Hukukta Boşluk ve Hakimin

Hukuk Yaratması
Hukukta Boşluk ve Hakimin Hukuk
Yaratması
Anayasa 36/II «Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya
bakmaktan kaçınamaz.»

Hukuki boşluk: Bir hukuki sorunla ilgili olarak hukuki düzenleme

bulunmamasına hukuki boşluk adı verilir.

TMK 1/2. madde «Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf
ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl
bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.»
Hukukta Boşluk ve Hakimin Hukuk
Yaratması
Boşluk Olarak Nitelendirilmeyen Durumlar
Hukuk Dışı Alan: oyun kuralları, ahlak kuralları, görgü kuralları, din kuralları ve gelenek kuralları
Kasıtlı Susma:
Soru: süt kardeşleri arası evlilik batıl mıdır?
«TMK 129 B. Evlenme engelleri I. Hısımlık
Madde 129- Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır:
Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında, 2. Kayın hısımlığı
meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında, 3.
Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında»

Soru: Boşanma halinde çocukların büyükbaba – büyükanne ile ilişki kurma hakkı düzenlenmemiştir. Kasıtlı
susma mı hukuk boşluğu mu? İsviçre MK (kasıtlı susma)– Türk MK (hukuki boşluk)

Kanunun Eksikliği: TMK 2. madde hakkın kötüye kullanma yasağı

 Hukukta Boşluk ve Hakimin Hukuk
Yaratması
Boşluk Türleri
Kural İçi Boşluk: Bilerek ve isteyerek bıraktığı boşluklardır («takdir Kural Dışı Boşluk: Kanun koyucunun
hakkı», «durumun değerlendirilmesi», «gerekli hallerde», «halin öngörmediği ve düşünmediği
icabı», «haklı sebepler») boşluklardır. (1926 tarihi eski BK –
Ödev: Önümüzdeki ders örnekleri çoğaltalım internet alışverişi)
TMK Madde 27- Adın değiştirilmesi, ancak haklı sebeplere
dayanılarak hâkimden istenebilir.

TMK Hâkimin takdir yetkisi Madde 182 - Mahkeme boşanma

veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı
dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet TMK 1.
makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını
madde
ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
 Hukukta Boşluk ve Hakimin Hukuk
Yaratması
Boşluk Türleri
Açık Boşluk Örtülü Boşluk:

Örnek: - Bir hükmün varlığına rağmen, bu hükmün sözü

TMK 507/2 «Hesap yapılırken, mirasbırakanın
borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi
ve yazımı giderleri, mirasbırakan ile birlikte yaşayan
ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim
giderleri terekeden indirilir.»
ile özünün bağdaştırılmasının mümkün olmadığı
haller
- Başka bir hükümle çatışma
- Hükmün uygulanması DK ve hakkın kötüye
kullanma yasağına aykırılık teşkil ediyorsa

Soru: Terekede para yoksa cenaze masraflarını kim

ödeyecektir?
Dürüst Davranma İlkesi (TMK)
I. Dürüst davranma
Madde 2 - Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken
dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.
Dürüst Davranma İlkesi (TMK)
Hakkın kötüye kullanılmasını hukuk
düzeni korumaz.

Yaptırım

Hukuk düzeninin korunmasından yoksun olma

Örtülü Boşluk _ Örnek
TBK 12. madde “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle
bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir.
Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz».

Rona Serozan’a göre istisna içermeyen bu hüküm oldukça geniş sınırlara sahiptir. Zira
somut olay göz önünde bulundurulduğunda, karşılaşılacak durumlarda sırf şekil
şartına uyulmadığı için hukuki işlemi yok saymak, adalet duygusunu tatmin
etmeyebilir. Bu durumda olayın değerlendirilmesi neticesinde şekle aykırı işlemi
geçerli saymak haklı ve yerinde olur.
Amaca uygun sınırlama, ilgili hükmün uygulanabilmesi için sınırlandırılması ya da
istisnai bir durumun eklenmesi suretiyle gerçekleştirilir
Kıyas yasağının bulunduğu hallerde amaca uygun sınırlama yapılamaz.
Örtülü Boşluk _ Örnek
İsviçre Federal Mahkemesi bir sözleşmenin gabin nedeniyle sakatlığı durumunda
sözleşmenin tamamının geçersizliğine (feshedilebileceğine) ilişkin İBK 21 maddesinin
lafzının, kanunun amacı ve ruhuna uygun olmadığı, bu nedenle sözleşmenin fahiş
olmayan bir fiyatla (edimler arasında aşın oransızlık bulunmayacak bir şekilde) devam
etmesi gerektiğine karar vermiştir. Mahkeme İBK 21'in amacı esas alınarak
sınırlandırılmasını (Reduktion) kabul etmiştir . Federal Mahkeme'ye göre, bu hükmün
amacı gabine uğrayan kişinin korunmasıdır. Ancak sadece sözleşmeyi iptal etme
hakkının tanınması, gabine uğrayanın korunması için yeterli değildir. Özellikle bu durum
gabine uğrayan tarafın zor durumda kalması nedeniyle sözleşmeyi kabul etmesi halinde
kendini gösterir. Sadece sözleşmeyi iptal hakkını tanımak, ona ya karşı edimden
vazgeçerek eski zor durumuna dönme ya da sözleşmeyi olduğu gibi kabul etme
tercihlerinden birini yapmaya zorlamaktadır. Oysa edime ihtiyaç duyan taraf sözleşmeyi
iptal etmek istemeyecektir. Bu durumda ise İBK 21'in zor durumda olanı koruma
amacının gerçekleşmeyeceği açıktır.
Tartışma: Haftaya Tartışalım
Örtülü boşlukların doldurulmasında amaçsal yorum mu yapıldığı, yoksa
hakimin hukuk yaratmasının mı söz konusu olduğu her olayda kolayca
belirlenemez. Bu konuda başvurulacak kriter sözcüklerden çıkarılacak
anlamdır. Kanunun kelime anlamı, yani yorumu sonucunda ortaya çıkan
sonuç, onun amacına ters düşüyorsa, amaca uygun sınırlandırma ile
giderilecek örtülü bir boşluk söz konusudur. Kanunun amacı, sadece
uygulanması söz konusu düzenlemenin amacı değil, kanunun bir bütün
olarak değerlendirilmesi sonucunda ortaya çıkan amaçtır.
 Hukukta Boşluk ve Hakimin Hukuk
Yaratması
Boşluk Türleri
Gerçek Boşluk: Hukuk kurallarının hiçbir hüküm Gerçek Olmayan Boşluk: Hüküm var ancak
öngörmemesi hallerinde ortaya çıkan boşluktur. uygulanması anlam ve amaca uygun
düşmemektedir.
Örn: TMK terekenin cenaze masraflarını ödemeye
yetmemesi hali; tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların
hukuki düzenlemesinin olmaması
 Hukukta Boşluk ve Hakimin Hukuk
Yaratması
Boşluk Türleri

Çatışma Boşluğu: Aralarında altlık-üstlük, öncelik-sonralık veya özellik-genellik ilişkisi olmayan normlar
arasında ortaya çıkan çatışmadır.

TMK 1. madde
Hakimin Hukuk Yaratması

Hukukta Boşluk Doldurma Yetkisi Yetki: TMK 1. madde Hakim

Hukukun uygulanması ve kaynakları Madde 1 - Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda
uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi
kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hâkim, karar verirken bilimsel
görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.

AY 153. madde: Anayasa Mahkemesi bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tamamını veya bir
hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis
edemez.
Hakimin Hukuk Yaratması – İdareye Bu Yetki
Verilebilir Mi? Tartışma
İdare Hukuku İçtihadi (jurisprudential) bir hukuk dalıdır. İdare hukukunun ortaya çıktığı ve geliştiği ülke olan
Fransa’da Conseil d’Etat (Fransız Danıştay’ı) tarafından verilen kararların idare hukukunun doğuşu ve
gelişmesinde temel etken olduğu bilinmektedir. Türk Hukukunda da idare hukukunun gelişim sürecinde
Danıştay kararlarının belirleyici olduğu gözükmektedir. Özellikle idarenin sorumluluğuna ilişkin davalarda,
“sosyal risk”, “tehlikelilik”, “kamu külfetleri karşısında eşitlik” gibi sorumluluk ilkeleri Danıştay kararlarında
zikredilen ilke ve kavramlardan oluşmaktadır. Bu ilke ve kavramlar neticesinde Kanun Koyucunun
düzenlemelerinde de belirleyici olmuştu

İdarenin Kanuniliği İlkesi: Kanunun öngörmediği bir görev veya yetkinin hakimin boşluk doldurması suretiyle
idareye tanınması mümkün değildir.

.
Hakimin Hukuk Yaratması
Kanun Koyucu Gibi Davranma İlkesi
Hukuk Düzeni İle Bütünleşme İlkesi
Elverişsiz Yöntemlerden Kaçınma İlkesi
Hakimin hukuk yaratırken kendini kanun koyucunun yerine koyup
onun gibi hareket ederek kanun koyucunun koyacağına benzer bir
kural bulmaya çalışması gerektiğini ifade etmektedir.
Genellik – Soyutluk
Tarafların karşılıklı çıkarlarını gözetmek
Adil bir denge (toplum – bireysel çıkar)
Kanun koyucu tarafından benimsenecek bir görüş
Hakimin öngördüğü kuralın, diğer yazılı kurallarına aykırı olmamasını
zorunlu kılmaktadır. Ahlaki duyguların, toplumun ahlaki değerlerini de
gözetilmesi gerekmektedir.
Hakimin Hukuk Yaratırken Yararlanabileceği
Araçlar
TMK 4. madde «Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya
da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve
hakkaniyete göre karar verir.»

Soru: Kamu hukuku alanında özellikle vergiler, harçlar ve benzeri kamu

yükümlülükleri ancak kanunla düzenlenebilir (AY 73/a), bu konuda hakimin
hukuk yaratması mümkün mü?

Soru: Ceza hukukunda kanunsuz suç olmaz ilkesi hakimdir. Hakimin hukuk
yaratma yetkisi olabilir mi? Suç sayılmayan ahlak ve görgü kuralına aykırılığı
kamu düzenini bozduğu gerekçesiyle cezalandırabilir mi?
Hakimin Hukuk Yaratırken Yararlanabileceği
Araçlar
Analoji(Kıyas Birbirine benzeyen iki kavram arasındaki benzerliğe dayanarak birisi için verdiği hükmü genelleme
, Benzetme, yaparak diğeri içinde vermesidir.
örnekseme) -Özel hukuk alanında kıyas yapılmasına sıklıkla izin verilmektedir.
TMK 5. madde «Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm
özel hukuk ilişkilerine uygulanır.»
TBK 246. madde «Taşınır satışına ilişkin kurallar, kıyas yoluyla taşınmaz satışında da uygulanır.»
Ceza hukuku ve vergi hukukunda kıyas yasağı
Aksiyle Kanıt Karşıt anlamdan sonuç çıkarmak (mefhumu muhalif yoluyla) «yasaklanmamış olan bir şeyin
yapılması caizdir».
TMK 129 B. Evlenme engelleri I. Hısımlık
Madde 129- Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır:
1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında, 2.
Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu
veya altsoyu arasında, 3. Evlât edinen ile evlâtlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi
arasında

Evleviyet AYM iptal yetkisi – evleviyetle yürütmenin durdurulması yetkisi de tanınmıştır.

Yardımcı Doktrin, Mahkeme kararları, Hukukun genel ilkeleri(ölçülülük, iyiniyetin korunması, kazanılmış haklara
Araçlar saygı)… (TMK 1. madde)
Hakimin Takdir Yetkisi
TMK 4. madde «Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun
gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği
konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.»

Soru: Hakimin takdir yetkisi sınırsız mıdır?

Gerekçe
Hakimin Takdir Yetkisi
TCK 84. madde «Başkasını intihara azmettiren, teşvik eden, başkasının intihar
kararını kuvvetlendiren ya da başkasının intiharına herhangi bir şekilde yardım eden
kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.»

TMK Hâkimin takdir yetkisi Madde 182 - Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken,
olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet
makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel
ilişkilerini düzenler.
Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde,
çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun
bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.
Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda
tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.