB mevzuatı uygulanmamaktadır. Dolayısıyla hep bir AB
vatandaşının/Avrupa şirketinin hizmet vermek için başka bir AB ülkesine gitmesi

görülmektedir. Bazen hizmeti alan ve veren üçüncü bir ülkede buluşabilmektedir; örneğin
Danimarka’da hizmet veren bir organizasyon firması üye devletlerden birçoğundan bir şirkete
ait bayiileri alıp farklı bir üye devlette eğitimler düzenleyebilmektedir. Veya iş bulma firmaları;
Almanya’daki firma örneğin Portekiz’deki kişilere İsveç’te iş bulabilmektedir. Veya hizmetin
kendisinin de sınır aştığı haller de vardır, internet telefon gibi.
Hizmetin bir ücret karşılığı yapılması ulusal mevzuatlarda söz konusudur; AB bakımından da
hizmetin ücret karşılığı yapılması dikkate alınmıştır. Yani yardım amacıyla yapılan, ödeme
alınmayan hizmetler 56.madde kapsamında değildir. 57.maddeye bakıldığında normalde
karşılığında ücret alınan hizmetler hizmet olarak kabul edilmiştir. Yani hizmetin karşılığında
bir karşılık verilmesi genel prensiptir; aksi takdirde bir yardım faaliyetinden, başka bir
faaliyetten söz edilir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta şudur: hizmet karşılığında illa para
değil, paraya dönüştürülebilir bir ekonomik değerin verilmesi yeterli kabul edilmektedir. Bu
ödemenin mutlaka hizmet alanca yapılması gerekmemekte, üçüncü kişilerce de
yapılabilmektedir.
Devletin sübvanse ettiği eğitim 56.madde kapsamına girmemektedir -Humble Kararı-.

Eğitimde sembolik olarak alınan paraların hizmet karşılığı değil de belirli bir ciddiyete alınması
için alındığı ifade edilmiştir. Yani temel kıstas ücretin maliyeti karşılamaya mı yöneldiği yoksa
sembolik mi olduğudur, buna göre 56.madde kapsamına girip girmediği değerlendirilir.
Eğitimin içinde şu da olabilir: Devlet üniversitesinde verilen kurslar, ücretli yüksek

lisans programları vs. hem yapılan eğitimin maliyetini karşıladığı ve üstüne kâr bıraktığı
kabul edilmektedir. AB’de devlet üniversitelerin bu eğitimlerinin 56.madde kapsamında
olabilecğei kabul edilmiştir.
Toplu taşımalarda çalgıcılara verilen para hizmet karşılığı mı verilmektedir? 1994 Tolsma
Kararı’nda burada çalgıcıların kazandığı paradan vergi alınmak istenmiş ancak bunun için bu
paranın ücret niteliğinde olması gerekir. Mahkeme incelemesinde şuna bakmış; müzik için bir
talep yok ve para verilmesi teamülen yapılan bir şey değil. Başka bir deyişle bu müzik
karşılığında para verilme mecburiyeti bulunmamaktadır. Bu nedenle burada bir hizmet söz
konusu değildir.
Bir diğer kıstas, hizmet sağlayıcısının motivasyonu? Örneğin alanında uzman bir avukatın
yüksek lisans dersi vermesinde verilen hizmetin bir ekonomik değeri vardır ancak hizmeti veren
kişinin ekonomik değerle ilgili bir motivasyonu yoktur. Mahkeme, burada önemli olanın
hizmeti veren kişinin motivasyonu değil verilen hizmetin ekonomik değeri olup olmadığıdır,
eğer ekonomik değeri kapsıyorsa 56.madde kapsamında hizmetten bahsedilir.
Sağlık hizmetleri de kimi ülkelerde tamamen vergilerden karşılanmaktadır. Böyle olduğunda

yine 56.madde açısından bir hizmetten bahsedilmemektedir. Sağlık hizmetinin sağlandığı
noktada ilave birtakım sağlık sigortası poliçeleri ile bazı hizmetler alınmak istenebilir veya
sigorta haricinde hizmet almak için para verilerek hizmet alınabilir. Bu sektördeki birtakım
hizmetler devletin sağladığı kapsam dışında kalabilir ve farklı değerlendirmeler söz konusu
olabilir.
Avrupa Birliği’nde tek Pazar oluşturulmak istendiğinde, AB üye olmayan diğer ülkelerde de
olduğu gibi taraflar kendi hizmet sağlayıcılarını, belirli sektörleri korumak isteyecektir.
Dolayısıyla hizmetin alımının kısıtlandığı birtakım uygulamalar içerisinde olacaklardır.
Bunların hukuka uygun gerekçelerle -kamu yararı, sektörel bazda önlemler- yapılıyorsa sorun

yoktur, ancak kısıtlamaya eş etkili tedbir olarak nitelendirilebilecek kısıtlamalar yasaktır. Bazen
yine prensip olarak herkese uygulanan eşit birtakım uygulamalar bakımından eşit olmayan
sonuçlar doğuyorsa -vatandaşlar bakımından- bu da yasaktır. Yani temelde, hizmetlerin
sunumunda doğrudan ya da dolaylı ayrımcılığa dayanan kısıtlamalar yapılması yasaklanmıştır;
temel prensip budur.
Geb Hard Kararı’nda, ulusal ve yabancı ayrımı yapılmasına dahi gerek olmadan, etki olarak
hizmetin dolaşımının önünü kesecek tedbirler bu kapsamdadır -hizmetin bir piyasaya girişinin
önünün kesilmesi-.
Alp** Investment kararı ise bu kararın bir tekrarıdır. Cold Calling pazarlama usulü ile
kişiler aranıp bir hizmet sunulması teklif edilmektedir. Almanya’da finansal ürünler
satan bir şirket -hisse senedi, yatırım fonu senedi, eurobond vs.- Hollanda’daki kişileri
telefonla arayıp hizmet teklifinde bulunuyor ancak bu Hollanda’da yasaktır. Yani
Hollanda’lı bir firma cold calling yöntemi ile finansal ürün pazarlaması
yapamamaktadır. Olay ABAD önüne gidiyor ön mesele olarak ve Divan diyor ki
Hollanda’da yasak olabilir ve bunun yapılmasının nedeni kamu yararıdır -kişiler
kandırılmasın- ve nazik bir sektör olan finansal sektör sektörünün kredibilitesini yüksek
tutmaktır; ancak bu orantılı bir tedbir değildir, bir hizmetin bir üye devlette yasak olması
başka bir ülkede yasak olmayan hizmeti sunan şirketin senin ülkende hizmet sunmasını
engelliyorsun ve bu tedbir hizmetlerin serbest dolaşımını engelliyor.
Hizmetin varlığından bahsedilirken sağlık ve eğitim sektöründe olduğu gibi alınan harçların vs.
niteliği de önem arz etmektedir. Yani roaming; lokal telekomünikasyon hizmet sağlayıcısının
şebekesinden çıkıp bir başka sağlayıcının şebekesine girildiğinde ilave bir ücret ödenmektedir
ki bunun nedeni, bu şebekeyi -ki esiden bu şebekeye girilmesine engel olunması rekabete aykırı
bulundu- kurmanın belirli bir maliyetinin bulunması ve bu maliyetin ancak belirli sayıda
aboneye ulaşıldığı zaman karşılanıp kar edilmesinin mümkün olmasıdır, bu yüzden de başka
servis sağlayıcıları başka bir şebekeye girdiğinde onlardan alınan makul bir bedel hizmetlerin
serbest dolaşımına aykırı bulunmamaktadır. Mesela İtalya’da Miacom kararında
billboardlardan İtalya bir harç alıyor; burada hizmetlerin dolaşımına maliyet arttırılarak engel
olunduğu iddia ediliyor ancak ABAD hizmetlerden eşit olarak alınan harcın bir kısıtlama
olmadığına karar veriyor.
Bugün küresel ölçekte birtakım hizmetler verilebilmesi için -ki mümkün kılan şeylerin başında
teknolojik gelişmeler gelmektedir- pazarda da birtakım davranışların ortak olması/aynı
dinamikler ve kurallar üzerinde çalışmasını gerekmektedir. Başka bir deyişle yeknesak, prototip
iş modellerinde yararlanılması imkânı/başarılı iş modelleri bir pazarda çalışıyorsa başka bir
pazarda da çalışabiliyor zira genelde pazarların dinamikleri artık aynıdır. İtalya’da sigortacılık
faaliyetinde bulunan firmaların motosiklet kaskosu yapması mecburidir; hizmeti sunan kişiye
sözleşme yapma mecburiyeti getirilmesi bir kısıtlama mıdır? İtalya’da motosiklet kullanımı çok
yaygın ve kazalar masraflıdır; burada problem dışarıdan gelen sigorta şirketlerine de böyle bir
sözleşme yapma mecburiyeti getirildiği zaman büyük sigorta firmaları iş planları
değiştirilmektedir. Sigorta şirketleri Avrupa Kıtası için iş planı belirlemektedir örneğin;
İtalya’da böyle bir mecburiyet çıktığında iş planını/stratejilerini değiştirmek zorunda kalıyor.
Böyle birkaç farklı ülkede farklı sigorta poliçelerinde zorunluluk getirilirse büyük pazarda
yeknesak biçimde hizmet vermek mümkün olmayacaktır. İtalya’daki bu kasko mecburiyeti iş
planını/modelini bozduğu için ABAD tarafından ihlal olarak görüldü. Burada Casis de Dijon
kararında olduğu gibi bir ürün standardı bir nevi söz konusudur; eğer kendi sunduğun ülkede
şartları yerine getiriyorsan diğer ülkede sunduğunda bu şartlar yeterli olmalıdır.

Avukatlar bakımından belirli bir ücret altında faaliyet gösterilmesi yasaklanabilmektedir; keza
İtalya’da tavan ücret de bulunmaktadır. Bu ikisi farklı sonuçlar doğurup hukuk hizmeti veren
büyük firmları etkilemektedir. Bunların büyümesinin sebebi hukuk hizmeti verilmesinde
optimal bir hizmet biçimi/iş modeli geliştirilmiş olmasıdır. Uluslararası faaliyet gösteren
firmaların yönetebildikleri bir sistem söz konusudur ki bunlar için yeknesak bir yapı gerekir -
ve bunların başında muhasebe gelmektedir ve bu nedenle dünyada bu hizmeti veren firmaların
sayıdı azdır (big four) ve bunlar dev bir şirketin CFO’sunun okuyup strateji belirleyebileceği
şekilde raporlama yapmaktadır-. Bu firmalar bu hizmetleri sunarken birtakım iş modelleri
geliştirdiler ve bu iş modelleri doğrultusunda hareket ederken belirli bir gelir generé ediyor
olmaları gerekmektedir. Büyük avukatlık firmalarındaki sistemde avukat saat ücreti ile çalışır
ve çalıştığı saat boyunca saat ücretinden para ödenmesi gerekir; bunun dışındaki hiçbir faaliyeti
avukata yaptırmamak gerekir ki o kısımda olabildiğince avukatlık işi yapsın -paralegallerin
bulunması vs.-. Eğer tavan ücret getirilirse bu sistemin işleyişi engellenecek ve bu sistemle
çalışan bürolar İtalyan hukuk hizmetleri sektörüne giremeyeceklerdir. Aynı şekilde İtalya ile
ilgili raporlama almak isteyen global firmalar da alıştıkları şekilde rapor alamaaycaklar ve
İtalyan pazarı küresel aktörler için bilinmez bir alan veya zor iş yapılan bir alan olacaktır.
Aslında burada serbest dolaşım denilirken serbest dolaşım liberak ekonominin/kapitalizmin bir
yere girişini sağlamaktadır.
Taban ücret konulursa rekabete zarar verilmektedir zira belki o hizmeti daha ucuza
başarabilecek biri var ve buna mani olunuyor ki burada da rekabet hukukunun
hoşlanmadığı -en azından ABD- bir durum söz konusudur.
İş modelleri bakımından tavan avukatlık tarifeleri ne ise, finansal kurumlar açısından

tavan komisyon ücreti belirlenmesi odur. Nitekim mahkeme böyle bir tavan ücretin
hizmetlerin serbest dolaşımına engel olan, Pazar cazibesini düşüren bir engel olarak
kabul etmiştir.
17.05.2021
Hizmetlerin Serbest Dolaşımı Prensibinin Yatay Uygulanması
Serbest dolaşım kuraları prensipte dikey olarak uygulanıp devletlerden beklenen uygulamalar
söz konusudur. Ancak bunun yanında devlet kurumu olmasa da kamusal yetkiyi kullanan
kurumlara ABAD malların serbestisi prensibini uygulamaktadır. Hizmetlerin serbest
dolaşımında da prensipte muhatap devletlerdir, ancak devlet kamusal yetki kullanıumını
devredildiğinde de bu yetkiyi kullananlara uygulanabilecektir.
Özel sektöre devir? Mesela spor alanına bakıldığında Bosmann Kararı’nda, spordaki sektörel
düzenlemeye ilişkin AB kuralları empoze edilmiştir yani hizmetlerin serbest dolaşımında AB
spor sektörünü düzenleyen bir karardır. Mesela bisiklet müsabakalarının düzenlenmesinde
doping yasağı vs.serbest dolaşımdan ari değil; ancak bisiklet müsabaklarında arkadan arabayla
takip eden bir destek ekibi var örneğin ve bisiklet federasyonu o arabada bulunacak kişilerin
vatandaşlığı ile ilgili bir düzenleme yapmış ve bu hizmetlerin serbest dolaşımına aykırı
bulunmuştur, zira bu bu sporun nasıl yapılacağına ilişkin olmayıp sektörel bir düzenlemedir.
Buradaki zorluklardan bir diğeri de sporun bütünleştirici bir yanının olup ulusal kimliğin bir
parçası olmasıdır.
Spor aktivitesinin ekonomik alanınını düzenleyen kurallar 56.madde kapsamındadır. Sporun

yapılış şekliyle ilgili olanlara ise ABAD karışmamaktadır.

Enteresan alanlardan biri sendikal faaliyetlerdir, sendika faaliyetleri ne zaman hizmetlerin
serbest dolaşımına girebilir? Lavel (?) kararında, İsveç’te işçilerin toplu sözleşmeleri ile ilgili
bir sorun çıkıyor. İsveçli firma yurtdışından işçi getiriyor. Sendika yeni gelen işçilerin de toplu
iş sözleşmesine tabi olmasının istiyor ancak gelen işçiler de reddediyor kendi sözleşmeleri
olduğu gerekçesiyle. Sendika bunu protesto ediyor zira temel endişe bu yabancı işçilerle rekabet
edilememesi -ücret düşüklüğünde-; bunu engellemek için grev ve çeşitli gösteriler
düzenliyorlar ve böyle olunca İsveçli firma sendikaya dava açıyor. Sendika nedeniyle yurtdışına
sunduğu hizmeti sunamadığını ileri sürüyor. İsveç’te açılan bu davada ABAD’a ön soru
mekanizması ile soruluyor: Böyle bir durumda 56.madde uygulanmalı mıdır? ABAD davayı
incelerken sendikanın bir devlet kurumu olmadığın tespit edip yatay uygulamanın mümkün
olup olmadığına bakıyor. İsveç sisteminde sendika çok kuvvetli bir yapılanmadır; VOLVO
batmaya yüz tutarken VOLVO çalışanlarının olduğu sendika firmayı satın alabilecek güçte ki
alıyor. ABAD da davayı incelerken diyor ki İsveç’te sendikalar çok kuvvetli, hatta kamu erki
kullanan bir idari yapı gibi. Bu nedenle 56.maddenin sendikalar açısından uygulanacağına karar
veriyor. Burada enteresan olan nokta, kamu gücü kullanmayan bir organizmasnın -hukuki
olarak- çok güçlü olması nedeniyle bu entitenin hareketlerine prensibin uygulanmasıdır.
… Line davasında Finlandiyalı bir armatör gemisidnde bir Letonyalı işçi çalıştırmak istiyor ve
gemi bandırasını Letonya bandırasına çevirmek istiyor. Ancak bu değişiklik çalışma koşullarını
-tabi olunan hukuk vs.- değiştireceğinden sendika protesto ediyor. Olay ABAD önüne
geldiğinde mahkeme 56.maddeden değil 49.maddeden yani yerleşim hakkından karar veriyor
ve diyor ki sendika ve çalışanlar bir firmanın bir AB üyesi devletten çıkıp bir başka üye devlete
yerleşmesini engelleyemezler. Deniliyor ki adeta kamu otoritesini kullanan bir organizma
yerleşme özgürlüğünün önüne geçen bir tepkide bulunuyor; bir firmanın bir yerden diğerine
geçerek faaliyet göstermesine mâni olunmamalıdır.
Tüm bu ortak Pazar hedefi doğrultusunda sosyal hakların bir miktar gölgede kaldığı
görülmektedir zira amaç entegrasyon önceliğini gerçekleştirmektedir.
Hizmetlerin serbest dolaşımından her kısıtlama engellenmemektedir zira hala tek Pazar haline
gelinmiş değildir; bunların bir kısmı fiili durumdan kaynaklanmaktadır. Temel prensip yabancı
ve vatandaşa eşit kuralın uygulanması ve ayrımcılık yapılmamasıdır. Bir kısıtlama olduğu
zaman bu kısıtlamanın kamu yararı sağlamayı yönelik, gerekli ve objektif bir nedenden
yapılmış olması aranmakta ve alınan tedbirin orantılı olması kaydıyla maddeye uygun
kısıtlamalar söz konusu olabilmektedir.
94’teki Gap Hard kararında mahkeme şablonu koyuyor ve deniliyor ki vatandaşa ve diğer üye
devlet vatandaşlarına ayrım yapılmayacaktı; eğer varsa bu meşru bir kamu yararı sağlamaya
yönelik olmalı, gerekli olmalı ve orantılı olmaktadır -yani en az zararı veren ve herkesin
menfaatini en iyi şekilde bağdaştıran-.
Meşru kamu yararı? Bu kavramın içine birçok şey girebilmektedir: tüketicinin

korunması, sendikal haklar, işçilerin korunması, kamu hizmeti niteliğindeki mesleğin
düzenlenmesi -avukat, doktor, mühendir, mimar vs.- yani dolayısıyla meşru kamu yararı
politikalarının içerisine bütün bu liste girebiliyor ve tam sınırlandırıcı bir sayım
yapılamıyor. Kimi zaman temelde salt ekonomik amaçlar dahi girebiliyor ki temelde
bunun olmaması gerekmektedir -zria amaç ekonomik olarak serbest dolaşımı
arttırmaktır ki piyasada kendi etkin mekanizması ile efektif olmayan teşebbüslerin
korunmaması gerekmektedir-.

*** kararı; Belçika pazarının serbest dolaşıma kapatılmaması ve serbest dolaşımın
caydırılmaması için Mahkeme aykırı bulmuştur. Zira kendi ülkesinden işçilerle gelen
firmalara ek birtakım vergi yükümlülükleri getirilmektedir. Ki bu AB’nin istemediği
sonuçtur -yani orada iş yapmayı caydıracak önlemlerin olması- ve bunu doğurabilecek
her türlü tedbire karşı çıkmaktadır ABAD.
Yine ABAD önüne gelen davada diğer üye devletten şirketlerden her sene aynı formun
-ki çok kolay doldurulan bir form olsa da- istenmesinin bir kamu yararına hizmet
etmediğinden bahisle 56.maddeye aykırı olduğuna karar vermiştir.
Bir ülkede geçici olarak hizmet sunulmasıyla yerleşik olarak orada hizmet sunulması arasında
bir fark vardır. Geçici olarak hizet sunulması ile ilgili istenecek külfetler daha kısıtlı iken -belki
beyan gibi- sürekli olarak sunulmasında daha fazladır. Eğer geçici hizmet sunanlarla yerleşik
hizmet sunanlar arasında istenen kriterler aynı ise bunun da engel teşkil edebileceğini söylüyor
ABAD. Bu Sagel kararında görülmektedir; İngiltere’de yerleşik patent bürolarından Almanya
öyle yükümlülükler istiyor ki bunun bir adım ötesi onların yerleşik olarak büro açmasını
istemek gibidir.
Ruhsatın verilmesindeki amaç temelde kişinin bu işi yapmaya yetkin olduğunun beyan
edilmesidir. İkinci amaç da supervision dur ki bunu da yapan denetim kuruluşları, mesleki
kurulıuşlar vardır. Burada esasında eski denetim usulleriyle şu anki arasında büyük farklılık
vardır; eskiden fiziki olarak hizmet sunanın orada bulunması şarttı, ancak şu an böyle değil.
AB’nin de eski denetim usulleri zaman içerisinde fiziki varlıktan çıkıp başka türlü bir denetim
mekanizmasına evrildi. Eskiden bazı regüle mesleklerde talep edilen fiziki varlık, sıkı sıkıya
mekanla bağlı kalma usulü yavaş yavaş terk edilmeye başlandı ki bu ABAD kararalarında da
görülmektedir. Bir sürü düzenleme de bu supervision kisvesi altında serbest dolaşımı
engellemek için de kullanıldı geçmişte. Dolayısıyla ABAD tüm bunları dikkate alarak karar
vermektedir.
Malların serbest dolaşımında kişilerinse rbest dolaşımında oludğu gibi hizmetlerin serbest
dolaşımında da pazarlama ve fiyatlara ilişkin birtakım sınırlandırmalar Pazar cazibesini
azaltmaktadır. Yenilikçi pazarlama stratejileri, blogchain kullanılarak yapılan yenilikçi
stratjiler rekabet edilebilirliği çok zorluyor. Bazen pazarlama ve fiyat stratejileri de önem
kazanıyor. İtalya’da avukatlık tarifeleriyle ilgili birtakım kararlar söz konusudur; orada
incelenen kararda bir tavan limit söz konusuuydu. Taban limit *** davasında inceleniyor ve
budavada bir kamu hizmeti olan avukatlık faaliyetinin birtakım kalitede kalması için minimum
standart belirlenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Zira aksi durum kişilerin zarar görmesine
sebebiyet verebilir. Örneğin iştigal konusu yatırım finansmanı olmayan bir avukatın birden bire
SPK mevzuatı ile ilgili bir işe talip olması ve işin niteliğni bilmediği için harcanacak saati
bilmemesi ve çok ucuz bir ücret talep etmesiyle her tarafın zarar göreceği bir sonuç doğmaması
amaçlanmaktadır. Hizmet kalitesi korunmak için minimum ücret tarifesi düzenlendiğini iddia
ediyor tarifeyi düzenleyenler. ABAD bu tür alt limitlerin incelendiği davalarda normalde
yapmadığı bir şeyi yaparak kendi kendini geride tutuyor; diyor ki, mesela İtalya’da avukatlık
hizmetlerinin sektörel bazda nerede ne kadar sağlanacağını ben ölçemem ve bu konuda lokal
hâkimin karar vermesi -İtalya’nın bazı bölgeleri ekonomik açıdan daha zor durumda diğerlerine
göre- daha doğru olacaktır. Yani fiyat tarifesindeki minimum tarifenin adil olup olmadığını
lokal hâkime bırakıyor.
Aynı şekilde Belçika’daki özel sağlık sigortası primlerindeki artışın belirli bir oran üzerinde
yapılamayacağını düzenliyor Belçika yasama organı ve bir başka üye devlette yerleşik şirket

bu önleme karşı dava açıyor, Pazar cazibesini azalttığını ielr isürerek. ABAD yine kendini
sınırlandırarak diyor ki bu konuda Belçikalı hâkim versin zira ABAD’ın burada pazarı iyi
değerlendirmesi zordur.
Alpein Investments kararında olay -yukarıdaki anlatım hatalı-; Hollanda’da cold calling denilen
ve hiç tanınmayan kişilerin random bir şekilde aranması suretiyle yapılan pazarlama tekniği
yasaklanmıştır zira hizmeti talep etmeyen kişilerin bu şekilde aranarak zarar görmesi
engellenmek istenmiştir. Hollandalı şirket -Alpein Investments- bunu Hollanda’da
yapamadığını ancak diğer üye devlet vatandaşlarını Hollanda’dan arayabileceğini ileri sürüyor
ancak kamu otoritesi karşı çıkıyor. ABAD, burada şuna dikakt ediyor: hem sektörün
kredibiletisinin korunması hem de birtakım insanların kandırılmasının önüne geçilmesi için bu
alanda hizmet sunan şirketlerin denetlenmesi gerek ve bunu yapabilecek olan yerleşik olduğu
yerdeki kuruluşlardır, ki olayda da Hollanda. Ve Hollanda bu şirket üzerinde etkin denetim
mekanizmasını kurabilecek ülke olduğu için bu şirket bu ülkenin kriterlerine uymak zorundadır
ve bu faaliyetin kısıtlanması hizmetlerin serbest dolaşımına engel değildir. Buradaki kamu
yararı o hizmetin bu şekilde pazarlanmasını engelleyecek kadar fazladır.
Esasında orantılılık incelemenin sektör bazında yapılması gerekmektedir. Eğer ABAD bir
yerden bir sektörü okuyamıyorsa karar veremiyorsa lokal yargıca ve otoritelere yetki veriyor;
prensibi sunuyor ancak bir etki olup olmadığına o ülkenin lokal yargıcının karar vermesine
bırakıyor.
Regüle sektörler? Hukuk, tıp, şans oyunları, güvenlik gibi sektrörlerde o hizmetin sunulması
için bir izne ihtiyaç duyulmaktadır. Bu sektörlerde istenen birtakım regülasyon kuralları o
mesleği/hizmetin sunulmasına engel teşkil etmek için kullanılabilir. Korsteim** kararı;
Hollandalı yer döşemecisi Almanya’da bir iş almış ancak Almanya’da iş yapmayı bilmiyor.
Almanya Avrupa içerisinde iş yapması en zor yerlerden biri, o yüzden çifte vergilendirme
anlaşmalarında avantajlar vardır. Almanya’da sekörler oldukça aşırı regüledir. Almanya’da
mesleki yeterliliği ispatlamak için alması gereken belge oldukça uzun bir prosedüre tabi. Kayıt
ve kapasite belgesini almak için prosedür tamamlanmaya çalışılsa iş kaybedilecek vs. Ancak o
belge almadan da Almanya’da o adama iş yaptırmıyorlar, aksi takdirde para cezası ve
faaliyetten men söz konusu. Olay ABAD önüne geldiğinde mahkeme diyor ki adamın meslek
icrası için formu doldurması 1 sene sürüyor ve ödenen paralara bakıldığında adamın tüm karı
bu işlemlerde alınarak Pazar kapatılıyor adeta. Bu şekilde uzun prosedürleri hizmetlerin serbest
dolaşımı bakımından bu davada kabul etmiyor.
Diğer taraftan özel güvenlik hizmetleri -büyük bir sektör haline geldi-; artık uluslararası alanda
operasyon yapabilen özel ordu, polis gücü gibi bir hal aldı. İtalya’daki özel güvenlik yasasına
göre özel güvenlik mensupları İtalyan anayasasına ve devletine sadakay yemin ediyor. Bu usul
de aykırı bulunuyor. Belçika’daki güvenlik hizmetleri müdürünün Belçika’da oturuyor olması
aranmaktaydı; orantılı bulunmamıştır ABAD tarafından.
Düzenlenmesi gereken sektörler bir tanesi şans oyunları sektörü, bunun nedeni para aklamaya,
dolandırıcılığa çok yatkın olmasıdır. Ayrıca bir yaş sınırı söz konusudur vs. Bu sektör son
derece regüle bir sektör ve birtakım ayrımcı tedirler meşru olduğunda alınabiliyor. Ancak
denetim bakımından hassas bir sektör olduğu için önlemler daha geniş yourmlanyır. Ancak,
mesela İsveç’te şans oyunları sektöründe faaliyet göstermek için kar amacı güdülmemesi
aranmaktadır -esasen devletin elindedir- ve gelen pararnın hepsi kar edilmeksizin İsveç bütçesi
içerisine giriyor. İsveç’te oynatan bakımından para kazanmak yasaktır yani. Bu nedenle bu
alanda faaliyet göstermek isteyenler iki şey istiyor, kamu kurumu olunması ve kar amacı

güdülmeemsi. Bakıldığında 56.maddeye oldukça aykırıdır. ABAD burada ihlal kararı
vermiyor; deniliyor ki İsveç anayasasının şans oyunlarına yaklaşımı özgün ve bu özgün
yaklaşom değiştirildiği anda İsveç’in kamu maliyesine ciddi bir ket vurulmuş olacaktır. Bu
nedenle İsveç’in kumar sektörü bu şekilde regüle edilmiş ve kamu düzenindeki bu gerekçeler
de kayda değer ve bu nedenle 56.maddedye aykırı değil.
İtalya’da vergi tahsilatı konusunda özel firmalara yetki veriliyor ki bu firmalardan devlet min
sermaye istiyor. Mahkeme bu tedbiri uygun bulmuyor; zira sermaye şirketin içinin
boşaltılamayacağı vs.anlamına gelmiyor ve sektörü ve yapılan işi denetlşemek için uygulanan
metod lüzumlu/orantılı bir method değil. Burada daha ziyade önemli olan denetim
mekanizmasının başak türlü olması gerektiğinin vurgulanmasıdır.
Vergi? Vergi ile ilgili getirilen birtakım tahditler, AB mevcut entegrasyonunda vergi sistemleri
entegre olmadığı için bir sürü sorun yaşanıyor ve kararlar ancak geçici, palliatif çözümler
getiriyor. Çözüm aslında entegrasyon. Devletlerin kendi firmaları için avantajlı şekilde vergi
regülasyonları yaptığı görülmektedir. Örneğin İspanya’da sadece İspanyol şirketlerinin
ikramiyeleri vergiden muaf tutulup yabancılardan alınmaktadır, doğrudan ayırımcılıktan aykırı
bulunmuştur. Almanya’da yarı zamanlı üni profesörleri masraglarını vergilerindne düşebiliyor
ancak Alman üniversitesinde yarı zamanlı ders veriyorsa ancak mümkün, ama yabancı ünide
ders veriyorsa düşemiyor; bu da ayrımcılık. Belçika’da örneğin yabancı bir firma ihale almış;
iş yapılırken hak edişleri kesilip ödeniyor, iş bitirildiğinde hiçbir borç olmadığına dair belge
getirilirse -elektrik, su vs.- geri ödeniyor; ABAD tedbiri orantısız buluyor, yüzde 15’lik büyük
kesintinin çok orantısız olduğunu söylüyor. Bir diğer kararda Belçika’da her çanak antenlerden
vergi toplanıyor ve burada mahkumiyet kararı çıkıyor -56.maddeye aykırılıktan-; zira çanak
antenlerin yüzde 99’u orada yabancı çalışan işçiler tarafından kullanılıyor ve bu vergi sonuçta
sadece yabancılardan alınmış olduğundan ayrımcı bulunuyor. Bir diğer kararda ABAD
İspanya’da yayıncı kuruluşlardan yapılan kesinti inceleniyor. Yayıncı kuruluşlar gelirlerinin
yüzde beşini sinema endüstrisine aktarmak zorunadlar. Ancak yüzde beşlilk durumun
içerisindeki yüzde 60 ispanyol milli dillerinden birinde çekilecek filmlere aktarılmak zorunda.
Sinema sektörünün desteklenmesinde kamu yararı var ancak yabancı bir kurulu İspanyol
sektörüne girdiğinde yüzde 60 lokal dillerde yayın yapan kuruluşlara vermek zorunda kalıyor.
ABAD aykırı buluyor.
24.05.2021
Hizmetlerin serbest dolaşımı başlığı altında sağlık sektörü incelenecektir. AB’deki sağlık
sektörü de aynen eğitim gibidir. Nasıl ki eğitim ilk başlarda tamamen devletin verdiği bir
hizmetti ve dolayısıyla bu alanda yapılan kısıtlamalar, vergiler vs. çok daha az konuşuluyordu.
TFEU 56 uyarınca bir hizmetten söz edilebilmesi için o hizmet karşılığında bir bedel alınması
gerekmektedir, ne zamanki eğitim özel sektörün hizmet verdiği bir alan haline geldi o zaman
sektör de 56 kapsamında girdi. Sağlıkta da durum benzerdir.
Sağlık hizmeti devlet tarafından verildiğinde bölgeler arası farklılık olsa da hizmetten
yararlanma koşulu aynıdır. Devlet’in yeknesak olarak verdiği sistemde hangi şehre gidilirse
gidilsin bu hizmet alınmaktadır. AB geneline bakıldığında 27 devletin sağlık hizmetlerini nasıl
vereceği, ne şekilde sübvanse edeceği ciddi bir problem oluşturmaktadır zira her devletin belirli
bir sosyal sigorta sistemi söz konusudur. Toplanılan primler, verilen hizmet, hizmet kategorileri
vs. aynı değildir. Hal böyleyken kişilere serbest dolaşım hakkı tanındığında; örneğin bir
İspanyol Almanya’da hastaneye gitmek istediğinde kişinin İspanya’da ödediği prim
Almanya’daki sistemi sübvanse etmemektedir. Tüm bunlar harmonisé edilemediği noktada

hizmetlerin serbest dolaşımının da sağlandığı noktada fiilen zor bir iş yapılmaktadır. Avrupa
Birliği’nde hizmetlerin serbest dolaşımının önündeki engellerin kaldırılması öngörüldüğünde
ve hizmet tanımı olarak verilent anımın içerisine devletin asli görevleri kabul edilen sağlık
eğitim gibi alanlar girmeye başladığında sorun yaşanılmaya başlanmaktadır zria devletler kendi
bütçelerinden sağladıkları bir hizmeti kısıtlı olarak kendi vergi ödeyen vatandaşları için
vermeyi kurgulamışlardır. Birdenbire diğer üye devlet vatandaşlarına da bu sistemi vermeye
başladıkları andan itibaren ulusal sistemlerinde bir problem yaşamaya başlayacaklardır. Bir de
bunun üstüne bu hizmetler özel sektör tarafından verilmeye başlanıp, sosyal sigortadan çıkıp
özel sigorta altında çalışılmaya başlandığında sistem daha da komplikeleşmektedir.
Sağlık sektörü oldukça komplike bir hale gelmiştir. Eskiden devletle iş yapan kişiler, örneğin
özel hastaneler sağlık hizmeti verebilmek için devletle anlaşma yapıyordu veya devlete hasta
yatağı vs. satılmaktaydı. Kamu ihaleleri usulü ile yapılan bu kazanç biçimi özel sektör için bir
kazanç biçimidir. Covid öncesi sağlık sektörü 10 trilyon dolarlık bir değeri bulmuştu; bu sistem
dolayısıyla çok da cazip değildi. Asıl cazip olan özel sigortacılık, özel sektörün ürettiği tüm yan
sanayi tıp ürünleri ile birlikte hizmet özel hastanede verildiğinde esas kar elde edilmektedir.
Yani devlet tamamen elini çekemese de özel sektör de bu hizmeti tamamen devlete bırakmak
istememektedir.
Devletin bir sektörden çıkması, o sektörde verilecek hizmeti özel sektörün girip vermesi
anlamında gelmektedir ki özel sektör de bun kâr için yapacaktır.
Avrupa Birliği de bu sistematiğin içerisinde bocalamaktadır. İlk olarak AB’nin çalışan nüfusu
azalırken emekli olan nüfusu artmaktadır. Bu insanlara emekli maaşı ödenmesi ve sağlık
hizmetlerinin sağlanması gerekir v eğer hizmeti devlet verirse bu toplanan vergilerle sübvanse
edilecektir. Bir kişi emekli olduğunda, bir yandan emekli maaşı verilirken diğer taraftan verilen
sağlık hizmetleri -devletçe- azaltılıp bazı alanlar özel sektöre bırakılırsa kişinin yaşam
standartları düşecektir. Halbuki devlet ve kişi arasındaki anlaşma böyle değildir, anlaşma
temelde çalışırken prim ve vergi ödenmesi karşılığı emeklilik döneminde emekli maaşı ve
çeşitli hizmetlerin sağlanmasıdır. Zaten kişilerin emekli maaşları açısından enflasyon örtülü bir
vergi gibidir; bunun yanında bazı hizmetler özel sektöre verildiğinde -mesela protez vs.- kişinin
o maaşı daha da erimektedir. Bu değişimle beraber özel sektörün de buradaki potansiyeli
görmesiyle beraber özel sektör sağlık alanına yatırım yapmaya başladı. Eskiden sadece ilaç
üretimi, devlete satmak üzere ürünler için yapılan yatırımlar yerine bilfiil hizmetin
sağlanabilmesi için bu alana yatırımlar yapılmaya başlandı. AB’nde de durum böyledir. Ancak
bu hizmetlerin sağlanması ile ilgili deniliyor ki AB hizmetlerin serbest dolaşımından
faydalanabilirsin. Dolayısıyla AB vatandaşları istedikleri sağlık hizmetini almak üzere bir
yerden bir yere serbestçe gidebilecektir. Eğer paralarını kendi ceplerinden ödeyip giderlerse
bunda bir sorun yoktur. Ancak mensubu bulundukları sosyal sigorta kuruluşu sonradan hizmet
bedelini ödemekte sorun yaşayacaksa burada bir sorun söz konusudur. Avrupa’da hem
mensubu olunan sağlık sistemi açısından veya da özel sigorta açısından -ilave veya ayrı-
alınacak hizmetin finansmanı açısından farklılıklar oluşmaktadır.
Yeknesak bir düzenleme olmadığı için sağlık alanında, ABAD’a bu işi bırakmak demek arada
çıkan davalarla işi çözelim demektedir. Mahkemenin önüne neler gelmiştir? Koll (?) kararında
Lüksemburglu bir vatandaş kızının dişini Almanya’da yaptırmak istiyor ancak bunun için bir
ön izin prosedürü var zira devletin sağladığı sosyal sigorta sisteminde kişi. Lüksemburg
otoritesi bu talebi reddediyor: ilk olarak kızın diş tedavisi acil değil ve bu hizmet ülkede de
veriliyor. Olay ABAD önüne geldiğinde mahkeme diyor ki otorite hizmetlerin serbest
dolaşımına engel olmuştur ve bu 56.maddeyi ihlal etmiştir. Burada bir ön izin sistemi söz

konusudur. Ancak kimi zaman izin alınmamasına rağmen gidilip çeşitli masrafların talep
edildiği durumlar da olabiliyor. Örneğin bir olayda Hollanda’da ağır durumda olan bir hasta
Avusturya’ya gitmek istiyor henüz Hollanda tarafından tanınmayan bir tedaviyi almak üzere.
Ancak Hollanda otoritesi izin vermiyor. Buna rağmen bu vatandaş Avusturya’ya gidiyor ve
iyileşme ümidi çok az olan bu hasta iyileşiyor. Geri dönüyor ve Hollanda sigorta kurumundan
faturaların ödenmesini talep ediyor ancak Hollanda bunu reddediyor. ABAD önüne geldiğinde
mahkeme diyor ki, herhangi bir tedavi değerlendirilirken bu tedavinin ulusal kriterler değil
uluslararası bazda değerlendirilmesi gerekir: o tedavi dünyada kabul görmüş mü nerelerde
kabul görmüş vs. Bir başka kararda, yine sigorta kurumu tarafından yurtdışı tedavi isteği
reddedilmesine rağmen yurtdışına gidiliyor. Kurum diyor ki tedavi ülkede veriliyor ve
yurtdışındaki tedavi benim ülkemde verilenden daha pahalıya geliyor. Üstüne üstlük
yurtdışındaki daha pahalı tedavinin kendi ülkendeki hizmetten daha iyi olduğuna dair de bir
kanıt yok. Hal böyle iken ve sistemde bir sorun yokken kişinin yurtdışına gitmesi durumunda
bunu karşılayamam diyor sigorta kurumu. Ayrıca bu hizmetin de karşılanması için ekstra vergi
alınması veya dışarıdan borç alınması gerekir vs. Ancak ABAD diyor ki salt ekonomik
kaygılarla hizmetlerin serbest dolaşımı engellenemeyecektir. ABAD aslında şunu diyor:
56.madde geniş yorumlarım ve kamu menfaati adı altında salt ekonomik menfaatleri korumam
zira 56.madde açıktır.
[18 Mayıs tarihinde İHAM bir kez daha TFF yapılanması ve tahkim kurulunun adil yargılama
prensiplerine uymayan bir mercii olduğunu, yargı mercii olmadığını ve adeta bir idari birim
olduğunu tasdik eden bir karar verdi ve yaptırımlarının İHAS’taki ifade özgürlüğüne aykırı
olduğunu bir kez deha deklare etti. Bunu ilk deklare ettiği karar Ali Rıza kararıydı ve bunu
tekrar deklare etti. Kimse o karardan beri İHAM’a başvurmamıştı, İHAM kararları bizim
mahkemelerimizi de bağlayan kararlar ancak mahkemeler de bu kararlara uymuyor. Bugün
Türkiye’de her kulüp bu yola başvurarak İHAM’a gidebilir. Türkiye bunu görüyor ancak
değiştirmiyor zira şu anki sistemin devam ettirilmesinin bir getirisi var ve bunun yüzünden aynı
yanlışa -evrensel hukuk ilkeleri açısından- devam ediliyor.]
Hizmetlerin serbest dolaşımında üye devletlerin şu ya da bu nedenle hizmetlerin serbest

dolaşımına dair oluşturduğu engeller, globalizasyonun çökmesi ve popülizmin yükselişi ile
korumacı tedbirlerin artmasının sonucudur bir yandan da. Siyasiler günü kurtarmaya
çabalamaktadır. Bu sorunların çözümünü içtihata bırakmak verimsiz bir çözüm yöntemidir.
AB’nin çıktığı yola uygun değildir. Küreselleşmenin yaşadığı krizler sonrasında bir sürü soruna
da çözüm getiremediği ortaya çıktığında korumacı politikalar ve serbest dolaşıma engeller ve
de dolayısıyla hızlı reformları gerçekleştiren AB hızını kaybetmeye başladı zira gücü ve desteği
azaldı. Ancak belirli bir noktadan sonra artık süreç yavaşlasa da durmuyor. Keza hizmetlerin
serbest dolaşımında da 2006 senesinde bir Yönerge -2006/123 Hizmetler Yönergesi- çıkarıldı
ve bu Yönergede AB Parlamentosu’nun arzu ettiği düzenlemeler vardı ancak birçoğu çok
iddialı bulunarak orijinal metinden çıkarıldı. Yönerge’nin temelde yaptığı şey hizmetler ve
hizmetlerin sunulması için yerleşme özgürlüğü noktasında idari ve bürokratik düzeni
oluşturuyor. Mesela izinler için tek bir yere internet üzerinden başvurulması, hizmet sunma
hakkının içeriği, regüle sektörlerin hizmetin verilişinin standardının gözetilmesi, suprevision’u
genel anlamda değil ancak daha ziyade devletler arası bilgi paylaşımı ile sağlamaya çalışıyor.
Kapsamı hayli geniş, idari bürokratik usulleri düzelerken pek çok alanı düzenliyor: yönetim
danışmanlığı, reklam, iş bulma, gayrimenkul danışmanlığı, turizm hizmetleri vs. Kapsam dışı
olan hizmetler de var: sağlık hizmetleri, elektronik iletişim, taşımacılık, noterlik, sosyal
hizmetlerin çoğunluğu ve audio visual hizmetler. Bir de hizmetin alınışı ile ilgili alanda kapsam
dışı olmasına rağmen bu hizmeti vermek isteyenler için 49.maddedeki yerleşme izni
verilmesine temel oluşturan hizmetler var.

Hizmetlerin serbest dolaşımı alanında salt ekonomik yaklaşımlar öğretide çok eleştiri
almaktadır: şudur: tek pazarın oluşturulma girişiminde serbest ticaretle başlayan süreçte, serbest
piyasa ekonomisi o kadar çok öne alındı ki Pazar ekonomisinden Pazar toplumu -arz talebin her
şeyi belirlediği ve her şeyin arz talep konusu olabildiği yaklaşım- anlayışına evrildi. Pazar
toplumunda hiçbir şeyin arz talep dengesiyle açıklanmaktan kurtarılamadığı bir anlayış söz
konusudur. Örneğin kumar, etik olup olmadığı değerlendirilmeden arz ve talep varsa her şey
mubahtır. Veya spor, birleştirici ruhu veya toplumsal faydası değil burada reklamı, halka açılma
vs. bir değer var ve arz talep var dolayısıyla mübah.
31.05.2021
AB rekabet hukuku ve ABD rekabet hukuku farkı? ABD’de bazı şirketler rekabete aykırı
hareket etmese de sadece çok büyüdükleri için -IBM kararında bölünmesine karar verilmiştir-
rekabeti ihlallerine karar verilebilmektedir. AB rekabet hukukunda çok büyüme değil bunun
suiistimali rekabete aykırıdır. Rekabet hukuku temelde Trust’ların oluşmasını ve
yoğunlaşmaların oluşmasını engellemeyi hedef tutar.
Türkiye 1995 yılında gümrük birliğine girdiğinde mecburen Rekabet Kanunu’nu çıkardı ancak
devlet yardımları kanuna alınmadı zira AB’nde de devlet hala en büyük aktörlerden bir tanesi.
AB devlet yardımlarını pazarın işleyişine aykırı olabileceğinden kısıtlamıştır. Türkiye’de ise bu
alınmamıştır.
Avrupa Birliği’nde tek pazarın oluşturulması için verilen bu çaba ve mücadele, dört serbestinin
fiilen sağlanmasından sonra özel kişileri bu serbest piyasa düzeninde ortadan kaldırılan
engellerin -tek pazar için- bu kez özel kişiler aracılığıyla veya devlet yardımları aracılığıyla geri
gelmesini engellemek için konulmuş kurallardır.
Sermayenin Serbest Dolaşımı
İlk olarak bir ticari işlem karşılığı ödeme unsuru olarak verilen bir para var. Eurozone
öncesindeki farklı para birimlerinin getirdiği kısıtlamaların ortadan kaldırılması gerekmekteydi.
Üye devletler arasındaki ödeme araçlarının herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaması
gerekmektedir. İkinci olarak sermayenin yani yatırımın bir yerden başka bir yere serbestçe
gidebilmesi yani serbestçe yatırım yapılması söz konusudur. Yani ikili bir temele oturmaktadır:
ödeme aracı serbestisi ve yatırım serbestisi. Bugünkü TFUE 63.maddesi, sermaye dolaşımı
üzerindeki kısıtlamaları ortadan kaldırmaktadır.
Eskiden yani tek para birimine geçilmeden evvelki dönemde bugünkü 63.maddenin karşılığı
olan 67.madde doğrudan uygulanmamaktaydı. Henüz ortak para birimi olmadığı için sistem
farklıydı. O zamanlar EU az gelişmiş bölgelerinden gelişmiş bölgelere para kaçışını engellemek
istiyordu ve bir teşvik sistemi söz konusuydu. AB, henüz ortak pazarı kurmamış olduğu
dönemlerde az gelişmiş bölgelere sermaye akışını sağlamak için yatırımlarda bir kısıtlama,
planlama uygulamak zorunda kaldı. Diğer taraftan AB’nin yeknesak bir vergi sistemi olmadığı
ve bazı bölgelerden daha fazla vergi alındığı için sermayenin az vergi alınan yerlere doğru
kayması AB’nde ekonomik anlamda sorun oluşturuyordu. Bu yüzden işin en başında
63.maddenin bugünkü hali kurgulanmamıştı zira bu yapıldığında sistem bozulmaktaydı.
Ödeme sistemleri açısından -ki bunlar yeni online hale geldi- sistem düzgün kurulmazsa tek
Pazar hedefinin gerçekleşmesi mümkün olmayacaktır. Ancak tüm bunlar sağlanmadan önce
parasal birliğin sağlanması gerekmekteydi. Ekonomik kurallar açısından üye devletlerin

kurallarının yaklaştırılması, farklı para birimi varken para politikalarının yaklaştırılması vs.
gerekmekteydi.
Sermaye, giriş ve çıkışı -özellikle sıcak paranın- iyi kontrol edilemediğinde tehlikeli bir şeydir.
Paraya ihtiyacı olan bir devlet vergiler koyacak, dışarıdan veya içeriden borçlanmaya
gidecektir. Eğer içerdeki tasarruflar belirli bir seviyeye ulaşmamışsa bu zor olacaktır.
Gelişmekte olan bir ülkenin sermaye piyasasına, borsasına dışarıdan yatırım yapıldığında
birdenbire bu ülkedeki sıcak para, sermaye piyasalarındaki o ekonomiden dışarı çıktığında o
devletin tüm ekonomik dengeleri bozulacaktır. Diğer taraftan doğrudan yabancı yatırımlarında
ülkeye artık güven duymayıp ülkeyi terk ettiği, fabrikaları satıldığı vs. durumlar ülkenin
ekonomisini küçülten ve döviz dar boğazını ortaya çıkaracaktır. Bu gelişmiş ülkeler için dahi
problem oluşturabilecek bir durumdur. Ekonomik döngüde çarklar durduğunda pek çok kişi
iflas etmekte ve bir daha ekonomiye dönememektedir. Devletlerin ekonomilerini bu tür
durumlara karşı koruyabileceği unsurlara sahip olması gerekir ki bunlardan en önemlisi Merkez
Bankası döviz rezervleridir.
Ucuz sermayeye eşit şekilde ulaşabilmek üreticiler bakımından rekabet anlamında bir eşitlik
sağlamaktadır. Kimi üreticiler sermayeye ağır teminatlarla, ağır faizlerle ulaşabiliyorsa
piyasadaki mücadelesine bir adım geriden başlamaktadır. Ki bunlar ülkeler için de böyledir.
Ülkede yapılacak örneğin altyapı çalışmaları için yurtdışından finansmana ihtiyaç var ve buna
riskler dolayısıyla ağır teminat ve faizlerle ulaşılabiliyorsa global ölçekte o ülke şirketlerinin
diğer firmalarla rekabet şansı azalacaktır. Sermayenin ülkeye çekilmesi için teşvikler
gerekmektedir. En iyi teşvik hukukun üstünlüğü, ödemeler sisteminin düzgün oluşturulması,
iyi bir şirketler hukuku mevzuatı ve ülkede ayrımcılık yapılmamasıdır -yabancılar ile
vatandaşlar arasında-. Eğer bu şekilde güven duyulan bir ortam yaratılırsa o mecraya sermaye
akışı artacaktır.
2012’li yıllarda Türkiye’ye anormal bir sermaye akışı vardı. Türkiye’de şirketler ucuzdu, bir
sürü yabancı fon Türkiye’ye yatırım yaptı. Zira 2001 ila 2010’lu yıllar arasında yapılan
reformlar Türkiye’yi güven veren bir ortam haline sokmuştu. Ancak son yıllardaki gelişmelerle
Türkiye güven veren bir ortam olmadığından bunun ceremesini çeşitli sektörler ve özellikle
turizm çok çekti.
Avrupa birliğinde sermayenin serbest dolaşımı nasıl gerçekleşti? AB pazarında ekonomik ve

parasal politikaların istikrarlı hale gelmesinden sonra hızlı bir geçiş yaşandı. O dönemdeki
67.madde serbest dolaşım engellerini doğrudan kaldırmıyordu. Yani maddenin doğrudan
uygulanıp uygulanmadığı konusunda ABAD karar vermektedir. Normalde ABAD önüne bir
konu geldiği zaman mahkemenin yaklaşımı ortak Pazar oluşturulduğu için serbest dolaşım
önüne geçen kısıtlamalar aykırıdır, maddeler doğrudan uygulanır şeklindeyken burada farklı
bir yaklaşım sergiledi ve dedi ki 67.madde doğrudan uygulanabilir bir madde değildir.
Ekonomik ve parasal politikalardaki istikrar ve ortak pazarın oluşması diğer hizmetlerin,
malların serbest dolaşımı gibi engellerin ortadan kalkması ve ekonomi ve finans politikaların
belirli bir harmonizasyona girmesinden sonra ancak sermayenin serbest dolaşımının önündeki
engellerin ortadan kalkmasına onay verebilirim. Doğrudan uygulanır bir madde kabul etmediği
için topu Konsey’e atmıştır ve Konsey’in özellikle sermayenin serbest dolaşımına hazır
olmayan sektörleri ve de uygulanabileceği sektörleri dikkate alarak belirlemesi gerekmektedir.
Konsey de 1963 yılında yönerge ile sermaye dolaşımını 4 ana bölüme bölüyor ve listeye giren
sektörlerde sermaye hareketlerinde koşulsuz liberalizasyon sağlanabileceğini söylüyor. C
listesinde diyor ki üye devletler ödeme sistemleri için kısıtlama öngörebilir. D listesinde ise
finansal varlıkların -para da dahil- liberalizasyonu noktasında devletler herhangi bir

yükümlülük altında değildir. Yönerge bu haldeyken 1980 tarihli Casatti kararı ile mahkeme
görüşünü yineliyor ve diyor ki sermayenin serbest dolaşımının sınırsız kabulü üye devletlerin
ekonomi politikalarını bozabilir, ortak pazarın işleyişini sağlayacak kadar sermaye dolaşımı
yeterlidir. Mahkeme de sektör bazında listelere bakarak ayrıma gidiyordu.
Ödeme dengelerindeki sermayenin serbest dolaşımı aşamasında AB birtakım şeyler yapmak

zorundaydı. Bir kere üye devletler arasındaki farklı döviz kurları ile yapılan ödemelerin
önündeki engellerin ortadan kaldırılması. Sonra para politikaları denilen bütçe açığında
kısıtlama, Avrupa Merkez Bankasının kurulması, bütçe açıklarında kısıtlamalar gibi konularda
belirli bir noktaya gelindi -Maastricht-. Üçüncü aşamada 1999 yılında ortak paraya geçiş
ödemelerle ilgili sorunları ortadan kaldırdı. Yani bunlar yapıldıktan sonra zaten kısıtlama
kaldırmak için bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmadı. Daha evvel AB üye devletleri bütününde
olan farklı düzenler nedeniyle sermayenin serbest dolaşımına engel olabilecekken bugün Euro
bölgesi büyüklüğü nedeniyle sermaye serbest dolaşımına ilişkin kısıtlama endişe veremez. Yani
artık AB’nin sermayenin serbest dolaşımı ile ilgili eski endişeleri artık geçerli değildir. Ki bu
gelişmeler ABAD’ın 1980 tarihindeki kararından dönmesine imkân verdi ve 1984 tarihinde **
kararı ile bu verildi.
1989 Lambert kararında, Lüksemburg’ta farklı bir döviz kuru ile ödeme alan kişi
cezalandırılıyor zira bunların çekle veya banka havalesi ile alınması gerektiği söyleniyor.
ABAD burada bir kısıtlama olmadığı ve ulusal makamların bir supervision nedeniyle
yapıldığını söylüyor. Kısıtlamanın hukuka uygun olduğuna hükmediyor.
Lisbonne anlaşmasına gelindiğinde son aşamada yapılan ticari işlem nedeniyle ödeme
aracındaki kısıtlamalarla ilgili bir maddeye artık ihtiyaç duyulmadı. Yani Lisbonne’a kadar var
olan 106.maddeye gerek kalmadı çünkü AB bunu artık hem Eurozone hem de yapılan
düzenlemelerle sağlamış oldu. 1999’dan sonra AB daha çok yatırım anlamında sermaye serbest
dolaşımı ile ilgilenmeye başladı.
Sermayenin içine ne girmektedir? Sermaye nedir? Para mı, külçe külçe altınlar mı, hisse senedi
mi? Anlaşmada tanımlanmamıştır. ABAD sermayenin ne olduğuna, yönergede yapılan
listelemeye -88/361- bakarak yapıyor. Miras, bağışlama, hediye, teminat, ticari borç, hisse
senedi hep sermaye kapsamındadır. Mesele 1997 tarihli kararda ABAD, gayrimenkul satışında
mortgage kredi sözleşmelerini sermaye kapsamında kabul etmiştir. Gayrimenkullerin yönetimi,
satışı ile ilgili getirilen kısıtlamalar yasaktır sermayenin serbest dolaşımı noktasında.
Bir şirkete yatırım yapıldığı zaman, portföy yatırımı olarak bu yapılabilir. Bir şirketin
hisselerine stratejik ortak olarak yatırım yapıldığı zaman bu noktada sermayenin serbest
dolaşımının yanı sıra bu yatırımcının da bizzat orada yer alması -yk’nda- dolayısıyla oturum
izni -yani 49.madde- söz konusu.
Şirket hisselerinden alınan temettü bakımından, temettü alan kişinin ikametgahının başka bir
ülkede olması nedeniyle bir engel öngörülmüşse -farklı vergi veya alınmasına kısıtlama- bu da
sermayenin serbest dolaşımı açısından kısıtlama olacaktır.
Enteresan bir karar: arabanın bagajını para ile doldurup Madrid’den Türkiye’ye doğru yola
çıkıyorlar. Sermaye serbest dolaşımını iddia ediyorlar, paranın nereden elde edildiği vs.
açıklanamayınca hapse giriyorlar. Paranın fiziksel olarak bir yerden bir yere götürülmesi
yasaktır zira kamu düzenine aykırıdır. Bir yandan paranın kaynağının belirlenmesi bir yandan
kara paranın aktarılmasının engellenmesi için yasaktır.

Dolayısıyla sermaye serbest dolaşımı açısından genel prensip dışında dört kısıtlama söz
konusudur. Bunlar anlaşmada özel olarak sayılan kısıtlamalar varsa bunlar hukuka uygunluk
nedenidir. TFUE 65.maddesinde kısıtlamaların ne olduğu anlatılıyor. Ancak daha önceki
dönemde geçerli olan kısıtlamalar hala yürürlükte: Konsey’in Parlamento ile birlikte bir
sektörde kısıtlama getirmesi mümkün. Ödeme dengelerinde ani dalgalanmalar -krizler-
nedeniyle bazı kısıtlamalar mümkün. Bir de 75.maddede öngörülen siyasi kısıtlamalar -
terörizmin finansmanı engellenmesi için yapılan kısıtlamalar vs.-.
Artık 63.madde doğrudan uygulanabilir olduğuna yani ABAD 1983 Cassatti kararından
döndüğüne göre, bu doğrudan uygulama yatay olarak da uygulanabilir mi? Bu konuda verilmiş
doğrudan bir karar yok yani olunmadığına ilişkin açıkça bir şey söylememiş divan. Ancak 2007
VolksWagen kararında; işçiler şirket ana sözleşmesinde adeta bir ayni hak elde ediyorlar yani
şirket hissedarı kim olursa olsun yönetim kuruluna işçi ve sendikaların ikişer aday gösterme
hakkı şirket ana sözleşmesine değişmez olarak kaydediliyor. Bu tür kısıtlamalar VolksWagen
şirketine yatırım yapacak kişiler bakımından cazibenin yitirilmesine sebep olmaktadır.
Normalde bu sermayenin serbest dolaşımını kısıtlayacak bir engelleme olarak düşünülebilir,
eğer devlet yaparsa. Ama işçiler ve şirket içindeki bu kısıtlama için deniliyor ki -sendika özel
kişi, İsveç’teki gibi değil-; eğer yatay olarak uygulansaydı ABAD buna izin vermezdi -
doktrinde-. Yani yatay uygulanmayacağına ilişkin bir karar yok ancak dolaylı olarak yapılan
bir yorum var.
Sermayenin serbest dolaşımının diğer özgürlüklerle ilişkisi? Oturma özgürlüğü ile ilişkisi, yani
yerleşme özgürlüğü ile ilgisi incelenirken yapılan yatırımın fiilen yöneticilik yapılıp
yapılmadığına yol açmadığı inceleniyor. Hizmetlerin serbest dolaşımı açısından da finansal
hizmetin kendisinin verilmesi için, yatırım danışmanlığa için mesela, sermayenin serbest
dolaşımı değil hizmet serbest dolaşımı söz konusu olduğu için 56.madde uygulanacak; ancak
bir portföy yatırımı dolayısıyla yatırımdan alınacak temettü gelirlerinin serbest dolaşımına dair
kısıtlamada 63.madde uygulanacaktır.
Sermayenin serbest dolaşımında yapılan yatırıma uygulanan vergiye de 63.madde uygulanır,

mesela Cayman Adalarına yapılan yatırım. Cayman Adaları? AB üye olmayan bir devlet
hizmetlerin, malların serbest dolaşımı bakımından anlaşma hükümlerinden faydalanma
iddiasında bulunamaz ancak sermayenin serbest dolaşımı ile ilgili diğer serbestilerden farklı
olarak üye olmayan devletler de birtakım haklar ileri sürebilir. Bu AB sermaye sisteminin
küresel piyasalarla entegre olmasından ve sermayenin hızlı akışından kaynaklıdır. ABAD
elbette siyasi birtakım baskılar nedeniyle buna birtakım kısıtlamalar getirecektir. Dünyada
WTO sayesinde bazı liberalizasyon çalışmalarına gidilmekte ve çeşitli sektörlerin yabancı
sermayeye açılması sağlanmaktadır ve AB, sermayenin serbest dolaşımı bakımından hiçbir
karşılık almaksızın kendi sermaye piyasasını ve buradaki serbestiyi herkese tanıyarak pazarlıkta
bir şey almadan karşılık verdiği nedeniyle eleştirilmiştir. Yabancıların AB’ye gelip yatırım
yapmasının önündeki engeller kaldırılıyor. Almanya’nın özellikle savunduğu politika şudur:
gidip Afrikada’ki bazı telekomünikasyon şirketlerinin liberalizasyonu sağlanmadan o
şirketlerin AB’nde yatırım yapıp adeta üye devletmiş gibi 63.madde korumasından
yararlanmasına mahal verilmemelidir siyasi eleştirisine maruz kaldılar.
63.madde yani sermayenin serbest dolaşımı aslında üç temel şeyi eleştirilmektedir. Bunlardan
biri, özellikle Eurozone öncesi ilk dönemde, özellikle vatandaşlığa, ikametgâh esas alınarak
engelleme yasak. İkincisi ulusal kanunlar nedeniyle engellemek yasaktır. Üçüncü olarak vergi
düzenlemeleriyle sermayenin serbest dolaşımını engellemek yasaktır. Yani doğrudan veya

dolaylı olarak yapılan ayrımcılık dolayısıyla Pazar cazibesinin azaltılması sermayenin serbest
dolaşımını engellemektir.
Ayrımcılık yasakları? 2002 tarihli Golden Share kararı; Portekiz’de telekomünikasyon şirketi
özelleştirilmiş ancak yabancıların hisse senedi alması kısıtlanmış. Araziler mesela,
Avusturya’da dağ evleri vs. revaçta olmaya başlayınca insanlar gidip satın almaya başladı.
Halbuki Avusturya’da normalde dağlardaki evler orada hayvancılıkla uğraşan insanlar için
elzem. Avusturya hayvancılığında ve tarım ürünlerde belirli bir düşüş gözlemleyince diyor ki
eğer yabancı olarak burada arazi ve ev satın alacaksan bana bunu taahhüt et: burayı turizm için
değil yerleşip hayvancılık yapmak için aldığını taahhüt et. ABAD bunu bir ayrımcılık nedeni
olarak gördü. Gayrimenkullerin satın alınması, terekenin vergilendirilmesi konusunda -
mirasçıların farklı yerde bulunması nedeniyle daha ağır vergilendirme yapılması- kısıtlamalar
yapılması sermayenin serbest dolaşımına aykırıdır.
Aykırı bulunmayan ilginç örnekler: A kararında, temettü olarak İsveçli şirket hisse senedi
dağıtıyor. Bu hisse senetleri satıldığı zaman ise İsveç’te vergilendiriliyor. Hissedar yabancı
ülkedeyse verilen temettü hisselerini İsveç hükümeti takip edemediği için ancak ikili vergi
anlaşmalarında birtakım bilgi alışverişini sağlayan devletlere bu vergi imtiyazını sağlıyor. Bu
uygulama kamu düzenine uygunluktan 63.maddeye aykırı bulunmuyor.
İstisnalar arasındaki temel prensip iki durum arasındaki objektif farklılıklar nedeniyle farklı
uygulamalara gidilebiliyor. Genel faydaya bakılması gerekiyor ve alınan tedbirin orantılı
olması gerekir. Bunun için amacın da kamu yararına uygun olması gerekir, ki bu da değişkendir.

AB Hukuku 2 Ders Notu

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

AB Hukuku 2 Ders Notu

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

AB Hukuku 2 Ders Notu

AB’de Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunması

AB’nin kurucu anlaşmalarında temel hak ve özgürlüklerle ilgili bir düzenleme

1 Mehmet Ali Tanrıkulu

2 Mehmet Ali Tanrıkulu

3 Mehmet Ali Tanrıkulu

4 Mehmet Ali Tanrıkulu

5 Mehmet Ali Tanrıkulu

Mesela; İHAS sistematiği konut dokunulmazlığını işyerleri için de öngörmekte

6 Mehmet Ali Tanrıkulu

Lisbonne’da AB’nin İHAS’a taraf olması öngörülmesine rağmen henüz gerçekleştirilebilmiş

7 Mehmet Ali Tanrıkulu

Hukukun genel ilkelerinin kendisine bakıldığında da esasında korumaya dayanak oluşturduğu

8 Mehmet Ali Tanrıkulu

9 Mehmet Ali Tanrıkulu

Neden korkuluyordu ki çekincelerde bulunuldu? İlk çekince ve kaygı İngiltere’den

10 Mehmet Ali Tanrıkulu

Sorunlardan bri usuli ve teknik problemlerin giderilmesidir. AB’nin Avrupa Konseyi

AB’nin ECHR’a Katılım Süreci

11 Mehmet Ali Tanrıkulu

12 Mehmet Ali Tanrıkulu

Burada AB’yi korkutan meselelerden biri de AB kurucu anlaşmalarının İHAM tarafından

ABAD KARAR ÖRNEĞİ: Schmidberger kararı; AB içerisindeki mal taşımacılığı

Uluslararası Hukuk ve İnsan Hakları: Genelde uluslararası sözleşmeler temel hak ve

13 Mehmet Ali Tanrıkulu

Avrupa Birliği’nde Serbest Dolaşım

Ricardo, İngiltere ve Portekiz örneğini vererek sistemi açıklamaktadır. İngiltere’de kumaş

14 Mehmet Ali Tanrıkulu

15 Mehmet Ali Tanrıkulu

Hammadde? Mermer örneğin, kaynak bakımından Türkiye, Yunanistan, İspanya çok

Örneğin bankacılık sektörü, finansal piyasalardaki entegrasyon, sağlık hizmetleri gibi

16 Mehmet Ali Tanrıkulu

Merkez bankaları yalnızca para politikaları ve finansı yürütmektedir, halbuki yatırımlar

17 Mehmet Ali Tanrıkulu

Sonuç olarak AB’nin kaynaklarını doğru kullanarak büyüme politikasını güttüğü

18 Mehmet Ali Tanrıkulu

Bu dört serbestiyi sağlanmadan ortak pazara geçiş ve serbestilerin tamamen sağlandığını

Enteresan bir dönem, bu süreçteki içtihat da ilgi çekicidir.

Malların Serbest Dolaşımı

Dünyada ticaret savaşlarında ne oluyor? ABD – Çin örneğinde, örneğin gümrük

19 Mehmet Ali Tanrıkulu

Bu gümrük duvarları ve GAT’da da bakıldığı zaman yapılması gereken kotaların ve

Bu tür uygulamalardan uzaklaşılınca bunlarla eş etkiyi doğuran tedbirlere başvurulmaya

Üretim standardını, yani ürünün nasıl üretilmesi gerektiği ve içerisindeki malzemeleri

20 Mehmet Ali Tanrıkulu

Bu karar bu konuda verilmiş en eski karar ve ürün ithalatını kısıtlayan potansiyel

Yine Portekiz’de, araçların içinin görülmesini engelleyen siyah filmlerin

AB’de en çok motosiklet kullanılan ülke İtalya. Bir üretici motosikletlerin

Bu eş etkili tedbirin bir düzenlemeye, bir şekle dayanması zorunlu değil.

21 Mehmet Ali Tanrıkulu

Malların serbest dolaşımını sağlayan üç ana arter bunlardır.

22 Mehmet Ali Tanrıkulu

Gümrük birliği anlaşması sonrasında bu konjonktürde yapılması gereken gümrük tarifelerinin

AB kolay olan malların serbest dolaşımından başladı ve bu yapılırken TFUE 34.maddesinde şu

23 Mehmet Ali Tanrıkulu

Yapılan kısıtlamalarda herhangi bir formel/şekli şartlara da ihtiyaç duyulmamaktadır. Bir

24 Mehmet Ali Tanrıkulu

25 Mehmet Ali Tanrıkulu

Schmidberger kararı; Avusturya’da çevreciler karbon emisyonunun dağlardan geçen

[Örnekler yukarıda, s.20 vd.]

26 Mehmet Ali Tanrıkulu

Standardizasyon meselesi? Sorun AB nezdinde ortak standartların olmadığı alanlarda söz

Kısıtlamalara bakıldığında bunların iki alt başlıkta toplandığı görülmektedir: tüketicinin

27 Mehmet Ali Tanrıkulu