ANAYASA HUKUKU

17. HAFTA
EK DERS
TÜRKİYE’DE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN
GENEL REJİMİ
 1982 Anayasası'nın II. Kısmı "Temel Hak ve Ödevler" başlığını taşımaktadır. II.
Kısımda dört bölüm bulunmaktadır.
 Birinci Bölüm, "Genel Hükümler" başlığı altında tüm temel haklara ilişkin "genel
rejimi" belirlemektedir.
 Diğer üç bölümde "maddi haklar" düzenlenmektedir.
 Genel hükümler içinde yer alan, 12 ila 16 maddeler, bir temel hakka dayalı olarak
uygulanan "usuli hükümler"dir.
 Bu kapsamda, Anayasa'nın 12. maddesinde "hakların niteliği", 13. maddesinde
"hakların sınırlandırılması", 14. maddede "hakların kötüye kullanılması", 15. maddede
"olağanüstü hallerde hakların sınırlandırılması" ve 16. maddede "yabancıların
haklarının sınırlandırılması" düzenlenmektedir. Bu hükümler, Türkiye'de 1982
Anayasası ile belirlenmiş "temel hak ve hürriyetle re ilişkin güvence rejimini"
oluşturmaktadır.
 1982 Anayasası'nın kabul ettiği temel haklar rejimi, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ile büyük benzerlik içermektedir. Her iki belgede hakların niteliği
tabi hak ve pozitif hak anlayışını kapsayan bir yaklaşımla düzenlenmiştir.
 Temel hakları sınırlama rejimi bakımından, Anayasa'nın 13. maddesinde
belirlenen ölçütler, Sözleşme'nin 8-11. maddeleriyle uyumludur. Anayasa'nın 14.
maddesi ile Sözleşme'nin 17. maddesinde temel hakların kötüye kullanılması
yasağı benzer şekilde düzenlenmiştir.
 Yine Anayasa'nın 15. maddesi ile Sözleşme'nin 15. maddesi "Olağanüstü hallerde
temel hakların sınırlanması" rejimini belirlerken; her iki belgede yabancıların
temel hakları 16. maddelerde paralel düzenlenmiş tir. Dolayısıyla Türkiye'de
benimsenen insan haklarının genel rejimi AİHS ile uyumludur.
Temel Hak ve Hürriyetlerin Niteliği
 1982 Anayasası'nda “Genel Hükümler" içinde ilk olarak 12. maddede "Temel hak
ve hürriyetlerin niteliği” düzenlenmiştir. Maddenin 1. fıkrasına göre, “Herkes,
kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere
sahiptir".
 Anayasa'da doğal hak anlayışının benimsenmiş olması, insan haklarının
devletin tanımasına bağlı olmadığı ve devletin bu hakları ortadan
kaldırmayacağının kabulü anlamına gelmektedir.
 Hakların niteliğinin düzenlendiği 12. maddede "hak ve ödev ilişkisi"
düzenlenmiştir. Anayasa'nın 12. maddesinin 2. fıkrasında, "Temel hak ve
hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve
sorumluluklarını da ihtiva eder." denilmektedir.
Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması
 Günümüz insan hakları belgelerinde ve anayasalarda, temel hak ve hürriyetlerin
sınırsız kullanılamayacağı kabul edilmektedir. İnsan haklarının
sınırlandırılabileceği anlayışı 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi'ne
kadar dayanır.
 Bildirge'ye göre, "Hürriyet, başkasına zarar vermeyecek her şeyi yapabilmeyi
kapsar. Böylece her kişinin doğal haklarının kullanımı, toplumun diğer üyelerinin
aynı haklardan yararlanmalarını sağlayan sınırlar dışın da hiçbir sınırlamaya
sahip değildir. Bu sınırlar ise ancak yasayla belirlenir (m.4). Yasa haklı olarak
ancak toplum için zararlı eylemleri yasaklayabilir. Yasanın yasaklamadığı bir şey
engellenemez ve hiç kimse yasanın gerektirmediği bir şeyi yapmaya zorlanamaz
(m.5).
 Bildirge'de de ifade edildiği gibi insan hakları hukukunda "hürriyet esas,
sınırlama istisnadır". Bu nedenle “özgürlükle- sınırlama”, “kural-istisna"
ilişkisi tersine çevrilmemelidir.
 İnsan haklarına ilişkin sınırlamaların iki kaynağı olduğu kabul edilir. Birin
cisi hakların “doğal/nesnel sınırları”; ikincisi ise “hukuki sınırlar"dır.
 Doğal sınırlar, "başkalarının hak ve hürriyetlerine saygı" ilkesinden
kaynaklanmaktadır. Hukuki sınırlar, bu doğal sınırın belirgin hale
getirilmesi amacıyla yapılmaktadır.
 Hukuki sınırlar, “yasal sınırlar” ve “anayasal sınırlar" şeklinde iki
farklı düzeyde gerçekleşmektedir¹.
 Yasal sınırlamaların anayasal sınırlara uygunluğu, hakların normlar
hiyerarşisi içinde güvence altına alınmasını sağlayan yasama tekniğidir. Bu
durumda yasal sınırlamalar, anayasal sınırlara, anayasal sınırlar da
hakkın doğasına yani insan doğasına uygun olmalıdır.
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile 1982 Anayasası'nın sınırlama ve güvence
ölçütleri arasında büyük paralellik bulunmaktadır.
 Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesi'nin 8-11. ve 4. Protokol'ün 2. maddelerinde,
birbirine benzer olarak temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamaların; "yasayla",
ilgili maddede belirtilen "meşru amaçlara" dayanarak ve "demokratik toplumun
gereklerine" uygun yapılabileceği belirtilmektedir.
 1982 Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13.
maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca
Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla
sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum
düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz"
denilmektedir.
 Böylece her iki belgede de, teme! hakların "kanunla sınırlanması", sınırlamanın
“meşru bir amaca” dayanması ve "demokratik toplum düzeninin gereklerine”
uygun olması aranmaktadır.
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde açıkça yer almayan; öz, ölçülülük,
Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygunluk ilkelerinin Anayasa'nın 13.
maddesinde yer alması sınırlama rejiminde bir farklılık doğurmamaktadır.
 Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygunluk ilkesi, aslında “lafzi ve sistematik
yorum" ilkesinin bir tekrarıdır. Bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de
kararlarında Sözleşme'nin sözüne ve ruhuna uygun yorum yapmaktadır.
 Öz ilkesi, aslında ölçülülük ilkesi kapsamın da orantılılığın aşılması halinin bir
ifadesidir.
 Sözleşme kapsamında da gereklilik ilkesi başlığı altında orantılılık testi
yapılmaktadır. Ölçülülük ilkesi hukukun genel ilkesidir. Bu nedenle insan
hakları alanında değil, tüm hukuk alanlarında kullanılan genel bir ilkedir.
 Ölçülülük ilkesinin, insan haklarındaki görünümü, “demokratik toplum
düzeninin gerekleri" olarak karşımıza çıkmaktadır.
 Anayasa Mahkemesi, kararlarında 13. maddede belirlenen ölçütlerden, yasallık ve
meşru amaç ilkelerini bağımsız bir ölçü norm olarak kullanırken; demokratik
toplu düzeninin gerekleri, ölçülülük ve öz ilkeleri yönüyle ayrı aynı inceleme
yapmamaktadır. Bu ilkelerden birine aykırılığın diğerlerine de aykırılık
oluşturabileceğini kabul etmektedir.
 BM Medeni ve Siyasal Hakları Sözleşmesi kapsamında İnsan Hakları Komitesi,
Sözleşme'de yer alan haklara ilişkin sınırlama rejimini yorumlarken,
sınırlamaların üç koşul yönünden ele alınması gerektiğini ifade etmektedir.
Bunların başında "kanunilik ilkesi" (provided by law) gelmektedir. İkinci olarak
sınırlamaların “meşru amaçları" bulunmalı ve son olarak sınırlamalar “ölçülü"
olmalıdır
 İnsan hakları hukukunda sınırlama rejimine ilişkin kabul edilmiş üç temel
ilkenin:
 Kanunilik,
 Sebebe bağlılık,
 Ölçülülük
Olduğu ifade edilebilir.
Kanunilik İlkesi (Prescribed by law/ in
accordance with law)
 Anayasası'nın 13. maddesinde ancak kanun , "Temel hak ve hürriyetler, ancak
kanunla sınırlanabilir" denilmektedir.
 "Kanunla sınırlama ölçütü", hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olan "hukuki
belirlilik" alt ilkesinin insan hakları alanında ki özel görünümüdür.
 Hukuk devletinde hukuki belirlilik ilkesi, temel hak ve hürriyetlere ilişkin hem
"sınırlamaların" hem de "düzenlemelerin" kanunla yapılmasını gerektirir. Kanunla
sınırlama ölçütü, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir hak ve
hürriyeti sınırlayamayacağı anlamına gelmektedir.
 Kanunla düzenleme ise temel hak ve hürriyetlere ilişkin düzenlemelerin "ilk
elden kanunla yapılması"dır.
 1982 Anayasası'nda kanunla sınırlama ile düzenleme arasında farklı bir hukuki
rejim belirlenmiştir.
 Yasama organı kanunla ilk elden düzenleme yaparken sınırlama yapma
konusunda "takdir yetkisine" sahiptir.
 Takdir yetkisi kullanılırken Anayasa'da ön görülen güvencelere uygun
davranılması, çerçevenin yeterli açıklık belirlenmesi ve keyfi
müdahalelere karşı yeterli korumanın sağlanması gerekmektedir.
 Anayasa Mahkemesi'nin rolü, söz konusu takdir yetkisinin Anayasa ile
uyumlu kullanılıp kullanılmadığını denetlemektir.
 İnsan hakları hukukunda hak ihlalleri incelenirken, öncelikle müdahalenin
kanuniliği değerlendirilmektedir.
 Müdahalenin kanuni dayanağı varsa, daha sonra meşru bir amacı bulunup
bulunmadığı, son olarak ölçülü olup olmadığı araştırılmaktadır.
 Temel hak ve hürriyetlere ilişkin düzenlemeler, kanunilik ilkesi
bakımın değerlendirilirken, öncelikle "kanunun niteliği ve kalitesi"
üzerinde durulmaktadır.
 Kanunun niteliği değerlendirilirken "şekli kanun- maddi kanun"
ayrımı önem taşımaktadır.
 Kanunilik incelemesi yaparken ikinci önemli konu, «sınırlama"
(restriction) ile "düzenleme" (regulation) arasındaki farktır.
Şekli Kanun- Maddi Kanun Anlayışı
 Kanun anlayışı bakımından Türk iç hukuku ile uluslararası insan hakları hukuku
bakımından temel farklılıklar bulunmaktadır. Uluslararası insan hakları hukukunda,
özgürlükleri sınırlayan şekli anlamda bir "kanunun" (statute, code) ötesinde, maddi
anlamda “hukuk kuralının" (law) olması yeterli görülmektedir.
 1982 Anayasası'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin “ancak kanunla
sınırlanacağı" ifade edilirken, şekli anlamda kanun kastedilmektedir. Şekli kanun
anlayışında, işlemi yapan organ ve yapılış şekli esas alınmaktadır.
 Anayasa Mahkemesine göre “Bir yasama işlemi olarak kanun, Türkiye Büyük
Millet Meclisinin iradesinin ürünüdür. Kanun, parlâmento kararı dışında kalan ve
Anayasa'nın yetki verdiği Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından, Anayasa'da
öngörülen kanun yapma usullerine uyularak yapılan işlemler» dir.
 Şekli kanun anlayışına uygun olarak Mahkeme, TBMM'nin kanun yapma
usulüne uygun olarak yaptığı işlemi kanun saymaktadır.
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde, temel hak ve hürriyetlere ilişkin
sınırlamaların (restrictions) ya da müdahalelerin (interference), "hukuken
öngörülmüş" (prescribed by law) veya "hukuka uygun olarak" (in accordance
with the law) yapılması gerektiği belirtilmektedir.
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Sunday Times - Birleşik Krallk kararında,
“hukuk” (law) ifadesinden ne anlama geldiğini şöyle açıklamıştır:
 «Mahkeme, hukukun öngördüğü' ifadesindeki hukuk (law) sözcüğü nün
sadece yasa'yı (statute) değil, ama yazılı olmayan hukuku da kapsadığını
dikkate almıştır. Bu nedenle mahkemeye saygısızlıkla ilgili hukukun bir
mevzuat (legislation) olmayıp, 'common law'un bir ürünü olmasının,
Mahkeme bakımından bir önemi yoktur. 'Common Law' tarafından konan
bir yasağın mevzuat biçiminde ifade edilmediği gerekçesiyle 'hukukun
öngörmediği' bir yasak olarak kabul etmek, Sözleşme'yi hazırlayanların
amaçlarına açıkça aykırı olur: Çünkü aksi takdirde 'common law'a sahip
Sözleşme'ye taraf bir Devlet, 10. maddenin 2. fıkrasının korunmasından
yoksun kalacak ve Devletin hukuk sistemi temellerinden sarsılacaktır».
 AİHM, Sözleşme'ye taraf devletlerin hukuk sistemlerinin birbirinden farklı
olduğunu göz önünde bulundurarak, maddi kanun anlayışını
benimsemiştir.
 AİHM, özgürlükleri sınırlayan şekli anlamda bir kanunu zorunlu
görmemekle birlikte, sınırlama getiren "yasanın kalitesine" (the quality
of law) önem vermektedir.
 Özgürlüğe müdahaleyi öngören kuralın “yeterince ulaşılabilir,
öngörülebilir ve açık olması" gerekmekt.edir
 AİHM’in görüşüne göre, 'hukuken öngörülmüş' ifadesinden şu iki koşul ortaya
çıkmaktadır.
 Birincisi; uygulanacak olan hukuk, yeterince ulaşılabilir (adequately accessible) olmalıdır; eş
deyişle, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı
hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.
 İkincisi; vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta
(precise) düzenlenmemiş bir norm, "hukuk" kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli
bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa
uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. Bu sonuçların mutlak bir belirginlikle
önceden görülebilir (foreseeable) olması gerekmez; çünkü tecrübeler bunun mümkün
olmadığını göstermektedir. Belirgin olması daha çok arzu edilir, ancak bu aşırı derecede bir
katılığı beraberinde getirebilir; oysa yasa, değişen koşullara ayak uydurabilmelidir. Bu
nedenle birçok yasa az ya da çok, kaçınılmaz olarak muğlak terimlerle ifade edilebilir;
bunların yorumu ve uygulanması, hukuk tatbikatının sorunudur» (AİHM, Sunday Times/
Birleşik Krallık).
 Anayasa Mahkemesi, özgürlükleri sınırlandıran "şekli kanunun" varlığını «ön şart»
olarak gerekli görürken, şekli kanunda AİHM gibi "kanunun kalite " yönelik "maddi
özellikler” aramaktadır.
 "Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında yapılan bir müdahalenin yasallık şartını
sağladığının kabulü için de müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunması
zorunludur. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin
kanunların şeklen var olması yeterli değildir.
Yasallık ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bu noktada
kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Yasayla sınırlama ölçütü, sınırlamanın
erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifade etmekte, böylece
uygulayıcının keyfi davranışlarının önüne geçtiği gibi kişinin hukuku bilmesine de
yardımcı olmakta ve bu yönüyle hukuk güvenliği güvencesi sağlamaktadır». (AYM,
Kemal Karanfil Başvurusu, B. No. 2017/24776).
 Anayasa Mahkemesi, Anayasa'yı şekli anlamda bir kanun kabul ettiği gibi
Anayasa'da "açık ve uygulama kabiliyeti bulunan” hükümleri de temel hak ve
hürriyetlere ilişkin sınırlamalar bakımından maddi anlamda yeterli
görmektedir.
 "Anayasa hükümleri, açık ve uygulanma kabiliyeti varsa doğrudan uygulanabilir.
Nitekim bu nitelikleri taşıyan Anayasa'nın bazı hükümleri, doğrudan
uygulanmıştır. Örneğin, Anayasa'nın; 'Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan
yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonamaz.'
(Anayasa, m. 38/8), 'Ölüm cezası verilemez.' (Anayasa, m. 38/10), 'İspat hakkı'
(Anayasa, m. 39), 'Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin Anayasa'nın 102'inci maddesi
ve Cumhur başkanının görev ve yetkilerine ilişkin 104'üncü maddeleri doğrudan
uygulanmışlardır. Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve Yargıtay; Anayasa
hükmünün yeterince somut ve açık olması halinde doğrudan
uygulanabileceğine dair muhtelif kararlar vermişlerdir». (AYM, E. 2008/1).
 Kanunla sınırlama ölçütü, sınırlamaların ilk elden "şekli anlamda
kanunla» yapılmasını zorunlu kılarken kanunun; erişilebilir,
öngörülebilir ve açıklık gibi "maddi özellikleri" taşımasını
gerektirmektedir.
 Yasamanın genelliği ve asliliği ilkeleri gereğince düzenleme ve
sınırlamaların ilk elden kanunla yapılması zorunluyken, "ikincil nitelikteki
düzenlemelerin” idarenin düzenleyici işlemleri ile yapılmasına engel
bulunmamaktadır.
 Ancak, 1982 Anayasası temel haklara ilişkin sınırlama ve düzenleme
yetkisi arasında ayrım yaptığı gibi Cumhurbaşkanlığı kararnameleri ile
sınırlama ve düzenleme yapabilme olanağı da getirmektedir. Bu yetki,
genel bir yetki olmayıp belli istisnalar kapsamında tanınmaktadır.
Sınırlama- Düzenleme Ayrımı
 1982 Anayasası'nda temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ile
düzenlemesi birbirinden ayrılmıştır.
 AY m. 13 hükmünde temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla
«sınırlanabileceği» ifade edilirken; 104/17 hükmünde CBK ile «sosyal ve
ekonomik hakların düzenlenmesi» olanağı getirilmiştir.
 AYM de sınırlama ile düzenleme yetkisinin farklı olduğunu kabul
etmektedir.
 Mahkeme kararlarında, «kanunla sınırlama» ile «kanunla düzenleme»
yapmanın «nitelik olarak» farklı olduğuna işaret edilmektedir.
 AYM’ye göre
 «Anayasa'nın 13. maddesinde temel hak ve özgürlüklerin hangi
nedenlerle ve nasıl sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Ancak bu
kuralın uygulanabilmesi için öncelikle bir temel hak ve özgürlüğün
sınırlandırılmış olması gerekir» (AYM, E. 1997/62).
 Mahkemenin kararda belirttiği gibi temel haklardan "yararlanma
olanaklarına yer verilmesi” düzenleme, temel hakların
"yararlanma olanaklarının daraltılması" sınırlamadır.
 AY m. 13 hükmüne göre «sınırlama» kanun ile yapılmak zorundadır.
 Düzenleme ve sınırlamanın kanun ile yapılması kuralının iki temel
istisnası bulunmaktadır. Bunlar:
 Olağanüstü hal kararnamesi (çekirdek haklara dokunulmamak kaydıyla
bütün temel hak ve hürriyetler yönünden) (AY m. 119).
 Olağan dönem kararnamesi (siyasi ve ekonomik hak ve ödevler
bakımından). (AY m. 104/17).
 Kanunla temel hak ve hürriyetlere ilişkin ilk elden düzenleme yapıldıktan
sonra, "ikincil nitelikteki düzenlemeler" düzenleyici işlemlerle
(kararname, yönetmelik) yapılabilir. Anayasa Mahkemesi yerleşik
içtihadına göre:
 «Anayasa'ya göre mutlaka kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu,
kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine
bırakılabilir. Buna karşın temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasının ancak kanunla yapılacağına ilişkin Anayasa'nın
13. maddesi, bir kanun hükmü olmaksızın yürütme ve idarenin bir
hak ve hürriyeti ilk elden düzenleyici işlemle sınırlamasına izin
vermez».
 Kanunla ilk elden düzenleme şartının yerine gelmesi için hangi hususlara yer
verileceği, hangi hususların düzenleyici işlemlere bırakılacağı konusunda
açık bir formül bulunmamaktadır.
 AYM’ye göre:
 "Yasama organı herhangi bir sahayı Anayasaya uygun olması şartıyla
düzenleyebilir. Bu düzenlemede bütün ihtimalleri göz önünde bulun durarak
teferruata ait hükümleri de tespit etmek yetkisini haiz ise de, zamanın
gereklerine göre sık sık tedbirler alınmasına veya alınan tedbirlerin
kaldırılmasına ve yerine göre tekrar konulmasına lüzum görülen hallerde,
yasama organının yapısı bakımından ağır işlemesi ve günlük olayları
izleyerek zamanında tedbirler alınmasının güçlüğü karşısında esaslı
hükümleri tespit ettikten sonra ihtisasa ve idare tekniğine taalluk eden
hususların düzenlenmesi için Hükümeti görevlendirmesi de yasama
yetkisini kullanmaktan başka bir şey değildir’ (AYM, E. 1963/4).
 Anayasa Mahkemesi kararlarında da görüldüğü gibi temel hakları
düzenleyen kanunun en azından konunun temel esasları belirlemesi ve
çerçeveyi çizmesi beklenmektedir. Ancak kanunla çerçeve çizildikten
sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususların düzenleyici
işlemlere bırakılması kanunilik ilkesine aykırılık oluşturmaz.
 Temel haklara ilişkin teknik ve ayrıntılı konular "düzenlenirken” dahi
yasanın öngörmediği sınırlamalar yapılamaz.
 Anayasa'nın 119/6. maddesinde öngörülen Cumhurbaşkanlığı olağanüstü hal
kararnameleri, temel hak ve hürriyetlere dair hem sınırlamalar hem de
düzenlemeler bakımından kanunilik ilkesine istisna oluşturmaktadır.
 Bu düzenlemeye göre “Olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı, olağanüstü
halin gerekli kıldığı konularda, 104'üncü maddenin on yedinci fıkrasının
ikinci cümlesinde belirtilen sınırlamalara tâbi olmaksızın Cumhurbaşkanlığı
kararnamesi çıkara bilir”.
 Bu hükmün atıf yaptığı 104. maddenin 17. fıkrasında, sosyal ve ekonomik
haklar dışındaki hakların CBK ile "düzenlenemeyeceği" ifade edilmektedir.
 OHAL CBK'ları için bu sınırlamanın da kalktığı ifade edilerek,
Anayasa'nın ikinci kısmında yer alan temel hak ve hürriyetlerin tamamı
için OHAL CBK'ları "çıkarılabileceği" kabul edilmektedir.
 Sınırlamalar yönünden OHAL CBK'sı çıkarma yetkisinin kaynağı
Anayasa'nın 15. maddesidir. Bu maddenin 1. fıkrasında, "Savaş,
seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan
yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde
temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen
durdurulabilir veya bunlar için Anayasa’da öngörülen güvencelere aykırı
tedbirler alınabilir” denilmektedir.
 Bu hüküm gereğince, Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen “kanun ile
sınırlama ölçütü” olağanüstü hallerde askıya alınmaktadır. Bu
nedenle, OHAL CBK'ları ile olağanüstü hallerde, Anayasa'nın 15.
maddesin öngörülen ölçülere uyularak tüm temel hak ve hürriyetlerin
tamamının sınırlanabileceği kabul edilmektedir.
 OHAL Kanunu ile düzenlenen konularda da OHAL CBK'sı çıkarılabilir.
Ayrıca, OHAL CBK'ları “kanun hükmünde" olduğundan kanunla
düzenleneceği ifade edilen konularda da CBK ile düzenleme yapılabilir.
Bu nedenle OHAL CBK'ları bakımından "münhasır/ özgülenmiş bir kanun
alanı" bulunmamaktadır.
 Anayasa’nın 15. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, OHAL CBK’leri ile
temel hak ve hürriyetler bakımından hem düzenleme hem de
sınırlama yapılabilir.
Sebebe Bağlılık İlkesi
 Sebebe bağlılık ilkesi, temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlamaların, hak kın
niteliğine uygun düşen meşru bir amaçla yapılması anlamına gelmektedir.
 Anayasa'nın 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, nın ilgili maddelerinde
belirtilen sebeplere bağlı olarak …sınırlanabilir» denilmektedir.
 İnsan hakları belgelerinde, sınırlama sebepleri belirlenirken:
 Hakkın doğasından kaynaklı sebepler,
 Kamu yararı düşüncesinden kaynaklı sınırlar,
 Pozitif hukukun öngördüğü genel ve özel sınırlara sebepleri,
Ayrımı yapılmaktadır.
Sınırlama sebebi, sınırlamanın meşru amacını göstermektedir. Gösterilen meşru
sınırla sebebi dışında, gizli bir amaç güdülerek yapılan sınırlamalarda "amaç
saptırma yasağı” gündeme gelmektedir.
 Hakkın Doğasından Kaynaklanan Sebepler
 Her hak, doğası gereği sınırlıdır. Bu genel sınırlar hakkın doğasında var olan
ödev anlayışından kaynaklanır. Hakkın doğasında var olan sınırlara, insan
hakları literatüründe "nesnel/içkin/örtülü sınırlar" denilmektedir.
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararlarında temel
haklara ilişkin ilgili maddede belirtilen “açık sınırlama sebepleri” dışında, hakkın
doğasından ya da niteliğinden kaynaklanan “örtülü sınırlar” bulunduğunu kabul
etmektedir. Hakkın doğasından kaynaklı sınırlara dair genel amaç "başkalarının
hak ve özgürlüklerine saygı"dır.
 Nitekim Anayasa'nın “Temel hak ve hürriyetlerin niteliği” kenar başlıklı 12.
maddesinde, “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere
karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder" denilmektedir.
 Kamu Yararı İlkesinden Kaynaklı Sebepler
 İnsan haklarının sınırlanmasında, “kamu yararı” hukuk devleti ilkesinden
kaynaklanan "genel sebep'tir.
 Hukuk devleti ilkesi gereğince, yasama ve yürütme işlemlerinin "kamu
yararına” dayanması genel kuraldır.
 Anayasa'da belli bir temel hak ve hürriyet için sınırlama sebepleri
belirlenmemiş olsa da kanunların kamu yararına dayalı olarak yapılma
genel ilkesi gereğince, kamu yararı düşüncesinden hareketle, hakkın
niteliğine uygun bir sebeple sınırlama yapılması gerekir.
 «Anayasa'nın 2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devletinde
kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanunların
kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil
kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti
olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde
kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet,
hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması
gerekir». (AYM, E. 2018/73).
 Kararda ifade edilen, kanunların yapılmasında gözetilmesi gereken "kamu
yararı ölçütleri" Anayasa'nın ilgili maddelerinde temel hakların niteliğine
uygun sebepler olarak somutlaştırılmak istenmiştir.
 Ancak, ilgili maddede sınırlama sebebine yer verilmemiş de olsa, yasama
işlemlerinde gözetilmesi gereken kamu yararı ölçütü, sınırlamalarda
"meşru sebebe dayanmayı" (legitimate ground) zorunlu kılmaktadır.
Hangi sebebin ilgili hak bakımından kamu yararı bakımından gerekli
olduğunu takdir etme yetkisi yasama organına aittir.
 Anayasa Mahkemesi, sınırlama sebeplerinin "kamu yararı" düşüncesine
dayanmasını "kişisel yarar" gözetilmemesi olarak açıklamaktadır.
 «Hukuk devleti ilkesi" gereğince, yasama işlemlerinin, kişisel yararları
değil kamu yararını gerçekleştirmek amacıyla yapılması gerekir. Bir
kuralın Anayasa'ya aykırılık sorunu çözümlenirken "kamu yararı" konusun
da Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme, kanunun kamu yararı
amacıyla yapılıp yapılmadığını araştırmaktır. Anayasa'nın çeşitli
hükümlerinde yer alan kamu yararı kavramının Anayasa'da bir tanımı
yapılmamıştır. Ancak Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da
belirtildiği gibi, kamu yararı, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara
üstün olan toplumsal yarardır. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da
kamu yararı düşüncesi olmaksızın, yalnız özel çıkarlar için veya yalnız
belli kişilerin yararına olarak yasa kuralı konulamaz» (AYM, E.
2013/66).
 Anayasa Mahkemesi, sebebe bağlılık ilkesi yönünde bir inceleme yaparken,
açıkça temelden yoksun veya keyfi olduğu anlaşılmadıkça yetkili kamu
organlarının kamu yararı tespiti konusundaki takdirine müdahale
etmemektedir.
 Anayasa Mahkemesi Mehmet Akdoğan ve diğerleri kararında, "Kamu yararı
konusunda bir uyuşmazlığın çıkması halinde ise örneğin kamulaştırma gibi
hususlarda uzmanlaşmış ilk derece ve temyiz yargılaması yapan
mahkemelerin uyuşmazlığı çözmek konusunda daha iyi konumda oldukları
açıktır. Bu nedenle müdahalenin kamu yararına uygun olmadığını ispat
yükümlülüğü bunu iddia edene aittir Mahkemeye göre, müdahalenin kamu
yararına uygun olmadığını ispat yükümlülüğü bunu iddia edene aittir»
biçiminde değerlendirme yapmıştır (AYM, B. No. 2013/817).
Anayasa’da Belirlenen Sebepler

 Hakkın doğasından ya da hukukun genel ilkesi olarak kamu

yararından kaynaklı sınırlama sebepleri dışında, özel olarak
anayasada temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınırlama sebepleri
somutlaştırılmaktadır.
 İnsan hakları belgelerinde sınırlama sebeplerinin belirlenmesinde iki
yöntem kullanılmaktadır.
 Bunlardan biri tüm haklar bakımından genel sınırlama sebepleri
belirlemek, diğeri ilgili hakka ilişkin özel sınırlama sebepleri
göstermek şeklindedir.
Genel Sınırlama Sebepleri
 Temel hak ve hürriyetleri düzenleyen belgelerde, sınırlama sebepleri bir
“genel hüküm” ile tüm haklar bakımından ortak bir şekilde
belirlenebilmektedir.
 Tüm haklar bakımından ortak şekilde belirlenen sınırlama sebeplerine "genel
sınırlama sebepleri" denilmektedir.
 Örneğin, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 29. maddesinin 2. fıkrasına
göre, “Herkes haklarını ve hürriyetlerini kullanırken, başkalarının hak ve
hürriyetlerinin gereği gibi tanınmasını ve bunlara saygı gösterilmesini
sağlamak ve demokratik bir toplumda genel ahlakın, kamu düzeninin ve
genel refahın meşru gereklerini karşılamak için sadece hukuk tarafından
belirlenmiş sınırlamalara tabidir".
 Maddede, başkalarının hak ve hürriyetlerine saygı, genel ahlak, kamu düzeni
ve kamu esenliği tüm haklar bakımından genel sınırlama sebebi kabul
edilmiştir.
 Karşılaştırmalı anayasa hukukuna bakıldığında sadece genel sınırlama
sebeplerine yer veren anayasalar olduğu gibi hem genel hem de özel sınırla
sebeplerine birlikte yer veren örneklere rastlamak mümkündür.
 Temel haklara dair genel sınırlama sebebi öngörmek günümüz
anayasalarında kabul edilen bir yöntemdir.
 1982 Anayasası'nın 2001 yılında yapılan değişiklikten önceki halinde Anayasa'nın
13. maddesinde tüm temel hak ve hürriyetler için geçerli genel sınırlama
sebeplerine yer verilmekteydi.
 "Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli
egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kam düzeninin, genel asayişin, kamu
yararının, genel ahlakın ve genel sağ lığın korunması amacı ile ve ayrıca
Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve
ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir (f.1). Temel hak ve hürriyetlerle ilgili
genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve
öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz (f.2). Bu madde de yer alan genel
sınırlama nedenleri temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerlidir.(f.3)”
 2001 yılı değişikliğiyle birlikte, "Temel hak ve hürriyetler, yalnızca
Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak...
sınırlanabilir” ifadesi getirilmektedir.
 Değişiklik sonrası özel sınırlama sebepleri bakımından “ayrıca" ifadesinin
yerini "yalnızca" ifadesi almış, genel sınırlama sebebi kalmadığından “özel
sebepler" ibaresi kullanılmamıştır.
 Anayasa'nın ilgili maddesinde bir hak bakımından ileri sürülen sebepler o
hak bakımından “özel sınırlama sebebi" olarak kullanılmaktadır.
Özel Sınırlama Sebepleri
 Temel hak ve hürriyetlere ilişkin ilgili maddede hakkın niteliğine göre
belirlenmiş sebeplere, “özel sınırlama sebepleri" denilmektedir.
 Genel sınırlama sebeplerine yer vermeden sadece ilgili maddelerde özel
sınırlama sebeplerini gösteren anayasalar da bulunmaktadır. Bu
kapsamda, Almanya, İspanya, Brezilya, Bulgaristan, Ermenistan, Hırvatistan,
Macaristan, Meksika, Romanya, Slovenya, Şili, Ukrayna, Yeni Zelanda ve
Yunanistan, anayasalarında genel sınırlama sebepleri yer almamaktadır.
 Türkiye'de 2001 Anayasa Değişikliklerinde, sınırlama sebepleri bakımından
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne uyum amacıyla, Sözleşme sistemine
uygun olarak sınırlama sebepleri ilgili maddede ayrı ayrı gösterilmesi tercih
edilmiş ve AİHS sistemi benimsenmiştir.
 Anayasa'nın bazı maddelerinde hakka ilişkin herhangi bir sınırlama
sebebine yer verilmemiştir.
 Özel sınırlama sebebi öngörülmüş yeni sistemde, Anayasa'nın ilgili
maddelerinde belirtilen sebepler dışında, ilgili hakkın sınırlanamayacağı,
sınırlama sebebi hiç gösterilmemiş ise bu hakkın sınırlandırılamayacağı
ileri sürülebilir.
 Ancak Anayasa Mahkemesi, sınırlama sebebi gösterilmeyen bir hak, mutlak
haklardan (işkence ve kötü muamele yasağı ve din, düşünce ve vicdani
kanaat hürriyeti [ifdae hürriyeti değil] olmadıkça, başka sebeplere dayanarak
sınırlanabileceğini kabul etmektedir.
 "Anayasa'nın 36. maddesinde hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni
öngörülmemiş olmakla birlikte, bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün
olmayan mutlak bir hak olduğu söylenemez. Özel sınırlama nedeni öngörülmemiş
hakların da hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul
edilmektedir. Ayrıca hakkı düzenleyen maddede herhangi bir sınırlama nedenine yer
verilmemiş olsa da Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kurallara da yanarak
bu hakların sınırlandırılması da mümkün olabilir. Dava açma hakkının kapsamına ve
kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün
doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen
kurallar olduğu açıktır. Ancak bu sınırlamalar Anayasanın 13. maddesinde yer alan
güvencelere açıkça aykırı olamaz» (AYM. B. No. 2012/1223).
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Sözleşme'nin 6. maddede yer alan
adil yargılanma hakkı bakımından benzer yorumu yapmaktadır.
 Mahkeme, mahkemeye erişim hakkının dayanağı olan Sözleşme'nin 6.
maddesinde adil yargılanma hakkının sınırlandırılması rejiminin
düzenlenmemiş olmasına rağmen, bunun hiçbir surette mahkemeye erişim
hakkının sınırlandırılamayacağı anlamına gelmeyeceğini, hakkın niteliği
gereği, mahkemeye erişim konusunda devletin birtakım sınırlamalar
yapma konusunda takdir yetkisine sahip olduğu nu kabul etmektedir.
 Anayasa'nın 48. maddesinin birinci fıkrasında, "herkes, dilediği alanda
çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir" denildiği halde maddede
herhangi bir sınırlama sebebine yer verilmemiştir.
 Ancak Anayasa Mahkemesi, çalışma özgürlüğü bakımından da benzer
yaklaşımı sergilemiş, sınırlama nedeni gösterilmemiş olsa da "hakkın
doğasından kaynaklı" ya da "Anayasa'nın diğer maddelerinde yer alan
kurallara dayanılarak" sınırlama yapılabileceğini kabul etmiş tir.
 Anayasa mahkemesi, yurt dışına çıkış harcı konulmasını Anayasa'nın 23.
maddesindeki seyahat hürriyetinin ihlali görmezken, Anayasa'nın 73.
maddesinde öngörülen “mali yükümlülük getirme" yetkisini seyahat
özgürlüğü bakımından bir sınırlama nedeni saymıştır.
 Bir hakka yönelik sınırlama sebepleri gösterilmemiş olsa da haklar
özünde barındırdığı ödev ve sorumluluklar gereğince "doğal sınırlara"
sahiptir. Bu doğal sınır başkalarının haklarına saygı ilkesi ile ifade
edilmektedir.
 Anayasanın ilgili maddelerinde açıkça belirtilen açık sebepler dışında, yasal
düzenlemenin "kamu yararına dayanması" ölçütü sınırlamaların meşru bir
amaca dayanmasını gerektirmektedir. Bu nedenle, anayasada ilgili
maddelerde önceden soyut olarak sınırlama amaçlarını saymanın bir
yararı yoktur.
 Yasama organı her somut düzenlemede, özgürlüğü sınırlarken, sınırlamanın
amacını hakkın niteliğin de uygun bir şekilde belirlemelidir.
 Bu tür haklar bakımından gizli amaç güdülmemeli ve sınırlama –amaca
ve hakkın niteliğine- uygun olmalıdır.
Gizli Amaç Gütme Yasağı
 Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasında ileri sürülen gerçek amaç dışında
gizli bir amaç güdülmesi yasağı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 18.
maddesinde açıkça düzenlenmiştir.
 Maddeye göre, “Anılan hak ve özgürlüklere bu Sözleşme hükümleri ile izin
verilen kısıtlamalar, öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz".
 Bu madde usuli nitelikte bir hüküm olup, amaç saptırmanın Sözleşme ve
protokoller kapsamındaki bir temel hakka dayalı olarak dile getirilmesi
gerekmektedir.
 Dolayısıyla, maddenin uygulanmasında bir temel hakka dayalı olarak yapılan
sınırlamada ileri sürülen "gerçek amaç" (real aim) dışında "gizli amaç" (ulterior
purpose) ile hareket edildiği iddiası gerekmektedir. Gizli amaçlara ilişkin
iddiaların, bunu ileri süren tarafından ispatlanması (affirmanti incumbit
probatio) gerekmektedir
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, "Kavala-Türkiye Kararı"nda 18. madde
yönüyle inceleme yapmış ve ihlal kararı vermiştir.
 Başvurucu, kendisinin Sözleşme'nin 5. maddesi bağlamında
tutuklanmasında ileri sürülen "gerçek amaç" dışında "gizli amaçlar”
güdüldüğünü ileri sürmüştür.
 Başvurucuya göre tutuklanmasındaki gizli amaç; hükümeti
eleştirdiğinden dolayı cezalandırılmak insan hakları savunucusu ve
bir sivil toplum örgütü üyesi olarak kendisini susturmak, bu tür
faaliyetlerden diğerlerini vazgeçirmek ve ülkedeki sivil toplum
örgütlerini sindirmek istenmesidir (AİHM, Kavala- Türkiye, B. No.
28749/18).
 Hükümet tutuklamanın gizli bir amaca dayanmadığını, bu kararın bağımsız
yargı kararına dayandığını ileri sürmüştür.
 AİHM, başvurucunun tutuklanmasına dair yaptığı incelemede tutuklama
kararının Sözleşme'nin 5/1-c maddesi bağlamında “makul şüpheye"
dayanmadığına hükmetmiş, ancak bunun tek başına gizli bir amaçla hareket
ettiğini ispatlamayacağını ifade etmiştir.
 Ancak Mahkeme, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komisyonerinin ve sivil
toplum örgütlerinin üçüncü taraf olarak davaya sundukları raporlardan,
iddianamenin içeriğinin temelsiz olduğundan ve davanın çok
uzamasından hareket ederek, başvurucunun gizli amaç güdüldüğüne ilişkin
iddialarını doğruladığını kabul ederek, 18. maddenin ihlaline karar vermiştir.
Öz İlkesi
 Anayasa'nın 13. maddesinde, "Temel hak ve hürriyetler, özlerine doku
nulmaksızın ...sınırlanabilir" denilmektedir.
 Bu ilke ilk kez, 1961 Anayasa sı'nın 11. maddesinin 2. fıkrasında, "Kanun temel
hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz" şeklinde yer almıştır. 1982 Anayasası'nın
ilk halinde öz ölçütü yerine demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü
getirilmiştir.
 Ancak Anayasa Mahkemesi öz ölçütünü, 1982 Anayasası döneminde de 1961
Anayasası döneminde olduğu gibi uygulamaya devam etmiştir.
 Mahkeme, 2001 değişikliği ile öz ölçütü açıkça getirilinceye kadar, hakkın özüne
dokunan sınırlamaları demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bularak her
iki ölçütü birlikte uygulamıştır.
 Anayasa Mahkemesinin uygulamadaki bu kararlılığı 2001 Anayasa
Değişikliklerinde kendini göstermiş, öz ölçütü tekrar 13. maddeye girmiştir.
 Öz ölçütüne uluslararası insan hakları belgelerinde çok sık rastlanmamaktadır.
 BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Hakları Sözleşmesi'nin 4. maddesinde
sınırlamaların "hakların doğalarına uygun olması" (compatible with the nature
of these rights) gerektiği ifade edilmektedir.
 1961 Anayasası'nda, "Kanun temel hak ve hürriyetlerin özüne dokuna maz." (m.
11/2) şeklindeki düzenleme, Alman Anayasası'nın 19. maddesinin 2. fıkrasından
alınmıştır. Bu maddeye göre, “Hiçbir durumda bir temel hakkın özüne
dokunulamaz". Bu nedenle öz ölçütüne ilişkin kuramlar daha çok Alman öğretisi
ve uygulamalarına dayanır. Alman öğretisinde, her hakkın bir "ceyherinin ya da
özünün” var olduğu kabul edilir.
 Temel hak normunun varlık nedeni olan bu vazgeçilmez çekirdeğe dokunmak,
temel hak güvencesinin varlık nedenini ortadan kaldırmak, güvenceyi nesnesiz
bırakmak anlamına gelmektedir.
 Bu çekirdek dışında hakkın norm alanında, daha az korunmuş nesnel unsurlar da
bulunmaktadır. Bunları yasayla belli kamusal amaçlarla sınırlamak mümkünken,
çekirdek alana hiçbir şekilde dokunulamaz.
 Anayasa Mahkemesine göre, «Bir hakkın ya da hürriyetin kullanılmasını açıkça
yasaklayıcı veya örtülü bir şekilde kullanılamaz hale koyucu veya ciddi surette
güçleştirici ve amacına ulaşmasını önleyici ve etkisini ortadan kaldırıcı
hükümler o hak ve hürriyetin özüne dokunur« (AYM, E. 1962/208).
 "Dokunulamayacak öz her temel hak ve hürriyet açısından farklılık
göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne
dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette
güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan
kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir" (AYM, E. 2018/69).
 Her hakkın mutlak alanına müdahale edilmesi, yani işkence ve kötü
muamele yapılması ya da düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanması,
hakkın özüne dokunan bir sınır lamadır.
 Öze dokunan müdahale “hiçbir meşru amaçla dahi haklı görülmeyen
müdahale" şeklidir. Böylece ölçülülük testinde amaç ile araç arasındaki
denge ye bakılırken, öz ölçütünde hiçbir meşru amacın müdahaleyi
haklılaştırmamasına bakılması gerekir.
Ölçülülük İlkesi
 Ölçülülük, "hukukun genel ilkesi"dir.
 Pozitif düzenlemelerde açıkça yer almasa dahi uygulanması gerekir.
 1961 Anayasası'nda ve 2001 değişikliklerine kadar 1982
Anayasası'nda açıkça düzenlenmemiştir. Ancak hem 1961 Anayasası
döneminde hem de 1982 Anayasası'nın ilk uygulandığı 2001 yılına
kadar olan dönemde uygulamada yer bulmuştur.
 Anayasa'nın 15. maddesinde yer alan, “durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesi 2.
maddesindeki "hukuk devleti ilkesi" ve 13. maddede yer alan “öngörüler amaç
dışında kullanılma” ifadesi, ölçülülük ilkesinin pozitif temeli olarak kabul
edilmiştir.
 Anayasa'da 2001 yılında yapılan değişiklikler ile 13. maddede, «ölçülülük ilkesi”
açıkça yer almıştır.
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 15 maddesinde, "durumun gerektirdiği
ölçüde”, 8-11. maddelerde "demokratik toplumda gereklilik" ibareleri ile
ölçülülük ilkesi pozitif temelini bulmaktadır Böylece, hem olağan hem de
olağanüstü dönemlerde, temel hakların sınırlanmasında, ölçülülük ilkesi genel
ilke olarak kabul edilmektedir.
 Anayasa Mahkemesine göre:
“Ölçülülük, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanma amaçları ile
sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi,
ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için
seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amaca
ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı
değerlendirilmelidir» (AYM, E. 2018/69).
 Sınırlandırma bakımından, ölçülülük ilkesinden önce, yasallık ve meşru
amaç ilkelerinin gerçekleşmiş olması gerekir. Zira yasal dayanağı ve
meşru amacı bulunmayan bir sınırlandırmanın ölçülü olsa daha hukuki
olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir.
 Ölçülülük testi yapılırken meşru amaç belirlendiğinden, değerlendirme
konu yapılan "sınırlama araçları" yani yasal önlemlerdir. Yasal önlemin
kabul edilen meşru amaç için elverişli, gerekli ve orantılı olması gerekir.
 Anayasa Mahkemesi'ne göre “Ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik
ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır.
 Elverişlilik, öngörülen müdahalenin ulaşılmak istenen amacı
gerçekleştirmeye (kısmen veya tamamen) elverişli olmasını;
 Gereklilik, ulaşılmak istenen amaç bakımından müdahalenin zorunlu
olmasını yani aynı amaca daha hafif bir müdahale ile ulaşılmasının
mümkün olmamasını (en az sınırlayıcı olan aracın seçilmesini);
 Orantılık ise bireyin hakkına yapılan müdahale ile ulaşılmak istenen
amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade
etmektedir. (AYM, E. 2011/111).
Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri İlkesi

 1982 Anayasası'nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlere ilişkin sınır lamalar,
"Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz" denilmektedir. Bu
ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi esas alınarak ilk defa 1982 Anayasası'nda
(1982 Anayasası’nın ilk halinde) yer almıştır.
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, demokratik toplum düzenin gereklerine
uygunluk testi yapmadan önce hangi hakka müdahale olduğunu,
müdahalenin yasal dayanağının bulunup bulunmadığını, meşru bir amacının
olup olmadığını belirlemektedir.
 Yasallık ve meşru amaçlar testinden sonra demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygunluk incelemesi yapılmaktadır.
 Müdahalenin "demokratik toplumda gerekli” olup olmadığına "zorlayıcı
toplumsal ihtiyaca" (a pressing social need) dayanıp dayanmadığına ve
"orantılı" olup olma dığına bakılmaktadır.
 AİHM gibi Anayasa Mahkemesi de öncelikle "müdahalenin varlığı"nı tespit
ettikten sonra, "kanunilik" ve "meşru amaç" testini uygulamaktadır.
 Bu iki testin geçilmesi halinde Mahkeme, hakkın niteliğine ve müdahalenin
türüne göre "öz, ölçülülük ve demokratik toplum düzeninin gerekleri"
ilkelerinden biri ya da hepsi bakımından inceleme yapabilmektedir.
 AYM bazı kararlarında, demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesini,
ölçülülük ilkesinin bir alt unsuru olarak değerlendirmiştir (AYM, E.
2014/133). Anayasa Mahkemesi, öz, ölçülülük ve demokratik toplum
düzeninin gerekleri ilkeleri arasında somut farklar ortaya
koyamamaktadır.
 Esasında «öz» ve «demokratik toplum düzeninin gerekleri» ölçütleri,
hukukun genel ilkesi olan «ölçülülük» ilkesinin temel hak ve hürriyetler
alanına yansımasından ibarettir.
 Anayasa Mahkemesinin görüşüne göre:
“1982 Anayasası'nda belirtilen 'demokratik toplum' kavramı, çağdaş ve
hürriyetçi bir anlayışla yorumlanmalıdır. 'Demokratik toplum' ölçütü,
Anayasa'nın 13. maddesi ile AİHS'in bu ölçütün kullanıldığı 8., 9., 10. ve
11. maddeleri arasındaki paralelliği açıkça yansıtmaktadır. Bu itibarla
demokratik toplum ölçütü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik
temelinde yorumlanmalıdır« (AYM, B. No. 23536/94)
Müdahalenin Gerekliliği

 Temel hak ve hürriyetlere ilişkin “müdahalenin gerekliliği” incelenirken,

hakların niteliğine bağlı olarak farklı değerlendirme yapılmaktadır.
 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, 8-11. maddelerde geçen
"demokratik toplumda gereklilik” kavramı ile diğer maddelerdeki
gereklilik kavramı arasındaki farka değinilmektedir.
 "İlk olarak gereklilik' kavramı, işe yarar', 'makul' veya arzu edilir'
kavramlarının sahip olduğu bir esnekliğe sahip değildir, gereklilik kavramı,
söz konusu müdahaleye neden olan 'toplumsal ihtiyacın baskısı'nı ifade
etmektedir. Her olayda 'toplumsal ihtiyacın baskısı'nın ne olduğunu birinci
aşamada takdir edecek olan makamlar, ulusal makamlardır; onlara bir takdir
alanı bırakılmıştır. Bununla beraber, onların kararının yeniden gözden
geçirilmesi Mahkeme'nin yetkisidir» (AİHM, Dudgeon- Birleşik Krallık, B.
No. 1981/48).
 Müdahale için kamu makamlarının gösterdikleri gerekçeler, konuyla ilgili
ve yeterli olmalıdır. (AYM, B. No. 2014/1948).
 Demokratik toplumda müdahalenin gerekliliği iki koşula bağlanmıştır.
Bunlar müdahaleyi gerekli kılacak "zorunlu toplumsal ihtiyaç baskısı” ve
"orantılık" ilkeleridir.
Zorlayıcı Toplumsal İhtiyaç

 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne göre, Sözleşme'de yer alan haklara

yönelik bir müdahalenin haklı kabul edilebilmesi için, Sözleşmeci
devletlerin gerekli kavramının ima ettiği “toplumsal bir ihtiyaç
baskısı" altında olmaları gerekir.
 Böyle bir ihtiyacın gerçekten doğup doğmadığını değerlendirme
konusunda, devletler "takdir marjına" sahiptirler.
 AİHM toplumsal ihtiyacı değerlendirirken, müdahalenin gerekliliğini soyut
bir biçimde değil, "somut olayın özel koşullarına" bakmaktadır. Mahkeme
Zana - Türkiye kararında, düşünce özgürlüğü açısından gerekli bir müdahale
için aranan koşulları belirlerken öncelikle toplumsal bir ihtiyaç baskısının
varlığını aramıştır.
 Mahkeme, Zana tarafından söylenen ve 30 Ağustos 1987 tarihli Cumhuriyet
Gazetesi'nde yayınlanan, "PKK'nın ulusal kurtuluş hareketini" desteklediği,
"yanlış şeyler her yerde olur, kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar"
sözlerini değerlendirirken, Zana'ya uygulanan cezanın "toplumsal ihtiyaç
baskısına" makul bir yanıt olarak görülmesi gerektiğini kabul etmiştir
(AİHM, Zana- Türkiye, B. No. 1997/854).
 AİHM, Zana kararında, müdahaleye yönelik toplumsal ihtiyaç
baskısının varlığını belirlerken, ihtiyacı doğuran koşulların "soyut”
olarak değil, olayın "objektif koşulları" dikkate alınarak karar verilmesi
gerektiği ne işaret etmektedir.
 Mahkeme Zana kararında toplumsal ihtiyacın "olayın bütünlüğü”
içinde değerlendirilmesi gerektiğine işaret etmektedir.
 Mahkeme, Sözleşme'de yer alan haklara ilişkin bir müdahalenin,
demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması için, zorunlu
toplumsal ihtiyaç baskısının olmasını aramakta, ancak bu
zorunluluğun bir varsayıma değil, olayın bütünlüğü içinde ele
alınacak makul, yeterli ve somut delillere da yanması gerektiğini
düşünmektedir.
Orantılılık
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde ve Ek Protokollerde "orantılılık"
(proportionality) kavramına açıkça yer verilmemiştir.
 Orantılılık ilkesi, çoğunlukla Sözleşme'nin 2, 8-11, 15. maddelerinde ve 4.
Protokolün 2. maddesinde yer alan "gereklilik” ya da “zorunluluk”
kavramı kapsaxmında uygulandığı görülmektedir.
 Ancak Sözleşme'de yer alan, 14. madde deki “ayrımcılık yasağı”, 17.
maddedeki “hakların kötüye kullanımının ya saklanması” ve 18.
maddedeki “hakların kısıtlanmasının sınırları”na ilişkin uygulamalar da
ölçütün, Sözleşme'nin tümüne hâkim bir ilke olduğunu göstermektedir.
 Orantılılık ilkesinin, demokratik toplum düzeninin gerekleri ilkesi
kapsamında oldukça geniş bir uygulama alanı bulunmakla birlikte, bu
ilkeden ayrı bağımsız bir uygulama alanı da bulunmaktadır.
 AİHM’e göre «Şikâyet konusu 'müdahale'nin 'toplumsal ihtiyaç baskısı'nı
karşılayıp karşılamadığı, 'meşru amaçla orantılı' (proportionate) olup
olmadığı, müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından
gösterilen gerekçelerin 10. maddenin 2. fıkrası bakımından uygun ve
yeterli' (relevant and sufficient) olup olmadığı hakkında karar
verilmelidir».
 Özetlemek gerekirse AİHM:
Temel haklara yapılan müdahalelerin demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygunluğunu araştırırken; sınırlamanın hangi tür bir işlemle
yapıldığı, meşru bir amacın kullanılıp kullanılmadığı ön değerlendirmesini
yaptıktan sonra, demokratik toplum düzenin gerekleri yönünden inceleme
yapmaktadır.
Bu incelemeyi yaparken; sınırlamanın hangi gereklilikten doğduğu, bu
gerekliliğin ima ettiği zorunlu toplumsal ihtiyacın ne olduğu, zorunluluğu gösteren
makul, yeterli ve objektif gerekçelerin bulunup bulunmadığı ve orantılı davranılıp
davranılmadığı yönlerini incelemektedir.
Anayasanın Sözüne ve Ruhuna Uygunluk İlkesi

 1982 Anayasası'nın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlere ilişkin

sınırlamaların "Anayasa'nın sözü ve ruhuna", aykırı olamayacağı ifade
edilmektedir.
 Buradaki söz, Anayasa'da yer alan tüm maddeleri kapsarken, ruh ise
sistematik yorumla Anayasa'nın bütününden ortaya çıkan temel anlamdır.
 Bu hükümde yer alan:
 Söze uygunluk, yorum kurallarından "lafzi yoruma",
 Ruha uygunluk ise «Anayasa'nın bütünlüğüne uygun sistematik
yoruma» karşılık gelmektedir.
 Anayasa'da bu hüküm yer almasa bile, lafzi yorum ve sistematik yorum
ilkelerinden hareketle, sınırlamaların Anayasa'nın sözüne ve ruhuna
uygunluğu incelenecektir.
 Anayasa Mahkemesi, 13. madde bakımından yaptığı incelemede,
Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygunluk yönünden özel bir inceleme
yapmamaktadır.
 Anayasanın ruhu, anayasanın bütününden hareketle, anayasanın
benimsediği temel ideolojiye uygun yorum yapmayı da gerektirir.
 Liberal bir ideolojiye dayalı anayasal sistemde, anayasal ilke ve
kurallar bu ideolojinin özüne uygun bir şekilde yorumlanmalıdır.
Laik Cumhuriyetin Gerekleri İlkesi
 2001 Anayasa Değişiklikleri ile 13. maddeye, Sözleşme sisteminde yer al
mayan yeni bir kavram ilave edilmiştir. Yapılan değişiklikle "laik
Cumhuriyetin gerekleri", sınırlamanın sınırında kullanılan bir ilke haline
getirilmiştir.
 Dolayısıyla, 1982 Anayasası çerçevesinde temel haklara ilişkin yapılan
sınırlamalarda demokratik toplum düzeninin gerekleri yanında laik
Cumhuriyetin gereklerinin de göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
 Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, bugüne kadar 13. madde bakımından
yaptığı incelemelerde, "Laik Cumhuriyetin gereklerine" uygunluk yönünden
bir inceleme yapmamıştır.
 Türkiye'de çok farklı laiklik anlayışları bulunmasına karşın temelde bu
anlayışları iki doktrin etrafında toplamak mümkündür:5¹8 Bir yanda, laik
ahlaka dayalı bir toplum kurmayı amaçlayan "Cumhuriyetçi doktrin"; diğer
yanda çoğulculuk, hoşgörü ve özerklik ilkelerini esas alan «liberal-
demokratik doktrin«.
 Cumhuriyetçi doktrin özellikle Türkiye'ye özgü koşullar nedeniyle
demokrasi ile laiklik arasında olmazsa olmaz bir ilişkinin bulunduğunu,
dolayısıyla Türkiye için geçerli olan laiklik anlayışının yalnızca devlet
laisizmi ile sınırlı olmayacağı üzerinde durmaktadır.
 Buna karşın liberaller ise laiklikle demokrasi arasında olmazsa olmaz bir
ilişkinin bulunmadığını, toplumun değil devletin laik olacağını dolayısıyla,
laik toplum değil laik devlet ilkesinin geçerli olacağını vurgulamaktadırlar.
 Anayasa Mahkemesi, kurulduğu günden beri temel hakların
sınırlanmasında Türkiye Cumhuriyeti için laikliğin özel yerine sürekli ve
istikrarlı bir şekilde vurgu yapmış, demokratik toplum ve laik Cumhuriyet
ilişkisini sürekli işlemiştir.
 Anayasa Mahkemesi, ilk kararlarında itibaren hangi laiklik anlayışı
sorusuna, "Türkiye'ye özgü laiklik" anlayışı yanıtını vermiştir. Anayasa
Mahkemesi Batı laiklik anlayışından farklı olarak Türkiye'deki laiklik
anlayışının kendine özgü koşulları olduğunu dolayısıyla “hukuki laiklik”
anlayışının değil, “toplumun da laikleşmesi" gereğini kabul etmiştir:
 Laik Cumhuriyetin gerekleri Anayasada birçok hak bakımından bir özel
bir sınırlama sebebidir.
 Sınırlama sebebinin aynı zamanda sınırlamanın sınırı olarak
kullanılması tutarlı değildir. Anayasa Mahkemesinin son dönemde
benimsediği demokratik laiklik anlayışında, laikliğin gerekleri
demokratik toplumun gerekleri dışında görülemez.
 İnsan hakları hukukunda ya da anayasalarda hürriyetlere ilişkin
güvence ölçütleri arasında yer almayan Laik Cumhuriyetin gerekleri
ifadesinin maddeden çıkarılması en doğru yoldur.
Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye
Kullanılması Yasağı
 Hakların kötüye kullanılması yasağı, kamu hukukundan önce, özel hukuk
alanında dürüstlük kuralı kapsamında ortaya çıkmış ve daha sonra
"hukukun genel ilkesi" haline gelmiştir.
 Kötüye kullanma yasağı, açık bir yasal düzenleme olmadığı durumlarda da
kullanılır. An ak, II. Dünya Savaşı'ndan sonra yapılan uluslararası
belgelerde ve anayasalar da hakları kötüye kullanma yasağı ayrıca yer
almıştır.
 Avrupa'da faşizmin ve nasyonal-sosyalizmin, demokrasinin
nimetlerinden faydalanarak demokrasiyi yok etme çabaları, hakların
kötüye kullanma yasağına ilişkin özel düzenlemeler yapılmasına yol
açmıştır.
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 17. maddesinde "Hakların kötüye
kullanımının yasaklanması" düzenlenmiştir.
 Maddeye göre, "Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete,
topluluğa veya kişiye, Sözleşme'de tanınan hak ve hürriyetlerin yok
edilmesine veya burada öngörüldüğün den daha geniş ölçüde
sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da
eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz”.
 1982 Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması" kenar
başlıklı 14. maddesinde kötüye kullanma yasağı şu şekilde düzenlenmiştir:
 "Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve laik
Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz (f.1).
 Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve
hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasa'da belirtilenden daha geniş şekilde
sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde
yorumlanamaz (f.2).
 Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla
düzenlenir (f.3).”
 Bu tür bir düzenleme ilk kez 1961 Anayasası’nda 1971 yılı değişiklikleri ile
kabul edilmiştir.
 2001 değişikliği ile “Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden
hiçbiri...amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz." şeklinde
değiştirilmiştir.
 Böylece kötüye kullanma için sadece amaçlar değil, bu amaçlara dönük
"faaliyet geçilmiş olması" şartı getirilmiştir.
 Hakkın kötüye kullanılması, hukukta “dürüst davranma" ilkesinin bir yönünü
oluşturmaktadır. Dürüstlük kuralı bir kimsenin makul bir insan davranışı
sergilemesi demektir.
 Hakkın kullanımının olağan sonuçlarından başkaları zarar görse de kötüye
kullanmadan söz edilemez. Ancak hak sahibi hakkını kullanırken sınırsız
değildir. Hakkın amacı dışında dürüstlük kuralına aykırı kullanımı kötüye
kullanma demektir.
 "İyi niyet kuralı" ise dürüstlük karalından farklıdır. Medeni Kanun'un 3.
maddesinde, "Kanunun iyiniyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan
iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden bekle nen özeni
göstermeyen kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz". denilmektedir.
 İyi niyet, “bir hakkın kazanılmasında" veya başka bir hukuki sonucun
gerçekleşmesine ilişkin bir engeli bilmeme veya bilebilecek durumda olmama
anlamına gelmektedir.
 Dolayısıyla bir hakkın kazanılmasında iyi niyetin olmaması, hakkın
kötüye kullanılması değildir.
 Hakkın kötüye kullanılması hakları elde ederken değil, kullanılırken
dürüstlük kuralına aykırı davranılması demektir
Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye
Kullanılması Yasağının Unsurları
 Hakların kötüye kullanılıp kullanılmadığı her somut olayın kendi
şartları içinde ele alınmalıdır. Ancak insan hakları belgelerinde ve
anayasalarda hakkın kötüye kullanımını belirlemek üzere bazı
kriterler geliştirilmiştir.
 Bir hakkı dayanılmalı,
 Hak amacı dışında kullanılmalı,
 Kötüye kullanma «faaliyeti» olmalı.
Hakkın Kötüye Kullanılmasının Sonuçları
 Bir hakkı kötüye kullanan kişi, o hakkın sağladığı korumadan
yararlanamaz (TMK m. 2/2).
 Bu mahrumiyet durumunun, her kötüye kullanma için ayrıca
düzenlenmesine gerek yoktur.
 Hakkın kötüye kullanılmasından kaynaklı olarak ortaya çıkan zararın
önlenmesi veya zarar verici durumun giderilmesi için “özel müeyyide"
uygulanabilir.
 Uygulanacak özel müeyyideler bakımından "kanunla düzenleme"
yapılması gerekmektedir. 1982 Anayasası'nın 14. maddesinin son
fıkrasında, "Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında
uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir" denilmektedir.
 Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun'un "Başvuru hakkının kötüye kullanılması" kenar başlıklı 51.
maddesinde, “Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit
edilen başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca iki
bin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına
hükmedilebilir" denilerek kanunla “özel müeyyide" getirilmektedir.
 Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 42/6 hükmüne göre:
 Hakimin reddi bakımından; «Ret talebinin, kötü niyetle yapıldığının
anlaşılması ve esas yönünden kabul edilmemesi hâlinde, talepte
bulunanların her biri hakkında beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk
Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur».
Olağanüstü Hal Yönetiminde Temel Hak ve
Hürriyetlerin Sınırlanması
 Günümüz insan hakları sözleşmeleri ve anayasalarda temel hakların
sınırlandırılması bakımından "olağan-olağanüstü hal rejimi" ayrımı
yapılmaktadır.
 Olağanüstü hal yönetimi, devletin ve toplumun güvenliği bakımından
olağan tedbirlerin yetersiz kaldığı durumlarda uygulanan "geçici ve
istisnai" bir hukuk rejimidir.
 Anayasa Mahkemesi, kararlarında olağanüstü hal yönetimlerinin
demokrasilerde kabul edilen bir "hukuk rejimi" olduğunu ifade
etmektedir
 «Olağanüstü yönetim usullerine, iç karışıklık, ayaklanma, savaş tehlikesinin baş
göstermesi, savaş hali, doğal âfet, ağır ekonomik bunalım ve bunlara benzer
nedenlerle devletin ve toplumun güvenliğini büyük ölçüde sarsan durumlarla
karşılaşıldığında başvurulur. Bu durumların, devletin ve toplumun varlığı ve
güvenliği bakımından büyük bir tehlike oluşturduğu kuşkusuzdur.
 Olağan yönetimlerin bu tehlikelerin giderilmesinde yetersiz kalması nedeniyle tüm
hukuk sistemlerinde olağanüstü yönetim biçimleri ortaya çıkmıştır. Ancak,
demokratik ülkelerde olağanüstü yönetim usulleri, hukuku dışlayan keyfi bir
yönetim anlamına gelmez. Olağanüstü yönetimler kaynağını Anayasa'da bulan,
anayasal kurallara göre yürürlüğe konulan, yasama ve yargı organlarının
denetiminde varlıklarını sürdüren rejimlerdir. Ayrıca, olağanüstü hal
yönetimlerinin amacı, anayasal düzeni korumak ve savunmak olmalıdır. Bu
nedenle olağanüstü yönetim usulleri yürütme organına önemli yetkiler vermesine,
hak ve hürriyetleri de önemli ölçüde sınırlandırmasına karşın, demokrasilerde
sonuçta bir 'hukuk rejimi'dir « (AYM, E. 1991/6).
 1982 Anayasası ve Türkiye'nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi'nde olağanüstü hal yönetiminde temel hakların
"sınırlanması, durdurulması ve askıya alınması" kavramlarına yer
verilmektedir.
 Olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin hukuki rejimini
düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve 1982 Anayasası'nda,
hürriyetlerin "sınırlanması" (restriction), "kullanılmasının
durdurulması" (suspension of the exercise) ve "askıya alınması"
(derogation) kavramlarına yer verilmektedir.
 1982 Anayasası'nın 15. maddesinin kenar başlığı, "Temel hak ve
hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" şeklindedir.
 Maddenin 1. fıkrasına göre, “Savaş, seferberlik veya olağanüstü
hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlü lükler ihlâl edilmemek
kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin
kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için
Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir".
 Maddede sınır lama değil, "durdurma" ve "Anayasada öngörülen
güvencelere aykırı tedbirler alma" kavramlarına yer verilmiştir.
 Olağan dönemlerde de temel hak ve hürriyetlerin belli sürelerle kullanımı
durdurularak sınırlama yapılabilir.
 Temel hak ve hürriyetlerin kullanımı, yararlanılması ya da tasarruf
edilmesi ne dair müdahaleler sınırlama anlamına gelmektedir. Sınırlama
anlamına gelen müdahaleler, “kısıtlama, durdurma, engelleme,
zorlaştırma” şeklinde gerçekleşebilir.
 Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin kullanımının "geçici olarak dur
durulmasına” yönelik alınan tedbirler, bir tür sınırlamadır. Bir hakkın,
belli bir süre kullanılmasının durdurulması olağanüstü hallerde
olabileceği gibi olağan dönemlerde de olabilir.
Olağanüstü Yönetim Halinde Temel Hak ve
Hürriyetlerin Sınırlanmasının Koşulları
 1982 Anayasası'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının
durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi ile Anayasa'nın 119. maddesine göre
"Olağanüstü hal yönetimi" ilanı durumunda temel hak ve hürriyetlerin hangi
ölçülere göre sınırlanabileceği düzenlenmektedir.
 Bu durumda olağan durumlarda temel hak ve hürriyetlerin
sınırlandırılmasını düzenleyen 13. maddesindeki ölçüler askıya
alınmaktadır.
 Olağanüstü hal yönetimi süresince, temel hak ve hürriyetler 15. maddede
öngörülen ölçülere uygun bir şekilde sınırlanabilmektedir.
 «Anayasa, temel hak ve özgürlüklerin korunma sına ilişkin olarak olağan
ve olağanüstü dönemler için iki ayrı hukuki rejim öngörmektedir. Olağan
dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması rejimi Anayasa'nın 13.
maddesinde düzenlenmişken olağanüstü dönemde temel hak ve
özgürlüklerin sınırlandırılması ya da kullanılmasının durdurulması
rejimi Anayasa'nın 15. maddesinde düzenlenmiştir« (AYM, E. 2018/73).
 Anayasa Mahkemesi olağanüstü hal rejimine geçilmiş olması halinde,
13. maddenin tamamen uygulama dışında kalmadığını ifade
etmektedir.
 Önce olağan döneme ilişkin sınırlama rejiminin aşılıp aşılmadığını 13.
madde kapsamında incelemekte, eğer olağan dönen sınırlama rejimi
aşılmışsa bu durumun 15. madde kapsamında inceleme yapılması
gerektiğini kabul etmektedir.
 Anayasa’nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik veya olağanüstü
hallerden birinin ilanı; milletlerarası hukuktan doğan
yükümlülüklerin ihlâl edilmemesi; durumun kesin olarak
gerektirdiği ölçüde tedbirler alınması ve olağanüstü hallerde bile
belirli haklara dokunulmamasıdır.
 OHAL ilanının Avrupa Konseyi’ne ve Birleşmiş Milletler Örgütü’ne de
bildirilmesi gerekmektedir (AİHS m. 15/3, BMMSHS m. 4/3).
 Olağanüstü hal yönetiminde alınan tedbirler “olağanüstü hâlin ilanına
sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve
olağanüstü hâl süresiyle sınırlı uygulanmalıdır".
 Olağanüstü halin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf
edilmesine yönelik alınan tedbirlerin "ölçülü" olup olmadığı Anayasa'nın
15. maddesi kapsamında incelenecektir.
 Alınan tedbirler “olağanüstü hâlin dışına taşan genel düzenleme niteliği"
aldığında, anayasallık denetiminde Anayasa'nın 15. maddesi değil, 13.
maddesi kapsamında inceleme yapılmaktadır.
Olağanüstü Halde Mutlak Olarak Korunması
Gereken Haklar
 İnsan Hakları hukukunda, bazı temel haklara ilişkin getirilen güvencelerin
olağanüstü hallerde bile askıya alınamayacağı kabul edilmektedir.
 Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında olağanüstü hallerde, olağan
güvencelere aykırı tedbir alınamayacak haklar (mutlak/ sert çekirdekli
haklar) şöyle sayılmıştır:
 «Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da savaş hukukuna uygun fiiller
sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî
ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan,
düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı
suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme
kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz».
 Anayasa'nın 15. maddesinin 1. fıkrasında olağanüstü hal yönetiminde sınır
lamaların "milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek
kaydıyla" yapılabileceği ifade edilmektedir.
 Bu hüküm gereğince, Anayasa'nın 15. maddesinin 2. fıkrasında dokunulmaz
haklara ayrıca yer verilmemiş olsa dahi, taraf olduğumuz sözleşmelerde
öngörülen dokunulmaz haklara yine müdahale edilemeyecektir.
 Anayasa'nın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 15. maddelerinin 2.
fıkraları ile BM Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi'nin 4. maddesinin 2.
fıkrası birlikte değerlendirildiğinde olağanüstü hallerde askıya alınamayacak
hakların şunlardır:
 Yaşama hakkı, (AY m.17., AİHS m. 2., MSHS m. 6).
 İşkence ve kötü muamele yasağı, (AY m. 17/2, AİHS m.3., MSHS m.7).
 Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı, (AY m.18., AİHS m.3., MSHS m.8/1-2).
 Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi,
 Masumiyet karinesi,
 Suç ve cezaların geçmişe yürümemesi ilkesi (AY m.38., AİHS m.7, MSHS m. 15).
 Borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılma yasağı (AY m.38/7, AİHS 4.
Protokol m. 1, MSHS m. 11).
 Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan
dolayı suçlanamaz (AY m. 15/2, MSHS m.18).
 Kanun önünde kişi olarak tanınma hakkı, (AY m. 12/1, MSHS m.16).
(Çekirdek haklar olarak kabul edilen bu hakların kapsa mı Türkiye'nin taraf olduğu
sözleşmelerle birlikte yorumlanmalıdır)
Temel Hakların Sınırlanmasında Yabancıların
Durumu
 İnsan hakları hukukunda, hakkın özneleri bakımından “vatandaş-
yabancı” ayrımı yapılır.
 Vatandaş-yabancı ayrımı hem “gerçek kişiler” hem de “tüzel kişiler»
için mümkündür.
 Yabancı statüsünde olan kişiler, vatandaşlarla aynı haklara sahip
değildir.
 Günümüzde bu farklılık, “doğrudan ayrımcılık unsuru” kabul
edilmemektedir. Yabancılara dönük farklılık belli “hak kategorileri" ya
da "hakların kapsamına" dair olabilir.
 Özellikle siyasi haklar kategorik olarak yabancılar için farklı
düzenlenmektedir. Ancak, kişisel ve sosyal haklar bakımından da farklı
düzenleme mümkündür.
 Kişisel hürriyetlerden; düşünce, örgütlenme, basın, seyahat özgürlüğü,
mülkiyet hakkı ya da sosyal haklardan çalışma, eğitim, sağlık gibi
hakların kapsamı yabancılar için daha farklıdır. Olağanüstü hallerde
dahi korunan yaşama hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı gibi
“mutlak haklar" bakımından farklılık kabul edilmez.
 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile 1982 Anayasası'nın 16. maddesinde,
"Yabancıların durumunu" düzenlemektedir.
 Anayasa'nın 16. maddesine göre, "Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için,
milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir”.
 Bu düzenleme ile sınırlamalar bakımından iki ölçü getirilmiştir. Bunlar,
“kanunilik ilkesi” ve “milletlerarası hukuka uygunluk ilkesi"dir.
 Anayasa'nın 16. maddesinde sadece iki ilkeden söz edilmiş olsa da yabancılar
bakımından da Anayasa'nın 13. ve 15. maddesinde öngörülen güvenceler
geçerlidir.
 Bu maddelerdeki güvencelerin uygulanması bakımından hakkın öznesine dair
"vatandaş-yabancı" ayrımı yapılmamıştır.
 Dolayısıyla Anayasa'nın 16. maddesi hiç olmasa dahi, sınırlama rejimi
bakımından 13. ve 15. maddelerdeki güvenceler yabancılar içinde
uygulanacaktır.
 Yabancılara yönelik sınırlamaların yoğunlaştığı haklar, siyasal haklardır.
 Anayasa'nın Siyasal Hak ve Ödevler bölümünde düzenlenen, seçme, seçilme
ve siyasi faaliyette bulunma hakları (m.67), siyasi partilerle ilgili hükümler
(m.68-69), kamu hizmetine girme hakkı (m.70), mal bildirimi (m.71), vatan
hizmeti (m.72) sadece vatandaşlara tanınan haklardandır.
 Öte yandan dilekçe hakkını düzenleyen 74. maddede, "Vatandaşlar ve
karşılıklılık esası gözetilmek kaydıyla Türkiye'de ikamet eden yabancılar
kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri hakkında, yetkili
makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına
sahiptir" denilerek, dilekçe hakkı bakımından "karşılıklılık esası"
getirilmiştir.
 Yabancılar bakımından gerçekleşen ihlallerin çoğu, "sınır dışı etme" kap samında
gerçekleşmektedir.
 Sözleşme'nin 4 ve 7 No.lu Protokollerinde yabancıların sınır dışı edilmelerine ilişkin
hükümler yer almaktadır.
 4 No.lu Protoko lün 4. maddesine göre, "Yabancıların toplu olarak sınır dışı
edilmesi yasaktır».
 7 No.lu Protokol'ün birinci maddesinde ise yabancıların sınır dışı edilmelerine
ilişkin "usuli güvenceler” bulunmaktadır.
 Bir devlet, ülkesinde kurallara uygun olarak ikamet eden bir yabancıyı, yasaya
uygun şekilde verilmiş bir kararın uygulanması dışında, sınır dışı edemez.
 Ayrıca sınır dışı edilme kararına karşı "itiraz etme hakkı" ve "yargıya başvurma
hakkı" tanınmalıdır. Bir yabancı, sayılan bu haklarını kullanmadan sınır dışı
edilemez.