IV- Tabii (Doğal) Hakim Güvencesi

Yargı birliği prensibinin bir yansıması olan bu ilke, sanığın, işlediği iddia olunan suç anında
görevli ve yetkili olan hakimi ve mahkemesi kim ve neresi ise, o hakim ve mahkemenin huzuruna
çıkartılması anlamına gelir. Böylece sanık, suçun işlendiği anda görevli ve yetkili olmayan ve bu
sebeple olağanüstülük niteliği taşıyan ve tarafsızlığından şüphe duyulabilecek hakim ve/veya
mahkemenin huzuruna çıkartılamayacaktır. Ceza yargılaması hukuku bakımından açıklamaya
başladığımız bu prensip, aynı önemini ve anlamını diğer yargılama alanlarında da (idari yargı, askeri
yargı, özel hukuk yargısı) korumaktadır. Bir başka ifadeyle 1982 Anayasası’nın 37. maddesinde yer
alan, “Hiç kimse, kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkartılamaz. Bir kimseyi
kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine
sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” hükmü tüm yargılama alanlarını kapsamaktadır.
1982 Anayasası’nın “Kanuni hakim güvencesi” başlıklı 37. maddesinin bu başlığı ve yukarıda yer
verdiğimiz içeriği tabii hakim güvencesi olarak değiştirilmelidir. Kanaatimizce, 1961 Anayasası’nın
1488 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 32. maddesinde yer alan düzenlemeye dönülmesinde
önemli yarar vardır. Şu an yürürlükte olmayan 32. maddeye göre, “Hiç kimse, tabii hakiminden başka bir
merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi tabii hakiminden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu
doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz”. Tabii hakim güvencesinde önemli olan,
hakimin ve mahkemenin kanunla belirlenmesi değil, suçun işlendiği iddia olunan anda görevli ve yetkili
hakim ve mahkemenin yargılamayı yapmasıdır. Bu şekilde, suçun işlendiği andan sonra kurulacak
mahkemenin veya tayin edilecek hakim ve/veya mahkemenin o suçla ilgili yargılamayı yapmasının
önüne geçilebilecektir1.
1961 Anayasası’nın ilk şeklinin benimsemiş olduğu tabii hakim güvencesi, dürüst yargılanma
hakkının sağlanması bakımından en doğru olanı idi, çünkü tabii hakim güvencesi nedeniyle herkes
suçu işlediği veya hukuki ihtilafın doğduğu anda mevcut olan ve o meseleye bakmakla görevli ve
yetkili hakim ve mahkemenin önüne çıkarılmak zorunda idi ve sonradan bunun aksinin kanunla bile
yapılması mümkün değildi. Kanun koyucu sıkı yönetim mahkemelerinin durumunun
hukukileştirilmesi ve bu konudaki tartışmalara son verilmesi amacıyla bu prensibi, 20.09.1971 tarih ve
1488 sayılı Anayasa değişikliğiyle 1961 Anayasası’nın 32. maddesinden kaldırmış ve yerine tabii
hakim güvencesine benzeyen, fakat esasında farklı olan kanuni hakim güvencesini getirmiştir 2.
Bu değişiklikle yapılmak istenilen, bir kimsenin suçu işlediği veya hukuki ihtilafın doğduğu
anda bulunan hakimin ve mahkemenin önüne çıkarılması hakkına istisna getirmek ve kanun
değişikliğiyle veya yeni yasal düzenlemelerle gerçekte yetkili ve görevli olmayan hakim ve
mahkemeler tarafından yargılamanın yapılmasını sağlamaktır. Örneğin, suç Mayıs 1997’de
işlenmesine rağmen, sanık suç tarihinde görevli ve yetkili sayılan mahkeme önüne değil, Temmuz
1997’de yürürlüğe giren bir kanunla yetkili kılınan başka mahkeme önüne yargılanmak üzere
çıkartılabilecektir. Yeni görevli ve yetkili mahkeme, kanuni hakim güvencesine ters düşmeyecektir,
çünkü kanunla tayin edilmiştir, ancak sanığın suçu işlediği anda görevli ve yetkili olan mahkeme
önüne çıkartılmasını öngören tabii hakim güvencesini zedelemiş olacaktır.
Tabii hakim güvencesinin farkı, suç işlendikten veya hukuki ihtilaf doğduktan sonra çıkartılacak
bir kanunla, sanığın veya ihtilaf sahibinin yargılanacak olduğu mahkemesinin değiştirilmesine izin
verilmemesidir. Tabii hakim güvencesi, sadece sanığın ve ihtilaf sahibinin, davasını yürütmekle
görevli ve yetkili mahkemesinin önüne çıkartılmasını değil, o anda o mahkemede görev yapan hakim
veya hakimlerin önüne çıkartılmasını da kapsar3.
1982 Anayasası’nın 37. maddesinin, tabii hakim ve mahkeme güvencesini kapsayacak şekilde
değiştirilmesi gerektiğini savunmaktayız. 37. maddenin ikinci fıkrası metni incelendiğinde, sanki suç
işlendikten veya hukuki ihtilaf doğduktan sonra bir mahkemenin görevli ve yetkili olarak
belirlenemeyeceği ve önceki mahkemenin değiştirilemeyeceği izlenimi edinilmektedir. Maddenin

1
Bkz. Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, BDS Yayınları, İstanbul, 1990, s.361 ve devamı-Ümit Kardaş,
a.g.e., s.26-31.
2
Bülent Tanör, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, a.g.e., s.361-362.
3
Bkz. Ersan Şen, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, a.g.e., s.398-399.
metni ve gerekçesi, yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerin kurulmasına engel getirmiş, yoksa
kanunla görev ve yetki değişikliği yapılmasına veya yeni mahkemeler kurulmasına engel koymamıştır.
Örneğin, somut bir dava ve kişi için değil, uzman bir mahkemenin sonradan kurulmasında ve bazı
davaların yürütülmesinin bu mahkemeye ve hakimlerine bırakılmasında, Anayasadaki mevcut
düzenleme göz önüne alındığında, herhangi bir aykırılık doğmayacaktır.
Ülkemizde davalara bakan mahkemeler pek değişmemekle birlikte, hakimlerin özellikle
davaların uzun sürmesi ve mahkemelerde “yedek hakimlik” müessesinin bulunmaması gibi sebeplerle
çokça değişebildiğini, davaya başlayan hakimin davayı bitiremediğini, bu durumun da “tabii hakim
güvencesi” esasını ihlal ettiğini belirtmek isteriz. Bu gibi olumsuzlukların Ülkemizi, İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi’nde zor durumda bırakabileceğini söylemekte fayda görmekteyiz.

V- Eşitlik

Tüm hukuk bilimini ve hukuk dallarını kapsamına alan en önemli ilke ve deyim yerinde ise,
hukukun olmazsa olmaz esasıdır. Kamu kudretinin herkese aynı mesafede olmasına, yaklaşmasına ve
davranmasına “eşitlik” ve bu hususun bir hukuki zorunluluk olarak kabul edilmesine de “eşitlik”
prensibi denir.
1982 Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10. maddesine göre, “Herkes, dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun
önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin hayata geçmesini
sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet
organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket
etmek zorundadırlar”4. Eşitlik ilkesi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 14. maddesinde de
“Ayırımcılık yasağı” başlığıyla düzenlenmiş ve uluslararası alanda demokrasinin vazgeçilmez bir
ilkesi olarak kabul edilmiştir. 14. maddeye göre, “Bu Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerin
kullanılması cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka bir inanç, ulusal ya da toplumsal köken,
ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum gibi gerekçelerle veyahut başka bir nedenle ayırım
yapılmaksızın güvence altına alınır”.
Belirtmeliyiz ki, eşitlik prensibinden anlaşılması gereken tam bir fiili eşitlik, yani ne olursa
olsun her şekilde, herkesin eşit sayılması değil, hukuki açıdan eşitlik olarak kabul edilmelidir. Bu
nedenle, hukuki konumları itibariyle aralarında farklılıklar bulunan kişilere hukukun genel prensipleri
çerçevesinde kalmak üzere farklı uygulamalar yapılması eşitlik ilkesini zedelemeyecektir. 1982
Anayasası’nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ilkesi, hukuki bakımdan eşit olanlar
arasında eşitlik olarak kabul edilmektedir. Hukuki durumları farklı olanlar arasında keyfi değil, fakat
ihtiyaç halinde farklı sonuçlar doğurabilecek uygulamalar yapılabilmesi mümkündür. Hukuki durum
farklılığı, kişinin bulunduğu konum, taşıdığı sıfat, işlediği suçun türü gibi sebeplerden kaynaklanabilir,
ancak bu kişiler arasında dil, ırk, renk, cinsiyet gibi 1982 Anayasası’nın 10. maddesinde gösterilen
ayırım yasaklarına aykırı düzenleme ve uygulamalara başvurmamak gerekir. Bu madde de işaret
edilen ayırım yasakları hukuki farklılıklara değil, şahsi farklılıklara dayanmakta olup, bu gibi
ayırımları yapan uygulamaların eşitlik ilkesini zedelediği kabul edilir. Böylece, hukuki durumu eşit
olmayanlar arasında 1982 Anayasası’nın 10. maddesinde öngörülen sınırlar çerçevesinde ve ihtiyaç
duyulması halinde, yani kamu yararına dayalı haklı nedenlerin varlığı sebebiyle farklı uygulamalara

4
1961 Anayasası’nın 12. maddesinde düzenlenmiş olan eşitlik prensibiyle ilgili Anayasa Mahkemesinin 19.04.1966
tarihinde vermiş olduğu karar önemlidir. Bu kararında Yüksek Mahkeme, kanun koyucunun zümre farklılığı gözetmek
suretiyle ayırım yapamayacağına işaret etmiştir. “Orman Kanunu’nun 108. maddesindeki zoralıma ilişkin hükümler
uyarınca, aynı suçu işleyen, yani kendilerine ait tarım işlerinde kullanılan taşıtlarla bizzat kaçak orman malı taşıyan
çiftçiler, oturdukları yer, köy veya belediye sınırları içinde olduğuna göre iki zümreye ayrılmaktadırlar. Kanun, bunlardan
belediye hudutlarının içindekilerin taşıtlarının zoralımına emretmesine karşılık, diğer zümredekiler için zoralımın
uygulanmayacağı kuralını koymuş ve bu gibilerden ek bir para cezası alınmasıyla yetinilmesini öngörmüştür. Böylece,
zümrelerden birinin durumunu daha elverişli kılan bir eşitsizlik ortaya çıkmakta ve bu eşitsizliğe doğrudan doğruya
Kanun kaynaklık etmektedir”. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 19.04.1966, 1966/1 E., 1966/21 K. – AMKD, Sayı: 4, Ankara,
1967, s.126. Yüksek Mahkeme kararında, yalnızca sanığın oturduğu yerin köy veya kasaba oluşuna bağlı bir ceza
ayırımına gidilmesinin, zümre ayırımını ve bu ayırımın eşitlik ilkesine aykırı hukuk kuralı ortaya koyduğunu, bu
durumun da Anayasa bakımından kabul edilemeyeceğini ifade etmiştir.
gidilmesi eşitlik ilkesini ihlal etmeyecektir. Bu açıklamamızın sonucu olarak, hukuki durumu eşit yani
aynı olanlar arasında hiçbir şekilde ayırım yapılamayacağını, yapılması halinde de Anayasaya aykırı
olacağını belirtmek isteriz.
Anayasa Mahkemesi’ne göre, herkes hukuk önünde eşittir, ancak bu eşitlik her bakımdan aynı
hukuksal durumda bulunanlar arasında mümkün olabilir. Bu nedenle, benzer suçları işleyenlerin
cezalandırılmasında eşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılması için, eşitliği bozar gibi görünen kuralın, eşit
olanlar arasında farklı uygulamalar öngörmesi veya her açıdan eşit olmayanlar arasında getirdiği farklı
uygulamaları haklı nedene dayandırmaması ya da bunları kamu yararı amacıyla yürürlüğe koymaması
hallerinden birinin tespiti gerekir. Yüksek Mahkeme önüne gelen bir davada, toplu kaçakçılıkla ilgili
düzenlemenin kişilere göre değil, toplu kaçakçılık konusu maddenin türüne göre yapıldığını ve bu
nedenle Anayasaya aykırı olmadığını belirtmiştir 5. Belirtmeliyiz ki, her bakımdan hukuki durumları
eşit olanlar arasında ne olursa olsun ayırım yapılmaması zorunludur. Bu zorunluluğa aykırılık, hem
eşitlik ilkesine ve hem de insan haklarına bağlı hukuk devleti ilkesine ters düşer 6.
Elbette hukuk bilimi, bir toplumun kültür yapısı ve sosyal şartlarını gözönüne almalı, fakat bu
durumu dikkate alırken de temel hukuk prensipleri olarak kabul ettiği prensiplerden keyfi şekilde ödün
vermemelidir. Karısını aldatan kocanın eyleminin suç sayılabilme şartlarını, kocasını aldatan karının
eylemini suç sayan şartlardan farklılaştırmanın, hukuki durum farklılığından kaynaklandığını
söyleyebilmek ve haklı gerekçe ortaya koyabilmek mümkün değildir. Sırf cinsiyet ayırımına dayanan
ve toplumdaki erkek üstünlüğünden gelen nedenlerle ayırım yapmanın, eşitlik ilkesi ile
bağdaşmayacağı açıktır7.
07.05.2004 tarihli ve 5170 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Bazı Maddelerinin
Değiştirilmesi Hakkında Kanunun 1. maddesiyle 1982 Anayasası’nın 10. maddesine ikinci fıkra olarak
eklenen hükme göre, “Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini
sağlamakla yükümlüdür”. Böylece kanun koyucu, 10. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen
“cinsiyet ayırımcılığı yasağı” ile yetinmemiş, hukuk normlarında ve uygulamada hala kadın-erkek
ayırımcılığı yapıldığından yola çıkarak, bu konuda özel bir hükmü Anayasaya koymak ve Devlete
sorumluluk yüklemek gereğini duymuştur.

VIII- Dürüst Davranma ve İyiniyet İlkeleri

Anayasada yer almayan dürüst davranma (objektif iyiniyet yükümlülüğü) ve iyiniyet (sübjektif
iyiniyet) ilkeleri, dayanaklarını 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni
Kanunu’nun 2. ve 3. maddelerinden olmaktadır. Özel hukuk açısından son derece önemli olan bu
ilkeler, hakların kullanılmasında ve borçların yerine getirilmesinde mutlak şekilde dikkate alınırlar.

A- Dürüst Davranma İlkesi

Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesine göre, “Herkes, haklarını
kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça
5
Bkz. Anayasa Mahkemesi, 27.03.1986, 1985/31 E., 1986/11 K. – AMKD, Sayı: 22, Ankara, 1987, s.115.
6
“Askerliğini er olarak yapanlar ile yedek subay olarak yapanlar arasında, gerek bunların kimlikleri ve statüleri ve gerekse
gördükleri hizmetin özellikleri ve ayrıntıları bakımından farklar bulunduğuna şüphe yoktur. Bu farklı durum, cezaların
etkileri ve sonuçları hakkında değişik uygulamalara gidilmesini haklı kılar. Önemli olan, aynı statüde bulunanlar arasında
ayırım yapılmamasıdır”. Karar için bkz. Anayasa Mahkemesi, 02.07.1968, 1967/52 E., 1968/29 K. – AMKD, Sayı: 6,
Ankara, 1969, s.3. “Bir tip tabancayı bulundurana verilen cezanın, başka bir cins tabancayı bulundurana verilenden farklı
olması, suç konusu bu tabancaların özellikleri, nitelikleri ve dolayısıyla arzettikleri tehlike dikkate alındığında eşitlik
ilkesini bozmaz” . Karar için bkz. Anayasa Mahkemesi, 11.03.1986, 1985/25 E., 1986/8 K. – AMKD, Sayı:22, Ankara,
1987, s.79.
7
Ersan Şen, Türk Ceza Hukuku, Der Yayınları, İstanbul, 2002, s.47. Karının zinası suçu (TCK m.440), Anayasa
Mahkemesi’nin 13 Mart 1999 tarih ve 23638 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 23.06.1998 gün, 1998/3 E., 1998/28 K.
sayılı kararı ile “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Aynı şekilde kocanın zinası suçu da (TCK
m.441), Anayasa Mahkemesi’nin 27 Aralık 1996 tarih ve 22860 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 23.090.1996 gün ve
1996/15 E., 1996/34 K. sayılı kararı ile “eşitlik” ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle daha önceden iptal edilmişti.
kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz”. Bu hüküm, hak ve borç sahiplerinin “hukuk” kapsamına
giren davranışlarına ve bu davranışları değerlendirecek olan hakimin kararlarına ilişkin genel kuralı
gösterir. Bu genel prensibin ayrıntılarını oluşturan kurallar ise, yazılı olmayan hukuk kurallarından
meydana gelir. Dürüst davranış kurallarının neler olduğu belirlenmiş veya yazılmış değildir. Aynı veya
benzer olay ve durumlarda dürüst, orta zekalı ve makul her kişiden beklenen tavır ve davranışların dürüst
davranma kuralına uygun ve bu duruma aykırı tutum ve davranışların da dürüst davranma kuralına aykırı
olduğu kabul edilmektedir8. Dürüstlük kuralları, orta zekalı, makul, aklı başında hareket eden kimselerin,
toplum içerisinde karşılıklı güvene, ahlaka ve dürüstlüğe dayalı davranışları sonucu meydana gelmiş,
toplum ihtiyaçları ile iş hayatının ihtiyaçlarına cevap veren ve bu nedenle de herkes tarafından
benimsenen kuralların bütünüdür.
Objektif iyiniyet kuralını düzenleyen Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrası,
hak ve borç sahiplerine yöneliktir. Bu fıkraya göre, herkes haklarını kullanmada ve borçlarını ifada
dürüstlük kurallarına uymakla yükümlüdür. Örneğin, borçlu borcunu vadesinde ödememiş, alacaklının
ısrarla borcunu istemesi üzerine borçlu ödeme konusu parayı gece saat 02.00’da getirmişse, alacaklı
bu ödemeyi kabul etmek zorunda değildir. Yine velayet hakkına sahip bir kişi, çocuğunu hırsızlık
yapmaya zorlamakta ve bu sebeple dövmekte, okula göndermemekte ise, her iki halde de hakların
dürüstlük kurallarına uygun kullanılmaması gündeme gelmektedir. Bir başka örnekte ise, kişinin
mülkiyet hakkını kötüye kullanmak suretiyle komşularını rahatsız etmesi, örneğin, gürültü yapması,
duman veya kötü koku yayması, dürüstlük prensibi açısından kabul edilemez (Türk Medeni Kanunu
m.737)9.
Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük ilkesi, bir hakkın kanundan,
sözleşmeden veya bir başka hukuki ilişkiden doğması arasında fark gözetilmeksizin, ortaya çıkan bu
hakların kullanılmasına ve hukuki ilişkilerden bir borç doğmuşsa, söz konusu borçların ifasında
kendisini gösterecektir. Maddenin ilk fıkrası, hak ve borç sahipleriyle ilgili emir içerir.
İkinci maddenin ikinci fıkrasında ise, kişiye tanınan hakların açık bir şekilde kötüye
kullanılması halinde, bu kötüye kullanmanın hukuk düzeni tarafından korunmayacağı ve hakimin bu
durumu bir yaptırıma bağlayacağı ifade edilmiştir. Maddenin her iki fıkrası arasında sıkı bir ilişki
mevcuttur. İlk fıkra, dürüst davranmayı emretmekte ve ikinci fıkra ise, dürüst olmayan davranışları
yasaklamaktadır10.
Belirtmeliyiz ki, 2. madde ayrıntılı olarak dürüstlük kurallarının nelerden oluştuğunu ve hangi
hallerde bir hakkın açıkça kötüye kullanıldığı konusunda somut ölçütler koymamış ve dürüstlük
esasına aykırı sayılabilecek somut davranış tespitleri yapmamıştır. Bu konuda kanun koyucu genel,
fakat emredici bir kural ortaya koymuş ve bu kuralın somutlaştırılmasını yargı makamlarına,
dolayısıyla uygulamaya bırakmıştır.
Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen hakkın kötüye kullanılması
yasağının koşullu şartları vardır. Öncelikle ortada bir hakkın varlığı bulunmalı, bu hak dürüst
davranma kuralına aykırı şekilde kullanılmalı ve neticede hakkın kötüye kullanılmasının bir başkasını
zarar uğratmış olması gerekmektedir. Örneğin, komşu binanın manzarasını kapatmak ve/veya yaşam
kalitesini bozmak amacıyla arsası üzerine hiçbir yararı olmadığı halde yüksek bir duvar inşa eden kişi,
mülkiyet hakkını kullanmakla birlikte, mülkiyet hakkını dürüstlük ilkesine aykırı kullanmakta ve
sonuç olarak bir başkasına, yani komşusuna zarar vermektedir11.

B- İyiniyet İlkesi

Türk Medeni Kanunu’nun “İyiniyet” başlıklı 3. maddesi, sübjektif iyiniyet (hüsnüniyet) ilkesini
düzenlemiştir. Bu maddeye göre, “Kanunun iyiniyete hukuki bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan
iyiniyetin varlığıdır. Ancak, durumun gereklerine göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen

8
Ömer Anayurt, a.g.e., s.307.
9
Bilge Öztan, Medeni Hukuk’un Temel Kavramları, Turhan Kitabevi, Ankara, Mayıs 2002, s.159-160.
10
Bilge Öztan, a.g.e., s.161.
11
Ömer Anayurt, a.g.e., s.309.
kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz”. Burada aranan iyiniyet, bir kimsenin, bir hakkın
kazanılmasındaki fiili veya hukuki bir engelin varlığını, geçerli bir mazerete dayalı olarak bilmemesi
ve bilmesinin gerekmemesi anlamına gelir. Elbette burada geçerli mazeretle anlatılmak istenen, hakkı
kazanan kişinin somut durumun özelliklerine göre kendisinden beklenen çabayı göstermiş olması, yani
herhangi bir kusurunun bulunmamasıdır12.
İyiniyetin hangi hallerde uygulanacağı kanunda belirtilmiş olup, hakimin başkaca bir iyiniyet
kuralı ortaya koyması mümkün değildir. İyiniyet temel unsurları, yanlış bilgi veya bilgisizlik ve yanlış
bilgi veya bilgisizliğin mazur görülebilir olmasından teşekkül eder 13. İyiniyetin hukuken geçerli
olabilmesinde gerekli koşullar ise, hakkı kazanmayı engelleyen bir eksikliğin varlığı, hakkın
kazanılması için kanun koyucunun iyiniyet araması ve kişinin iyiniyetli olması şeklinde üç başlıkta
toplanabilir14. Örneğin, Türk Medeni Kanunu’nun 1023. maddesi gereğince, tapu kaydındaki bilgilere
güvenerek, bir taşınmaz mal veya diğer bir ayni hak (ipotek, geçit hakkı veya intifa, yani yararlanma
hakkı gibi) elde eden kimsenin bu hakkının korunacağı açık bir şekilde ifade edilmiştir 15. Örneğin,
ödünç alınan kitabın üçüncü bir kişiye satılmasında, üçüncü kişi kitabı kendisine satanın kitabın maliki
olmadığını bilmemektedir. Bu halde kanun koyucu, üçüncü kişinin bilgisizliğini mazur görülen bir
bilgisizlik olarak kabul etmiş ve kitabın mülkiyet hakkına sahip olacağını öngörmüştür. Türk Medeni
Kanunu’nun 763. maddesinin ikinci fıkrasına göre, “Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle ve maliki
olmak üzere devralan kimse, devredenin mülkiyeti devir yetkisi olmasa bile, zilyetlik hükümlerine
göre kazanmanın korunduğu hallerde o şeyin maliki olur”. Bu hükümle paralel özellik taşıyan Türk
Medeni Kanunu’nun 988. maddesine göre, “Bir taşınırın emin sıfatıyla zilyedinden o şey üzerinde
iyiniyetle mülkiyet veya sınırlı ayni hak elde eden kimsenin edimini, zilyedin bu tür tasarruflarda
bulunma yetkisi olmasa bile korunur”.
Bununla birlikte, çalınan televizyonun üçüncü kişiye satılmasında, satın alan televizyonun
çalındığını bilmese dahi televizyonun sahibi olarak kabul edilmez, çünkü kanun koyucu üçüncü
kişinin bu konudaki bilgisizliğini mazur görülebilen bilgisizlik olarak kabul etmemektedir. Türk
Medeni Kanunu’nun 989. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, “Taşınırı çalınan, kaybolan veya iradesi
dışında başka herhangi bir şekilde elinden çıkan zilyed, o şeyi elinde bulunduran herkese karşı beş yıl
içinde taşınır davası açabilir”. Böylece, hırsızlık suçuna konu olan bir taşınır malın iyiniyetli olsa dahi
başkasından alan kişinin bu iyiniyeti korunmaz, malın sahibi ve zilyedi (kullanıcısı) olarak kabul
edilmez. Örneğin, hırsızlığa konu malı bilerek almak fiili, Türk Ceza Kanunu’nun “Suç eşyasının satın
alınması veya kabul edilmesi” başlıklı 165. maddesinde suç olarak kabul edilmiş ve yaptırım altına
alınmıştır.
Yukarıda belirttiğimiz örneklerden anlaşılacağı üzere kanun koyucu, Türk Medeni Kanunu’nun
3. maddesinde düzenlediği iyiniyet kuralının nelerden oluştuğu konusunda açık düzenlemeler getirmiş,
bu konuyu uygulamaya bırakmamış ve hangi hallerdeki iyiniyete hukuki bir sonuç bağlanacağını
normlar vasıtasıyla göstermeyi uygun bulmuştur.
Elbette kanun koyucunun öngördüğü iyiniyet esası kanuni bir karinedir. Bir başka ifadeyle,
kişinin iyiniyetli olduğunu ileri sürmesi, onun mutlaka iyiniyetli olduğu anlamına gelmeyecek,
iyiniyetli olduğu kabul edilecek, fakat bunun aksi kötüniyetli olduğunu iddia eden tarafça ispat
edilebilecektir16. Bir kimsenin iyiniyetli sayılabilmesi ve hakkının korunabilmesinde, kişinin somut
olayın özelliklerine göre kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermiş olması aranmaktadır. Aksi
takdirde, kişinin iyiniyet iddiasında bulunması ve bu iddiasına hukuki sonuç bağlanması mümkün
değildir (TMK m.3/II). Örneğin, piyasa şartlarına göre fiyatının çok düşük olduğu açıkça görülen bir
cep telefonunun veya bilgisayarın faturasız ve menşei belli olmadığı halde, mesleği bu malların
satıcılığı olmayan bir kişiden veya sokak satıcısından satın alınması durumunda, satan kişi emaneten o
malı elinde bulundurmuş olsa bile, satın alan iyiniyetli olduğunu iddia edemeyebilecek, yani iyiniyet
iddiası korunmayabilecektir.

12
Ömer Anayurt, a.g.e., s.312.
13
Bilge Öztan, a.g.e., s.170.
14
Bkz. Ömer Anayurt, a.g.e., s.312-314.
15
Ömer Anayurt, a.g.e., s.312-313.
16
Bilge Öztan, a.g.e., s.173.
 IX- Müktesep (Kazanılmış) Hak
A- Tanım

Pozitif Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan kazanılmış hak, ortaya çıkması anında hukuka
uygun olarak tamamlanmış, böylece kişiye özgü, lehte sonuçlar doğurmuş, sonradan hukuk kurallarındaki
değişiklik veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzeni tarafından korunma altında
kalan hak anlamına gelmektedir17. Anayasa Mahkemesi kazanılmış hakkı, kişinin bulunduğu statüden
ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak
tanımlamıştır18.
Hukuk kurallarının bireylere sağladığı güvenceler çok önemlidir. Bir hukuk kuralı gereğince
hak elde eden bireyin, sözkonusu kuralda öngörülen şartlar çerçevesinde elde ettiği hakkın sonradan
elinden alınmaması ve o hakkı kullanımının engellenmemesi gerekir. Bir hakkın doğumu ve
kazanılmasıyla ilgili hukuk kurallarında meydana gelebilecek değişikliklerin geçmişe değil, geleceği
etkili olması uygundur. Yeni ortaya konulacak bir hukuk kuralı vasıtasıyla bireylerin geçmişte hukuka
uygun yollardan elde etmiş oldukları hakların ortadan kaldırılmaması veya zayıflatılmaması esası,
kazanılmış hak ilkesinin hukukun temel prensiplerinden sayılmasının dayanağını oluşturmaktadır.

B- Kazanılmış Hakkın Korunması ve Hukuk Güvenliği

Hukuka ve hukuk kurallarına güven duygusunu sağlamak ve bu duyguyu korumak için birey,
yürürlükteki hukuk sistemi ve hukuk kuralları yoluyla kazandıkları hakların korunacağına ve sahip
olduğu hakların kesintiye uğramadan sürekli kullanılabilir halde bulunacağına inanmalıdır. Aksi
takdirde, toplumda hukuk güvenliğinin sağlanabilmesi mümkün olamaz. Sahip olduğu hakların
korunmasının ve kullanılmasının hukuk düzeni tarafından belirsizlik ve güvensizlik içinde tutulduğunu
gören birey, hukuk düzeninin kendisini ve haklarını yeterli şekilde koruduğunu hissedemeyeceğinden,
toplum düzeninin iyi ve istikrarlı bir şekilde işlemesinden de bahsedilemeyecektir. Toplum
düzenindeki iyilik ve istikrarın sağlanmaması ve korunmaması, beraberinde düzensizliği, güvensizliği
ve birçok sorunu ortaya koyacak, kişi hak ve hürriyetlerinin zedelenmesine sebebiyet verecektir.
Demokrasinin ve sosyal bir hukuk devleti olma esasının benimsendiği toplumda, bu temel
esasların sadece kağıt üzerinde kalmaması ve istikrarlı toplum düzeninin sağlanabilmesi adına, hukuk
sisteminde kazanılmış hak kavramının kabul edilmesine ihtiyaç duyulmuştur. Örneğin, bireyin önceki
mevzuata göre hak kazandığı ve elde ettiği sürücü belgesi veya okul diploması ya da bir ruhsattan
kaynaklanan hakları, mevzuatın değişmesi ve yeni şartların eklenmesi halinde ortadan kalkmamalıdır.
İşte kazanılmış, yani elde edilmiş hak ve bu hakkın korunması, bir hak hukuka uygun şekilde elde
edilmiş olduğu takdirde, o hakkın daha sonradan geri alınmaması ve kullanımı süresince önceki şartlar
değişse bile yeni şartlara uymaya bireyin mecbur bırakılmaması demektir. Bununla birlikte, elde
edilen hakkın belirli bir süresi olup da, o süre dolmuşsa, bu halde elbette yeni şartlara tabi olunacaktır.
Yine, toplumun düzeni, güvenliği ve esenliği bakımından alınması gereken tedbirler var veya
konulmuşsa, bu tedbirlerin gereklerini yapmak, kazanılmış hakka müdahale edildiği anlamına
gelmeyecektir. Örneğin, sürücü belgelerinin şeklinin değiştirilmesi veya araç plakalarının yeniden
düzenlenmesi kazanılmış hakkın engellendiği sonucunu vermeyecektir.
Kazanılmış hakların korunması ilkesi, genelde kişi hak ve hürriyetlerinin, özelde de mülkiyet
hakkının korunması yükümlülüğünü üstlenmiş olan hukuk devleti esasının bir gereği olarak görmek
gerekir. Kazanılmış haklara saygı gösterilmesi, hukuk devleti ilkesinde bulunması lüzumlu olan

17
Yücel Oğurlu, İdari Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, Seçkin Yayıncılık, Ankara,
Mayıs 2003, s.28.
18
Anayasa Mahkemesi’nin bu tanıma yer verdiği 27.02.2001 gün, 1999/43E., 2001/46K. ve 03.04.2001 gün, 1999/50E.,
2001/67K. sayılı kararları, Yücel Oğurlu, a.g.e., s.27’den alınmıştır.
güvenin korunmasına dair bir özellik, hatta hukuk devleti olmanın unsurlarından olup, devlet ve
idaresine katılanlar bakımından da bir yükümlülüktür19.

C- Geçmişe Yürümezlik

Kazanılmış haklar bakımından önemli bir tartışma konusu, yeni düzenleyici işlemlerin ve iptal
kararlarının geriye yürüyüp yürümeyeceği sorunudur. Belirtmeliyiz ki, yeni düzenleyici işlemlerin ve
iptal kararlarının etkisi geçmişe değil, geleceğe etkilidir. Bununla birlikte, kamu düzenini ilgilendiren
hükümler veya usul kurallarında yapılan değişikliklerin, önceki mevzuat dönemindeki hakların
kazanılmış hak olarak tanınmasını engelleyebileceği kabul edilmektedir. Böylece, kamu düzenini
ilgilendiren yükümler veya usul kurallarında yapılan değişikliklerin kazanılmış haklara istisnalar
getirilebilmesi kabul edilmiştir20.
Esas itibariyle hukuk güvenliği ve adalet ilkeleri, kanunların sadece yürürlükte oldukları
dönemde uygulanmalarını öngörür. Kanunlar, yürürlüğe girdikleri andan itibaren derhal veya kanunda
öngörülen ileri bir tarihe uygulanırlar, geriye yürümezler ve önceki kanun döneminde elde edilmiş
haklara müdahale etmezler. 03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları
Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya
eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine
tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki
olaylara ve ilişkilere uygulanmaz”21. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye
yürümezlik esası, idare hukuku alanında da idari işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi olarak kabul
görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı
sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, idari işlemlerin geriye yürümezliği
ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir22.
Ceza hukukunda, sanığın ve mahkumun aleyhine geçmişe etkili düzenleme getirilebilmesi
sözkonusu değildir. Bununla birlikte, yeni ceza normu sanığın ve mahkumun lehine ise, geriye yürüme
yasağının istisnası olarak bu norm geçmişe etkili olacak, yani bireyin lehine olarak geçmişe de
uygulanacaktır. Elbette buradaki mantık, yeni düzenlemeyle birlikte toplum düzeni artık eski
düzenlemeyi bir kenara bırakmış olmakta ve yeni düzenleme sanık ve mahkum için lehte sonuçlar
içermekte, bir başka ifadeyle yeni ceza normundan dolayı sanık ve mahkuma sağlanan haklar
çoğaltılmaktadır (bkz.1982 Anayasası m.38/I-II ve TCK m.2, m.7). Eğer yeni ceza normu birey
aleyhine sonuç doğurmakta ise, o ceza normunun geçmişe etkili olamayacağını ifade etmek isteriz.
Ceza yargılaması normları “uygulanma zamanı” konusunda farklılık gösterir. Şöyle ki, ceza
mahkemelerinin görev ve yetkilerinin belirlenmesi ile işleyişi konusunda yeni bir düzenleme
yapıldığında, yürümekte olan hazırlık tahkikatı ile davaları etkileyecek olup, yeni yasal düzenleme
uygulama alanı bulacaktır, çünkü yargılamaya dahil normlar kamu düzeninden sayılıp, derhal ve
devam etmekte olan davalara da uygulanırlar. Elbette bu gerekçeden hareketle, yargılama usullerini
gösteren kanunlarda yapılan değişikliklerin kamu düzenini ilgilendirdiğinden bahisle kişi hak ve
hürriyetlerini mevcut durumdan daha olumsuz hale getirmesi kabul edilmemelidir.
Belirtmeliyiz ki, eğer bir hak hukuka uygun şekilde elde edilmiş ve elde edilirken, örneğin idare
hukuku alanında idareye karşı herhangi bir hile ve idari makamı esaslı hataya düşürücü bir fiil
yapılmamışsa, o hakkın ne şekilde olursa olsun korunması gerekir. Özellikle, zaman ve elde etme
bakımından kazanılmış hakların tümüyle korunması gerektiğine inanmaktayız.

D- Anayasal Güvence Zorunluluğu

19
Bkz. Yücel Oğurlu, a.g.e., s.39.
20
Bkz. Yücel Oğurlu, a.g.e., s.44 ve devamı.
21
Danıştay kararı için bkz. Yücel Oğurlu, a.g.e., s.61’den alınmıştır.
22
Lütfi Duran, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1964, s.403.
 “Kazanılmış hak” kavramı, 1982 Anayasası’nda açık bir şekilde güvence altına alınan
prensiplerden değildir. Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesinden ve kişi hak ve
hürriyetleriyle ilgili genel anlayıştan yola çıkmak suretiyle kazanılmış hakların korunması gerektiği
düşünülmektedir. Bu sebeple, kazanılmış hak prensibinin açık bir düzenlemeyle anayasal güvenceye
kavuşturulması halinde, bireylerin elde etmiş oldukları hakların yasama, yürütme ve yargı organlarının
işlem ve kararlarına karşı korunabileceğini, sözkonusu organların işlem ve kararların geriye
yürümeyeceğini ifade etmeliyiz.
Kazanılmış hak prensibiyle ilgili olarak, 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanunun 1. maddesi
tarafından şu an yürürlükte olmayan1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesine yapılan (d)
bendi eklemesini örnek olarak vermek isteriz. Buna göre, 3. maddeye yapılan (d) bendi eklemesiyle
birlikte, avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için avukatlık sınavını başarmış olmak şartı
aranacaktır. 4667 sayılı Kanunla yapılan bu ekleme sonucunda ortaya bir sorun çıkmıştır. Şöyle ki,
yeni düzenlemenin hukuk fakülteleri öğrencilerini, yeni mezun olup da henüz avukatlık stajına
başlamamış olanları ve hatta yeni düzenlemenin yürürlüğe girdiği sırada avukatlık stajı devam eden
avukat adaylarını kapsayıp kapsamayacağı tartışılmıştır. Bu kişilerin daha avukatlık sıfatını ve
ruhsatını elde etmemiş olduklarından bahisle kazanılmış haklarının olmadığı, dolayısıyla avukatlık
sınavına tabi olacakları iddia edilebilir. Bir diğer düşünceye göre, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun
3/b maddesi uyarınca hukuk fakültelerinden mezun olmak avukat olabilmenin temel şartları arasında
sayıldığından, yeni düzenlemenin yürürlüğe giriş tarihine kadar bu mesleği yapmak isteyen kişilerden
hukuk fakültesine girme hakkını elde etmiş olanları da kapsayacak şekilde yeni düzenlemenin
uygulanmaması doğru olacaktır.
Bu düşünce, kazanılmış hak kavramını avukatlık stajı yapanları da aşacak biçimde geniş olarak
ele almış ve yeni düzenlemenin yürürlüğe giriş tarihine kadar avukatlık mesleğine kabul edilebilmek
için sınav şartı aranmadığından, önceki şartlar çerçevesinde hukuk fakültesi öğrencisinin dahi
kazanılmış hakkının olduğunu, öğrencilik sıfatını kazandıktan sonra şartlarda meydana gelen olumsuz
değişikliklerin bu öğrencileri etkilemeyeceğini kabul etmiştir. Kanun koyucu, bu konudaki
tartışmalara son vermek amacıyla 25.06.2002 tarih ve 4765 sayılı Kanunla, 1136 sayılı Avukatlık
Kanunu’na geçici 20. maddeyi eklemiştir. Bu maddenin ikinci fıkrasına göre, “Avukatlık Kanunu’nun
3. maddesinin (d) bendi hükmü, 10.05.2001 tarihinde hukuk fakültelerinde öğrenci olanlar hakkında
uygulanmaz; bunlar sınava tabi tutulamaz”.
Belirtmeliyiz ki, kazanılmış hakların etkisi ve genişliği konusunda tartışmalara son verebilmek
için, bu prensibin öncelikle Anayasada ve ardından da bu çerçevede düzenlenecek kanunlarda yer
verilecek hükümlerle kazanılmış haklar eşit bir şekilde korunma altına alınmalıdır. (5558 sayılı
''Avukatlık Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun''un iptali ve yürürlüğünün durdurulması
istemiyle Anayasa Mahkemesinde dava açılmış, Anayasa Mahkemesi ''avukatlık stajının ardından
mesleğe başlayabilmek için getirilen sınav şartını yürürlükten kaldıran'' 1, Kanunun yayımı tarihinde
yürürlüğe gireceğini öngören 2 ve Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu'nun yürüteceğini öngören 3.
maddesini iptal edilmiştir).

X- Ne Bis In Idem

Ceza hukuku ve ceza yargılaması hukuku alanında benimsenmiş olan bu prensip, aynı fiil
nedeniyle faile bir ceza verilmesi demektir. 1982 Anayasası’nda yer almayan bu prensibin bir
yansıması, suçların fikri içtimaını (toplanmasını) düzenleyen TCK’nın 79. maddesinde, “İşlediği bir
fiil ile kanunun muhtelif ahkamını (hükmünü) ihlal eden kimse, o ahkamdan en şedit (ağır) cezayı
tazammun (en ağır cezayı öngören) maddeye göre cezalandırılır.” şeklinde öngörülmüştür. Anayasada
yeralmasa bile, bu prensibin kanunlar tarafından korunduğunu gösteren en çarpıcı düzenleme, Ceza
Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin yedinci fıkrası olarak gösterebiliriz. Bu hükme göre, “Aynı
fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine
karar verilir”. Sözkonusu hükmü, aynı suç için iki defa ceza yargılaması yapılması ve ceza verilmesi
yasağının en güçlü yasal dayanağı olarak nitelendirebiliriz. Bununla birlikte, ne bis in idem prensibi
Anayasanın güvencesi altında bulunmadığından ve bu prensip dikkate alınmak suretiyle ceza
kanunlarının yer bakımından uygulanmasını gösteren TCK’nın 8. ve devamı maddeleri
düzenlenmediğinden, bu prensibin ihlaline neden olan normlarla karşılaşabilmekteyiz.
Uygulamada Anayasa Mahkemesi, ne bis in idem prensibini kabul etmiş, fakat bu prensibin
Anayasa ile öngörülmediğini, böylelikle bu prensibe uygun hareket edip etmemenin kanun koyucunun
takdirine bırakıldığı sonucuna bizce yanlış olarak varmıştır 23. 1982 Anayasası’nın ikinci maddesinde,
“Cumhuriyetin nitelikleri” başlığı altında Devletin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olması
niteliği kabul edildiği açıktır. Bu nedenle, 1982 Anayasası’nda, ne bis in idem kuralına yer
verilmemesi bir eksiklik olarak düşünülmemelidir, çünkü Anayasa, hukukun ve bu arada ceza hukuku
ve ceza yargılaması hukukunun koyduğu ilkelere bağlı bir devlet olma esasını 1982 Anayasası’nın 2.
maddesinde kabul etmiştir.
Elbette aynı fiil nedeniyle birden fazla kovuşturma, yargılama yapılması veya ceza verilmesi
engelinin Anayasada açık bir şekilde düzenlenmesi gerekirdi, fakat düzenlenmemiş olması Anayasa
Mahkemesi’nin evrensel nitelik taşıyan bu ilkeyi gözardı etmesini gerektirmez. Yüksek Mahkeme,
kanunların Anayasaya aykırılığını incelerken, sadece Anayasa metni ile değil, bunun yanında genel
hukuk prensiplerini de dikkate almak durumundadır.
Kanaatimizce, suç teşkil eden her fiile bir ceza tayin edilmeli, eğer bir fiil ile kanun veya
kanunların değişik hükümleri ihlal edilmişse, bu durumda en ağır cezayı gerektiren kanun hükmü fail
veya failler hakkında uygulanmalıdır.
Bununla birlikte, bazı ceza normları vardır ki, bu normlardaki düzenlemeler konu bakımından
birbirine benzeseler dahi, yürürlüğe konulma amaçları ve unsurları farklı olduğundan, ne bis in idem
prensibine aykırılık taşımazlar. Bir örnek vermek suretiyle konuyu açıklamak isteriz. Bir gerçek veya
tüzel kişi, 2872 sayılı Çevre Kanunu’nun 8. maddesinde düzenlenmiş olan “Kirletme Yasağı”na aykırı
hareket etmek suretiyle bulunduğu yerdeki akarsuyu zararlı maddeler boşaltarak kirletse ve neticede o
yerde bulunan insanlar ve hayvanlar suyu içerek veya kullanarak hastalansalar ve hatta hayatlarını
kaybetmiş olsalar, bu durumda fail hakkında Çevre Kanunu’na aykırı hareket nedeniyle 20. maddesinde
gösterilen ceza uygulanacaktır.
Bundan başka, suyu bilerek ve isteyerek kirleten, fakat insanların hastalanması veya hayatlarını
kaybetme sonucunu düşünemeyen ve istemeyen fail hakkında aynen trafik kazalarında olduğu gibi suçun
neticesine göre, ya TCK’nın 89. maddesinde yer alan taksirle (hareketin bilenerek ve istenerek yapıldığı,
ancak neticenin bilinmediği ve istenmediği, yani tedbirsizlik ve dikkatsizlik hali) yaralama (müessir fiil)
veya TCK’nın 85.maddesinde düzenlenmiş olan taksirle öldürme suçlarından dolayı ceza hukuku
müeyyideleri uygulanacaktır. Ayrıca TCK’nın 185. maddesi uyarınca, içilecek sulara veya yenilecek
veya içilecek veya kullanılacak veya tüketilecek her çeşit besin veya şeylere zehirli madde katarak vesair
şekilde bozarak kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye düşürme suçu da kamunun sağlığına karşı
suçlardan birisi olarak gündeme gelebilecektir, ancak failde bu suçu işleme kastının bulunması şarttır.
Belirtmeliyiz ki, içme sularını kirletmek suretiyle kamu sağlığının taksirli şekilde (tedbirsizlik ve
dikkatsizlik veya meslek ve sanatta acemilik sonucunda) tehlikeye düşürülmesi hali de TCK m.185/2’de
suç olarak düzenlenmiştir.
Yukarıdaki örnekte ne bis in idem kuralına aykırı olarak bir fiile birden fazla ceza verilmesi hali
sözkonusu değildir. Fail hakkında Çevre Kanunu’na aykırı davranmaktan dolayı idari para cezası
uygulanacak ve ayrıca bu fiille ilgisi bulunmayan, unsurları, amacı ve neticesi, korunan hukuki yararı
farklı olan taksirle yaralamaya veya taksirle ölüme sebebiyet verme ve bundan başka kamunun
sağlığını taksirle tehlikeye düşürme suçları nedeniyle adli yargı tarafından müeyyide (yaptırım)
uygulanabilecektir. Fiillerde bir aynılık olmayıp, korunan hukuki yarar ve unsurlar bakımında
aralarında farklılıklar mevcuttur. Çevre Kanunu’nun idari para cezası uygulamadaki gayesi, çevreyi
kirleten ve bozan fiili cezalandırmak olduğu halde, TCK’daki müeyyidelerin tatbik edilmesindeki
amaç, çevreyi korumak değil, kişilerin bedenlerine veya hayatlarına ve kamu sağlığına yönelik
tecavüzleri cezalandırmaktır24. Belirtmeliyiz ki, bu gibi unsur ve hukuki yarar farklılıklarını dikkate
almayan Çevre Kanunu maalesef 27. maddesinde, “Bu Kanunda yazılı filler hakkında verilecek idari
nitelikli cezalar, bu fiiller için diğer Kanunlarda yazılı cezaların uygulanmasına engel olmaz.”
23
Anayasa Mahkemesi, 29.04.1980, 1980/1 E., 1980/25 K.- AMKD, Sayı:18, Ankara, 1981, s.157.
24
Bkz. Ersan Şen, Çevre Ceza Hukuku, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1994, s.246-247.
düzenlemesini getirerek, düşüncemize ters düşen ve ne bis in idem kuralını hiçe sayan bir hükmü
benimsemiştir25.

XI- Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi

A- Tanım

Ceza hukukunun vazgeçilmez prensiplerinden olan suçta ve cezada kanunilik prensibi, 1982
Anayasası’nın 38. maddesinin ilk üç fıkrasında ve TCK’nın 2. maddesinde düzenlenmiştir 26. Buna
göre, bir fiilin suç sayılabilmesi ve bu nedenle suç işleyene ceza verilebilmesi için mutlaka kanun
koyucu tarafından o fiilin kanunla suç olarak düzenlenmiş ve karşılığında cezasının ne olduğunun da
yine kanunla belirlenmiş olma mecburiyetine suçta ve cezada kanunilik prensibi denir. Bu prensip,
ceza hukukunun temelini oluşturur. Bazı fillerin suç sayılması ve karşılığında failleri hakkında ceza
öngörülmesi, bir an için hak ve hürriyetleri sınırlamak gibi düşünülebilir, ancak suçta ve cezada
kanunilik prensibi sınırlamalar getirmekle birlikte, bu sınırlamaları önceden bildirerek, bir taraftan
otoritenin keyfi davranışlarının önüne geçmekte, yani suç sayılmayan ve cezası gösterilmeyen bir
fiilden ceza verilmesini engellemekte ve diğer taraftan da hangi fiillerin emir ve yasaklar kapsamında
olduğunu bireylere önceden duyurmakta ve gösterilen bu sınırlamalar çerçevesinde diledikleri gibi
davranabilme imkanını bireylere sağlamaktadır. Bu prensibin kabul edilmemesi, kişiye ve duruma
göre gücü elinde bulunduran otoritenin keyfi davranışlarda bulunmasına izin vermek anlamına
gelecektir. Hangi fiillerin suç ve ceza kapsamına girdiği gösterilmediğinde, birey tedirgin olacak ve
otorite de bu tedirginlikten yararlanmanın yanında, dilediği zaman kişiyi önce sanık ve daha sonra
suçlu konumuna sokabilecektir. Kanaatimizce bu prensip, kişi hak ve hürriyetlerinin en önemli ve
25
Bkz. Ersan Şen, Çevre Ceza Hukuku, a.g.e., s.241 ve devamı.
26
1982 Anayasası’nın 38. maddesinin ilk üç fıkrasına göre, “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç
saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan
daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra
(hüküm) uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur”. Kanunilik prensibine daha
kesin ifadelerle düzenleme getiren TCK’nın 1. maddesine göre, “Kanunun sarih (açık) olarak suç saymadığı bir fiil için
kimseye ceza verilmez. Kanunda yazılı cezalardan başka bir ceza ile de kimse cezalandırılamaz. Suçlar; cürüm veya
kabahattir”. TCK’nın 2. maddesine göre ise, “ İşlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden
dolayı kimseye ceza verilemez. İşlendikten sonra yapılan kanuna göre cürüm veya kabahat sayılmayan bir fiilden dolayı
da kimse cezalandırılamaz. Eğer böyle bir ceza hükmolunmuşsa, icrası (yerine getirilmesi) ve kanuni neticeleri
kendiliğinden kalkar. Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan (yayımlanan)
kanunun hükümleri birbirinden farklı ise, failin (suçlananın) lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur”. İnsan Hakları
Avrupa Sözleşmesi’nin “Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” başlıklı 7/1. maddesi uyarınca, “Hiç kimse, işlendiği zaman
ulusal ve uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan herhangi bir fiilden dolayı suçlu bulunamaz. Hiç kimseye, suçu
işlediği zaman verilebilecek cezadan daha ağır bir ceza verilemez”. Sözleşme, “kanun” kelimesi yerine “hukuk”
kelimesini kullanmış olsa da, elbette maddede geçen kavramı Türk Ceza Hukuku bakımından “kanun” olarak anlamak
zorundayız. En azından iç hukukumuz bakımından bu anlayış doğrudur. Bununla birlikte İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’nin 7/2. maddesi, kanunilik ilkesini ihlal eden bir düzenlemeye yer vermiştir. Buna göre, “Bu madde,
işlendiği zaman uygar ülkelerce tanınmış hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan bir fiilden dolayı bir kişinin
yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir”. Bu hükmün suçta ve cezada kanunilik prensibine aykırı olduğunu
ve tarafımızdan kabul edilmediğini belirtmeliyiz. 01.07.2002 tarihinden itibaren fiilen Lahey’de faaliyete geçen
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kurulmasını sağlayan Uluslararası Ceza Divanı Roma Statüsü’nün 22. ve 23.
maddeleri, memnuniyet verici bir şekilde suçta ve cezada kanunilik prensibini kabul etmiştir. Ancak Statünün 22/3.
maddesi, “Bu hüküm, bu Statüden bağımsız olarak uluslararası hukuk altında herhangi bir eylemin suç olarak
nitelendirilmesini etkilemeyecektir.” düzenlemesine yer vermek suretiyle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin yukarıda
değindiğimiz hükmüne yaklaşmış olmakla, bu alanda muhtemel keyfi uygulamaların önünü açmış ve böylelikle suçta ve
cezada kanunilik prensibinin zedelenmesine sebep vermiştir. Belirtmeliyiz ki, uluslararası suç ve cezaları ortaya koyan ve
bu konuda yargılama yapacak yargı makamı olarak Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin kuruluşunu düzenleyen
Uluslararası Ceza Divanı Roma Statüsü, esas olarak uluslararası alanda çeşitli zamanlarda kurulan uluslararası ceza
mahkemelerinde meydana gelen hukuka aykırılıkları ortadan kaldırmak maksadına ulaşmaya çalışmaktadır. Şöyle ki, fiil
işlendiği zaman uluslararası alanda suç kabul edilmediği halde sonradan bu fiilden dolayı kişiye ceza verilmesi ve
yargılamasının da sonradan kurulan uluslararası ceza mahkemesince yapılması, evrensel hukuk ilkelerine ters
düşmektedir. İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra, savaş suçu işlediği iddia olunanların yargılanması için kurulan Nuremberg
Uluslararası Ceza Mahkemesi, gerek kapsamına aldığı suçlar ve gerekse kuruluşu itibariyle ceza hukuku ve ceza
yargılaması hukuku ilkelerine aykırı özellikler taşımış ve eleştirilmiştir.
vazgeçilemez güvencesidir27. Bu prensip, otoritenin keyfi davranışlarını önleyebilecek en güçlü
vasıtadır.

B- Yürütme Organı ve İdarenin Suç ve/veya Ceza Koyma Yasağı

Suç ve/veya ceza koyma konusunda yürütme organına ve idareye yetki ve imkan tanınmasını
reddetmekteyiz. Bu nedenle, yürütme organına ve idareye istisnai de olsa suç koyabilme imkanı
tanıyan 1982 Anayasası’nın 38. maddesinin gerekçesinin değiştirilmesi gerektiğine inanmaktayız.
Suçta ve cezada kanunilik prensibi, suç sayılan ve hakkında ceza öngörülen fiillerin sadece kamuya
duyurulmasıyla sınırlı bir güvence değildir. Bu sebeple, yürütme organı ve idarenin koyabileceği
suçların Resmi Gazete yoluyla ilan edilmesi öngörülse dahi, kabul görmemesi gerektiği
düşüncesindeyiz. Suçta ve cezada kanunilik prensibi, icra kuvveti olan Hükümetin ve idarenin keyfi
davranışlarının ve sınırı aşacak şekilde kamu kudretinden kaynaklanan güç kullanımının önüne
geçilmesi olarak benimsenmelidir.
Eleştirdiğimiz 1982 Anayasası’nın 38. maddesinin gerekçesinde, yürütme organının ve idarenin,
yalnızca cezaları gösteren, suçlarının neler olduğunu belirtmeyip, konu sınırlaması yapan çerçeve
kanunlara dayanarak suç koyabileceği ifade edilmiş olsa da, bu durumun suçta ve cezada kanunilik
prensibiyle bağdaştırılabilmesi mümkün değildir. Açık suç hükmü, yani kanun koyucu tarafından, suç
sayılan fiil bildirilmeden, sadece suç konusunun ve müeyyidenin gösterilmesi, fakat suçun ne
olduğunun tanımının yürütme organının her an değişebilecek, kişi hak ve hürriyetlerini tehdit
edebilecek keyfi karar ve uygulamalarına bırakılmasında, suçta ve cezada kanunilik prensibine
uygunluk aranamaz28.
Somut örnek verecek olursak, 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine Dair
Kanun’un 12/II. maddesine göre, “... karaparanın aklanması suçunun tespiti ve önlenmesine ilişkin
diğer Bakanlar Kurulu kararları ile bunların uygulanmasına dair tedbirlere aykırı davrananlar altı
aydan bir seneye kadar hapis ... cezası ile cezalandırılır”. Bu hükümde de görüleceği üzere, kanun
koyucu cezasını göstermek suretiyle suçun tanımını açık bırakmış ve bu şekilde yürütme organı ile
idarenin keyfi emir ve yasaklar koyabilmesine izin vermiştir. Aynı yanlışlığa 2893 sayılı Türk Bayrağı
Kanunu’nun 7. ve 8. maddelerinde de düşülmüştür. Bu maddelerde, Türk Bayrağının yapılması ve
satılması ve kullanılmasına ilişkin Tüzüğe aykırı fiillerin suç sayılacağı ve bu fiillerin daha ağır bir
cezayı gerektirmemesi halinde, TCK’nın 526. maddesi uyarınca failleri hakkında cezai tahkikat
yapılacağı ifade edilmiştir.
Yürürlükte olan ve yukarıda örnek olarak verdiğimiz tüm kanun ve idari düzenlemelerin, suçta ve
cezada kanunilik prensibine aykırı olduğunu ve bunlara dayanak teşkil edebilecek Anayasanın 38.
maddesinin gerekçesinin yürürlükten kaldırılması veya Anayasanın 38. maddesinin metne bağlı
kalınmak suretiyle gözardı edilmesi gerektiğini ifade etmeliyiz. Bizce, bir suçun ve/veya ceza kanunla
yürürle girer, kanunla kaldırılır ve değiştirilir.

27
Erol Cihan, “Suçta ve Cezada Kanunilik İlkesi”, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku
Anabilim Dalı Tarafından 26-27 Mart 1997 tarihinde Düzenlenen “Ceza Hukuku Günleri Sempozyumu”, s.5-11, Beta
Basım, İstanbul, 1998, s.7.
28
Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin özgürlükler ve objektif bir garanti olduğunu ifade eden Cihan, her nedense yürütme
organının kendisine tanınan yetki içinde suç ortaya koyabileceğini ifade etmiş, böylelikle kanunilik ilkesine ters düşen bir
fikir ortaya koymuştur. Bkz. Erol Cihan, a.g.e., s.11. Yürütme organının kanun hükmünde kararnameler yoluyla suç ve
ceza koyabilme yetkisine sahip olması gerektiğini savunan bir başka düşünce için bkz. Doğan Soyaslan, Yürütme
Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Yayınları, İstanbul, 1990, s.39-43. Belirtmeliyiz ki, yukarıdaki
açıklamalarımız sebebiyle zaten bu düşünceye katılabilmemiz mümkün değildir. Ayrıca, 1982 Anayasası’nın “Kanun
hükmünde kararname çıkarma yetkisi verme” başlıklı 91. maddesinin birinci fıkrası gereğince, olağan dönemlerde kanun
hükmünde kararnameler yoluyla suç ve/veya ceza konulabilmesi yasaklanmıştır. Kanunilik prensibine aykırı
düzenlemelere dayanak olabilecek tek istisna, 1982 Anayasası’nın 38. maddesinin gerekçesinde öngörülen, cezası ve
konusu kanunla tayin edilen, ancak suç tanımlarının idari düzenlemelere bırakıldığı açık suç hükümleridir. Bu gerekçenin
yürürlükten kaldırılması gerektiğini tekrar ifade etmek isteriz. Kanun çıkarma ve dolayısıyla suç ve ceza koyma
yetkisinin yasama organına ait olduğu, yürütmenin suç ve ceza koyamayacağı yönündeki düşünce için bkz. Kayıhan İçel,
Yaptırım Teorisi, 3. Kitap, Beta Basım, İstanbul, Nisan 2000, s.7-8.
 C- Kıyas Yasağı

Suçta ve cezada kanunilik prensibi, toplumu oluşturan bireylerce otoriteye karşı verilen uzun
uğraşlar neticesinden kazanılmıştır. Bu prensip, hukuk kurallarının ve bu kuralların koyduğu emir ve
yasakların neler olduğunu bilmek isteyen, hukuk normlarının keyfiliği, toplumsal ihtiyaçlara hitap
ettiğine ve bu normların belirlediği çerçevede hareket ettiği sürece cezalandırılamayacağına
inananların en büyük güvencesidir.
Kanunilik prensibi sebebiyle ceza hukukunda kıyas yapmak da mümkün değildir. Bu nedenle,
kanunda açıkça suç sayılmadığı halde, suç olarak düzenlenmiş benzer bir fiilden hareketle, suç olarak
tanımlanmayan bir fiili suç saymanın imkanı yoktur. Örneğin, dolandırıcılık suçunu düzenleyen
TCK’nın 157. maddesinden hareketle, bir sözleşmeye dayalı olarak alım-satım yapan, fakat neticede
teslim etmeyi taahhüt ettiği malı teslim edemeyen, etmeyen, ödemeyi yerine getiremeyen veya
getirmeyen, ancak bu konuda herhangi bir aldatıcı hile ve desise yapmayan kişiyi dolandırıcılık
suçunu işlediği iddiasıyla ceza hukuku açısından sorumlu tutmak mümkün değildir.

XIII- Sorumluluk İlkesi

Genel bir tanımlamayla sorumluluk ilkesi, herkesin, gerek kendisinin ve gerekse varolan bir
hukuki bağ sebebiyle üçüncü kişilerin (diğer bazı bireylerin) yaptığı veya yapmaya teşebbüs ettiği fiil ve
işlemlerinden ortaya çıkan yükümlülükleri üstlenmesi ve sonuçlarına katlanması demektir. Elbette bu
genel tanım, ceza hukuku, idare hukuku ve özel hukuk olanlarında ortaya çıkacak sorumlulukları
kapsayacak şekilde görülemez. Sorumluluk ilkesi, ceza hukuku ile özel hukuk ve idare hukuku
alanlarında ikili ayırım yapılmak suretiyle ortaya konulmalıdır, çünkü ceza hukuku sadece “şahsi” ve
“kusur” kavramlarından oluşan “şahsi kusur sorumluluğu” ilkesini benimsediği halde, özel hukuk ve
idare hukukunun öngördüğü bazı durumlarda, “şahsi” kavramına ters düşen “başkalarının fiillerinden
sorumlu tutulma” ve “kusurlu sorumluluk” kavramının karşıtı olan “kusursuz sorumluluk” kabul
görmüştür.
Aşağıda, önce şahsi sorumluluk ve ardından kusur sorumluluğu ile kusursuz sorumluluk haller
açıklanacaktır.

A- Şahsi Sorumluluk

Ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi, ceza hukukunda kabul edilen ve herkesin kendi işlediği
kusurlu fiilden sorumlu tutulması esasını getiren bir anlam taşımaktadır. Böylece, hiç kimsenin
başkasının fiilinden dolayı sorumlu sayılmaması, cezalandırılmaması prensibi ceza hukuku tarafından
kabul edilmiş olmaktadır. Bu prensip, 1982 Anayasası’nın 38. maddesinin VII. fıkrasında açıkça
benimsenmiş ve hükmün gerekçesinde, “...ceza sorumluluğunun “şahsi” olduğu; yani failden gayri
kişilerin bir suç sebebinden cezalandırılamayacağı hükmünü getirmektedir. Bu ilke dahi ceza
hukukuna yerleşmiş ve “kusura dayanan ceza sorumluluğu” ilkesine dahil ve terki mümkün olmayan
temel kuraldır.” sözlerine yer verilmiştir. Adıgeçen prensip, kollektif sorumluluğun ceza hukukundan
dışlanmasının ve fiili icra edenin kusurlu iradesinden dolayı cezai sorumluluğunun sözkonusu
edilebilmesinin imkanını modern ceza hukukuna taşımıştır.
Ceza hukukunun esası olan şahsi kusur sorumluluğu, aynı geçerliliğini özel hukuk ve idare
hukuku alanlarında koruyamamaktadır, çünkü özel hukuk ve idare hukuku alanlarında, haksız fiillerden
doğacak tazminat sorumluluğu konusunda, kimin sorumlu olduğu ve kusurun bulunup bulunmadığı,
varsa derecesinin ne olduğu mutlak önem taşımaz. Bir başka ifadeyle, özel hukukta ve idare hukukunda
şahsi kusur sorumluluğuna ters düşen kural ve uygulamalara yer verilmiştir. Böylece, işçisinin bir haksız
fiilinden dolayı araç sahibinin veya bir kamu görevlisinin görevini ifası sırasında yaptığı hukuka aykırı
bir eylem sebebiyle Devletin, cezai olmamakla birlikte tazminat sorumlulukları gündeme gelebilecektir.
Sonuç olarak, özel hukuk ve idare hukuku alanlarında başkalarının davranışları sebebiyle üçüncü
kişilerin sorumlu sayılmaları kabul edilmiş olmaktadır. Herkesin kendi fiilinden ve kusurlu iradesinden
sorumlu tutulması anlamına gelen şahsi kusur sorumluluğu, bu kısa açıklamamızdan da anlaşılacağı
üzere, tazminat sorumluluğu bakımından, meselenin maddi sonuçları itibariyle terk edilmiştir. Şahsi
kusur sorumluluğuna yönelik bu terk, yukarıda işaret ettiğimiz hukuk alanlarında, birtakım
yükümlülükler sebebiyle başkalarının fiillerinden (tazminat açısından) sorumlu sayılmak olarak
açıklanabilir, ancak bu açıklama hiçbir şekilde ceza hukukunu da kapsar şekilde anlaşılmamalıdır.
Esas itibariyle hukuk bilimi, “sorumluluğun şahsiliği” ilkesini kabul eder. Birey, kendisi dışında
gerçekleşen ve yakınlarından kaynaklanan olay ve yükümlülüklerden sorumlu tutulmamalıdır. Hukuki
statülerin ayrı olması, her zaman ayırımı gerekli kılmaz. Statü farklılığı, sadece kişiye göre
şekillenmelidir. Örneğin, Harp Okulları Yönetmeliği’nin 44. maddesinde, okula girecek olan
öğrenciler için aranan koşullar düzenlenmiştir. Yönetmeliğin ilgili hükmüne göre; okula başvuran kişi,
maddede düzenlenen şartları taşısa bile, yapılacak araştırma sonucunda başvuranın ailesi veya
velisinin maddede sayılan koşulları taşımadığının anlaşılması halinde, öğrencinin okula kaydı
engellenmekte, hatta okuldan uzaklaştırılması sağlanmaktadır. Bu durum, kişinin kendi hukuki
statüsünün hiçe sayılmasına, ayrımcılığa tabi tutulmasına ve dolayısıyla “sorumluluğun şahsiliği”
ilkesinin ihlal edilmesine yol açmaktadır 29. Bundan başka, aynı ve hatta üstün nitelikleri haiz bir
öğrencinin, sırf bir yakınının suça karışmış olmasından dolayı askeri öğrenciliğe kabul edilmemesi
eşitlik ilkesini de ihlal eder. Eşitlik ilkesi, bizzat şahsın taşıdığı özellik ve yetenekler dikkate alınarak
değerlendirme yapılmasını amaçlar.

B- Kusur Sorumluluğu

1982 Anayasası’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinde ceza hukuku
açısından vazgeçilmez olan kusur sorumluluğu ilkesine yer verilmemiş olsa dahi, bu maddenin
gerekçesinde ceza sorumluluğunun şahsiliğinden bahsedilirken, “...Bu ilke dahi ceza hukukuna
yerleşmiş ve “kusura dayanan ceza sorumluluğu” ilkesi de dahil terki mümkün olmayan bir kuraldır.”
ifadesi kullanılmış ve böylece kusur sorumluluğu ilkesinin ceza hukukunun önemli ilkelerinden
olduğuna Anayasada işaret edilmiştir.
Ceza hukuku açısından kusur sorumluluğu (sübjektif sorumluluk) esas alınmalı, bunun dışında
kusursuz sorumluluk (objektif sorumluluk, yani sadece fiili icra etmenin kusura bakılmaksızın
sorumluluk için yeterli olduğu haller) öngören ceza normlarına izin verilmemelidir. Aksi takdirde,
Anayasaya ve ceza hukukunun önemli bir prensibine aykırı davranılmış olacaktır. Ceza hukukunda
asıl olan, sadece iradenin ve fiilin değil, kusurlu iradenin ve fiili icra eden failin cezalandırılmasıdır
(TCK m.20/I).
C- Kusursuz Sorumluluk

İşlediği fiilden dolayı kendisine hiçbir kusur yüklenemeyen bir kişinin ceza sorumluluğunun
olduğunu ileri sürmek, ceza hukukunun prensiplerine ve fonksiyonuna uygun düşmez. Objektif
29
Harp Okulları Yönetmeliği’nin “Harp Okulları Giriş Koşulları” başlıklı 44. maddesinin (c) bendine göre, “Kendisinin,
ailesinin, babasının, kardeşlerinin ve velisinin;
1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, irticai, bölücü ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi
faaliyetlerde bulunmamış veya bu gibi faaliyetlere karışmamış olması,
2) Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşürmemiş ve askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak
fiil ve hareketlerde bulunmammış olması, çalışmamış olması ve halen çalışmamakta olması,
3) Toplumca tasvip edilmeyen ve uygun görülmeyen kazanç yollarında çalışmamış ve halen çalışmamakta olması,
4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık,
sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız,
kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı kaçakçılık, resmi ihale
ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından birinden mahkumiyetlerinin bulunmaması,
5) Yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hallerinin bulunmaması
gerekmektedir”. Belirtmeliyiz ki, bu Yönetmelik hükmüne dayanak olabilecek üst düzenleme, 4566 sayılı Harp Okulları
Kanunu’nun 36. maddesinde yer almamaktadır. Bu nedenle, Yönetmelik hükmünün yasal dayanaktan yoksun olduğunu
söylemek isteriz. Kanunun 36. maddesinde, öğrenci alım şartlarının Yönetmeliğe bırakıldığına dair hüküm, hiçbir şekilde
keyfi ve yasal dayanaktan yoksun öğrenci alım şartı getirebilmesine gerekçe olamaz.
sorumluluk adı da verilen kusursuz sorumlulukta, failin davranışıyla netice arasında sadece maddi
nedensellik bağının kurulması yeterli olup, ayrıca failde kasıtlı veya taksirli davranışın varlığı
aranmaz. Bu sorumluluk türünün ceza hukukunda yeri yoktur, çünkü ceza hukukunda aslolan kusur
sorumluluğudur.
Kusur sorumluluğuna ters düşen düzenlemeleri, özel hukuk ve idare hukuku alanlarında
görebilmek mümkündür. Özel hukuk ve idare hukuku alanlarında önemli olan meydana gelen tehlike
ve zararın fiili işleyenin kusuruna bakılmaksızın tazmin ettirilmesi olup, bir ceza vermek değildir.
Belki özel hukuk ve idare hukukundaki sorumlulukta da, tazminat sorumluluğu olanların ihmal veya
tedbirsizlik ya da dikkatsizlikleri olabilir, ancak temeldeki amaç zararın giderilmesi olduğundan, ceza
hukukundaki gibi kusurlu iradenin varlığı aranmaz. Örneğin, 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanunu’nun 85/I. maddesi uyarınca, bir motorlu aracın zarara sebebiyet vermesi halinde, motorlu
aracın sahibinin de doğan zarardan müştereken ve müteselsilen (zincirleme olarak) sorumlu olduğu
ifade edilmiştir. Böylece, motorlu araçla kazaya aracın maliki sebebiyet vermemiş olsa dahi, cezai
açıdan değil ama hukuki açıdan aracın sahibi sorumlu tutulacaktır. Daha sonra araç sahibi, kusuru
oranında aracın sürücüsüne rücu etme (ödediği tazminat bedelini yükleme) hakkına sahiptir (ayrıca,
kişinin çalıştırdığı işçilerinin fiillerinden dolayı hukuki sorumluluğu için bkz. Borçlar Kanunu m.55,
m.100). Elbette buradaki kusursuz sorumluluk, başkalarının fiillerinden sorumlu tutulmak olarak
düşünülmelidir. Yoksa, eğer şoför meydana gelen trafik kazasında kusursuzsa, tazminat sorumluluğu
kendisi veya araç sahibi hakkında doğmayacak veya doğabilecek sorumluluk tespiti yapılan kusur
oranında oluşacaktır. Ayrıca araç, araç sahibinin hakimiyet alanından rızası dışında, hırsızlık veya
yağma gibi suç sayılacak fiiller sonucunda çıkmış ve o araçla trafik kazasına sebebiyet verilmişse, araç
sahibi hakkında bu somut durumda tazminat sorumluluğu gerçekleşmeyecektir (bu kurtuluş beyyinesi
için bkz. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu m.86).
İdare hukuku alanında da, idari makamlar açısından kusursuz sorumluluk esası kabul edilmiştir
(1982 Anayasası m.125/son fıkra). 1982 Anayasası’nın 125. maddesinin son fıkrasında idarenin
sorumluluğu kusur şartına bağlanmadığından, idarenin kusursuz sorumluluğu, yani görevlerin işlem ve
fiillerindeki hukuka aykırılıklardan kusuru olup olmadığına bakılmaksızın idarenin de sorumlu
tutulacağı kabul edilmiştir. Örneğin, bilinmeyen bir nedenle cephaneliğin patlaması neticesinde ölen
kişinin yakınlarına idarece tazminat ödenmesi gerekir. Görevli olarak bindiği helikopterin havada
patlayarak yanması sebebiyle ölen askerin yakınlarına idarece tazminat ödenmelidir. Yangın
söndürmeye giderken bindiği aracın devrilmesinden dolayı ölen itfaiyecinin yakınlarına tazminat
ödenmelidir. Köprü yapımı nedeniyle yol düzeyinden aşağıda kalan binanın sahibine tazminat
ödenmesi gerekir. Yol yapımında kullanılan taş ve kum ocağından çevreye yayılan tozlar sebebiyle
tarlada zarar gören ürününe karşılık idarenin tazminat ödemesi gerekmektedir 30.
İşte Türk İdare Hukuku’nda Devlet hakkında öngörülen bu sorumluluk hali, kanaatimizce kamu
görevlilerinin fiillerinden, hatta kusur olmasa da sorumlu tutulmaya örnek olarak verilebilir. Ruhsatla
işletilen bir idare tesisinin veya devrilen bir trenin o bölgede yaşayanlara verdiği maddi ve manevi
zararlarla ilgili idarenin tazminat sorumluluğu vardır. Bu sorumluluk belki de, Devletin tüm tedbirleri
düşünmesi, alması ve buna rağmen olumsuz sonuçlar meydana çıkmışsa, bu sonuçların doğmasında
“mutlaka burada idarenin bir eksikliği vardır” anlayışına dayandırılabilir.
Örneğin, idareden aldığı ruhsata dayalı ve hukuk kurallarının öngördüğü değerlere uygun
şekilde üretim yapan, fakat çevrede oturan insanların sağlığına zarar verdiği tespit edilen bir fabrikanın
bu fiilinden dolayı, hem şirket tüzel kişiliğinin ve hem de idarenin kusursuz sorumluluğu gündeme
gelebilecektir. Son zamanlarda, özellikle çevre bilincinin gelişmesiyle ortaya çıkan çevre hukuku
kurallarının, gerek şahsi sorumluluğa ve gerekse esas sorumluluk türü olan kusur sorumluluğuna ters
düşen uygulamalara yer verdiği görülmektedir31.
Ceza hukukundaki amaç ise, kişiyi ne olursa olsun cezalandırmak olmayıp, suçları önlemek ve
bireyleri suç işlemekten caydırmak için kusurlu olarak kanun koyucunun emir ve yasağını dinlemeyeni

30
Bkz. Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayıncılık, Ankara, 1996, s.248-251.
31
2872 sayılı Çevre Kanunu’nun değişik 28/I. maddesine göre, “Çevreyi kirletenler ve çevreye zarar verenler sebep
oldukları kirlenme ve bozulmadan doğan zararlardan dolayı kusur şartı aranmaksızın sorumludurlar”.
durdurmak, toplum düzenini sağlamak, bir başka ifadeyle dışa yansıyan kusurlu iradeyi
cezalandırmaktır.

XIV- Masumiyet (Suçsuzluk) Karinesi

A- Tanım

Bu karine, günümüz ceza yargılaması hukukunun temel taşlarındandır. Suçluluğu kesinleşmiş

mahkeme kararı ile sabit oluncaya kadar sanığın, hazırlık tahkikatı aşaması dahil masum kabul
edilmesi ve sanığa bu karine çerçevesinde muamele yapılması vazgeçilemez bir ceza yargılaması
hukuku prensibidir. Kanaatimizce, tüm ceza yargılaması kurallarının ve uygulamalarının bu prensip
çerçevesinde oluşturulması ve gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Masumiyet karinesinden
yararlanmasına rağmen sanığı suçlu gibi gösteren, özellikle hazırlık tahkikatı aşamasında kamuoyuna
sanığı suçlu gibi sunan adli kolluk faaliyetleri ile yine sanığı toplum önünde suçlu gösteren yayım ve
yayın faaliyetlerinin önüne geçilmesi ve ayrıca hazırlık tahkikatının gizliliğinin bozulmasının da
önlenmesi gerekmektedir32.
B- Tahkikat Aşamalarında Masumiyet Karinesi
Suçsuzluk karinesi sebebiyle sanık, gerek hazırlık tahkikatı ve gerekse duruşmalar aşaması olan
son tahkikat esnasında hakkında isnad olunan iddiayı, suçlamayı çürütmekle veya aksine deliller
göstermek suretiyle ispatlamak yükümlülüğü altında değildir 33. Sanığa hazırlık tahkikatı aşamasında
şüphe ile yaklaşılması, aleyhinde oluşacak delillerin toplanmaya çalışılması, sanığın suçsuzluk
karinesinin hazırlık tahkikatı aşamasında kabul edilmediği anlamına gelmeyecektir. Hazırlık
tahkikatının amacı, işlendiği iddia olunan bir suçla ilgili bir kişi üzerinde yoğunlaşan şüpheyi
aydınlatmak olduğundan, doğal olarak bu tahkikat aşamasında o sanığı suçlayacak delillere ulaşılmaya
çalışılacaktır. Ancak bu faaliyetin yapılması demek, sanığın suçlu olarak görülmek suretiyle
muameleye tabi tutulması anlamına gelmez. Pekala sanığın lehinde olabilecek delillere ulaşıldığında
da34, bu delillere göre hazırlık tahkikatında hareket edilmesi bir mecburiyet olduğu düşünülecek
olursa, masumiyet karinesinin geçerliliğini her aşamada koruduğunu anlayabiliriz. Kaldı ki, İnsan

32
Bkz. Sulhi Dönmezer, “Suçsuzluk Karinesi Üzerine Düşünceler”, Prof. Dr. Nurallah Kunter’e Armağan, s.67-74,
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Eğitim Öğretim ve Yardımlaşma Vakfı Yayını, Beta Basım, İstanbul, 1998, s.74.
Dönmezer’e göre, suçsuzluk karinesinin yargılama ve hüküm safhasında olduğu kadar hazırlık soruşturmasını da
kapsayıp kapsamadığı konusunda tartışma vardır. Bkz. Sulhi Dönmezer, “Suçsuzluk Karinesi...” a.g.e., s.69-70. Bu
konudaki düşüncemiz, sanıklık sıfatının başladığı andan itibaren masumiyet karinesi geçerliliğini korur ve bu güvence
altında sanığa muamele yapılabilir, yasal düzenlemeler gerçekleştirilebilir. Bir suç işlediği iddiasıyla kişiye kuvvetli
şüphe ile bakmak ve ona sanıklık sıfatı vermek, hakkında delil araştırması yapmak başka bir şey, onu suçlu kabul etmek
suretiyle masumiyet karinesini gözardı edip, suçu işlemiş gibi görerek, bu durum gereğince muamele yapmak çok farklı
bir şeydir. Bu nedenle, hazırlık tahkikatında cumhuriyet savcısının ve adli kolluk kuvvetinin şüpheye yaklaşım biçimi ve
delil etmeye yöntemleri, suçsuzluk karinesini zedelememelidir. Esas itibariyle masumiyet karinesi, sanık haklarının
korunmasının ve sanığa kötü muamele yapılmasının en önemli engelidir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6.
maddesinin uygulanması çerçevesinde, sanık hakkında tutuklama kararı verilmesi veya sanığın tutukluluk süresinin
uzatılmasının suçsuzluk karinesini ihlal etmediği ifade edilmiş, ancak aykırılığın oluşmaması için şüphe sebeplerinin
somut olarak varlığının aranmasının gerektiği belirtilmiştir. Hatta tutuklanan bir kişinin yanında bulunan nakit paraya
elkonulması ve bu paranın ileride gerçekleştirilecek olan para cezasının teminatı olarak düşünülmüş olması da uygun
görülmüştür. Bkz. Friedrich-Christian Schroeder-Feridun Yenisey, Dürüst Yargılanma Hakkı (Fair Trial), Alkım
Yayınevi, İstanbul, 1997, s.15. Hazırlık tahkikatı sürecinde sanığın kaçma ve/veya delilleri karartma ihtimaline binaen
tutuklanması ya da yanında taşıdığı paraya geçici olarak elkonulmasının suçsuzluk karinesini ihlal eden bir tarafı yoktur.
Bu uygulamalar ceza yargılaması hukukunda birer koruma tedbiri olup, uygulanmaları halinde de sanığın suç işlediğini
göstermezler.
33
Bu karine ile ilgili bkz. Nurullah Kunter-Feridun Yenisey, a.g.e., s.24 ve devamı – Erol Cihan-Feridun Yenisey, a.g.e.,
s.135-137 – Bahri Öztürk, a.g.e., s.97-98.
34
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147. maddesi ile 148 maddeleri, masumiyet karinesinin varlığının kabul edildiğini
gösteren önemli hükümlerdendir. 135. madde sanığın; isnadı öğrenme, avukat yardımından faydalanma, susma, lehinde
olan delillerin toplanmasını talep edebilme, aktif olarak savunma yapabilme, yakınlarından istediğine yakalandığının
haber verilmesini isteyebilme gibi haklarının varlığına işaret etmiş, 148. maddesi de, sanığa hiçbir şekilde kötü muamele
yapılamayacağını ve ifadesinin özgür iradesine dayanması gerektiğini belirtmiştir. 160. maddenin ikinci fıkrası,
soruşturma aşamasında savcıya, şüpheli lehine olabilecek delilleri de toplama ve dürüst yargılama ilkesi gereğince
hareket etme zorunluluğu yüklemesi, yine masumiyet karinesinin bir sonucudur.
Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile 1982 Anayasası’nın 19., 36. ve 38. maddelerinde yer
alan dürüst yargılanma ilkesinin zorunlu sonuçlarından birisini de, suçsuzluk karinesi oluşturur.
Hazırlık soruşturmasının dışında son soruşturmada (kamu davasının açılmasıyla başlayan
duruşmalar aşamasında) mutlak şekilde yargılamaya yapan hakimlerin tarafsız olmaları gerekir.
Hakim, sanığa hiçbir şekilde suçu işlemiş gibi davranmamalı, sanığa suçlu muamelesi yapılmasına izin
vermemeli, sadece şüphenin doğru olup olmadığını araştırmalı, ancak bu sırada sanığın masum
olduğundan yola çıkmalıdır. Sanığın masum olduğundan yola çıkılmış olması, hakimin tarafsızlığının
sanık lehine bozulması anlamına da gelmez, çünkü ortada bir iddia vardır ve bu iddia kanıtlanmadıkça
da sanık suçlu olarak görülmemelidir. Hakimin tarafsızlığını bozacağı her durum, sanığın sahip olduğu
suçsuzluk karinesini ihlal edeceği gibi, bu karinenin içinde yeraldığı dürüst yargılanma hakkını da
zedelemiş olacaktır.

C- Anayasa Güvencesi

1982 Anayasası’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrası, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar,
kimse suçlu sayılamaz.” hükmünü kabul ederek, suçsuzluk karinesini anayasal güvence altına almıştır.
1961 Anayasası’nda açık bir şekilde öngörülmeyen bu düzenleme 35, 1982 Anayasası’nın 38.
maddesine konulmakla, masumiyet karinesini ihlal eden yasal düzenlemelerin Anayasaya aykırı
olacağını açık bir şekilde öngörmüş olmaktadır. Anayasanın 38. maddesinin dördüncü fıkrasının
gerekçesine göre, “...Sanığın, kesinleşmiş mahkumiyet hükmüne kadar suçsuz sayılması demek,
kendisinin, suçsuzluğunu ispat mükellefiyeti olmadığı; beyyine külfetinin iddiacıya ait bulunduğu
demektir. Bu karine, iddiacının suç iddiasını makul şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat etmesiyle
çürütülmüş olacak ve bu halde de mahkeme mahkumiyet hükmünü verecek, aksi takdirde beraet kararı
alacaktır”. Görüldüğü üzere, sanık hakkında isnadın yapılmış olması ve hatta bu iddianın delillerle
desteklenmesi, sanığa bu iddianın ve delillerin aksini ispatlama mecburiyeti yüklemez. Elbette sanığın
savunma hakkı vardır ve bu hakkını birtakım deliller sunarak veya aleyhinde sunulan delilleri
çürüterek kullanmak isteyebilir, ancak sanığın bunu yapmış olması, suçu işlediği anlamına gelmeyip,
sadece savunma hakkının aktif olarak kullanılmasının bir ifadesi sayılabilir.
Türkiye’nin bağlayıcı olarak taraf olduğu İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair
Avrupa Sözleşmesi’nin 6/2. maddesinde, “Suç teşkil eden bir fiil ile suçlanan herkes, hukuka göre
suçlu olduğu ispatlanıncaya kadar suçsuz sayılır.” esasına açıkça yer vermiş ve böylelikle masumiyet
karinesinin sanığın vazgeçilmez haklarından olduğuna işaret edilmiştir. Bu hüküm sebebiyle,
sözleşmeye taraf olan devletler bu hükmün gerektirdiği şekilde yasal düzenlemeler yapma, ceza
yargılamalarını gerçekleştirme ve bu hükmün aksine olan düzenleme ve uygulamaları ortadan
kaldırma yükümlülüğünü üzerlerine almışlardır.

D- Masumiyet Karinesinin Sonuçları

Sanık savunma hakkını aktif şekilde, yani delil sunmak suretiyle sözlü veya yazılı savunma
yaparak kullanabileceği gibi susarak da kullanabilir. Sanığın susması, onun suçu işlediği anlamına
gelmez. Bu halde yargılama makamı, sanık hakkındaki suç isnadının doğru olup olmadığını, bu
suçlamayla ilgili iddiacı tarafından sunulan ve toplanan tüm delilleri değerlendirmek suretiyle ortaya
koyacaktır. Yargılama makamının ulaştığı sonuç, eğer sanığın yüzde yüz suçu işlediği şeklinde
değilse, yani yargılama bakımından kesin bir sonuca varamaz ve şüphesini yenemezse, sanık
hakkındaki isnadı sabit olmamış sayacak ve bu sabit olmamanın sonuçlarını esas alarak sanığın
beraatına karar verecektir. Bu prensip, ceza yargılaması hukukunda “şüp- heden sanık yararlanır (in

35
1961 Anayasası’nda açık bir şekilde yeralmayan masumiyet karinesi prensibine rağmen, ceza yargılaması hukukunun
temel prensiplerinden hareket eden Anayasa Mahkemesi 29.01.1980 tarihli kararında, Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanunu’nun Ek Madde 2 hükmünü iptal etmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesi, sadece Anayasada yer alan açık
hükümlerden değil, hukukun evrensel nitelikteki prensiplerini de esas alarak ve hatta bu prensibi hukuk devleti ilkesine
dayandırarak karara varmıştır. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 29.01.1980, 1979/38 E., 1980/11 K. – AMKD, Sayı:18,
Ankara, 1981, s.87.
dubio pro reo)” şeklinde ifade edilmektedir 36. Esas itibariyle “şüpheden sanık yararlanır” prensibi,
masumiyet karinesinin kendiliğinden ortaya çıkan bir sonucudur. Bir başka ifadeyle, sanığı başlangıçta
masum kabul etmek, ona suçlu gözüyle bakmamak ve suçu işlediğine dair inancın kesinleşmemesi
halinde de sanık üzerindeki suçlamayı kaldırmak masumiyet karinesiyle mümkün olduğundan,
şüpheden sanığın yararlanacağı da doğal olarak ortaya çıkacaktır.
Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nun vicdani delil sistemine dayandığı gözönünde tutulursa
(1982 Anayasası m.138/I)37, yargılama sırasında ibraz edilen delillerin sanığın suçlu olduğunu
göstermiş olmaları ve hatta sanığın ikrarının, yani suçu kabulünün önemi yoktur. Bu konuda önemli
olan, yargılama makamının toplanan delilleri değerlendirmek suretiyle vicdanında sanığın suçu
işlediğine yüzde yüz inanmasıdır.
Yukarıdaki açıklamalar, suç işleyen kişinin ödüllendirilmesi veya mağdur ve toplum karşısında
gereğinden fazla korunması olarak görünmemelidir. Suç işlediği iddiasıyla itham edilen bir kişi, henüz
suçu işlemiş olarak kabul edilemez, çünkü o kişinin sıfatı sadece “sanık” olmakla sınırlıdır. Bu sıfata
sahip bir kişinin, daha iddianın başlangıcında suçu işlemiş gibi öngörülmesi, hukuki ve vicdani açıdan
tahmini mümkün olamayacak yanlış sonuçların doğmasına yol açabilir. Herkes iddiasını ispat etmekle
yükümlü olduğuna göre, iddia aşamasındaki bir suçlama hakkında da sanığın suç işlemediği bakış
açısıyla hareket etmek, bu sayede ispat yükümlülüğünü iddia makamına yüklemek, kişi hak ve
hürriyetlerinin korunması ve masum kişilerin cezalandırılmaması bakımından son derece önemlidir.
Eğer sanığın suç işlediği sabit hale gelirse, zaten onun korunmasından da bahsedilemeyecek ve gerekli
ceza sanık hakkında derhal uygulanacaktır. Kanaatimizce, mağdurların ve toplumun suça ve suçluya
karşı korunması, suçu işlenmeden önlemekle ve belki bundan da önemlisi, suç işlendikten sonra “delil
toplama ve ispat” müessesesinin hızlı ve iyi uygulanmasıyla mümkündür.

XV- Dürüst Yargılanma Hakkı

A- Anayasal Düzenleme

Dürüst yargılanma hakkı ilkesi, 1982 Anayasası’nın 36. maddesinin birinci fıkrasına 03.10.2001
tarihli ve 4709 Kanunun 14. maddesiyle eklenmiştir. 36. maddenin Danışma Meclisi tarafından
hazırlanan ilk metninde yer alan, fakat sonradan Milli Güvenlik Konseyi tarafından, “Türk Milleti
adına yargı yetkisi kullanan bağımsız mahkemelerin, adil yargılama esası içinde yargı yetkisini
kullanacakları bir gerçektir.” gerekçesiyle madde metninden çıkartılan dürüst yargılanma ilkesi,
yargılama hukukunun ve özellikle ceza yargılaması hukukunun en önemli prensipleri arasında yeralır
ve hatta modern ceza yargılaması hukukunun esasını teşkil eder.
Anayasanın 36. maddesinin birinci fıkrasının ilk şeklinin gerekçesini ortaya koyan Danışma
Meclisine göre, “Hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak
başvurabilme hakkı ve hürriyeti hüküm altına alınmış, bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı
mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmiştir. Yargılama normları ve yargı organı, Anayasanın bir emri olarak adil ve hakkaniyete
uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenecektir”.

36
Bkz. Nurullah Kunter-Feridun Yenisey, a.g.e., s.548-549. Öztürk’e göre, ceza yargılamasında sözkonusu olan şüphe
ancak delillere dayandırılabilen şüphedir ve sanığın mahkum edilebilmesi için bu şüphenin yenilmesi gerekir. Ceza
yargılamasının sonunda, toplanan delillere göre failin suçu işlediği yüzde yüz sabit olursa, şüphe yenilmiş demektir.
Şüphenin bu şekilde yenilemediği durumlarda ise, “şüpheden sanık yararlanır” kuralı gereğince, sanık hakkında beraat
kararı verilecektir. Bahri Öztürk, a.g.e., s.98.
37
1982 Anayasası’nın 138/I. maddesine göre, “Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler”. Vicdani delil sisteminin tersi kanuni delil sistemidir. Bu sistem
ise, belli hususların kanunlarda gösterilen belli delillerle ve hakimi bağlayacak şekilde ispat edilmesi anlamına
gelmektedir. Türk Ceza Yargılaması Hukuku’nda vicdani delil sistemi uygulanır, ancak keyfi değildir ve olmamalıdır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217/I. maddesine göre “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda
tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir”. Böylece, hakim delille
bağlı olmamakla beraber, delilleri tümüyle gözardı ederek de karara varamaz, çünkü 1982 Anayasası’nın 141.
maddesinin üçüncü fıkrasına göre, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır” (bkz. CMK m. 34,
m. 230 ve m. 289/I,g).
 1982 Anayasası’nın değişik 36. maddesini birinci fıkrasına göre, “Herkes, meşru vasıta ve
yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile
adil yargılanma hakkına sahiptir”. Biz bu hükümde kullanılan “adil” kavramını kabul etmemekte, bu
kavram yerine “dürüst” kavramının kullanılmasının doğru olacağına inanmaktayız. Bu konu
hakkındaki düşüncelerimiz, pozitif hukukun temel ilkelerinden “Hak Arama Hürriyeti” başlığı altında
izah edilmiştir. Yargılama kurallarına uyulmuş olması, belki adil yargılanma hakkını ihlal etmeyecek,
ancak dürüst yargılanma hakkının ihlaline sebebiyet verebilecektir. Şöyle ki, kanun koyucunun
yargılama kurallarını düzenlemesi, bu kurallarda bireylerin haklarının ihlal edilmiş olmasına rağmen,
davalarda yargı makamları tarafından bu kurallara uyulmuş olması, belki şekli açıdan adil yargılanma
hakkının sağlandığı sonucunu ortaya koyabilir ve kişi hak ve hürriyetlerinin ihlalini içeren, örneğin
sanığın haklarını kısıtlayan hukuk kuralları şekli bakımdan hukuka uygun sayılabilir. Dürüst
yargılanma hakkı prensibine göre hukuka uygunluk ise, sadece yargılamaların hukuk kurallarına
uygun şekilde yapılmasıyla sınırlı olmayıp, aynı zamanda yargılama kurallarının evrensel hukuk
prensiplerine uygun şekilde oluşturulmasını da kapsar. Böylece dürüst yargılanma hakkı, yargılama
kuralları da dahil olmak üzere yargılamanın yapılış şeklini içeren geniş bir alanı kapsar. Dürüst
yargılanma hakkı, kanun koyucunun düzenlediği yasalardan başlamak suretiyle hazırlık tahkikatı dahil
yargılamanın tüm aşamalarında ve sonuna kadar devam eder. Yargılama aşamasında da hakimler,
sanık hakkında ön yargılı olmamak zorundadırlar.

B- İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. Maddesi

1982 Anayasası’nın 36/I. maddesinde yerini bulan ve “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6/1. maddesinde ortaya konulan dürüst yargılanma hakkı, sadece ceza
yargılamalarını değil, tüm yargılamaları kapsayan ve uyulması gereken bir prensiptir. Ancak ceza
yargılaması hukukunda kişi hak ve hürriyetlerine yönelik sınırlamalar ön plana çıktığından, dürüst
yargılanma hakkı ilkesinin en fazla tartışıldığı yer ceza yargılaması hukuku alanı olmaktadır. Esas
itibariyle 1982 Anayasası’nın 19. ve 38. maddeleri ve bu maddelerin kanaatimizce dayanağını
oluşturan hukuk devleti ilkesine ilişkin 2. maddesi, bugün Anayasanın 36/I. maddesine yansımış olan
dürüst yargılanma hakkı ilkesini önceden ortaya koymuştur. Anayasanın 19. ve 38. maddelerinde,
sanık haklarının nelerden oluştuğu ve kanun koyucunun yasal düzenlemelerde hangi hakları esas
alarak düzenleme yapması gerektiği gösterilmiştir.
Hem 1982 Anayasası’nın ve hem de Ceza Muhakemesi Kanunu’nun düzenlemelerinde dikkate
aldığı, “Dürüst yargılanma hakkı” başlıklı İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre,
“1- Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suçlamanın karar bağlanmasında,
hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı makamı önünde, makul bir sürede, adil ve aleni
(herkese açık)38 olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar aleni olarak açıklanır. Bununla birlikte,
duruşmayı izleyenler ve basın (kitle iletişim vasıtası) mensupları, demokratik bir toplumdaki genel
ahlak, kamu düzeni veya milli güvenlik nedeniyle gençlerin çıkarlarını veya tarafların özel hayatlarını
korumanın gerekliliği veya mahkemeye göre aleniliğin adalete zarar verebileceği özel şartların
kesinlikle gerektirmesi halinde, duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir. 2- Suç
teşkil eden bir fiil ile suçlanan herkes, hukuka göre suçlu olduğu ispatlanıncaya kadar masum sayılır.
3- Suç teşkil eden bir fiil ile suçlanan herkes asgari sayılan şu haklara sahiptir: a) Kendisine yöneltilen
suçlamanın niteliği ve konusu hakkında anlayabileceği bir dilde derhal bilgilendirilmek, b)
savunmasını hazırlamak için yeterli zamana ve kolaylıklara sahip olmak, c) kendisini bizzat veya
seçeceği bir avukat vasıtasıyla savunma, eğer avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkanı yoksa ve
adaletin selameti için gerekli ise, bir avukatın yardımından ücretsiz yararlanmak, d) iddia tanıklarını
sorguya çekme ve sorguya çektirme, savunma tanıklarının ve iddia tanıklarının aynı şartlarda
duruşmada hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerinin sağlanmasını istemek, e) mahkemede
kullanılan dili anlamamakta veya konuşamamakta ise, bir tercümanın yardımından ücretsiz

38
1982 Anayasası’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” başlıklı 141. maddesinin birinci fıkrasına göre,
“Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmaların bir kısmının veya tamamının kapalı yapılmasına ancak genel
ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir. Küçüklerin yargılanması hakkında
kanunla özel hükümler konulur”. Ayrıca bkz. CMK m.182 ve m.184.
yararlanmak.” haklarına Sözleşmenin 6/1. maddesi hükmü anlamında her birey ve Sözleşmenin 6/2-3.
madde hükümleri anlamında da her sanık sahiptir.

C- Hakimin Tarafsızlığı

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin tümünü dikkate aldığımızda, sanık hakları
dahil tüm yargılamaları kapsayan dürüst yargılanma ilkesinin genel esaslarının düzenlenmiş olduğunu
görmekteyiz. Dürüst yargılanma hakkının vazgeçilmez esaslarından birisini, hakimin tarafsızlığı
oluşturur ki, Sözleşmenin 6/1. maddesinde, “Herkes, ... tarafsız bir yargı makamı önünde, ...
yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmek suretiyle hakim tarafsızlığının önemine işaret
edilmiştir.
Yargı makamının tarafsız olması demek, bir yargılamada iddiayı ve savunmayı dinleyen,
sunulan delilleri değerlendiren ve hakların hak sahiplerinin kullanımına verilmesi ve toplum düzeninin
sağlanması amacıyla karara varan hakim veya hakimlerin objektif olmaları, herhangi bir tarafın
yanında yeralmaksızın, eşit davranarak ve önyargı taşımaksızın hareket etmeleri ve yargılama
yapmaları anlamına gelir. “Hakimin tarafsızlığı” kavramı, sübjektif nitelik taşır ve “hakimin
bağımsızlığı” esasından farklıdır. Hakimin bağımsız olması, her zaman hakimin tarafsız olduğu
sonucunu vermez. Tarafsızlık, karar verme makamında olan hakimin davaya bakışı, soyut ve somut
anlamda onu etkileyebilecek durumların bulunup bulunmadığıyla ilgilidir.
Hakimin tarafsızlığını teminat altına alan hükümlerin, 1982 Anayasası’nda yer aldığını
belirtmeliyiz. 1982 Anayasası’nın 9., 19., 36., 37., 138., 139., 140. ve 141. maddeleri ile gerekçeleri,
doğrudan doğruya veya dolaylı olarak “hakimin tarafsızlığı” esasını ortaya koymuşlardır.
Belirtmeliyiz ki bu kavram, Anayasanın 19., 140. ve 141. maddelerinde olduğu gibi sadece madde
gerekçelerinde değil, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6/I. maddesinde olduğu gibi, yani açık bir
şekilde ilgili maddelerin metin kısımlarında da mutlak şekilde yer bulmalıdır. Böylece, yargı makamı
açısından vazgeçilmez nitelik taşıyan “bağımsızlık” ve “tarafsızlık” kavramlarını Anayasanın madde
metinlerinde buluşturma imkanı elde edilmiş olacaktır. Anayasanın normlar hiyerarşisindeki en üst
norm olduğu gözönüne alındığında, “hakimin tarafsızlığı” kavramının madde metinlerine taşınmasının
önemi daha iyi anlaşılacaktır.
Elbette, hakimin bağımsızlığını sağlamak sadece yasal metinlerle mümkün olamaz. Bunun
dışında, gerek yargıya müdahaleyi amaçlayan zihniyetin ortadan kalkması ve gerekse hakimlerin iç
dünyalarında tarafsızlığı benimseyip özümsemeleri ve bu doğrultuda hareket etmeleri sonucunda,
özlenen hakim tarafsızlığı gerçekleşebilecektir. Bağımsızlık, beraberinde tarafsızlığı ortaya çıkaracak,
fakat tek başına tarafsızlığın mutlak şekilde sağlanmasında yeterli olmayacaktır. İşte bu paragrafta
yazdığımız tüm unsurların birleşmesi, hedeflediğimiz hakim tarafsızlığının sağlanmasına esas teşkil
edecektir.
Bu nedenle, yargı bağımsızlığı beraberinde yargıç tarafsızlığını da getirir. Gerçi hakimin
tarafsızlığında önemli noktayı, her ne kadar yasal zeminde tarafsızlık kuvvetlendirilmiş olursa olsun,
hakimin iç dünyasında tarafsızlığını sağlayabilmesi ve bunu koruma kalitesine sahip olabilmesi teşkil
edecektir.
Hakimin tarafsızlığı o derece önemlidir ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanunu’nun 28 ile 37. maddeleri arasında ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 22 ile 32. maddeleri
arasında hakimin tarafsızlığı, hangi hallerde davaya bakamayacağı ve tarafsızlığını kaybettiği
durumlarda reddedilmesi konuları ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Böylece, hem hukuk ve hem de
ceza yargılamalarında hakimin tarafsız olması kanunlara açık bir şekilde yansıtılmış ve bireyin hak
arama hürriyetli somut olarak güvence altına alınmıştır.

D- Dürüst Yargılanma Hakkının Kapsamı

Elbette ceza yargılaması hukuku bakımından İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6.

maddesinin yanında, “Özgürlük ve güvenlik hakkı” başlıklı Sözleşmenin 5. maddesini de gözönünde
bulundurmak gerekmektedir. 5. maddeye göre, herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir,
maddede belirtilen somut haller dışında hiç kimsenin özgürlüğü tahdit edilemez. Yine 5. maddede, her
sanığın tutuklama gerekçelerinin ve kendisi hakkında isnad olunan suçun neden ibaret olduğunun
anlayabileceği bir dilde bilgilendirilmesi, yakalanan veya tutuklanan bir kimsenin derhal hakim önüne
çıkarılması, makul sürede yargılanması ve yargılanması sırasında salıverilmesi hakkına sahip olduğu,
yakalanma veya tutuklanma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan kimsenin bu duruma itiraz
etme ve bu konuda dava açma hakkının olduğu ve hukuka aykırı yakalanan veya tutuklanan kimsenin
tazminat alma hakkının bulunduğu öngörülmüştür. İşte Sözleşmenin bu iki maddesi birlikte
değerlendirildiğinde, dürüst yargılanma hakkının kapsamı ve genel esasları tam anlamıyla ortaya
çıkmaktadır. Her ne kadar Sözleşmenin 5. maddesi özgürlük ve güvenlik hakkını düzenlemiş olsa da,
madde içeriği ceza yargılaması hukukunun hazırlık tahkikatı aşamasına ilişkin genel esasları
düzenlemiştir. Hazırlık tahkikatı aşamasında da mutlak şekilde dürüst yargılanma hakkı ilkesine
uyulması gerektiğinden, 5. maddenin öngördüğü mecburiyetleri dürüst yargılanma hakkı içinde
değerlendirmek gerekir. Böylece dürüst yargılanma hakkı sadece son tahkikat aşaması olan
duruşmalar safhasını değil, sanık haklarının başladığı aşama olan hazırlık tahkikatını da kapsayacak
şekilde anlaşılmalıdır. İşte bu anlayıştan hareket eden kanun koyucu CMK’nın 147. ve 148.
maddelerinde dürüst yargılanma hakkının kapsamına giren sanık haklarını koruyucu düzenlemeleri
ortaya koymuştur.
Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında dürüst yargılanma hakkını, sanık hakkında suç isnadı
yapıldığı ilk andan dava açılıp yargılamanın sürdürüldüğü son ana kadar, sanığa her konuda yeterli
savunma imkanları sağlanarak, sanığın savunma hakkını kısıtlamaya yönelik hiçbir engel
konulmayarak ve sanığa evrensel hukuk ilkelerinin kabul ettiği ilke ve esaslara aykırı muameleler
yapılmayarak gerçekleştirilen yargılama dahil tüm tahkikatlarda uyulması gereken prensip olarak
tanımlayabiliriz39.

39
Dürüst yargılanma hakkını son tahkikat aşaması, yani duruşmalar bakımından açıklayan Schroeder’e göre, sanığa yeterli
savunma imkanları sağlanarak ve haksız hileler uygulanmayarak yapılan duruşmalar hakkaniyete uygundur. Bkz.
Friedrich-Christian Schroeder-Feridun Yenisey, a.g.e., s.4.