Hukuka Aykırılık Unsuru Ve Hukuka Uygunluk Nedenleri

Hukuka Aykırılık Unsuru ve Hukuka Uygunluk Nedenleri
Tanım ve Kavramlar
Hukuka aykırılık (eski deyişle “cüz’ü nahak” veya “rüknü nahak”), fiilin, bir bütün olarak
hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma içinde bulunmasıdır1. Hukuk düzeninin bütünlüğü/tekliği
ilkesi gereğince, bu değerlendirme hukukun bütün branşları bir arada dikkate alınmak
suretiyle yapılmalıdır.2 Bunun anlamı, hukukun diğer bir dalına uygun olan bir davranışın
ceza hukukuna aykırı olamayacağıdır. Buna karşılık, ceza hukukunun ultima ratio niteliği
itibariyle, başka bir hukuk dalına aykırı olan bir davranış ceza hukukuna aykırı olmayabilir,
diğer bir deyişle, ceza hukuku açısından yasaklanmış (= tipik) olmayabilir.
Geniş anlamda hukukça korunmuş bir hak ve yarara saldırı, fiilin hukuk düzenine aykırı
olduğunu gösterir3. Bu bakımdan, hukuka aykırılık, fiil hakkında ifade edilen negatif
(olumsuz) bir değer hükmüdür4: fiile hukuk düzenince izin verilmediğinin ve fiilin hukuk
tarafından müsamaha edilmediğinin bir ifadesidir5.
Suç olarak tanımlanmış bir fiilin işlenmesine diğer bir kural izin veriyorsa, bir “hukuka
uygunluk nedeni” söz konusudur6 (İt. causa di giustificazione veya scriminante, İng.
justification). O halde, “ceza normunun yasakladığı bir fiilin işlenmesine izin vererek, onun
hukuka aykırı olmasını önleyen kurala” hukuka uygunluk nedeni denilir7. İtalyan
doktrinindeki bir tanıma göre “varlığında, ceza hukuku açısından tipik bir fiilin
gerçekleştirilmesinin hukuka aykırı olmamasını sağlayan durumlar veya koşullar”dır8.
Hukuka uygunluk nedenini yaratan kuralın illa ceza hukukunda yer alması da gerekmez9,
kuralın hukuk düzeninin herhangi bir dalında (örneğin, özel hukukta) yer alması
mümkündür10. Bu da hukuk düzeninin tekliğinin/bütünlüğünün bir sonucudur. Belirli bir
disiplinin izin verdiği bir davranışa ceza hukukunun cezai sorumluluk neticesi bağlaması,
“çelişmeme ilkesi”ne (İt. principio di non contraddizione) aykırı düşerdi11.
Bana göre, örf ve âdete dayanarak bir hukuka uygunluk nedeni yaratılamaz12. Zira, TCK m.
61/10’a göre, “Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne
de değiştirilebilir.” Hukuka uygunluk nedeninin bulunması cezalandırma imkanını ortadan
kaldıracağına göre, bu nedenin kanuni bir dayanağı olmalıdır. Buna karşılık, hukuka uygunluk
1
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 676 vd.; Centel/Zafer/Çakmut, 9. Baskı, s. 286; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı,
s. 369; Hakeri, 18. Baskı, s. 301; Demirbaş (11), s. 262-263; Koca/Üzülmez (11), s. 264; Akbulut (4), s. 417.
2
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 679; Koca/Üzülmez (11), s. 266; Hakeri (21), s. 313; Akbulut (4), s. 419.
3
Demirbaş (11), s. 262.
4
Buna doktrinde, Almancadaki karşılık terimden hareketle, “değersizlik yargısı” da denilmektedir (bkz. Koca/Üzülmez (11),
s. 266).
5
Öztürk/Erdem, 14. Baskı, kn. 346; Özbek ve diğerleri, 5. Baskı, s. 286.
6
7
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 369.
8
Pulitanò, s. 229.
9
Centel/Zafer/Çakmut, 9. Baskı, s. 286; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 369.
10
Fiandaca/Musco (6), s. 255; Pulitanò, s. 229.
11
Grosso et al., s. 282.
12
Aynı görüşte Özgenç.
1
nedenlerinin sınırlayıcı olarak sayılmadığı, örf ve adet ile ortaya çıkabileceklerini savunan
kuvvetli bir akım da13 bulunmaktadır.
“Haksızlık” ve “hukuka aykırılık” farklı kavramlardır. Hukuka aykırılık, fiilin hukuk

düzeniyle çatışma içinde olmasıdır. Bir fiil ya hukuka aykırıdır ya da değildir; bunun
derecelendirmesi, yani azı ya da çoğu olamaz14! Yani, bir fiil “hukuka azcık uygun” veya
“hukuka çok aykırı” olamaz: fiil ya hukuka uygundur ya da aykırıdır!15
Buna karşılık, tipe uygun ve hukuka aykırı fiilin kendisi bir «haksızlık»tır16. Bu bağlamda,
haksızlık, “hukuka aykırı fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan sosyal etik değersizliği ifade
etmektedir.”17 Suç teşkil eden bir fiilin haksızlık içeriği derecelendirilebilir: bir fiilin diğerine
göre daha az veya fazla haksızlık teşkil etmesi mümkündür18. Bu bakımdan, 1 TL. çalmak da
hukuka aykırıdır 10000 TL. çalmak da; biri diğerinden daha fazla hukuka aykırı olamaz.
Fakat 10000 TL. çalmanın “haksızlık muhtevası (içeriği)”, 1 TL çalmaya göre daha fazladır.
Bu bakımdan, çeşitli suç tipleri arasında ya da aynı suçun basit hali ile nitelikli halleri
arasında da haksızlık içeriği açısından fark vardır19.
Bu anlamda, haksızlık, fiil hakkında verilen bir değer yargısıdır: tipe uygun ve hukuka aykırı
fiili “haksızlık” olarak nitelendiririz. Hukuka aykırılık ise, suç teşkil eden fiile atfedilen bir
vasıftır20; yani fiilin bir niteliğidir.
Suç teşkil eden haksızlığın yapı ve niteliksel (Alm. qualitativ) anlamda hukukun diğer
alanlardaki haksızlıklardan farklı olmadığı; arada niceliksel (Alm. quantitativ) bir fark olduğu
savunulmaktadır21. Bu görüş doğrudur: mesela borçlar hukuku anlamındaki haksız fiil de
hukuka aykırıdır, kasten öldürme suçuna giren bir cinayet fiili de. Fakat sonuncusu
yasakoyucu tarafından, içerdiği haksızlık muhtevası itibariyle, cezaya layık bir haksızlık
olarak görülmüştür. Doktrinde ifade edildiği üzere, “Yasa koyucunun haksızlıklardan bir
kısmını suç olarak kabul etmesinde, o haksızlığın niceliği göz önünde tutulmaktadır.”22
Hukuka Aykırılık-Tipiklik İlişkisi
Hukuka aykırılık tipikliğin bir unsuru değildir; hukuka aykırılık, suçun ayrı ve bağımsız bir
kurucu unsurudur23.
Bunun aksi de doktrinde savunulmuştur. Almanya’da belli ölçüde destek bulan “tipikliğin
olumsuz (negatif) unsurları teorisi”ne göre, somut olayda bir hukuka uygunluk nedeninin
bulunmaması, tipikliğin bir unsurudur24. Söz konusu teoriye göre, tipiklikten bahsedebilmek
13
Hakeri, 18. Baskı, s. 303; Akbulut (4), s. 419.
14
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 678; Hakeri (21), s. 314.
15
Canestrari/Cornacchia/de Simone, s. 513; Hakeri (21), s. 313; Özgenç, 10. Bası, s. 286; Koca/Üzülmez, 8. Baskı, s. 253.
16
Özgenç, 10. Bası, s. 286; Centel/Zafer/Çakmut, 9. Baskı, s. 285.
17
Hakeri (21), s. 314.
18
Özgenç, 10. Bası, s. 287; Koca/Üzülmez (11), s. 267; Hakeri (21), s. 314.
19
Koca/Üzülmez (11), s. 267.
20
Özgenç, 10. Bası, s. 286; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 370; Koca/Üzülmez, 8. Baskı, s. 252.
21
22
23
Centel/Zafer/Çakmut, 9. Baskı, s. 291; Demirbaş (11), s. 263; Akbulut (4), s. 417.
24
Grosso et al., s. 281.
2
için somut olayda hem suçun tanımındaki unsurlar gerçekleşmeli hem de bir hukuka uygunluk
nedeni bulunmamalıdır25. Böyle düşünüldüğü zaman, hukuka uygunluk nedeninin
bulunmaması, tipikliğin gerçekleşmesi açısından aranan olumsuz bir unsur/koşul olmaktadır.
Oysa bugün için hukuka aykırılığın tipiklikten bağımsız bir unsur olduğu neredeyse genel
kabul görmektedir. Bu nedenle de, “tipikliğin olumsuz unsurları teorisi” çoğunluk tarafından
kabul görmez26.
Tipe uygunluk ile hukuka aykırılık arasındaki ilişki, “tipikliğin hukuka aykırılığın karinesi”
(İt. indizio dell’illiceità) olduğu” anlayışı çerçevesinde düşünülmelidir27. Kural olarak, tipik
bir fiilin gerçekleştirilmesi, bunun hukuka aykırılığını da beraberinde getirir28. Suç tipinde
hukuka aykırılık gereğini ayrıca belirtmeye lüzum yoktur çünkü tipik fiilin zaten hukuka
aykırı olması kuraldır29. Bu karineyi çürüten ise, bir hukuka uygunluk nedeninin varlığıdır: bu
durumda fiil tipik olsa da, hukuka aykırı değildir30. Bu hususları daha önce açıklamıştım. Bu
bakımdan, TCK’da suçun hukuka aykırılık unsurunu ayrıca düzenleyen genel bir hüküm
yoktur; zaten, az önceki açıklamalar ışığında, böyle bir hükme gerek de yoktur 31. TCK’da
düzenlenen, çeşitli hukuka uygunluk nedenleridir.
Öte yandan, suçun oluşup oluşmadığını incelerken, sistematik açıdan önce tipikliğin
gerçekleşip gerçekleşmediği tespit edilmeli, daha sonra hukuka aykırılık unsuruna
geçilmelidir32. Zira ceza hukuku açısından düşünüldüğünde, tipiklik olmadan hukuka aykırılık
olmaz33. Nihayet, “tipiklik, hukuka aykırılığın karinesi” olduğundan, tipikliğin gerçekleştiği
tespit edildikten sonra, hukuka aykırılığın ayrıca ve özel olarak tespit edilmesi gerekmeyecek;
somut olayda hukuka aykırılığı kaldıran bir hukuka uygunluk nedeninin olup olmadığına
bakılacaktır34.
“Hukuka Özel Aykırılık” Kavramı
Zaten “tipiklik, hukuka aykırılığın” varlığına delalet ettiğinden, suç tanımlarında fiilin ayrıca
hukuka aykırı olması gerektiğini belirtmeye gerek yoktur35. Fakat yine de bu şekilde suç
tanımları vardır. Örneğin, “organ veya doku ticareti” suçunu düzenleyen TCK m. 91’in 2.
fıkrasına göre “Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.” Keza, TCK m. 109/1’e göre “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak
bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan” kişi cezalandırılır. Yine
bkz. TCK m. 120, 124, 132/1 (örnekleri çoğaltmak mümkündür).
25
Koca/Üzülmez (11), s. 265; Akbulut (4), s. 417, dn. 1003.
26
Öztürk/Erdem, 14. Baskı, kn. 348.
27
Koca/Üzülmez (11), s. 265; Pulitanò, s. 230.
28
Fiandaca/Musco (6), s. 255.
29
Demirbaş (11), s. 263; Hakeri (21), s. 314.
30
Hakeri, 18. Baskı, s. 302.
31
Akbulut (4), s. 417.
32
Koca/Üzülmez (11), s. 264; Akbulut (4), s. 417
33
34
35
3
Bazı yazarlar36, kanunkoyucunun hukuka aykırılıktan özel olarak bahsettiği suç tipleri
bakımından “hukuka özel aykırılık” kavramına başvururlar. Türk doktrininde kuvvetli bir
görüşe göre37, bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğu bilinciyle hareket etmesi
aranır ve bu suç ancak doğrudan kast ile işlenebilir. Ben bu görüşe katılmıyorum. Bana göre,
hukuka özel aykırılık denilen durumlarda bunun iki şekli arasında ayrım yapmak gerekir38:
- Manevi unsurlar kapsamında gördüğümüz gibi, haksızlık bilinci kastın bir parçası
değildir. Diğer bir deyişle, bir kimsenin haksız bir şey yaptığının farkında olup
olmaması kastı ilgilendirmez. İşte, bunun istisnası, suç tanımında yer alan belirli bir
unsur bakımından “haksız” veya “hukuka aykırı” şeklinde bir nitelemeye yer verilmiş
olmasıdır. Örneğin, “Her kim RMÖ’yü evlenme vaadiyle kandırıp ondan haksız bir
maddi menfaat elde ederse” şeklinde bir düzenleme söz konusu olduğunda, tipikliğin
oluşması için, RMÖ’den elde edilen maddi menfaatin ayrıca “haksız” olması da
gerekir. Daha önce ifade ettiğim üzere, böyle durumlarda haksızlık, tipikliğin bir
unsurudur; bu bakımdan, failin kastı bunu kapsamalıdır39. Kastın oluşması için, fail,
RMÖ’den elde ettiği maddi menfaatin “haksız” nitelikte olduğunu da bilmelidir. Yani,
bu durumda, suçun kanuni tanımında “haksız” veya “hukuka aykırı şekilde” gibi
ibarelere yer verilmesinin özel bir anlamı ve sonuçları vardır.
- Buna karşılık, bazı suç tiplerinde, “hukuka aykırı” veya “haksız” gibi ibareler suçun
belirli bir maddi unsurunu değil, suç tanımının tümünü kapsar. Örneğin TCK m.
124/1: “Kişiler arasındaki haberleşmenin hukuka aykırı olarak engellenmesi
halinde…” (ceza verilir) veya TCK m. 136/1: “Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak
bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi” cezalandırılır. Görüldüğü gibi,
burada aslında gereksiz bir tekrar vardır: davranışın hukuka uygun olması durumunda
elbette ki suç oluşmayacaktır! Benim de katıldığım, doktrindeki baskın görüşe göre,
bu tür durumlarda “hukuka aykırı” ibarelerine yer verilmesinin suçun unsurları
açısından özel bir anlamı ve etkisi yoktur. Burada kanunkoyucunun maksadı, hakimi
hukuka uygunluk nedenlerini değerlendirmesi gerektiği konusunda uyarmaktır40.
Biçimsel hukuka aykırılık ve maddi hukuka aykırılık ayrımı
Biçimsel (şekli) hukuka aykırılık (İt. antigiuridicità formale) anlayışına göre, hukuka
aykırılık, yasada yer alan bir suç tanımının ihlalidir41. Bugün Türk doktrininde kabul edilen
görüş, biçimsel hukuka aykırılıktır42. Bu bakımdan, tipik fiil, kural olarak hukuka aykırıdır;
tipik olmayan fiilin ise ceza hukuku kurallarına aykırı olduğu söylenemez.
36
Örneğin, Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 692; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 301; Demirbaş (13), s. 273.
37
38
Aynı yönde Koca/Üzülmez (11), s. 268-269; Hakeri (21), s. 315-316.
39
Akbulut (4), s. 419; Canestrari/Cornacchia/de Simone, s. 514.
40
Hakeri, 18. Baskı, s. 303; Koca/Üzülmez (9), s. 259. Farklı bir yaklaşım için bkz. Centel/Zafer/Çakmut, 9. Baskı, s. 297.
Yine bkz. ve kıyaslayınız Demirbaş (11), s. 267: hakim, kararında hukuka aykırılık değerlendirmesini açıkça yapmalıdır.
Yine kıyaslayınız Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 373: yazarlara gibi, yukarıdaki ikili ayrım yapılmaksızın, bu tür
durumlarda failin fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi ve doğrudan kastla hareket etmesi gerekir.
41
42
Demirbaş (11), s. 266; Centel/Zafer/Çakmut, 9. Baskı, s. 287 vd.
4
Maddi hukuka aykırılık (İt. antigiuridicità materiale) ise, fiilin antisosyalliği43, sosyal açıdan
zararlılığı veya tehlikeliliğidir44: topluma zarar veren asosyal davranışlar “maddi olarak
hukuka aykırı” görülürler45. Bu bakımdan, yasakoyucunun değerlendirmesinden bağımsız
olarak, bazı eylemler niteliksel olarak hukuka aykırıdır; yasakoyucunun yaptığı, bunun
tespitinden ibarettir46.
Maddi hukuka aykırılık anlayışının önemli bir sonucu şudur: Yapılan hareket tipe uygun olsa
bile, bu hareket, suçla korunan değerden daha üstün bir değere hizmet ediyorsa veya suçun
konuluş amacı dışında kalıyorsa, bu fiil maddi (içerik) olarak hukuka aykırı değildir. Bu
anlayışta, yasakoyucunun suç tipini yaratmaktaki amacına bakılarak ceza normu ile korunan
hukuki yararın gerçekten ihlal edilmiş olup olmadığına bakılır 47. Bu anlayıştan hareketle,
“soyut olarak düşünüldüğünde cezalandırılması gereken (eylemler), belli bir anda belli bir
toplumun amaçlarına uygun görülmesi halinde”, cezalandırılmamalıdır48.
Bu anlayış ilk olarak 20. Yüzyılın başında Alman von Liszt tarafından öne sürülmüş, İtalya’da
da, 1930 tarihli (faşist dönem) ceza kanununu yapan Rocco tarafından benimsenmiştir49.
Maddi hukuka aykırılık anlayışının bir önemli avantajı, pozitif hukukta yer almayan hukuka
uygunluk nedenlerinin kabul edilebilmesini sağlamasıdır50. Nitekim, ileride göreceğimiz,
Alman kökenli “fiilin toplumsal uygunluğu” kavramı, maddi hukuka aykırılık anlayışının bir
sonucudur51 (sınıftaki sünnet tartışmalarını hatırlayın). Şunu da belirtmek gerekir ki, hukuka
uygunluk nedenlerinin mutlaka kanunda yazılı olarak yer almalarının gerekmediği yönündeki
görüş de aynı sonucu sağlayabilir. Mesela, 1957 sayılı Demokratik Almanya Cumhuriyeti (=
Doğu Almanya) ceza kanununa göre, “Demokratik Alman Cumhuriyeti, sosyalist kolektivite,
işçi halkın çıkarları ve bireysel vatandaş” açısından zarar verici neticelerinin olmaması
durumunda, hakimin tipik bir fiil açısından faili cezalandırmama konusunda yetkisi vardı 52.
Buna karşılık, maddi hukuka aykırılık anlayışının en büyük sakıncası, keyfilik riski taşıması
ve ceza hukukunun güvence fonksiyonunu sarsabilmesidir53. Şekli hukuka aykırılığı göz ardı
ederek “toplum değerlerine, gelenek ve göreneklere, din ve ahlak kurallarına göre bir hukuka
aykırılık değerlendirmesi yapılması, başta “kanunilik, belirlilik ve aleyhe kuralın geçmişe
uygulanması yasağı” ilkeleri olmak üzere, günümüz çağdaş ceza hukukunun birçok temel
ilkesiyle temelden çelişir”54. “Haklı amacın aracı haklı kıldığı” anlayışı55, keyfi uygulamalara
götürebilir. Bunun bariz bir örneği, Nazi iktidarı altındaki Almanya’dır56. Kaldı ki, pozitif
43
Demirbaş, 10. Baskı, s. 258.
44
Canestrari/Cornacchia/de Simone, s. 512.
45
Centel/Zafer/Çakmut, 8. Bası, s. 276.
46
Antolisei (16), s. 203.
47
Centel/Zafer/Çakmut, 8. Bası, s. 277. Yine bkz. Canestrari/Cornacchia/de Simone, s. 513.
48
Centel/Zafer/Çakmut, 8. Bası, s. 277.
49
50
51
Antolisei (16), s. 203-204.
52
53
Demirbaş (11), s. 265-266.
54
İçel, 6. Bası, s. 289.
55
Fakat maddi hukuka aykırılığı açıklamak açısından öne sürülen bu belirsiz “kıstas” doktrinde pek iltifat görmemiştir
(Antolisei (16), s. 203).
56
5
hukuka yabancı kriterlerden hareketle hukuka aykırılığı tespit etmeye çalışan bu tür
yaklaşımların temel zaafı, hukukçunun, değerlendirmesini yasakoyucunun tespit ettiği
kurallar çerçevesinde yapmak zorunda olmasını göz ardı etmesidir57. Keza, bu anlayışın hem
kanunilik ilkesine hem de kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu savunulmaktadır58.
Hukuka Uygunluk Nedenleri ile Cezaya Engel Olan Diğer Nedenlerin Farkı
Hukuka uygunluk nedeninin varlığı, hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırır. Bu durumda
ise, artık bir haksızlıktan ve suçtan bahsedilemez; netice olarak da, failin “beraatine”
hükmedilir. Hattâ herhangi türden (medeni, idari) bir yaptırım uygulanamaz hale gelir 59. Buna
karşılık:
- İleride göreceğimiz, kusurluluğu kaldıran nedenler, haksızlığı değil, failin

kınanabilirliğini ilgilendirdikleri için, suç mevcuttur fakat faile ceza verilmesine gerek
yoktur.
- Kişisel cezasızlık nedenlerinde, hukuka aykırılık ve kusur vardır; fakat failin şahsına
mahsus bir nedenle, kanunkoyucu ona ceza vermemeyi tercih etmektedir60. Örneğin,
TCK m. 167/1’e göre, belirli yakınlar arasında işlenen malvarlığına karşı bazı suçlar
cezalandırılmaz. Burada suçun tüm unsurları gerçekleşmiştir ancak failin şahsından
kaynaklanan ve sırf onun cezalandırılmasını engelleyen bir durum vardır. Kişisel
cezasızlık nedenleri söz konusu olduğunda, yasakoyucu cezanın gerekliliği veya failin
cezaya layık olması konusunda bir maslahada uygunluk (İng. opportunity, Fr.
opportunité) değerlendirmesi yapmakta; somut olayda ceza normunun uygulanması
durumunda zarar görebilecek menfaatleri de gözetmek suretiyle, ceza vermemeyi
uygun görmektedir61.
Bu durumda fiil hala suç teşkil ettiğinden, suça iştirak eden diğer kişilerin ceza
sorumluluğu devam eder. Örneğin, oğlun babasından yaptığı hırsızlığa yardım eden
üçüncü kişi, ceza alır62.
Keza, böyle bir fiile karşı meşru savunmada bulunmak da mümkündür. Örneğin,
babanın malını korumak için direnmesi, hukuka uygundur.
Ayrıca, ortada bir suç bulunduğundan, müsadere (zoralım) hükümlerinin uygulanması

da mümkündür63.
Öte yandan, kişisel cezasızlık nedeni veya cezayı ortadan kaldıran kişisel bir neden
(ikisi arasındaki fark daha sonra izah edilecek) bulunduğunda, Cumhuriyet savcısının
kamu davasını açıp açmamak konusunda bir takdir yetkisi bulunmaktadır; oysa
hukuka uygun bir fiilden ötürü dava açılmaz64 (gerçi fiilin hukuka aykırı olup
olmadığı açık değilse, haliyle, dava açılacaktır).
57
58
59
Fiandaca/Musco (6), s. 256; Koca/Üzülmez (11), s. 272.
60
Pulitanò, s. 231; Hakeri (21), s. 316.
61
62
63
64
6
- (Objektif) Cezalandırılabilme şartları da hukuka aykırılık ve kusurdan bağımsız olan,
tüm unsurlarıyla oluşmuş bir suçun cezalandırılabilmesi için kanunkoyucunun ayrıca
varlığını aradığı, failin bilmesine veya istemesine gerek duyulmayan koşullardır
(örneğin, hileli iflas suçundan cezalandırılabilmek için kişinin iflasına karar verilmiş
olmalıdır). Yani objektif cezalandırılabilme şartları, oluşmuş suçun
cezalandırılabilmesi için varlığı aranan koşullardır.
- Keza, kovuşturma şartları da (şikayet, izin, talep, karar), esasen tüm unsurlarıyla
oluşmuş bir suçun kovuşturulabilmesi için varlığı aranan usulî nitelikli (=
muhakemeye dair) koşullardır65.
TCK m. 24 vd.nda “Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler” başlığı altında,
nitelik olarak birbirinden farklı kurumlar olan “hukuka uygunluk nedenleri” ile “kusurluluğu
kaldıran (veya azaltan) nedenler” bir arada düzenlenmiştir. Elbette, bu yaklaşım sistematik
açıdan doğru olmamıştır; hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu kaldıran (veya azaltan)
nedenlerin aynı başlık altında düzenlenmemesi gerekirdi. Keza, TCK m. 24/1, 25/1, 25/2,
26/1, 26/2, 28’de faile “ceza verilmez” denilmiştir; oysa bu kurumlardan bazıları hukuka
uygunluk nedenidir ve suçu ortadan kaldırır, bazıları ise kusurluluğu kaldırdığı için ceza
verilmez. TCK’da kullanılan terminolojide bu ayrıma da sadık kalınmamıştır.
Hukuka aykırılık, fiilin hukuk düzenine aykırı düşmesidir. Kusur ise, haksızlık teşkil eden fiili
gerçekleştiren kişinin, işlediği bu fiil nedeniyle muaheze edilmesi (kınanması) gerektiği
konusundaki değer yargısıdır. Yani, kusur değerlendirmesi, somut olaydaki fiile ilişkin olarak
fail hakkında yapılan bir değerlendirmedir. Hukuka aykırılık ise, fiil hakkındaki bir
değerlendirmedir. Bu bakımdan şu tespitler yapılabilir:
- Bir fiil hukuka uygunsa, bir “haksızlık”tan, dolayısıyla da “suç”tan bahsedilemez;

failine de hiçbir yaptırım uygulanamaz. Hukuka uygun bir davranıştan ötürü ne cezaya
ne de güvenlik tedbirine hükmolunabilir66. Oysa kusursuz işlenen bir fiilin suç teşkil
etmesi mümkündür; fakat faile ceza verilmez. Buna karşılık, kusur yeteneği olmayan
bir kimsenin suç teşkil eden fiili açısından güvenlik tedbiri uygulanabilir.
- Hukuka uygun bir fiile muhatap olan kişi buna karşı koymak için kendisi de bir
hukuka uygunluk nedenine dayanamaz. Hukuka uygun bir fiile muhatap olanların, bu
eyleme katlanma yükümlülüğü vardır67. Zira hukuk düzeni hukuka uygunluk sebebi
içinde hareket edene bir hak tanımıştır ve bu hakka karşı tekrar bir başka hakkın
kullanılması mantıksal olarak düşünülemez68. Örneğin, kendisini haklı bir sebeple ve
şekilde yakalamaya çalışan polise karşı bir kimsenin fiziksel olarak direnmesi bir hak
değildir, bilakis, bu durumda kamu görevlisine direnme suçu (TCK m. 265) gündeme
gelir.
65
Hakeri (21), s. 316.
66
Hakeri (21), s. 320.
67
Koca/Üzülmez (11), s. 273; Hakeri (21), s. 318.
68
Hakeri (21), s. 319: aksi takdirde, hukuka uygun hareket etme durumu sonsuz seçenekte söz konusu olabilirdi.
7
Buna karşılık, kusuru olmayan bir kimsenin işlediği fiil yine de hukuka aykırı
olabileceğinden (örneğin, akıl hastasının bıçaklı saldırısı), bu kişiye karşı meşru
savunma yapmak mümkündür.
Öte yandan, hukuka uygunluk nedeninde sınırın aşılması durumlarında artık bu aşırılık
nedeniyle bir hukuka aykırılık doğmuş olacağından, buna karşı meşru savunma söz
konusu olabilir69.
- Hukuka uygun bir fiilin işlenmesine iştirak eden kişilerin eylemi de hukuka
uygundur70.
Buna karşılık, hukuka aykırı bir fiili kusursuz olarak işleyen kişinin fiiline iştirak eden
kişiler bakımından cezai sorumluluk söz konusu olabilir71 (örneğin, akıl hastasına
saldırgan niyetini bilerek bıçağı veren kişinin durumu). Bunun nedeni, iştirak
kurallarının uygulanması için kasıtlı ve hukuka aykırı bir fiilin varlığının yeterli
olmasıdır (TCK m. 40/1).
- Hukuka uygun fiilden ötürü tazminat sorumluluğu söz konusu olmaz. Buna karşılık,
kusursuz, fakat hukuka aykırı fiilden ötürü tazminat sorumluluğu doğabilir.
- Hukuka uygunluk nedeni mevcutsa, fail hakkında “beraat kararı” verilir (CMK m.
223/2-d). Oysa kusurun bulunmaması durumunda, “ceza verilmesine yer olmadığı”
kararı (CMK m. 223/3) verilir.
- Failin hukuka uygunluk sebebinin koşullarını kasten oluşturarak bu durumdan

faydalanmak istemesi halinde, hukuka uygunluk sebebinden faydalanması mümkün
olmaz72. Şöyle ki, fail bir olaya veya bir duruma kendisi sebebiyet vererek, bir hukuka
uygunluk sebebi içinde “başkasının hak ve yararına, cezalandırılmadan saldırmak
istemiş olabilir. Fail bu durumu, hukuka uygunluk sebebinden yararlanmak için kasten
gerçekleştirmiş ise artık hukuka uygunluk sebebinin varlığı kabul edilemez; zira kanun
haklı yararı korur ve hileli bir şekilde başkasının hak ve yararına saldırıda
bulunabilmesi için kişiye açık çek vermez”73.
- Failin esasen hukuka uygun hareket ettiği hallerde, hukuka uygun hareket ile doğal
bağlantı içinde bulunan hareketler de hukuka uygundur74. Bu bağ içinde olmayan
hareketler ise, hukuka aykırıdır. Mesela, ruhsatsız silah taşıyan bir kimse bu silahla
meşru savunma kapsamında birini yaralarsa, yaralama fiili bakımından hukuka
uygunluk sebebinden yararlansa da, ruhsatsız silah taşımaktan dolayı cezalandırılması
69
Hakeri (21), s. 319; Akbulut (4), s. 427.
70
Fiandaca/Musco (6), s. 256; Hakeri (21), s. 320.
71
72
Hakeri (21), s. 318.
73
Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt II, İstanbul, 1989, s. 173’ten aktaran Hakeri (21), s. 318.
74
Hakeri (21), s. 318.
8
söz konusu olur75. Yine suçüstü halinde kanunun verdiği yakalama yetkisini kullanan
kişi, yakaladığı kişiye hakaret ederse, yakalama açısından geçerli olan hukuka
uygunluk, hakaret açısından geçerli değildir76.
- Son bir tespit olarak, bir olayda birden fazla hukuka uygunluk nedeni varsa, bunların
bir arada uygulanması mümkündür77. Örneğin, kendisine yönelik bir silahlı saldırıya
karşı koymaya çalışan polisin görevin ifası, hakkın icrası, meşru savunma gibi farklı
kurumların korumasından bir arada yararlanması mümkündür.
Hukuka uygunluk nedenlerinin objektifliği/sübjektifliği tartışması
Acaba olayda bir hukuka uygunluk nedeninin varlığından haberdar olmayan fail, yine de
bunun objektif mevcudiyeti sayesinden bundan yararlanır mı? Yoksa fail hukuka uygunluk
nedeninden yararlanabilmesi için bu sebebin varlığının bilincinde olarak mı hareket etmelidir?
Eski TCK döneminde geçerli olan ve günümüzde doktrinde halen bazı yazarlarca savunulan
bir görüşe göre, bir hukuka uygunluk nedeninin olayda objektif olarak var olması, failin
bundan yararlanması için yeterlidir; failin bu nedenin varlığını bilmesi gerekmez 78. Örneğin,
bir gösteri sırasında vandalizm amacıyla bir evin penceresine taş atılsa ve camın kırılması
sonucunda, içeride gaz zehirlenmesinden ölmekte olan bir kimse tesadüfen kurtulsa, taşı atan
fail hukuka uygunluk nedeninden yararlanır! Bu bakımdan, failin sübjektif olarak ahlaka
aykırı amaçlar gütmüş olması, fiilin hukuk düzeni karşısında nesnel olarak hukuka uygun
olduğu gerçeğini ortadan kaldırmaz79. Ek bilgi: Önceki TCK’nın mehaz (kaynak) kanunu olan
İtalyan CK’sı açısından “hukuka uygunluk nedenlerinin objektifliği” benimsenmiştir. Fakat
İt.CK m. 59/1’de bu konuda açık bir hüküm bulunduğu gözden kaçırılmamalıdır: bu hükme
göre, cezayı ortadan kaldıran nedenler (ki bunun en önemli örneği hukuka uygunluk
sebepleridir) fail tarafından bilinmese veya hata sonucu yok sayılsa bile, fail lehine
değerlendirilecektir80. Ek not: Türk doktrininde baskın görüşün bu yönde olduğu
belirtilmektedir81. Fakat bu görüşü savunan bazı eserlerin eski TCK dönemine ait olduğuna
(yani, son baskısının o dönemde yapılmış olduğuna) dikkat edilmelidir. Keza, yeni kanun
döneminde bu görüşü savunanlar da, önceki TCK döneminde eserlerinde bu görüşü savunmuş
olup da aynı görüşü sürdürmeye devam edenlerdir. Buna karşılık, yeni TCK döneminde ilk
kez yazılmış eserlerde bu görüş benimsenmemektedir; eski kanun döneminde bu görüşü
savunan bazıları da artık bu yaklaşımlarını terk etmişlerdir.
Benim de katıldığım görüşe göre, yeni TCK sisteminde, failin hukuka uygunluk nedenini
bilmesi gerekir. Bu bakımdan, hukuka uygunluk nedenlerinin sübjektif bir yönü de vardır82. O
75
Hakeri (21), s. 318.
76
Hakeri (21), s. 318.
77
Hakeri (21), s. 316; Koca/Üzülmez (11), s. 274; Akbulut (4), s. 427.
78
Bu görüşte olanlar: Dönmezer/Erman (eski kanun döneminde); Centel/Zafer/Çakmut ve Demirbaş (hem eski hem yeni
kanun döneminde).
79
Pulitanò, s. 233-234.
80
Pulitanò, s. 233.
81
82
Özbek ve diğerleri, 5. Baskı, s. 291; Hakeri (21), s. 317; Koca/Üzülmez (9), s. 262; Akbulut (4), s. 421; yine bkz. aynı
yönde Özgenç ve Artuk/Gökcen/Yenidünya.
9
halde, hukuka uygunluk nedeninden yararlanabilmek için, failin söz konusu hukuka uygunluk
nedeninin maddi koşullarının gerçekleştiği bilinciyle hareket etmesi aranır83. Failin haberdar
olmadığı bir hukuka uygunluk nedeninden “hasbelkader” ve “tesadüfen” yararlanması
mümkün değildir. Şu açıklamalar yol göstericidir84: “…fiil (…) kişinin belli bir amaca yönelik
olarak gerçekleştirdiği iradi davranış” olduğuna göre “modern ceza hukuku, icra edilen fiilin
hukukla çatışma halinde olup olmadığını dikkate almaktadır. Bu kapsamda, hukuka aykırı bir
amaca yönelik olarak fiilini icra eden, böylelikle bir haksızlığı gerçekleştirmek suretiyle
[RMÖ notu: aslında, haksızlığı gerçekleştirmek “iradesiyle”] hukuk tanımaz olduğunu
gösteren bir kişinin, objektif olarak gerçekleşen bir hukuka uygunluk nedeninden
yararlandırılması başlı başına bir haksızlık oluşturacaktır”. Alman ceza hukukunda hakim
olan bu görüşün85 artık Türkiye’de gitgide baskın hale gelmekte olduğunu söyleyebilirim. Ek
bilgi: Alman doktrininde savunulan bir görüşe göre, failin hukuka uygunluk nedeninin
varlığını bilmesi yetmez; ayrıca, hukuk düzenince himaye gören bir hakkı koruma iradesiyle
hareket etmesi de gerekir.
O halde, hukuka uygunluk nedenlerinin sübjektif unsuru da olduğunu savunan bu anlayışa

göre, somut olayda bir hukuka uygunluk nedeni bulunmakla birlikte failin bunu bilmemesi
durumunda ne olacaktır?
1) Baskın görüşe göre, teşebbüs hükümleri uygulanır86. Zira, fail suçu işlemeye teşebbüs
etmiştir fakat hukuka aykırılığın olmaması nedeniyle suç oluşamamıştır.
2) Bir görüşe göre, artık suç tamamlanmış olur87. Tipiklik ve manevi unsurlar tamamdır;
hukuka uygunluk nedeninden de bunun varlığını bilmeyen fail yararlanamaz.
3) Son bir görüşe göre işlenemez suç söz konusudur88 çünkü suçun hukuka aykırılık
unsurunun gerçekleşmesi mümkün değildir. Bu durumda, failin cezalandırılması söz
konusu olmaz.
Bir istisna olarak, taksirle işlenen suçlarda hukuka uygunluk nedeninin objektif olarak varlığı
yeterli görülebilir89. Bunun temel nedeni, sübjektif iradenin yokluğu durumunda, baskın
görüşe göre, failin suça teşebbüsten sorumlu tutulması gerekmesi; oysa taksirli suçlara
teşebbüsün mümkün olmamasıdır. Bu durumda, taksirle işlenen suçlar bakımından hukuka
uygunluk nedeninin varlığını kabul etmek için sübjektif bir unsur aransa bile, bunun bir
anlamı olmayacaktır90. Örneğin, dikkatsizlik nedeniyle polisin çarptığı yayanın kırmızı
bültenle aranan bir terörist çıkması ve bu kaza sayesinde yakalanması durumunda, taksirli
suça teşebbüs diye bir şey söz konusu olmadığından, neticede faile yine ceza verilmeyecektir.
Durum böyle olunca da, taksirli suçlarda hukuka uygunluk nedeninin uygulanmasını kabul
etmek açısından sübjektif bir unsurun aranmasının hiçbir etkisi olmayacaktır91. Dikkat
edilirse, yukarıdaki görüşlerden 3 no.lusu bakımından da durum ve netice aynıdır. Fakat iki
83
84
Koca/Üzülmez (11), s. 270, dn. 734.
85
Akbulut (4), s. 421-422.
86
Örneğin, Koca/Üzülmez (9), s. 262; Akbulut (4), s. 421; yine bkz. Hakeri (21), s. 318.
87
Örneğin, Öztürk/Erdem, Aykut Ersan.
88
Örneğin, B. Erman.
89
90
91
10
no.lu görüşü kabul eden yazarlar açısından bu tartışmanın önemi vardır: sübjektif unsur
aranacaksa, faili (tamamlanmış) taksirli suçtan mahkum etmek gerekecektir.
TCK’da Yer Alan Hukuka Uygunluk Nedenleri
- Kanun Hükmünün (Görevin) Yerine Getirilmesi (m. 24/1)

- Yetkili Merciin Emrinin İfa Edilmesi (m. 24/2) (not: bazı yazarlar92, bu ilk iki kurumu
“görevin ifası” üst başlığı altında ele almaktadır)
- Meşru Savunma (m. 25/1)
- Hakkın İcrası (Kullanılması) (m. 26/1)
- İlgilinin Rızası (m. 26/2)
Ayrıca, TCK’da yer almayan kurumlar olarak “yükümlülüklerin çatışması” ve “izin verilen
risk”ten bahsedilebilir (bkz. ileride).
TCK m. 25/2’de, yukarıdaki kurumlarla bir arada düzenlenmiş olan zorunluluk hali ise,
madde gerekçesine, CMK m. 223/3’e ve Yar.CGK içtihadına göre, bir hukuka uygunluk
nedeni değil, kusurluluğu kaldıran nedendir. Benim kişisel görüşüm de, ileride göreceğimiz
gibi, aynı yöndedir.
Doktrindeki baskın görüşe hukuka uygunluk nedenleri sınırlı sayıda (Lat. numerus clausus)
değildir93. Fakat bu görüşün TCK m. 61/10 ile uyumu tartışmalıdır. Kanaatimce, kanunda
açıkça düzenlenmemiş hukuka uygunluk nedenleri bulunabilirse de, en azından, bunların
kaynağı tek başına örf ve adet olamaz 94. Fakat daha önce belirttiği gibi, doktrindeki genel
kanaat, örf ve adete dayanarak hukuka uygunluk nedeni yaratılabileceği yönündedir.
Öte yandan, kanunda yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin “kıyasen” teşmili de çok zordur.
Bunun nedeni, ceza kanunlarında düzenlenen çeşitli hukuka uygunluk nedenlerinin uygulama
koşullarının kanunkoyucu tarafından detaylı bir şekilde düzenlenmiş olmasıdır; bu da “kapalı
bir rejime” yol açar, yani her bir hukuka uygunluk nedeninin uygulama alanının kapsamı net
biçimde belirlenmiştir95. Haliyle, uygulama alanı kesin olarak belirlenmiş olan bir kurumu da,
kıyas yoluyla, başka bir alana genişletmek mümkün olmamalıdır. Buna karşılık, Türk
doktrininde, birçok yazar hukuka uygunluk nedenlerinin kıyas yoluyla teşmil edilebileceği
kanaatindedir96.
Kanun Hükmünü Yerine Getirmek (TCK m. 24/1)
TCK m. 24/1’e göre “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.”
Belirli statüye sahip kişilerin, görevleriyle ilgili olarak ve görevlerinin yetki sınırları içinde
yaptıkları hareketler, hukuka uygundur. Kişiye herhangi bir konuda hak ve yetki veren bir
92
Demirbaş (11), s. 275
93
Koca/Üzülmez (11), s. 273; Hakeri (21), s. 315; Akbulut (4), s. 419.
94
Aksi görüşte Hakeri (21), s. 315; Koca/Üzülmez (11), s. 273.
95
Pulitanò, s. 233. Benzer yönde Grosso et al., s. 283: her bir hukuka uygunluk nedeninin koşullarının belirlenmiş olması,
kıyas yapmayı mümkün kılacak bir “yasa boşluğu” teşhis etme olanağını neredeyse yok etmektedir.
96
Örneğin bkz. Hakeri (21), s. 315.
11
hükmün usulüne uygun şekilde icrası durumunda, fiilin hukuka uygun sayılacağı açıktır97.
Kişilere bir yandan kanunla bazı görev ve yetkilerin verilmesi, öte yandan da bunun
gereklerini yerine getiren kişilere ceza verilmesi düşünülemez; aksi durumda hukuk kendi
içinde çelişmiş olur98.
“Kanun hükmü” desek de, hak ve yetki tanıyan normun organik/şekli anlamda bir kanunda
yer alması gerekmez; her türlü yazılı hukuk kuralı bu kapsamdadır99. Kanuna aykırı olmamak
kaydıyla, normlar hiyerarşisinde kanunun altında değere sahip olan düzenlemelerle de hak ve
yetki tanınabilir100. Yeter ki, bir hukuk normu söz konusu olsun101.
Keza, yetkilendirici düzenlemenin mutlaka ceza kanunlarında yer alması da şart değildir102.
Hukuka aykırılık bir bütün olarak hukuk düzeni bakımından yapılan bir değerlendirme olduğu
için, hak veya yetki tanıyarak belirli bir fiili hukuka uygun kılan düzenlemenin herhangi bir
hukuk dalından kaynaklanması mümkündür.
Kanun hükmünü icra kurumuna bazı örnekler:
- Kolluğun zor kullanma ve bu arada silah kullanma yetkisi103;

- Polisin ve bazı durumlarda herhangi bir kimsenin (CMK m. 90) yakalama yetkisi;
- PVSK m. 4/A uyarınca kolluğun durdurma ve kimlik sorma yetkisi;
- İcra memurunun haciz işlemleri için başkasının konutuna girme ve eşyaları götürme
yetkisi.
- Genel olarak da, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen herhangi bir “koruma
tedbiri”nin (yakalama ve gözaltı, tutuklama, arama ve elkoyma, iletişimin
denetlenmesi gibi) usulüne uygun olarak icra edilmesi104.
Öte yandan, kanunda belirli bir hak ve yetki sadece belirli kişilere tanınmış ise, elbette sadece
bunların söz konusu hak ve yetkiyi kullanması hukuka uygun olacaktır105.
Şayet, kanun hükmünün icrasında kanunda öngörülen sınırlar aşılmışsa, ileride göreceğimiz,
TCK m. 27/1 hükmüne göre işlem yapılır106.
Yetkili Merciin Emrini İfa Etmek (m. 24/2-4)
TCK m. 24/2’ye göre “Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu
olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz”.
Fakat Anayasa m. 137/2’ye göre “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine
getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.” Keza, TCK m. 24/3’e göre de
97
Artuk/Gökcen (11), s. 411. Yazarlara göre, bu durumda esasen “görevin ifası”ndan bahsedilebilir (age, s. 410).
98
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 702; Hakeri (21), s. 322.
99
Demirbaş (13), s. 282; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 304; Akbulut (4), s. 431.
100
Artuk/Gökcen (11), s. 414; Hakeri, 18. Baskı, s. 312.
101
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 764; Hakeri (21), s. 322-323.
102
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 764; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 304; Hakeri (21), s. 323.
103
Önemine binaen, ceza özel derslerinde bunun üzerinde ayrıca durulacaktır.
104
Artuk/Gökcen (11), s. 413.
105
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 764; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 305.
106
12
“Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile
emri veren sorumlu olur.”
Bu bakımdan, TCK m. 24/2’deki düzenlemenin ceza hukuku bakımından fazla bir anlamı da
yoktur:
- Emir hukuka uygunsa, zaten bunu yerine getiren kişinin davranışı da hukuka
uygundur; tartışılacak bir husus yoktur. Burada m. 24/1 anlamında “görevin ifası”ndan
bahsedilebilir107.
- Emir hukuka aykırı olmakla birlikte, konusu/içeriği suç teşkil etmiyorsa, bunun yerine
getirilmiş olması ceza hukukunu esasen ilgilendirmez. TCK m. 24, f. 2 ve 4’ün
düzenlediği de budur: hukuka aykırı olan ve fakat suç teşkil etmeyen emrin yerine
getirilmesi. Bu ihtimalde astın sorumluluğunu kaldıran husus, emri yerine getirenin
içinde bulunduğu hiyerarşik ilişkiye bağlı olarak emri yerine getirmek zorunda olması
nedeniyle kusurluluğunun kalkmasıdır108. Bu husus madde gerekçesinde de
vurgulanmıştır. Nitekim TCK m. 24/4’e göre de “Emrin, hukuka uygunluğunun
denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri
veren sorumlu olur”. Fakat bu tespitin ceza hukuku açısından yine özel bir önemi
yoktur çünkü emir sonucu gerçekleştirilen davranış tipik değildir. Buradaki
sorumluluk, olsa olsa idari/disipliner ve sair cezai olmayan nitelikli sorumluluktur.
- Buna karşılık, emrin konusu/içeriği suç teşkil ediyorsa, Anayasa m. 137/2 ve TCK m.
24/3 gereği, emre uyarak hareket etmiş olmanın ceza sorumluluğuna hiçbir etkisi
yoktur. Yani, emri veren kişi de (“azmettiren”) onu yerine getiren kişi de (“doğrudan
fail”) sorumludur.
Öte yandan, Anayasa m. 137/3 hükmü önemlidir: “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele
hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar
saklıdır”. Bu istisna, Anayasa m. 137/1 hükmüne getirilmiştir; söz konusu hükme göre “Kamu
hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri,
yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu
aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile
yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz”. Demek ki, m.
137/3 uyarınca, bazı durumlarda, kendisine emir verilen kişinin emrin içeriğinin hukuka
uygunluğunu denetleme yetkisi yoktur; emir her durumda yerine getirilecektir. Bu tür
durumlarda “mutlak itaat” ilkesi söz konusudur109. Fakat bu sonucun doğması için, buna dair
açık bir yasal düzenleme bulunmalıdır. Sistematik yorum yapıldığında, m. 137/3’teki
istisnanın m. 137/2’ye de getirildiği öne sürülebilir. Yani, kanunun açıkça öngördüğü
hallerde, “askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin
korunması” amacıyla verilen bazı emirlerin içeriği suç teşkil etse bile, ast bunu yerine
getirmek durumundadır. Fakat şu anki ceza mevzuatımızda m. 137/3’e dayanan istisnai bir
hüküm yoktur.
107
Koca/Üzülmez, 8. Baskı, s. 322; Akbulut (4), s. 522.
108
Koca/Üzülmez, 8. Baskı, s. 323.
109
13
Anayasa m. 137/3 uyarınca kaleme alınmış bir hüküm Askeri Ceza Kanunumuzda mevcut idi.
Söz konusu Kanunun 41/2. maddesine göre “Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir
suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur”. Bir “amir”in verdiği emir söz
konusu ise ve bu emir hizmete ilişkin ise, ast, emri yerine getirmek zorundaydı110. Bu
zorunluluk, emrin suç teşkil etmesi durumunda bile vardı! Fakat yeni TCK’nın yürürlüğe
girmesiyle birlikte, TCK m. 5 ve Askeri Ceza Kanununa Ek m. 8 gereği, As.CK m. 41’in
uygulanma olanağı kalmamıştır111. Bu durumda, askeriye bakımından da, konusu suç teşkil
eden emir söz konusu olduğu vakit, TCK m. 24/3’teki genel hüküm uygulanacaktır112. Diğer
bir deyişle, konusu suç teşkil eden emri yerine getiren kişi, sorumluluktan
kurtulamayacaktır113.
Meşru Savunma (m. 25/1) (“meşru müdafaa”, “yasal savunma”, “nefsi müdafaa”)
Vidyo kaydını izleyiniz. Aşağıdaki, büyük ölçüde, kaydın dökümüdür. Fakat vidyoda yer
almayan bazı ek bilgiler aşağıdaki metinde mevcuttur.
Bir hukuka uygunluk nedeni olan meşru savunma TCK 25/1 hükmünde düzenlenmiştir:
“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya
tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı
biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”
Meşru savunma, kişinin, hukukça korunan haklarına karşı gerçekleştirilen saldırılara yahut
üçüncü kişinin hakkına yönelik saldırılara kuvvet kullanarak karşı çıkmasıdır114. Diğer bir
deyişle, meşru savunma, bir kişinin haksız bir saldırıdan kendisini veya üçüncü bir kişiyi
korumak amacıyla saldırgana karşı gerçekleştirdiği savunma hareketidir115.
110
Demirbaş (13), s. 288; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 310-311.
111
Kangal, Askeri Ceza, s. 163; Fahrettin Demirağ, Türk Ceza Kanununun Genel Hükümleri Işığında Askeri Ceza Kanunu,
Ankara, 2016, s. 142, 532; Olgun Değirmenci, Askerî Ceza ve Disiplin Hukuku, 3. Baskı, Ankara, 2016, s. 90.
112
Demirağ, s. 142; Değirmenci, s. 90.
113
As.CK m. 41 yürürlükteyken bile, astın, emrin şekil olarak kanuna uygunluğunu her zaman araştırması gerekirdi. Bu
bakımdan, a) emri verenin yetkili olması, b) emri alanın bunu yerine getirmeye yetkili olması (yani, emrin hizmete ilişkin
olması), c) emrin mevzuatın aradığı şekli şartları taşıması, gerekirdi.
İlk koşul bakımından (emri verenin yetkili olması), askerlik hizmetinde, emri veren kişi bir “amir” ise, emrin hizmete
ilişkin olması kaydıyla, mutlak itaat ilkesi geçerlidir. Buna karşılık, emri veren herhangi bir “üst” ise, kanunlara göre bu
kişinin böyle bir emir vermeye yetkili olup olmadığı özellikle araştırılmalıdır (Demirbaş (8), s. 267; Centel/Zafer/Çakmut
(9), s. 305).
Buna karşılık, askerlik bakımından astın, şeklen geçerli bir emrin maddi olarak meşruluğunu, yani içerik itibariyle hukuka
uygunluğunu araştırma yetkisi yoktu. Bu nedenledir ki, sorumluluk sadece emri verene aitti. Bu durumda, askerler
bakımından, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesi durumunda da, emri yerine getiren kişi sorumlu olmayacaktı;
cezai sorumluluk sadece amire ait olacaktı (As.CK. m. 41/2). Bu durumda, emri yerine getiren açısından CMK m. 223/3-b
hükmü uygulanacaktı: “Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi suretiyle (…) işlenmesi, (…)
Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir.”
Bu dediğimizin istisnası ise m. 41/3’te yer almaktaydı: (i) Ast, kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise (a bendi),
VEYA (ii) Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,
emri yerine getiren kişiye de ceza verilirdi (b bendi).
Şayet verilen emrin sınırları aşılmışsa, zaten emrin ifasından bahsedilemez. Bu bakımdan, esas mühim kural As.CK m.
41/3-b’de yer almaktaydı: emri yerine getiren ast, emrin konusunun suç teşkil ettiğini BİLİYOR ise (“kendisince malum”
ise), ancak bu durumda kendisi de sorumlu olacaktı. Bu durumda, emri veren “azmettiren” olarak, emri yerine getiren de
“fail” olarak cezalandırılırdı.
Demek ki, As. CK m. 41’in yürürlükten kalkmasıyla değişen temel husus, astın konusu suç teşkil eden emri yerine
getirmesi durumunda, emrin içeriğinin suç teşkil ettiğini bilse de bilmese de sorumlu tutulacak olmasıdır.
114
115
14
Hukuk, haksızlığı yenmek, saldırıları yasaklamak amacını güder. Bu nedenledir ki haksız bir
saldırıyı def etmek amacıyla hareket eden bir kimsenin hareketi, hukuka uygun sayılır116. Bu
anlayış, hem saldırıya uğrayan kişinin kendine ait hukuki yararlarını koruma ihtiyacı (koruma
prensibi) hem de hukuk düzenini saldırgana karşı savunma ihtiyacı (hukuku muhafaza
prensibi) nedeniyle kabul edilir117. Öte yandan, insanın kendini korumaya çalışması doğal bir
tepki ve haktır (doğal hak görüşü)118.
Meşru savunmanın şartları iki başlık altında incelenebilir: saldırıya ilişkin şartlar ve
savunmaya ilişkin şartlar119. Terminolojiye dikkat ederseniz, meşru savunmayı incelerken,
“saldırı” ve “savunmadan” bahsediyoruz. Zira, meşru savunma her zaman saldırgana
yöneliktir.
Saldırıya ilişkin şartlar: (i) bir saldırı bulunmalıdır, (ii) saldırı haksız olmalıdır, (iii) saldırı bir
hakka yönelik olmalıdır ve (iv) saldırı halen mevcut (“filhal”) olmalıdır.
Savunmaya ilişkin şartlar: (i) savunmada zorunluluk bulunmalıdır, (ii) savunma ile saldırı
arasında orantı bulunmalıdır ve (iii) savunma saldırgana yönelik olmalıdır.
Demek, toplamda 7 adet şartımız var. Şimdi bunları tek tek inceleyebiliriz.
Saldırıya İlişkin Şartlar
1. Bir saldırının bulunması
Saldırı, hukuki bir değeri tehdit eden herhangi bir davranıştır120.
Saldırı icrai veya ihmali davranışla gerçekleştirilebilir121. Örneğin, bir kimsenin evine davet
edilen kişinin daha sonra çıkan bir kavga sonucu evi terk etmesinin istenmesine rağmen
çıkmamakta direnmesi durumunda, çıkmama şeklindeki ihmali davranış bir saldırıdır; bu
kişinin itilerek zorla evden atılması durumunda, meşru savunma söz konusudur. Keza,
nezarethanede bulunan kimsenin gözaltı süresi sona ermesine rağmen salınmaması ihmali bir
harekettir; kişinin haksız yere tutulduğu nezarethaneden çıkmak için polisten zorla anahtarı
almaya çalışıp hücre kapısını açması meşru savunma kapsamında sayılabilir.
Bazı yazarlar saldırının maddi bir şekilde ortaya çıkması gerektiğini ve sözle yapılan
saldırılara karşı meşru savunma olmayacağını savunmaktadırlar122. Bana göreyse, böyle bir
sınırlama yapmak doğru değildir123. Örneğin, kendisi hakkında hakaret etmekte olan kişinin
üstüne yürüyüp ağzını zorla kapatma durumunda, meşru savunma nedeniyle cebir suçu
oluşmamıştır124.
116
117
Kurumun hukuki esasını açıklamaya çalışan çeşitli teoriler için bkz. Demirbaş (12), s. 287-288.
118
Özbek ve diğerleri (7), s. 309.
119
Demirbaş (12), s. 289; Özbek ve diğerleri (7), s. 309.
120
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 384; Özbek ve diğerleri (7), s. 310.
121
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 383; Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 307; Özbek ve diğerleri (7), s. 310; Akbulut (4), s.
432-433.
122
Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 307 ve Hakeri.
123
Aynı yönde Akbulut (4), s. 433; daha nüanslı olsa da Özbek ve diğerleri (7), s. 310.
124
Hakarete karşı da meşru savunmanın söz konusu olabileceğine dair bkz. Akbulut (4), s. 436.
15
İki tarafın da birbirine karşı kuvvet kullandığı, fakat hangi tarafın ilk olarak saldırıyı
başlattığının tespit edilemediği durumlarda; diğer bir deyişle, iki tarafın da meşru savunma
iddiasında bulunmakla beraber, kimin saldırıyı başlattığının tespit edilemediği hallerde,
Yargıtay içtihatlarına göre iki taraf da meşru savunmadan yararlanamayacaktır 125. Bu
durumda, Yargıtay iki taraf için de haksız tahrik indirimi uygulamaktadır. Bu yaklaşım,
şüpheden sanık yararlanır ilkesini ihlal ettiği sebebiyle doktrinde eleştirilmektedir 126. Zira iki
taraf da meşru savunma iddiasında bulunuyor fakat kimin haklı olduğu, yani kimin aslında
savunma yaptığı tespit edilemiyorsa, iki tarafın da meşru savunma hükümlerinden
yararlandırılması gerekir127. Buna karşılık, karşılıklı kavga ve çatışma hallerinde saldırıyı
kimin başlattığı belliyse, elbette diğer taraf meşru savunma durumundadır128.
Saldırının kasten gerçekleştirilmiş olması gerekmez129, istisnai olarak taksirli davranışlar da

saldırı sayılabilir. Acemi bir erin patlayıcıyla oynadığını gören diğer askerlerin, onun her an
bir patlamaya yol açabileceği korkusuyla üstüne atlayarak elinden patlayıcıyı kapmaları
esnasında erin kolunu incitmeleri, buna bir örnektir.
Bazen saldırı, savunmayı yapana değil, üçüncü kişiye yönelik de olabilir. Böyle bir durumda
üçüncü kişi lehine meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Bunun için üçüncü kişi ile
savunmayı yapan kişi arasında herhangi bir yakınlık ilişkisi aranmamaktadır. Örneğin,
sokakta yürürken bir adamın eşini dövdüğüne tanık olan kişinin bunu engellemesi, üçüncü
kişi lehine meşru savunmadır.
Nihayet, saldırı bir insandan kaynaklanmış olmalıdır130. Bir hayvanın saldırıda araç olarak
kullanıldığı durumlarda da bu koşul gerçekleşmiş sayılır131. Buna karşılık, insandan
kaynaklanmayan, doğa olayı gibi durumların yarattığı tehlikelerden kurtulmak için yapılan
hareketler, ileride göreceğimiz zorunluluk hali çerçevesinde ele alınmalıdır.
2. Saldırının haksız olması
Saldırının hukuka aykırı olması gerekir. Görüldüğü gibi, buradaki “haksız”lık ibaresi, hukuka
aykırılık anlamında kullanılmaktadır132. Bu bakımdan, hukuk düzeni belirli bir harekete
katlanma yükümlülüğü öngörüyorsa, bu hareket hukuka aykırı değildir. Dolayısıyla, bir
hakkın kullanılması veya bir görevin ifası söz konusu olduğunda, buna karşı meşru savunma
mümkün olmaz133: zaten bu davranış haksız değildir. Örneğin, şiddete başvuran bir göstericiyi
yakalamaya çalışan polisin bu esnada başvurduğu orantılı kuvvet kullanımı hukuka aykırı
olmayacağından, polise karşı direnen gösterici, meşru savunmadan yararlanamaz. Tabii, polis
orantısız kuvvet kullanıyorsa; örneğin, göstericinin direncini kırmış olan polis, yerdeki
göstericiye vurmaya devam ediyorsa, buna karşı meşru müdafaa olabilir. Fakat üzülerek
söylemeliyim ki, uygulamada bu tarz durumlarda bile meşru müdafaa hükümleri göz ardı
edilerek göstericiler hakkında “kamu görevlisine direnme” (TCK m. 265) suçundan dava
açılabilmektedir.
125
Doktrinde aynı yönde görüş için Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 384; Özbek ve diğerleri (7), s. 312.
126
Hakeri; Koca/Üzülmez.
127
Aksi görüşte Demirbaş (8), s. 272.
128
129
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 385; Akbulut (4), s. 436. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Özbek ve diğerleri (7),
s. 312.
130
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 384; Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 308; Akbulut (4), s. 437.
131
Özbek ve diğerleri (7), s. 312; Akbulut (4), s. 437.
132
133
16
Saldırının hukuka aykırı olması yeterlidir, suç teşkil etmesi veya cezalandırılabilir olması da
aranmaz134. Bu bakımdan, örneğin bir akıl hastasının veya kusur yeteneği olmayan kişinin
saldırısı veya dokunulmazlıktan yararlanan bir milletvekilinin saldırısı veya diplomatik
dokunulmazlığa sahip bir büyükelçinin davranışı da haksız saldırı sayılabilir135; dolayısıyla,
meşru savunma hakkının doğmasına yol açabilir.
Bir kimse kendi kusuruyla saldırıya sebep olmuşsa bile yine de meşru savunmadan
yararlanabilir136. Yargıtay kararları da bu yöndedir. Bunun örneği, eşini zina yaparken
yakalayan kocanın eşini vurmak için silahına davranması üzerine, zinacı eşin daha erken
davranarak kocasını vurarak etkisiz hale getirmesidir. Bilindiği gibi zina, özel hukuk
anlamında haksız bir fiildir; fakat zinacı eşin kendi kusurlu davranışıyla saldırıya sebebiyet
vermiş olması, kendisini savunma hakkını ortadan kaldırmaz. Zira kocasının kendisine
yönelik hareketi (yani, kendisini vurmak üzere silahına davranması), haksız bir saldırıdır.
Keza, çıkan bir tartışmada karşı tarafa küfreden kişiye silah çekilmesi durumunda da,
küfreden kişinin kendini savunma hakkı vardır.
Buna karşılık, bir kimsenin kendini savunma bahanesi yaratmak için, yani meşru savunma
kisvesi altında suç işleyebilmek amacıyla haksız saldırıya kasten sebep olması durumunda,
durum değişir. Saldırıyı bu amaçla kasten tahrik eden kişinin, bu saldırı bakımından meşru
savunmadan yararlanması mümkün değildir137. Az önceki örneği biraz değiştirecek olursak,
zinacı kadının ve sevgilisinin, kocadan kurtulmak amacıyla bir plan yaptıklarını düşünelim.
Buna göre, kocası ile ortak evinde, kadın ve sevgilisi yatağa çıplak olarak girip birer de sigara
yaksalar ve işten dönecek olan kocanın yatak odasına girmesini bekleseler; koca eve gelince
onları gördüğünde saldırmaya kalktığında, daha önce hazırladıkları silahı yorganın altından
çıkarıp kocaya ateş etseler, meşru savunma söz konusu olmaz.
3. Saldırının bir hakka yönelik olması
TCK sisteminde herhangi bir hakka, yani hukukun koruduğu herhangi bir menfaate yönelik
saldırı meşru müdafaa hakkını doğurur138. Dolayısıyla saldırının illa ki hayata, vücut
dokunulmazlığına veya cinsel özgürlüğe yönelik olması gerekmez. Malvarlığı, hürriyet, şeref,
özel hayat gibi herhangi bir hakka yönelik saldırıya karşı meşru savunma mümkündür.
Doktrinde, Anayasada veya Türkiye’nin tarafı olduğu uluslararası antlaşmalarda güvence
altına alınan herhangi bir temel hakkın bu kapsamda olduğu ifade edilmektedir139.
Fakat şuna dikkat edilmelidir ki; ileride göreceğimiz gibi, saldırı ile savunma arasında orantı
bulunmalıdır. Saldırılan hak ne kadar önemliyse, savunma hareketi o kadar kuvvetli
olabilecektir. Tersinden ifade edersek, daha az önemli bir hakka yönelik bir saldırı, ancak
daha hafif bir savunmayı meşru kılacaktır.
4. Saldırının halen mevcut olması
134
Demirbaş (8), s. 271; Özbek ve diğerleri (7), s. 311; Akbulut (4), s. 436.
135
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 386; Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 310; Özbek ve diğerleri (7), s. 313, 314.
136
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 386; Demirbaş (8), s. 271; Özbek ve diğerleri (7), s. 314; Akbulut (4), s. 437.
Kıyaslayınız Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 311 (yazarlar görüşlerini farklı biçimde formüle etseler de, aynı sonuca
vardıkları söylenebilir).
137
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 386; Demirbaş (8), s. 271; Özbek ve diğerleri (7), s. 314; Akbulut (4), s. 437.
138
139
17
Saldırı başlamış olmalıdır ve henüz sona ermemiş olmalıdır140. Henüz başlamamış veya artık
sona ermiş bir saldırıya karşı meşru savunma olmaz. Bir saldırı sona erdikten sonra verilen
cevap, olsa olsa haksız tahrik indiriminin uygulanmasını sağlayabilir141.
Bu bakımdan, sadece “muhtemel”, yani ileride gerçekleşebilecek bir saldırıya karşı da meşru
savunma olmaz142. Örneğin, bir kimse sizi arayıp zarar vermekle tehdit etse, “just in case”,
tedbiren onun evine bomba gönderseniz veya ilk karşılaştığınız yerde henüz o hiçbir
teşebbüste bulunmadan silahınızı çekip onu vursanız, meşru savunma söz konusu olmaz.
Burada olsa olsa yine haksız tahrik indirimi söz konusu olabilir.
Fakat başlamamış olmakla birlikte başlaması muhakkak olan bir saldırı da “mevcut” sayılır,
yani bu durumda meşru savunmada bulunulabilir. Saldırının başlanması beklendiği takdirde
savunma imkansız duruma gelebilecekse veya savunma anlamını yitirebilecekse, hemen
savunmada bulunmak mümkündür. Örneğin, silahla üstünüze yürüyen ve sizi vuracağını
söyleyen kişinin ilk mermiyi ateşlemesini beklemek şart değildir.
Benzer şekilde, saldırı bitmiş olmakla birlikte eğer “tekrarı muhakkak” ise meşru savunma
hakkı yine bulunmaktadır. Aslında, böyle bir durumda saldırının bittiğinden bahsetmek bile
doğru değildir; olsa olsa, saldırıya ara verilmiştir. Örneğin, silahlı saldırıya maruz kalan bir
kişinin, ateşin durduğu bir anda ateş edilen yöne baktığında, saldırganın elini cebine sokup
yeni mermiler çıkardığını görmesi durumunda, savunma hareketine başvurabilmek için
saldırganın o mermileri şarjöre sürmesini veya tetiği çekmesini beklemesine gerek yoktur.
Burada tekrarı muhakkak bir saldırı söz konusudur ve kişi savunma yapmaya yetkilidir. Aksi
takdirde, zaten savunma yapabilme olanağı kalmaz.
“Olay günü sanık ve eşinin çalıştığı tarlanın yakınında maktul ve annesinin de çalıştığı, bir el
silah sesi duyulması üzerine, sanığın kayınpederi Ali’nin çalıştığı yere doğru kendi tüfeğini de
alarak koştuğu, olay yerine geldiğinde kayınpederinin vurulmuş olarak kanlar içinde yerde
yattığı, maktul Mustafa Özkul’un da elinde tüfek olduğu halde sanığın kayınpederinin yanında
beklediği, sanık tarafından henüz kayınpederinin öldüğünün bilinmediği, kayınpederinde
yönelik saldırının tekrarlanması olasılığının bulunduğunu, ayrıca maktulün, kolaylıkla silah
kullanabilecek yapısı nazara alındığında; sanığa karşı saldırısının başlamasının muhakkak ve
başladığı takdirde savunmayı olanaksız hale getireceği, bu şekilde saldırıya ilişkin koşulların
gerçekleştiği, savunma ile saldırı arasında oran ve savunmada zorunluluk olduğu, bu oluşa
göre sanığın öldürme fiilini yasal savunma koşulları altında işlediği anlaşıldığından, yerinde
olmayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” (YCGK,
29.09.1998, 1-176/276)
Savunmaya İlişkin Şartlar
Savunmadan kasıt, saldırgana yönelik olan ve saldırıyı def etmeyi amaçlayan her türlü
harekettir. Böyle bir savunma hareketinin meşru savunma kapsamında değerlendirilebilmesi
için, “zorunlu” ve “orantılı” olması gerekir.
1. Savunmada zorunluluk olması
140
141
Özbek ve diğerleri (7), s. 317; Akbulut (4), s. 434.
142
18
Saldırıdan başka türlü kurtulma imkanı olmamalıdır143. Yani somut olaydaki savunma
hareketini yapmaksızın, saldırıyı engelleme olanağı bulunmamalıdır. Bu değerlendirmenin
objektif olarak ve ex ante bir yaklaşımla144 yapılması gerektiği savunulmaktadır145.
Savunmada zorunluluk bulunması koşulu açısından en büyük tartışma, kişinin kaçma olanağı
bulunduğu durumda bunu yapmayıp saldırgana karşı kuvvet kullanması durumunda ne
olacağıdır. Yargıtay’ın birçok içtihadında, kişinin kaçma olanağı bulunmasına rağmen
kaçmayıp savunmada bulunması meşru savunma kapsamında görülmüştür146. Bunun nedeni,
kimsenin korkakça, alçakça davranmak zorunda olmamasıdır. Doktrinde de bu yaklaşım
desteklenmiştir: hukuk haksızlıktan kaçmak zorunda değildir147. Hatta, bir görüşe göre,
kaçmanın savunmaya oranla hiçbir çabayı gerektirmemesi bile durumu değiştirmeyecektir148.
Ancak şunu söylemek gerekir ki; savunmada zorunluluk olup olmadığı, somut olayın
niteliklerine göre dikkatli bir biçimde değerlendirilmelidir. Dolayısıyla Almanların öne
sürdüğü ve katıldığım görüşe göre; kişi herhangi bir hakkından fedakarlık etmeksizin,
saldırıdan kolayca kurtulma imkanına sahipse, bu yolu tercih etmelidir149, bunu yapmayıp
karşı tarafa zarar veren kişi meşru savunmadan yararlanamamalıdır. Şöyle bir örnek vereyim:
arabasında oturan bir kişi, dikiz aynasından, henüz uzakta olan bir hasmının elinde bir silahla
yaklaştığını görür; gaza basıp rahatlıkla uzaklaşma imkanı olmasına rağmen, düşmanının
yaklaşmasını sabırla bekleyip adam menziline girdiği anda, kendi silahını çekip ateş eder.
Burada savunmada mecburiyetten söz edilmesi mümkün olmamalıdır; bu kişi, kasıtlı bir suç
işlemiştir. Keza, kendi kusuruyla saldırıya sebebiyet vermiş olan bir kimsenin de ancak
saldırıdan kaçınmak için hiçbir olanağı yoksa savunma hareketinde bulunabileceği doktrinde
öne sürülmektedir150.
Keza devletin yetkili makamlarını arayıp onların yardımına başvurma imkanı varken bunun
yapılmaması yine savunmada zorunluluk olmadığını gösterir151. Mesela, saldırıya
uğrayacağını bilen veya tahmin eden kimse, polisi arama imkanı varken bunu yapmayıp
meseleyi kendisi çözmeyi tercih etmişse, savunmada zorunluluk, kural olarak, yoktur.
2. Savunma ile saldırı arasında orantı bulunması:
Belki de en önemli koşul budur. Savunma hareketi, saldırıyı sona erdirecek ölçüde olmalı, o
ölçüyü aşmamalıdır152. Eğer gerekli ölçü aşılarak aşırı bir yönteme başvurulursa, sınırın
aşılmasına dair TCK m. 27 hükmünün uygulanması söz konusu olacaktır.
143
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 391; Özbek ve diğerleri (7), s. 318; Akbulut (4), s. 438-439.
144
Yani, olay anındaki bilinen koşullara göre.
145
146
Örneğin bkz. Yar.CGK, 10.10.1995, 1-213/271: “yasal savunmada faile hiçbir zaman ve hiçbir durumda kaçma
yükümlülüğü yüklenemez ve kaçarak kurtulması istenemez veya kaçma olasılığının var olup olmadığı asla gözetilemez”
(aktaran Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 348).
147
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 392. Yine bkz. Özbek ve diğerleri (7), s. 318; Akbulut (4), s. 440.
148
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 392. Tabii bu yaklaşım esas alındığında, aslında “savunmada zorunluluk” koşulu da
anlamsız hale gelmekte; tek mesele, orantılılık olmaktadır (nitekim bu doğrultuda yaklaşım için bkz. Özbek ve diğerleri
(7), s. 319).
149
Benzer yönde Demirbaş (8), s. 276: “saldırıdan onurlu bir şekilde kurtulma imkanı varsa”, savunmada zorunluluk şartı
gerçekleşmemiştir. Aynı görüş için bkz. Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 314 (fakat yazarlar genel olarak kaçma yükümlülüğü
olmadığı görüşündedirler).
150
151
152
19
Saldırı ve savunma arasındaki orantı hem kullanılan araç hem de konu bakımından mevcut
olmalıdır153.
Araç bakımından orantı ile kast edilen; saldırıda kullanılan araçlarla savunmada kullanılan
araçlar arasında bir orantı olmasıdır. Dikkat edilmelidir ki, eşitlikten değil, orantıdan söz
edilir154. Önemli olan, karşılıklı araçların etkisi arasındaki denklik veya ölçülülüktür155.
Bunun tespiti, somut olayın özelliklerine göre yapılır. Dolayısıyla, bir kılıç ustasının kılıçla
saldırması durumunda ona karşı tabanca kullanılarak yapılan savunma orantılı olabilecektir.
Yeter ki, saldırıyı def etmeye yetecek ölçü aşılmamış, usta etkisiz hale getirildikten sonra ateş
edilmemiş olsun. Buna karşılık, küçük bir çocuğun tabancalı saldırısına tabanca ile cevap
vermek, çoğu zaman orantılı olmayabilir. Durumun özelliklerine göre, bir tekme veya tokat
bile çocuğun saldırısını etkisiz hale getirmeye yetebilir.
Saldırıyı sonlandıracak birden fazla seçenek varsa, karşı tarafa en az zarar verecek opsiyon
seçilmelidir156. Yani, saldırganı en az tehlikeye sokacak yöntem kullanılmalıdır. Mesela,
kendini savunan kişi saldırıyı hem bıçak hem de tabanca ile sonlandırabilecek durumda ve
becerideyse, saldırıyı bıçakla engellemesi gerekmektedir; aksi durumda, savunmada sınır
aşılmış olacaktır. Bununla birlikte, somut olayın tüm özellikleri böyle bir değerlendirmeye
olanak tanıyor olmalıdır. Tercih yapacak olanak ve/veya vakit söz konusu değilse, daha hafif
bir araca başvurma ihtimali olduğundan bahisle meşru savunma hükümlerini uygulamamak
doğru olmaz.
Konu bakımından orantıyla kast edilen; savunma yapan kişinin saldırıya uğrayan hakkı ile,
onun savunma hareketiyle zarar verdiği, saldırgana ait hak arasındaki ilişkidir. Örneğin,
sadece malvarlığını korumak için saldırganın hayatının tehlikeye atılması hukuka uygun
değildir157. Mesela, hırsızlık yapmaya çalışan bir kimsenin engellenmesi amacıyla, o kişiyi
öldürebilecek şekilde ona ateş edilmesi, hukuka aykırıdır158. Buna karşılık, söz konusu eylem
yağmaya yönelik ise, yani işin içine şiddet unsuru giriyor ise, orantılılığın daha geniş biçimde
değerlendirilmesi mümkün olabilir.
Fakat konu bakımından oranı değerlendirirken dikkat edilmesi gereken, saldırıya uğratılan
yararın, savunma amacıyla zarar verilen yarara eşit veya üstün olmasının şart olmadığıdır.
Örneğin, tecavüzden kurtulmaya çalışan bir kadının saldırıdan başka türlü kurtulma olanağı
yoksa, saldırganı öldürücü biçimde hedef alması mümkündür. Böyle bir durumda, yaşam
hakkının üstünlüğünden bahisle, savunmada orantısızlık bulunduğu söylenemez.
Yalnız bir kez daha belirtilmelidir ki; savunma, saldırıyı durdurma amacına yönelik olmalıdır.
Örneğin, kapkaççı tarafından soyulan kişinin arkasından yetişip ateş ederek onu öldürücü
olabilecek şekilde yaralaması halinde maksat saldırıyı sona erdirmek değil, parayı geri
almaktır. Aslında, saldırı hareketi ile ona cevaben yapılan hareket arasına belirgin bir zaman
aralığı girmediği sürece, saldırının devam ettiği kabul edilebilir. Fakat orantılılık açısından, bu
örnekteki amaç, kişinin olası bir cebre karşı kendisini koruması değil, malvarlığı değerini geri
almasıdır. Yani, burada riske atılan değer, kaçan kişinin yaşam hakkı; korunmaya çalışılan
yarar ise, mülkiyettir. Bu halde orantılılıktan söz edilemez.
153
154
155
Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 315.
156
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 391; Akbulut (4), s. 439.
157
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 395; Demirbaş (8), s. 274.
158
Aynı yönde Akbulut (4), s. 437.
20
Aynı şekilde banka soygununu tamamlayıp kaçmakta olan soyguncuya arkasından kafasına
doğru ateş edildiğinde, kurulması gereken orantı, bankanın parasının geri alınması veya
soyguncunun yakalanması amacı ile soyguncunun yaşam hakkı arasındadır. Buna karşılık,
soyguncu henüz bankadayken ve elindeki silahı rehinelere karşı kullanma tehdidinde
bulunuyorken ona ateş edilseydi, orantı ona göre değerlendirilirdi.
Netice olarak, orantılılık koşulunun somut olayın tüm özgül şartları ışığında yapılacak bir
değerlendirmeyi gerektiği açıktır159.
3. Savunmanın saldırgana karşı yapılması
Buradaki tartışma, savunma hareketinden masum üçüncü kişilerin zarar görmesidir. Yanılma
ve sapma denilen durumları bence ayrı ayrı değerlendirmek gerekir.
a) Önce yanılmayı ele alalım. Mesela, bir kimse size ateş ediyor, fakat yanlış kişiden
şüphelendiğiniz için saldırgana değil, yakınlardaki başka bir kişiye ateş açıyorsunuz.
Bir görüşe göre fail (ateş eden) meşru savunmadan yine de yararlanacaktır160.
Diğer bir görüşe göre yanılma durumunda, daha sonra derste ayrıntılı olarak işlenecek olan,
TCK 30/1 hükmü uygulanacaktır161.
b) Diğer bir ihtimal ise, saldırganı doğru teşhis edip ona ateş etmekle birlikte, sapma
sonucu bir başka kişiyi vurmaktır. Örneğin, gerçekten size saldıran A’ya ateş
ediyorsunuz, fakat onu ıskalayan kurşun, arkalardan geçen Z’ye isabet ediyor.
Yargıtay, bu durumda da meşru savunma hükümlerini uygulamıştır162. Doktrinde de bu

görüşte olanlar vardır163. Hakeri, bu durumda zorunluluk hükümlerine başvurulması gerektiği
kanaatindedir.
Ben ise, sapma durumunda, kişinin kast veya taksirine göre değerlendirme yapılması gerektiği
yönündeki görüşüne164 katılıyorum. Örneğin, meşru savunma amacıyla bir kişiye ateş
edecekken, yakınında masum başkalarının da olduğunu görmenize rağmen hareketinize
devam edip o alakasız kişileri vurduğunuzu düşünelim. Eğer bu yakındaki kişilerin vurulma
ihtimalini öngörüp kabullendiyseniz, olası kastla suç işlemiş olursunuz; bu ihtimali tasavvur
etmekle birlikte, söz konusu diğer kişilerin vurulmayacaklarını düşündüyseniz, bilinçli
taksirle suç işlemiş olursunuz.
Üçüncü kişi lehine meşru savunma
Bir kez daha vurgulanmalıdır ki; üçüncü kişi lehine meşru savunma mümkündür. Örneğin,
Ali’ye karşı yapılan bir saldırıya karşı bir üçüncü kişi de, örneğin Veli de, Ali’yi kurtarmak
159
160
Demirbaş (8), s. 277 ve Hakeri.
161
Koca/Üzülmez.
162
Yar.1.CD., 18.2.2002, K. 2002/560.
163
Örneğin bkz. Demirbaş (8), s. 277; Özbek ve diğerleri (7), s. 319.
164
Koca/Üzülmez.
21
için karşı koyabilir. Bunun için, saldırıya uğrayan kişi ile onu korumaya çalışan üçüncü kişi
arasında herhangi bir yakınlık ilişkisi ve hatta tanışıklık bile aranmaz165.
Üçüncü kişi lehine meşru savunma koşulları yukarıdakilerle aynıdır. Burada tartışılacak tek
husus, saldırıya uğrayan kişinin bu saldırıya rıza göstermiş olması durumunda ne
yapılacağıdır? Örneğin, sigortadan para alıp çocuklarına bırakmak isteyen çaresiz babanın
ricası üzerine, arkadaşı Ali tarafından silahla vurulmak üzere olması durumunda, yoldan
geçerken bunu gören Veli, Ali’ye ateş etse meşru savunmadan yararlanır mı? Doktrinde buna
genellikle olumlu cevap verilmektedir166. Zira bu örnekte, babanın üzerinde tasarruf yetkisi
olmadığı bir hak olan yaşama hakkı söz konusudur.
Buna karşılık, üzerinde tasarruf edilebilir haklar söz konusu olduğunda, savunma hareketini
istemeyen üçüncü kişi lehine meşru savunma olamayacağı belirtilmektedir167. Örneğin, güç
gösterisi yapmak için ve eğlence amacıyla sokakta dövüşen iki arkadaşı gören üçüncü bir
şahıs, dayak yemekte olanı kurtarmak için devreye girip döveni bıçaklarsa, meşru
savunmadan yararlanamaz. Bu görüşü şüpheyle karşılıyorum çünkü üçüncü kişinin, saldırıya
uğrayan kişinin kurtarılmak isteyip istemediğini bilmesi çoğu zaman mümkün değildir. Her
halukarda, böyle bir örnekte meşru savunma hükümlerinin uygulanmayacağı yönündeki görüş
kabul edilse bile, failin hataya dair TCK m. 30/3 hükümlerinden yararlanma olasılığına dikkat
edilmelidir.
EXCURSUS: Önleyici meşru savunma (“Offendicula”) kavramı168
Latince offendicula kavramıyla ifade edilen konu, önceki kanunumuz döneminde zilyetliğin
korunması hukuka uygunluk sebebi kapsamında değerlendirilmekteyken, yeni TCK karşısında
Hakeri bu kurumu meşru savunma kapsamında ele almaktadır. Verdiği tanıma göre,
offendicula, “bir kimsenin, malına yönelik muhtemel saldırılara karşı önceden bazı
mekanizmaların kurulması suretiyle aldığı ve fakat saldırı anında kendiliğinden, otomatik
olarak fonksiyon görecek olan tedbirlerle malını savunmasını ifade etmektedir”.
Hakeri şu izahatlerde bulunmuştur:
“Offendicula’da zamansal bakımdan saldırıdan önce ayarlanan, ancak saldırı ile eş zamanlı
olarak faaliyete geçen, etkili olan bir mekanizma söz konusudur. Malı korumaya yönelik bu
araçlar, konumu ve doğası gereği, saldırı kapasitesi, görülebilme ve yer şartları gibi
yerleştirildiği objenin durumuna göre değişiklik arz edebilir. Buna örnek olarak bahçeye
kazılan çukurlar, duvar üstüne konulan cam kırıkları, dikenli teller, hendekler, kapanlar,
tuzaklar, keskin demir parmaklıklar, çitlere elektrik verilmesi, bahçeye köpek salıverilmesi ve
ölümcül etkiye sahip olabilecek otomatik harekete geçen ateş edebilen silahlar ve patlayıcı
mekanizmalar ile başkasının beden bütünlüğüne zarar verici derecedeki diğer düzenlemeler
gösterilebilir.
Kişinin doğrudan meşru savunma hakkının bulunduğu hallerde, bu hakkını dolaylı olarak,
bazı mekanizmalar aracılığıyla kullanabileceğinde tereddüt olmamak gerekir. Kanunumuzun
165
166
Örneğin, Demirbaş (8), s. 278. Hata hükümleri çerçevesinde çözüm arayan görüş için bkz. Özbek ve diğerleri (7), s. 316.
167
Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 317; Akbulut (4), s. 438. Aynı yönde Hakeri ve Öztürk/Erdem.
168
Hakeri (21), s. 339-341’in özetidir; dipnotlar çıkarılmıştır.
22
her türlü hakka yönelik saldırıya karşı meşru savunma olanağı vermesi dolayısıyla,
offendicula bakımından meşru savunma kurallarını uygulamak ve bu nedenle de meşru
savunmanın şartlarını bu bakımdan da aramak gerekmektedir. Bu bakımdan belirtmek gerekir
ki, mekanizmada özellikle masum üçüncü kişilerin zarar görmesini engelleyici tedbirlerin
alınmış olması offendicula açısından önem arz eden bir koşuldur.”
YCGK, 3.3.1986 tarihli (K. 1986/3) kararı: “Karara konu olayda, evinin alt katında bulunan
koyunlarının çalınması üzerine sanık, evinden çektiği elektriği, gece geç vakitlerde tellere
vermektedir. Koyunların bulunduğu yerin üç tarafı komşuların evleriyle çevrili olup, arka
kısımdaki duvar ise yerden 1.60 m. yüksekliğinde olup, bu duvarın üzeri de 1.75 m.
yükseklikte dikenli telle kaplanmıştır. Geceleyin koyun çalmak için gelen kişi, elektrik
çarpması sonucu ölmüştür. Yargıtay, kararında sanığın koyunlarının bulunduğu bahçe ve ağıla
yabancı şahısların tesadüfen girmesini engelleyecek her türlü tedbiri almış olduğunu, buna
rağmen koyunları çalınınca ağılın kendi bahçesine bakan tahta perdesine yerleştirdiği tellere
gecenin geç saatlerinde de cereyan vermeye başlamış ve böyle bir tedbir aldığını da tüm
komşularına da duyurmuş olduğu tespitini yapmış, ancak buna rağmen offendicula konusunu
tartışmamıştır. Yargıtay, sanığın bu eylemiyle ağıla gelen yabancı bir şahsın tahta perdeye
dokunduğunda, buraya elektrik verildiğini anlaması ve eyleminden vazgeçmesini sağlaması
amaçladığını kabul etmiş, ancak tahta perdeye bu şekilde elektrik akımı verilmesinin tevlit
edeceği tehlikeyi bertaraf edecek tedbirleri almaması dolayısıyla meydana gelen ölüm
dolayısıyla taksirle öldürmeden sorumlu tutmuştur.”
Yar.2.CD., 12.12.2001 (K. 2001/21795): “Bir başka kararda da “sanığın hırsızlardan korumak
amacıyla bakkal dükkanının önüne yerleştirdiği meyve ve sebzeleri tel kafesle sarıp,
dükkândan çıkardığı tel kablo ile 220 voltluk elektrik akımını tel kafese vermesi ile olay günü
yağmurdan korunmak için dükkânın altına gelen mağdurun elektrik verilmiş kısma temas
etmesi ile ölmesi şeklindeki olayda sanığın eyleminin gayrimuayyen kast ve taksir
unsurlarının değerlendirilmesi” gerektiğini ifade etmiş; böylece, offendicula’nın şartlarını
tartışmaksızın, direkt olarak failin sorumlu olduğu yönünde karar vermiştir.
Örnek olay169: C, yanında getirdiği maymuncukla kasayı açmak için uğraşırken, D’nin
güvenlik amacıyla kasaya bağlamış olduğu 220 voltluk elektrik akımına kapılır ve sağ kolu
tamamen yanar.
Çözüm170: “D’nin evindeki kasasına 220 voltluk elektrik bağlamış olmasını meşru müdafaa
kapsamında ele almak gerekmektedir. Şöyle ki; meşru müdafaa her türlü hakka yönelik
olabilir. Latince “offendicula” olarak adlandırılan bu kurum, hakka yönelik muhtemel
saldırılara karşı önceden bazı mekanizmaların kurulması suretiyle saldırılara karşı
kendiliğinden harekete geçen tedbirlerdir. Bu tedbirler masum üçüncü kişilerin zarar
görmesini engelleyecek şekilde alınmışsa ve hukuka uygunluk sebebinden yararlanmak
suretiyle öldürme kastı içermiyorsa hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilir. Somut
olayımızda D’nin bu meşru müdafaa halinden yararlanması mümkündür. Bununla beraber,
insanlara zarar verecek ölçüde elektrik bağlanmış olması nedeniyle, orantılılığın söz konusu
olmadığı ve sınırın aşıldığı da söylenebilir.”
169
Hakeri (21), s. 339.
170
Hakeri (21), s. 341.
23
ABD’den örnek bir olay171: Mart 1970’te Don Ceballos’un evinden bazı eşyalar çalınır. 12
Mayıs 1970’te bu kez değerli eşyaların bulunduğu garajına kapısı kırılarak girilir ve bazı
eşyalar çalınır. Ceballos bir sonraki gün garajına, garaj kapısın hedefleyen bir silah monte
eder. Garaj kapısı açıldığında silah ateşlenecek şekilde ayarlanmıştır. 16 yaşındaki Stephen ve
15 yaşındaki Robert, 15 Mayıs 1970 günü, öğleden sonra, Ceballos’un evde olmadığı bir
anda, üzerlerinde herhangi bir silah olmaksızın garajın kapısını bir levye ile açarlar. Kapı
açılır açılmaz silah ateşlenir ve Stephen’in yüzüne kurşun isabet eder.
Mahkeme kural olarak bu tür mekanizmalarla bir kimsenin yaralanması veya

öldürülmesinin ceza sorumluluğunu kaldırmadığını, ancak kişinin bizzat olay yerinde
bulunarak savunma hareketini yapma hakkının bulunduğu hallerde, bu tür mekanizmalarla
savunma hareketinin de yapılabileceğinin açık olduğunu belirtmiştir. Ancak, bu
mekanizmaların çocuklar, polisler ve itfaiyeciler gibi masum kişilere de zarar verebileceği
unutulmamalıdır.
Ayrıca bu tür bir mekanizma sadece şiddet suçlarına karşı kullanılabilir. Örneğin,
insan öldürme, cinsel saldırı ve yağma gibi. Buna karşılık hırsızlığı önlemek için ölümcül güç
kullanılamaz. Bu nedenle, olayda hukuka uyguluk sebebi gerçekleşmemiştir. (People v.
Ceballos, 1974)”
Hakkın İcrası (Kullanılması) (m. 26/1)
765 sayılı TCK döneminde bu hukuku uygunluk nedeninin varlığı doktrinde ittifakla kabul
görse de, TCK’nın genel hükümlerinde konuya dair bir düzenleme yoktu172. 5237 sayılı yeni
TCK’da ise konu tek cümleyle düzenlenmiştir: “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.” (m.
26/1).
Hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için aranan genel koşullar
şunlardır173:
- Hukuk düzenince kabul gören sübjektif bir hakkın bulunması (hak hukuken
korunmalıdır ve bu korumadan yararlanmak hususu hak sahibinin iradesine bırakılmış
olmalıdır174).
- Bu hakkın fail tarafından doğrudan doğruya kullanılabilir olması (hakkın kullanılması
için bir mercie başvurmak ve/veya bir karar elde etmek gerekiyorsa, kişi bu hakkını
elde etmek için re’sen harekete geçemez175);
- Hakkın sınırlarının aşılmaması (hakkın, hakkı doğuran nedenin öngördüğü sınırlar
içerisinde kullanılması176);
- Hakkın kullanılması ile işlenen suç arasında bir bağlantı bulunması (hakkın
kullanılabilmesi amacına hizmet etmeyen ve bu açıdan herhangi bir faydası olmayan
171
Hakeri (21), s. 340.
172
173
Dönmezer/Erman, II. Cilt, 11. Bası, kn. 705 vd; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 396-397; Centel/Zafer/Çakmut
(10), s. 340; Öztürk/Erdem (16), kn. 417; Demirbaş (12), s. 314 vd.; Akbulut (4), s. 458-459.
174
Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 340; Demirbaş (12), s. 317.
175
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 397; Demirbaş (12), s. 318; Hakeri (21), s. 360; Akbulut (4), s. 459.
176
Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 340; Demirbaş (12), s. 318.
24
bir hareketle suç işlenirse, elbette sorumluluk olur. Gerçekleştirilen davranış, hakkın
icrası açısından zorunlu olmasa bile, en azından faydalı olmalıdır177).
TCK m. 26/1 anlamındaki “hak”, mevzuattan, yargı kararından, idari bir işlemden, hukuki
işlemden doğabilir178. Mevzuat söz konusu olduğunda, hakkın kaynağı illa kanun olmak
zorunda değildir, idarenin düzenleyici işlemi de olabilir179.
Bazı hakkın kullanılması halleri:
- Zilyetliğin korunması (TMK m. 981, TBK m. 64)

- Hakaret suçunda isnadın ispatı (TCK m. 127) ya da iddia ve savunma dokunulmazlığı
(TCK m. 128)
- Gazetecilik mesleğinin icrası (Haber verme/eleştiri hakkı) (Anayasa m. 28’deki basın
özgürlüğü)
- Tıbbi müdahaleler (fakat bunlar açısından ilgilinin rızası koşulu da önemlidir)
- Disiplin yetkisi/terbiye hakkı/tedip hakkı
- İhbar ve şikayet hakkı
- Spor faaliyetleri
- Herhangi bir iş, meslek, sanat, bilim faaliyetinin icrası
Her bir hak kategorisinin kullanılabilmesine dair özel koşullar bakımından, bu hakkı tanıyan
hükümlerin çizdiği çerçeveye bakmak gerekir. Uygulamadaki önemlerine binaen, isnadın
ispatı ile iddia ve savunma dokunulmazlığı, haber verme hakkı ve eleştiri hakkı ile spor
faaliyetlerini ceza özel derslerinde detaylı olarak anlatacağım.
İlgilinin Rızası (m. 26/2)
Esası ve Tanımı
Roma Hukukundan beri geçerli olan “volenti non fit inuria” kuralı, yani “rıza gösterene karşı
suç işlenmez” veya daha doğru bir tercümeyle “rızayla işlenen fiil haksızlık teşkil etmez”
kuralı180, ceza hukukunda da kısmen uygulama alanına sahiptir181.
Eski kanun döneminde ilgilinin rızası kanunda düzenlenmemesine rağmen, doktrinde ittifakla
bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul görmekteydi182.
Bir suçla korunan hukuksal yararın sahibi fiile rıza gösterdiğinde, bu fiil hukuka uygun hale
gelir183. Daha teknik bir tanımla, rıza, “rıza gösterme ehliyetine sahip olan kişinin; üzerindeki
tasarruf yetkisi hukuk düzeni tarafından kendisine bırakılmış bir hukuksal değerine karşı
177
Dönmezer/Erman, Cilt II, kn. 708; Demirbaş (13), s. 319. Benzer bir görüş için bkz. Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 340.
178
Akbulut (4), s. 459; Demirbaş (12), s. 317-318.
179
Hakeri (21), s. 360.
180
181
Kıyaslayınız Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 432.
182
Hakeri (21), s. 370.
183
25
gerçekleştirilecek ve söz konusu hukuksal değeri tehlikeye düşürecek veya zarara uğratacak184
bir fiili kabul etmesi, onaylaması”dır185. Suçla korunan hukuksal değerin sahibi, bu değerine
ilişkin olarak hukuk düzenince kendisine sağlanan soyut hukuksal korumadan, somut olayda
vazgeçmektedir186. Zira Anayasa m. 17 gereği, her bireyin - kural olarak - kendisine ait
hukuksal değerler üzerinde tasarruf yetkisi vardır; bu yetki, “kişiliğin serbestçe geliştirilmesi”
hakkının bir uzantısıdır187.
Öte yandan, eski kanun döneminde doktrinde “mağdurun” rızasından bahsedilmekteyken,

yeni kanunda “ilgilinin rızası” terimi tercih edilmiştir. Gerçekten de, rızanın bulunduğu
durumlarda bir mağdurdan bahsetmek mümkün değildir çünkü ortada bir “haksızlık”
yoktur188.
Rızaya Geçerlilik Tanınma Nedeni
Rızaya geçerlilik tanınmasının temelini, kişinin kendi geleceğini belirleme, maddi ve manevi
varlığını (koruma ve) geliştirme hakkında aramak gerekir (Anayasa m. 17)189. Kendi geleceği
üzerinde karar verme hakkına sahip olan birey, üzerinde mutlak tasarruf yetkisine sahip
olduğu haklar bakımından, devletin bu hakların korunmasına dair sağladığı güvenceden
vazgeçmeye de yetkilidir190. Bu bakımdan, toplumsal değer teorisine göre, hukuk düzeni,
kişilerin sahip oldukları haklar üzerindeki tasarruf yetkisini bazı sınırlar dahilinde tanımak
zorundadır191. Bu görüşü destekleyen hukuk politikası teorisine göre, “liberal bir hukuk
devletinde şahsi özgürlüklerin herhangi bir engelle karşılaşmadan kullanılabilmesi sosyal bir
değer olarak görülür. Bu çerçevede bir hukuki değerin taşıyıcısının hukuki yararlarından
vazgeçmesi kişiliğin serbestçe geliştirilmesi, özgürlüğün icrası olarak görülmelidir.”192
Bazı yazarlar ise “menfaatinden (veya hukuki korumadan) vazgeçme teorisi”ne dayanırlar: bir
hak üzerinde kendisine tasarruf yetkisi tanınan bireyin bu hakkın sağladığı korumadan
vazgeçmesi de mümkündür; devletin buna karışmasının anlamı olmaz193. Alman
Hukukundaki baskın görüş budur194.
Benzer bir görüşe göre, rıza gösterilen bir davranış söz konusu olduğunda, cezai yaptırım
uygulamak suretiyle devlet müdahalesini meşru kılan bir sosyal yarar yoktur195.
Türk doktrininde ise “hukuki işlem teorisi” yaygındır196. İlgilinin rızası, faile belirli bir hakkı
ihlal etme konusunda yetki veren bir hukuki işlemdir.
184
Aslında, “hukuksal değeri ihlal edecek” denilmesi daha doğru olabilirdi. Bir suç, maddi konuyu zarara uğratır veya
tehlikeye sokar; hukuksal değeri ise, ihlal eder.
185
Meral Ekici-Şahin, Ceza Hukukunda Rıza, İstanbul, 2012, s. 5.
186
Hakeri (18), s. 356.
187
Hakeri (18), s. 356; Ekici-Şahin, s. 53.
188
Artuk/Gökcen/Yenidünya (8), s. 432. İlgilinin rızası terimin “uydurma” olduğu yönündeki farklı görüş için bkz.
Hafızoğulları/Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Baskı, Ankara, 2012, s. 252.
189
Ekici Şahin, s. 53; Hakeri (21), s. 371; Koca/Üzülmez (7), s. 274; Zafer (4), s. 312.
190
Hakeri (18), s. 356.
191
192
Koca/Üzülmez, 7. Baskı, s. 273-274.
193
Centel/Zafer/Çakmut (8), s. 313; Öztürk/Erdem (14), s. 233; Akbulut (4), s. 445.
194
Koca/Üzülmez, 7. Baskı, s. 273. Türk Hukukunda bu görüşü savunanlar için bkz. Öztürk/Erdem (16), kn. 430; Akbulut
(4), s. 446.
195
Toroslu (18), s. 176; Soyaslan (6), s. 369.
26
Hukuki Niteliği
Rızayı ikiye ayırarak incelemekte fayda vardır: tipikliği kaldıran rıza ve hukuka uygunluk
nedeni olarak rıza197.
Bazı suç tiplerinde, tipikliğin oluşması için rızanın bulunmaması bir unsur olarak aranmıştır.
Örneğin TCK m. 116/1’e göre “Bir kimsenin konutuna, konutunun eklentilerine rızasına
aykırı olarak giren veya rıza ile girdikten sonra buradan çıkmayan kişi…” cezalandırılır;
TCK m. 141/1’e göre “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine
veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimse…”
cezalandırılır. Dikkat edilirse, bu suçların oluşması için, hak sahibinin fiile rızası olmamalıdır.
Bu tür durumlarda, rızanın varlığı, tipikliği ortadan kaldıracaktır198.
Bunun dışındaki durumlarda ise, rıza, hukuka aykırılığı ortadan kaldırır. Yani, rızaya
dayanarak gerçekleştirilen fiil tipiktir; ancak rıza, hukuka uygunluk nedeni olarak işlev görür.
TCK m. 26/2’de düzenlenen de hukuka uygunluk nedeni olarak rızadır: “Kişinin üzerinde
mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası
çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez”199.
Bazı suç tipleri açısından rızanın fonksiyonu özellikle tartışmalıdır. Bir görüşe göre200, suç
tipinde açıklık olmasa bile, normun ihlal edilebilmesi için hukuksal değer sahibinin iradesine
aykırı hareket etmek gerekiyorsa, rızanın varlığı tipikliği ilgilendirir. Bunun net bir örneği
cinsel saldırı suçudur: “Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden
kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel
davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası
verilir.” (TCK m. 102/1). Görüldüğü gibi, suçun tanımında rızanın bulunmamasına bir unsur
olarak yer verilmemiştir. Bu nedenle de, bana göre, bu suç bakımından rızayı hukuka
uygunluk nedeni olarak görmek gerekir. Oysa yukarıdaki görüşe göreyse, suç tipinin mahiyeti
gereği, suçun rızanın bulunmamasına dayalı olduğu durumlarda, kanuni tanımda açıklık
olmasa bile, rızayı tipikliğin parçası olarak değerlendirmek gerekir.
Rızanın hukuka aykırılığı mı yoksa tipikliği mi kaldırdığı hususundaki ayrımın önemi vardır:
1) En önemli fark, rızanın varlığı konusunda yanılma durumlarında ortaya çıkar.
a) Rızanın yokluğu tipikliğin bir unsuru ise, failin kastı, rızanın yokluğunu da
kapsamalıdır201. Yani, kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, fail, rızanın
bulunmadığını bilmelidir.
Buna bağlı olarak da, tipikliği kaldıran rızada yanılma durumunda, yani hatalı
olarak rızanın var sanılması durumunda TCK m. 30/1 uygulanır ve fail kasten
hareket etmiş sayılmaz!
196
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Baskı, kn. 743; Demirbaş (13), s. 331; Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç,
Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu – Cilt I, Ankara 2010, s. 679.
197
Hakeri (21), s. 370; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 433; Öztürk/Erdem (16), kn. 432.
198
Hakeri (21), s. 371.
199
Aynı yönde Yar. 5.CD., 16.4.2007, 3496/2859.
200
Hakeri (18), s. 357.
201
Hakeri (21), s. 372.
27
b) Buna karşılık, hukuka aykırılığı ortadan kaldıran rızada yanılma durumunda ise
TCK m. 30/3 uygulanır. İleride göreceğimiz üzere, m. 30/1 hükmü daha lehedir:
m. 30/3’teki hatadan yararlanabilmek için bu yanılgının “kaçınılmaz” olması
gerekmektedir (Otel odasını karıştırma örneğini hatırlayınız). Oysa TCK m. 30/1
uygulandığında, fail kendi hatası sonucu yanılmış olsa bile, kastı ortadan kalkar.
2) Tipikliği kaldıran rızanın işlev gösterebilmesi için, failin bunu bilmesi gerekmez.
Yani, ilgilinin rızası olsa ve fail bunu bilmese bile, fiil tipik olmaktan çıkar. Oysa
hukuka uygunluk nedeninden yararlanmak için, kanaatimce, bunun varlığını bilmek
gerekir202: daha önce tartıştığım üzere, hukuka uygunluk nedenleri salt objektif
değildir ve sübjektif bir unsur da aranır.
3) Tipikliği kaldıran rıza açısından, rıza gösteren kişinin tasarruf yetkisinin bulunması
şartı aranmaz203. Bu bakımdan, rıza gösterme ehliyeti bulunmayan hak sahibinin rızası
fiili tipik olmaktan çıkartabilir204. Oysa hukuka uygunluk nedeni olan rıza bakımından,
rızanın geçerliliği, rıza gösterenin rıza gösterme ehliyetine sahip olmasına bağlıdır205.
Bundan sonraki açıklamalarım TCK m. 26/2’de düzenlenen, hukuka aykırılığı kaldıran (yani,
hukuka uygunluk nedeni teşkil eden) rıza hakkındadır.
Hukuka Uygunluk Nedeni Teşkil Eden Rızanın Geçerlilik Koşulları
Bu şartları üç ana başlık altında incelemek gerekir206: a) Rızaya Ehliyet, b) Rızanın

Açıklanması, c) Rızanın Konusu
a) Rızaya Ehliyet
Sadece ilgili hakkın sahibi o hak üzerinde müdahaleye rıza gösterebilir. Yani failin hareketi
ile zarara uğrayan veya tehlikeye sokulan (maddi) konunun ait olduğu kişi, rıza gösterebilir207.
Hakkın sahibi birden fazla kişi ise (örneğin, birden çok kişiye ait mal) ve bunlardan sadece
biri veya bir kısmı rıza göstermiş ise, rıza göstermemiş olan mağdurlar açısından suç
oluşmuş olacaktır208. Benzer şekilde, bir suçla birden fazla hukuki yarar korunuyorsa
(örneğin, yağma), bütün hak sahiplerinin rızası gereklidir.
Rızaya ehliyet konusunda TMK’nın fiil ehliyetine dair koşulları geçerli değildir209. Önemli
olan, ilgilinin, söz konusu hakkın ve bundan vazgeçmenin anlamını, kapsamını, önemini ve
sonuçlarını algılayabilmesidir210. Bu nedenle de, yaş grupları üzerinden mutlak
kategorizasyonlar yapmak, “şu yaşın altındakiler rıza gösteremez” demek doğru olmaz211. Her
somut olayın özellikleri ışığında, bilhassa mevzubahis hakkın önemine ve hak sahibinin
zihinsel-ruhsal gelişim durumuna göre bir değerlendirme yapmak gerekir. Bu nedenle, rıza
202
Aynı yönde Hakeri (21), s. 372.
203
Hakeri (21), s. 372.
204
Öztürk/Erdem (16), kn. 434.
205
Ekici-Şahin, s. 73; Hakeri (21), s. 372.
206
Demirbaş (14), s. 331; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 330; Hakeri (21), s. 373; Koca/Üzülmez (10), s. 290 vd.; benzer
yönde bkz. Akbulut (4), s. 446.
207
Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 330; Hakeri (21), s. 374.
208
Ekici-Şahin, s. 114; Hakeri (21), s. 374. Yine bkz. Öztürk/Erdem (16), kn. 438 (fakat yazarlar genel olarak suçun
oluşacağını belirtmektedirler).
209
Öztürk/Erdem (16), kn. 438; Akbulut (4), s. 450.
210
Öztürk/Erdem (16), kn. 438; Akbulut (4), s. 450-451. Yine bkz. Demirbaş (12), s. 329.
211
Aynı yönde Özbek ve diğerleri (7), s. 359; Akbulut (4), s. 451.
28
ehliyetinin varlığı kişiden kişiye ve hatta suç tipine göre değişebilir (küçük çocuktan bisiklet
isteyen ve “teşekkür için” onu öpen amca örneğini düşünün). Bununla birlikte, genel olarak,
şunların rıza açıklama ehliyeti yoktur212: akıl hastaları, 12 yaşını doldurmamış olanlar, sağır-
dilsizlik veya geçici (arızi) bir neden dolayısıyla temyiz gücüne sahip olmayanlar.
12 yaşından büyük çocuklar açısından, yukarıdaki paragraftaki temel formüle başvurulur:

çocuk, ilgili yararın önemini ve bundan vazgeçmenin anlamını anlayabiliyorsa, rızası geçerli
sayılmalıdır213. Ne var ki, Yargıtay içtihadında, sadece 15 yaşını doldurmuş olanların rıza
ehliyetine sahip oldukları kabul edilmiş gözükmektedir214. Oysa doğrusu, 12 yaşını doldurmuş
ama 16’sından gün almamış çocuklar açısından, her bir suç tipine göre olaysal değerlendirme
yapılmasıdır215. Fakat Yargıtay, 15 yaşını doldurmamış olanlar açısından rıza ehliyetini birçok
kararında kabul etmediğini ortaya koymuştur216.
Öte yandan, bazı suçlar bakımından, yasakoyucu rıza açısından belirli bir asgari yaş sınırı
getirmiş olabilir (örneğin, bkz. insan ticaretine dair m. 80/3 hükmü veya çocukların cinsel
istismarına dair m. 103 hükmü).
Hak sahibinin temyiz kudreti bulunduğu durumlarda, temsilci tarafından açıklanan rızayı
doktrin ya tümüyle geçersiz görmekte217 ya da sadece bazı malvarlığına karşı suçlar açısından
geçerli görmektedir218. Bilhassa çocuklar ve vesayet altındakiler bakımından, veli veya
vasinin ancak (bazı) tıbbi müdahaleler ve bazı malvarlıksal haklar açısından rıza
gösterebileceği savunulmaktadır219. Münhasıran şahsa merbut (kişiye sıkı sıkıya bağlı) haklar
açısından, rızaya ehil olan, temyiz kudretini haiz çocuğun kendisidir220.
Buna karşılık, elbette, hak sahibinin gösterdiği rızanın bir temsilci (veya genel olarak üçüncü
kişi) aracılığıyla açıklanması ve iletilmesi mümkündür221.
Tüzel kişiler bakımından, bunları temsile yetkili olan organ tarafından rıza verilebilir222.
Akıl hastaları bakımından, mahkeme tarafından atanan yasal temsilci rıza gösterebilecektir,
fakat bazen mahkeme kararı da aranmış olabilir223.
212
Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 330-331; Demirbaş (12), s. 330; Hakeri (21), s. 374.
213
Aynı yönde Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 331; Hakeri (21), s. 374-375; benzer anlamda Demirbaş (12), s. 333.
214
Hakeri (18), s. 361.
215
Aynı görüşte Hakeri (18), s. 361.
216
Örneğin bkz. YCGK, 10.6.2014, 14-551/311: 15 yaşından küçük mağdurenin çıplak bedeninin onun rızası dahilinde cep
telefonu kamerasıyla çekilip kaydedildiği olayda bu rıza açıklaması, yaşı nedeniyle geçersiz sayılmış ve TCK m.
134/1’deki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluştuğu kabul edilmiştir.
217
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 745; Toroslu (18), s. 182; Centel/Zafer/Çakmut (7), s. 314; Demirbaş (10), s. 319;
Soyaslan (6), s. 373; Zafer, s. 313; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 683.
218
İçel, s. 356. Kıyaslayınız Öztürk&Erdem (14), s. 236.
219
220
Aynı yönde Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 439; Özbek ve diğerleri (7), s. 359.
221
İçel, s. 356; Demirbaş (12), s. 329; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 331; Hakeri (21), s. 378; Akbulut (4), s. 451.
Kıyaslayınız Öztürk/Erdem (14), s. 236.
222
Öztürk/Erdem (16), kn. 438; Yaşar/Gökcan/Artuç, s. 680; Özbek ve diğerleri (7), s. 360.
223
Mesela, Nüfus Planlaması Hakkında Kanun m. 6’ya göre, akıl hastası olan kadına uygulanacak rahim tahliyesi
bakımından durum böyledir.
29
b) Rızanın Açıklanması
Rızanın açıklanış şekli önemli değildir: açık veya örtülü biçimde, yazılı veya sözlü ya da fiili
olarak ortaya konulmuş olabilir224. Örneğin, bakkalda tezgah üzerinde duran küçük
“promosyon” çikolata(sı)nın müşteri tarafından alındığını gören ve bir şey demeyen bakkal
sahibi, rıza göstermiştir (gerçi bu örnekte tipiklik ortadan kalkar). Bununla birlikte, 1928
tarihli Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun m. 70’e göre, “Büyük
ameliyei cerrahiyeler” için yazılı izin gereklidir. Fakat doktrine göre, rızanın var olmakla
birlikte yazılı şekilde verilmemiş olması durumunda, bu hükmün ihlali nedeniyle özel hukuk
sorumluluğu söz konusu olabilirse de, cezai sorumluluk olmaz225. Buna karşılık, mesela insan
üzerinde deney suçunu düzenleyen TCK m. 90 hükmünde, rızanın ceza hukuku açısından
geçerli olabilmesi için, açıkça yazılılık koşulu aranmıştır.
Rıza, fiili gerçekleştiren faile açıklanmış olmalıdır; fakat bu rızanın faile üçüncü bir kişi
aracılığıyla veya haberleşme araçları kullanılarak iletilmesi mümkündür226.
Acaba bir kimsenin aracına binen kişi, meydana gelebilecek bir kazadan mütevellit zarara rıza
göstermiş sayılır mı? Alman uygulamasında, salt araca binmenin bu hususta rıza gösterme
anlamına gelmeyeceği; fakat şoförün sarhoş veya ehliyetsiz olması gibi durumların
bilinmesine rağmen araca binilmesi durumunda, riskin üstlenildiğinin kabul edilerek failin
sorumlu tutulmayacağı bir mahkeme kararında saptanmıştır227. Bence iki ihtimalde de rıza
yoktur: gelecekte meydana gelebilecek, kapsamı öngörülemez ve belirsiz bir zarara ilişkin
rıza göstermek mümkün değildir.
Elbette, rıza açıklaması özgür iradeye dayanmalıdır; bu bakımdan, sakatlanmış iradenin ürünü
olmamalıdır228. Cebir ve tehdit gibi araçlarla elde edilen rıza geçersizdir229. Tereddütlü olan
husus, hatadan yararlanma ve hileyle aldatma durumlarıdır. Bir görüşe göre, her türlü hata ve
hile rızayı geçersiz kılar230; benim de görüşüm budur. Fakat Almanya’da baskın görüşe göre,
yalnızca ihlaline rıza gösterilen hukuksal değerle bağlantılı hata ve hile, rızayı geçersiz
kılacaktır231. Sınıftaki para karşılığı kan bağışı ve evlenme vaadiyle cinsel ilişki kurma
örneklerini hatırlayınız. Şaka niteliğindeki açıklamaların da geçerli olmadığı
savunulmaktadır232; fakat böyle bir durumda, fail açısından hataya dair TCK hükümlerinin
(m. 30/1, 3) uygulanma olasılığına özellikle dikkat edilmelidir.
Dikkat etmek gerekir ki, ortaya konulan iradenin objektif olarak makul ve mantıklı
gözükmemesi, kişinin rıza ehliyetinin bulunmadığı veya rıza açıklamasının geçersiz olduğu
anlamına gelmez: “kendi yararlarının farkında olabilecek ve bunlara ilişkin değerlendirme
yapabilecek olgunlukta olan kişinin kararına saygı gösterilmelidir”233. Buna verilen örnek,
kansere yakalanan hastanın tedaviyi reddetmesidir234.
224
Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 331; Hakeri (21), s. 376; Demirbaş (12), s. 333.
225
Barış Erman, Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu, Ankara, 2003, s. 124; Ekici Şahin, s. 178.
226
Hakeri (18), s. 364.
227
Hakeri (21), s. 376.
228
Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 332; Demirbaş (12), s. 333; Hakeri (18), s. 364.
229
Hakeri (21), s. 378.
230
Öztürk/Erdem (16), kn. 440; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 332; Demirbaş (12), s. 334.
231
Hakeri (21), s. 378; Ekici-Şahin, s. 92.
232
Demirbaş (12), s. 331; Akbulut (4), s. 452.
233
Ekici-Şahin, s. 154; aynı yönde Demirbaş (12), s. 332.
234
Ekici-Şahin, s. 154.
30
Rıza, fiilin işlenmesinden önce (veya en geç işlenmesi sırasında) verilmiş olmalı ve fiil
boyunca da varlığını sürdürmelidir235. Örneğin, kesintisiz suçlarda, kesinti meydana gelene
kadar rıza varlığını sürdürmelidir236. Tamamlanmış bir fiilin, ex post facto bir rızayla, geçmişe
etkili olarak hukuka uygun hale getirilmesi mümkün değildir (spring fest örneğini düşünün).
Diğer bir deyişle, icazet, hukuka aykırı fiili hukuka uygun duruma getirmez237.
Rıza, fiilin işleniş biçimini de kapsamalıdır (cinsel suçlara dair örnekleri düşünün).
Rızanın kapsamı belirgin ve sınırlı olmalıdır; yani, rıza, belirli ve somut bir fiile ilişkin
olmalıdır. Hiçbir haktan geleceğe dönük olarak, genel ve mutlak biçimde vazgeçilemez.
Geleceğe dönük böyle bir feragat, Anayasa m. 17 ve TMK m. 23/2 karşısında geçersiz olur.
Rıza, hakkın kendisinden genel ve soyut olarak feragat etmeyi değil; somut ve belirli bir olaya
ilişkin olarak hukuki korumadan vazgeçmeyi meşrulaştırır. Mesela doktrinde düelloya
gösterilen rızalar geçersiz kabul edilmektedir238. Bu tespite katılıyorum fakat benim gerekçem
şudur: bu durumda ne tür bir fiile ve hukuksal yarar ihlaline rıza gösterildiğinin kapsamını
önceden belirli değildir (sağ kalınabilir, hafif veya ağır yaralanılabilir, ölünebilir).
Rıza hangi konuda verilmişse, suçun da o konu hakkında işlenmesi gerekir239. Bu bakımdan,
fiilin, rızanın sınırları dahilinde kalması gerekir.
Rızanın fiilden önce veya fiil esnasında geri alınması mümkündür. Fiilden önce verilen rıza,
fiilin icrası sırasında geri alınırsa, geri alma anından itibaren (= yani bu andan sonra) yapılan
hareketler hukuka aykırı olur, öncekiler hukuka uygunluğunu korur240.
Buna karşılık, bazı istisnai durumlarda ise, rızanın geri alınması mümkün değildir241. İcrasına
rıza ile başlanan bir fiilin icrasından artık geri dönülemeyecek bir noktaya gelinmesi durumu
buna örnektir242. Örneğin, uçak havadayken inmek isteyen kişi açısından durum budur! Bu
kişi, uçağın inmesi için ısrar eder ve güvenliği tehlikeye sokacak bir olay çıkarması nedeniyle
yerine bağlanacak olursa, ortada bir suç yoktur.
c) Rızanın Konusu
TCK m. 26/2’de açıkça belirtildiği üzere, ilgilinin ancak “üzerinde mutlak surette tasarruf
edebileceği bir hakkına ilişkin” rıza açıklaması hukuka uygunluk nedeni teşkil eder. Diğer bir
deyişle, rızanın verildiği konu üzerinde hak sahibinin serbestçe tasarruf yetkisini haiz olması
gerekir243. Kişinin herhangi bir hukuki sınırlama olmaksızın kullanabildiği hakları bu
kapsamdadır244.
235
Öztürk/Erdem (16), kn. 439; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 332; Demirbaş (12), s. 334; Hakeri (18), s. 362.
236
Ekici-Şahin, s. 179; Akbulut (4), s. 451.
237
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 439; Öztürk/Erdem (16), kn. 439; Demirbaş (12), s. 334.
238
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, , s. 78-79; Demirbaş (13), s. 338; Akbulut (4), s. 448. Verilen gerekçe, kişinin yaşam
hakkı üzerinde tasarruf yetkisi bulunmaması ve/veya sağlığına ağır zarar verebilecek fiilleri gösterdiği rızanın aynı
nedenle geçersizliğidir.
239
Hakeri (21), s. 379.
240
Demirbaş (13), s. 334; Hakeri (21), s. 377; Ekici-Şahin, s. 180.
241
Hakeri (21), s. 377.
242
243
244
Ekici-Şahin, s. 48; Akbulut (4), s. 446.
31
Hangi hakların herhangi bir hukuki sınırlama olmaksızın kullanılabildiğini belirlemek
açısından, ilgili suç tipiyle korunan hukuksal değere bakarız. Salt kişiye ait (bireysel)
hukuksal değerlerin korunduğu suç tipleri bakımından, ilgilinin rızası, kural olarak, hukuka
uygunluk nedenidir245. Bir suçla korunan birden çok hukuksal değer mevcut olup bunların
sadece biri veya bir kısmı bireysel nitelikte ise, rıza geçersizdir; hattâ suçla korunan asıl
hukuksal değer bireysel nitelikte olsa bile, durum aynıdır. Diğer bir deyişle, bir suçla birden
fazla hukuki yarar korunuyor ve bunlardan sadece biri veya bir kısmı birey açısından üzerinde
tasarruf edilebilir nitelikteyse, rıza, fiili hukuka uygun duruma getirmez246.
Hangi haklar üzerinde bireyin mutlak tasarruf yetkisinin bulunduğunu somutlaştırmak

gerekirse:
1) Malvarlığına ilişkin haklar bu kapsamdadır247. Ancak bireyin belirli tasarruf çeşitleri

kapsam dışında tutulmuş olabilir: örneğin bkz. TCK m. 170.
2) Şeref üzerindeki haklar bu kapsamdadır248. Fakat aksini savunan yazarlar da

mevcuttur249.
3) Hürriyete karşı suçlar bu kapsamdadır250. Fakat TMK m. 23 hükmüne dayanarak

aksini savunan yazarlar da mevcuttur251. Oysa söz konusu hükmün yasakladığı husus,
özgürlükten “vazgeçilmesi” veya özgürlüklerin “hukuka ya da ahlaka aykırı olarak”
sınırlanmasıdır. Fakat vazgeçmek ile kast edilen, somut bir olaya ilişkin olarak, sınırlı
bir şekilde hukuki korumadan feragat etmek değil; genel, soyut ve ileriye dönük olarak
bir temel hakkın istifadesinden yararlanmamaktır. Elbette ki, hiçbir hak açısından
böyle bir feragat geçerli değildir. Buna karşılık, olaysal bazda verilen rıza, TMK m. 23
anlamında vazgeçme sayılmaz ve geçerlidir.
4) Cinsel özgürlük bu kapsamdadır252. Fakat bazı hususlarda kanunun rızaya geçerlilik

tanımamış olması mümkündür; örneğin bkz. TCK m. 104 ve 103/1-a.
5) Özel hayatın gizliliği bu kapsamdadır253. Fakat bkz. TCK m. 226/2
Bireyin üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan durumlar şunlardır:
245
246
Ekici Şahin, s. 119.
247
Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 333; Demirbaş (13), s. 335; Hakeri (21), s. 379.
248
Aynı yönde Demirbaş (13), s. 336; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 333; Özbek ve diğerleri (7), s. 357; Hakeri (21), s. 380.
249
Örneğin, Özgenç (13), s. 360-361: yazara göre, “kişi kendisine hakaret edilmesine rıza gösterse dahi” hukuka uygunluk
nedeni yoktur (age, s. 361). Koca/Üzülmez de (10. Bası, s. 291), TMK düzenlemelerinden hareketle aynı görüşü beyan
etmektedirler. Bu tespite katılmak mümkün değildir. Örneğin, bir öğrenci bana gelip bir maddi yardım kampanyası
doğrultusunda yapılacak ve ücret karşılığı girilebilecek bir sergi için “komik ve gülünç” bir karikatürümü yapıp
sergilemek istediklerini söylese ve gerçekten objektif olarak küçük düşürücü olan bu karikatürü görmeme rağmen, daha
fazla izleyici gelmesi suretiyle bu amaca destek olmak için, olurumu versem; herhalde hakaret suçunun oluştuğundan
bahsedilemez.
250
Aynı yönde Demirbaş (13), s. 336; Özbek ve diğerleri (7), s. 358.
251
Örneğin, Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 333; Hakeri (21), s. 380. Koca/Üzülmez ise (10. Baskı, s. 291), şeref hakkı
açısından aynı gerekçeye dayanmaktadırlar.
252
253
Hakeri (21), s. 381.
32
1) Yaşama hakkı254 (ötanazi meselesini ikinci dönem, ceza özel dersinde anlatacağım).
Öte yandan, bir kimsenin, herhangi bir dış yardım olmaksızın, kendi hayatına son
vermeye teşebbüs etmesi hukuka aykırı değildir. Fakat buna iştirak eden kişi açısından
intihara yönlendirme suçuna dair TCK m. 84 hükmü uygulanır.
2) Aile düzenine karşı işlenen suçlar255.
3) Toplumsal veya devlete ait bir değeri ihlal eden suçlar256. Bu bakımdan, kamu
idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçlar, adliyeye karşı suçlar, devletin
güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar vs. bu
kapsamdadır. Bu suçlardan bazen somut bir bireyin zarar görmesi söz konusu olsa
bile, durum değişmez257.
En tartışmalı konu, vücut bütünlüğü üzerinde tasarruf yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. Bu

konudaki yetkinin sınırlı olduğu genel olarak kabul edilmektedir. Fakat bu görüşün
gerekçesinde görüş birliği yoktur. Bireyin bu konuda da tasarruf yetkisinin kural olarak
bulunduğu kabul edilmelidir258. Vücut bütünlüğüne karşı suçlar bakımından rızanın
geçerliliğine dair şu tespitler yapılabilir:
- Sürekli veya ağır/ciddi zarara ya da hayati tehlikeye yol açacak fiillere rıza
gösterilemeyeceği konusunda ittifak vardır. Fakat bunun gerekçesi konusunda görüşler
ayrılır:
+ Klasik anlayışa göre259, kişinin vatanına, toplumuna ve ailesine karşı birtakım
görevleri vardır ve bunları yerine getiremeyecek duruma kendisini koymaya yetkili
değildir!260 Kanaatimce, insan haklarına saygılı, özgürlükçü, demokratik bir hukuk
devletinde böyle bir gerekçeye itibar edilemez!
+ Benim görüşüme göre, rızanın geçerlilik sınırını, bireye böyle bir yetki tanınmasının
felsefesinde aramak gerekir. Mademki rızaya geçerlilik tanınma nedeni, kişinin kendi
geleceğini serbestçe belirleme ve maddi/manevi varlığını geliştirme hakkıdır (Anayasa
m. 17), o zaman, rızanın geçerliliği de buna göre tayin edilir. Eğer, rıza gösterilen fiil,
kişiliğin serbestçe dışa vurulmasına ve gelişmesine hizmet edebilecek nitelikteyse, rıza
geçerlidir261. Buna karşılık, izin verilen fiil böyle bir gelişimi sağlamaya elverişli
değilse, bilakis, buna zarar verecek nitelikteyse, rıza geçersizdir.
- Türk doktrininde yaygın bir görüş, sadece şikayete bağlı olan suçlar bakımından
rızanın vücut bütünlüğüne karşı suçları hukuka uygun kılacağı yönündedir262. Fakat
bana göre bu kıstasın belirleyici sayılması doğru olmaz (örneğin, bkz. TCK m. 86/3-a:
bu bentte sayılan yakınlar arasındaki her nitelik ve ağırlıktaki yaralama fiili re’sen
254
Demirbaş (13), s. 336. Kıyaslayınız Hakeri (21), s. 382.
255
256
Hakeri (21), s. 384; Demirbaş (13), s. 335.
257
258
Hakeri (18), s. 370.
259
Hakeri (18), s. 369 (fakat yazar bu görüşü aktarmakla birlikte buna katılmamaktadır, age, s. 370).
260
Dönmezer/Erman, kn. 758; Toroslu (18), s. 179; Artuk/Gökcen/Yenidünya (8), s. 437; Soyaslan (6), s. 371. Daha da katı
bir görüş için bkz. Centel/Zafer/Çakmut (7), s. 316.
261
262
Artuk/Gökcen/Yenidünya (8), 437; İçel (6), 360; Centel/Zafer/Çakmut (7), 317.
33
kovuşturulmaktadır! Bu durumda, şikayet şartı aranmadığı için, bu fiillere geçerli bir
rıza gösterilemeyeceğini söylemek mantıklı değildir). Sınır, yukarıda belirtildiği üzere,
ilgilinin rıza gösterdiği fiilin, şahsiyetinin serbestçe tekamülüne hizmet edip
etmediğidir.
Tartışmalı bir husus olarak, rızanın adaba ve ahlaka uygun olması gerektiği de
savunulmuştur263. Bu görüşün bir dayanağı TMK m. 23 hükmüdür. Doktrinde haklı olarak
denilmiştir ki, sübjektif yorumlardan kaçınmak amacıyla, ahlaka aykırılık kavramı, salt
bireysel veya toplumsal ahlak anlayışından kaynaklanan değer yargıları üzerinden
değerlendirilmemelidir264. Mesela, karşılıklı rızaya dayalı cinsel ilişkide, rızanın geçerliliğini,
baskın toplumsal seks anlayışı ışığında bir “ahlaka uygunluk” (?) kriterine bağlamanın
demokratik bir hukuk devletinde geçerli bir dayanağının olamayacağı açıktır! Nitekim
doktrinde bu hususta “demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kuralları esas alınmalıdır”
denilmektedir265. Böyle düşünüldüğünde, örneğin, kadının kendi dini-kültürel değerlerine
atıfla (mesela kocanın sevmeye de dövmeye de hakkı olduğundan bahisle), koca dayağına
“razı olması” durumunda, bu rızanın “ahlaka aykırılık” nedeniyle geçersiz olduğu
söylenebilir.
Nihayet, bazı suç tipleri bakımından rızanın varlığı fiili hukuka uygun duruma
getirmemektedir (örneğin bkz. TCK m. 80/2-3, 104).
Rızada Yanılma
Rızanın varlığı konusunda failin yanılmasının hukuki neticeleri açısından, hukuka uygunluk
nedeni olarak rıza ile tipikliği kaldıran rıza arasında ayrım yapmak gerekir.
Rızanın bulunmaması fakat failin var olduğunu zannetmesi durumunda:
- Hukuka uygunluk nedeni olarak rıza açısından TCK m. 30/3 hükmüne başvururuz. Bu
bakımdan, hata “kaçınılmaz” ise266, fail hukuka uygunluk nedeninden yararlanır. Hata
kaçınılabilir ise, bunun neticesi bakımından farklı görüşler vardır. Bunları ileride
göreceğiz. Ancak benim görüşüm, bu durumda failin hukuka uygunluk nedeninden
yararlanamayacağıdır.
- Tipikliği kaldıran rıza açısından TCK m. 30/1 hükmüne başvururuz: “Fiilin icrası
sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten
hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır”. Dikkat
ediniz ki, burada hatanın kaçınılabilir olup olmaması fark etmez! Fail kendi kusuruyla
yanılsa bile, kastı ortadan kalkar. Bu durumda da, ancak işlediği fiil taksirle işlendiği
zaman cezalandırılabilen suçlardan birine vücut veriyorsa, fail o taksirli suçtan
cezalandırılabilir.
Rızanın bulunması fakat failin bunu bilmemesi durumunda:
263
Hakeri (21), s. 384.
264
Erman B., s. 138; Ekici Şahin, s. 221: demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kuralları esas alınmalıdır.
265
Erman B., s. 138; Ekici Şahin, s. 221.
266
Bunun anlamını ileride göreceğiz.
34
- Hukuka uygunluk nedeni olarak rıza açısından, bana göre, fail, varlığını bilmediği
hukuka uygunluk nedeninden yararlanamaz267 ve (bu görüştekilerin çoğunluğuna
göre) suça teşebbüsten yargılanır. Fakat doktrinde bazı yazarlar hala hukuka uygunluk
nedenlerinin “objektif” olduğunu ve var olmaları durumunda, fail bilmese de,
uygulanacağını savunmaktadır268.
- Tipikliği kaldıran rıza açısından, baskın görüşe göre, “işlenemez suça teşebbüs”e dair
kurallar uygulanır269. Bunun neticeleri konusunda da farklı görüşler vardır: kimine
göre fail cezalandırılamaz, kimine göre teşebbüsten sorumlu tutulabilir. Bence, fail
cezalandırılamaz.
Hukuki Niteliği Tartışmalı Bir Kurum: Varsayılan (Mefruz) Rıza
Örnek: Pratik çalışma yapacak olan asistan LEÖ, derste kullanacağı fakat hocasının odasında
kalan bir kitaba ulaşmak ister. Hocası okulda değildir, telefonla da ona ulaşamaz. “Bilseydi
nasılsa izin verirdi” diye düşünen asistan, kat görevlisine rica ederek hocasının odasının
kapısını açtırır ve ilgili kitabı alır. Burada işyeri dokunulmazlığının ihlali ve hırsızlık suçu var
mıdır?
İlgilinin rızasının zamanında alınamadığı; fakat ona sorulabilmiş olsaydı, rıza göstereceğinin
kabul edilebileceği durumlarda, varsayılan rızadan bahsedilir. Keza, evde olmayan ve
kendisine ulaşılamayan komşunun evinden su sızdığının görülmesi üzerine, evine çilingir
marifetiyle girilip durumun kontrol edilmesi de bir örnektir270.
Varsayılan rıza, rıza gösterme hak ve yetkisine sahip olan kişinin, rızanın gösterilmesi
gereken zaman diliminde bilincinin kapalı olması veya başka bir nedenle rıza açıklamasında
bulunabilecek durumda olmamasına rağmen, somut olayın özellikleri dikkate alındığında,
kişinin durumu bilmesi halinde rıza göstereceğinin kabul edilmesinden hareketle failin
cezalandırılmamasıdır271. Bilhassa tıbbi müdahaleler bakımından, ilgilinin rıza gösterebilecek
durumda olmadığında, varsayılan rıza kavramına başvurulur.
Ders kitaplarında genelde rızanın bir alt başlığı olarak ele alınsa da, varsayılan rızanın aslında
nitelik itibariyle hukuka uygunluk nedeni olarak rızadan farklı olduğu açıktır. Görüldüğü gibi,
ilgilinin rızasının zamanında alınamadığı; fakat ona sorulabilmiş olsaydı, rıza göstereceğinin
kabul edilebileceği durumlarda bu kavrama başvurulur. Bu bakımdan, TCK m. 26/2’deki
rızadan farklı olarak, varsayılan rızada hak sahibinin bir irade açıklaması ortada yoktur. İşte,
bir görüşe göre, “hakim, olay mağdur tarafından bilinmiş olsa idi, rızasını vermesi kuvvetli bir
ihtimal içindedir diyebilmekte ise” fiil hukuka uygundur272.
267
Aynı görüşte Artuk/Gökcen/Yenidünya (8), s. 439; Öztürk/Erdem (14), s. 239; Özbek ve diğerleri (5), s. 291;
268
Dönmezer/Erman, Cilt II, 11. Bası, kn. 696; Demirbaş (10), 266; Centel/Zafer/Çakmut (7), s. 283, Soyaslan (6), s. 357;
Devrim Güngör, Ceza Hukukunda Fiil Üzerinde Hata, Ankara, 2007, s. 63. Detaylı bilgi ve tartışma için bkz. Tuğrul
Katoğlu, Ceza Hukukunda Hukuka Aykırılık, Ankara, 2003, s. 81 vd.
269
270
Hakeri (21), s. 385.
271
272
Hakeri (21), s. 385; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 419.
35
Doktrinde büyük çoğunluk bu kavramın geçerliliğini kabul etmekle birlikte273, kurumun
hukuki niteliği tartışmalıdır: genelde hukuka uygunluk nedeni olarak görülse de 274, bazılarına
göre “izin verilen risk”in fiilin toplumsal uygunluğuna dayalı bir görünüş biçimidir275; kimine
göre, rıza ile zorunluluk hali arasında kalır276. Yargıtay’ın aslında varsayılan rıza olarak
değerlendirilecek durumlarda - hatalı olarak- zımni rızaya dayanarak fiili hukuka uygun
bulduğu örnekler mevcuttur277.
Görüldüğü gibi, varsayılan rıza ile zımni rıza birbirinden farklıdır. Zımni rızada, hak sahibi
durumu bilmektedir, fiile rıza göstermek konusunda iradesi mevcuttur, fakat bu iradeyi açıkça
değil de, tutum ve davranışlarıyla ortaya koymaktadır278. Örneğin, ziyaretinize gelen kişi
masanız üzerindeki çikolatalardan alıp yese ve bunu görüp bir şey demeseniz, zımni rızanız
söz konusudur279. Oysa varsayılan rıza durumlarında, hak sahibinin rıza verme konusunda
oluşmuş bir iradesi yoktur zira fiilden haberi bile yoktur! Örneğin, bahçede güneşlenen ve
arada bahçesine girip çıkan komşu çocuklarının ağaçtan elma kopardığını görüp de ses
çıkarmayan kişi, zımnen rıza göstermektedir. Varsayılan rızada ise, çeşitli nedenlerle, hak
sahibinin iradesine başvurulamamaktadır.
Hak sahibinin iradesine başvurmanın mümkün olmadığı durumlarda, ilgili tarafından bilinmiş
olsaydı, fiile büyük ihtimalle rıza göstereceği hakim tarafından tespit edilmelidir280. Tıbbi
müdahaleler özelinde de, bilinci açık olsaydı, hastanın müdahaleye rıza göstereceği
söylenebiliyorsa, bu müdahale hukuka uygundur281.
Koşulları şu şekilde tespit edebiliriz:
- Failin amacı, ilgilinin meşru yararlarını korumak olmalıdır282 ve bu suretle korunmak

istenen hukuki yarar, fiili gerçekleştirmek suretiyle ihlal edilen hukuki yarardan üstün
olmalıdır283 (farklı LEÖ örneklerini düşünün).
- Varsayılan rıza kurumuna başvurabilmek için, ilgilinin iradesine başvurmak mümkün
olmamalıdır284. Bu nedenle, hakkın sahibi daha önceden (izin vermemeye yönelik) bir
irade açıklamasında bulunduysa, ilgilinin meşru yararlarının korunması söz konusu
olsa bile, bu kuruma başvurulamaz285. Bu nedenle de, intihar amacı ile zehir içen
273
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 440; Centel/Zafer/Çakmut, 8. Baskı, s. 314; Öztürk/Erdem, 14. Baskı, s. 238;
Demirbaş, 10. Baskı, s. 320; Hakeri, s. 371; Özbek ve diğerleri (7), s. 360; İçel, 6. Baskı, 357; Zafer, 4. Baskı, s. 321;
Ekici Şahin, s. 223. Buna karşılık, rızanın varsayılamayacağını savunan (Özgenç, 10. Bası, s. 361) veya varsayılan
rızanın özel hukuktan ödünç alınan uydurma bir kavram olduğunu ve bu tür durumlarda hakkın icrası veya kusurluluğu
kaldıran nedenlere başvurulabileceğine dair görüş de mevcuttur (Koca/Üzülmez, 7. Baskı, s. 278).
274
Ekici Şahin, s. 241.
275
T. Zeynel Kangal, Ceza Hukukunda Zorunluluk Durumu, Ankara, 2010, s. 195; Öztürk/Erdem, 14. Baskı, s. 238.
276
Hakeri (21), s. 385.
277
Örnekler için bkz. Hakeri (21), s. 386.
278
Hakeri (21), s. 386.
279
280
Hakeri (18), s. 371; Centel/Zafer/Çakmut (10), s. 331-332 (yazarlar, ilgilinin “rıza göstereceği beklentisinin yüksek
olması”ndan bahsetmektedirler).
281
Özlem Çakmut, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul, 2003, s. 211.
282
283
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 419; İçel, 6. Baskı, s. 357.
284
Zeynel Kangal, “Ceza Hukukunda Varsayılan Rıza”, GÜHFD, C. XV (2011), S. 4, s. 231; Ekici Şahin, s. 225; Demirbaş,
10. Baskı, s. 321.
285
36
kişinin rızası olmadan kurtarılmasının örnek olarak verilmesini286 doğru bulmuyorum:
burada, müntehir iradesini (kurtarılmak istenmediğini) fiiliyle açıkça ortaya
koymuştur. Burada objektif isnadiyet üzerinden bir değerlendirme yapılabilir (riskin
azaltılması).
Keza, olanak olmasına rağmen ilgiliye başvurmama durumunda da varsayılan rızaya
gidilemez. Mesela, bir erkek, tuvalette olan kız arkadaşının telefonunu kurcalarsa,
sevgilisine sorma olanağı olmasına rağmen bunu yapmadığından, kız daha sonra
“zaten izin verirdim” dese bile, varsayımsal rızaya dayanamaz. Bu durumda, olsa olsa
zımni rıza kurumuna gidilebilir (kızın daha önce de telefonunu orta yerde bırakmış
olması ve bu durumda sevgilisinin telefona bakabildiğini bilmesi gibi).
Bu son koşula (ilgilinin iradesine başvurmak mümkün olmamalıdır) bağlı olarak, Almanların
“hipotezsel” rıza olarak adlandırdıkları anlayış da kabul görmemektedir: doktorun hastanın
iradesine başvurma olanağı olmasına rağmen bunu yapmaması durumunda, başvurmuş
olsaydı hastanın muhtemelen rıza göstereceği argümanına dayanarak fiil meşrulaştırılamaz.287
Buna karşılık, böyle bir ihtimalde fiilin objektif isnad edilebilirliğinin kalkabileceği
savunulmaktadır288.
Nihayet şuna dikkat edilmelidir ki, failin böyle bir inançla hareket etmesi fakat bu kanaatinin
yanlış olduğunun (yani, ilgilinin rıza göstermeyeceğinin) daha sonradan anlaşılması
durumunda, diğer koşullara uyulmuş olmak kaydıyla, fail yine de varsayılan rızadan
yararlanır289. Zira mefruz rıza “hakimin objektif olarak ve olayın gerçekleştiği zaman göz
önünde bulundurduğu şartlara göre verdiği bir ihtimal hükmüdür.”290
Ceza Kanununda Yer Almayan Bir Kavram: İzin verilen risk (Alm. Erlaubtes Risiko,
İt. rischio consentito) (ve fiilin toplumsal uygunluğu)
Toplumsal yaşam içinde icra edilen bazı faaliyetler, nitelikleri itibariyle bir zararı veya
tehlikeyi bünyesinde taşırlar; örneğin, sanayi işletmeleri hem çevreye zarar verir hem de
başka riskleri (patlama, iş kazası gibi) bünyesinde taşır291. Keza, bazı sportif faaliyetler
(mesela otomobil yarışları veya dövüş sanatları) yapıları itibariyle yüksek risk taşırlar. Ne var
ki, bu zarar veya riskleri göze almaksızın da bazı faaliyetlerin yapılabilmesi mümkün
olmaz292; bu da toplumsal gelişme açısından arzu edilir bir sonuç değildir. Bu bakımdan, bu
tür zararlı veya riskli faaliyetler, fert ve toplum açısından genel olarak faydalı
görüldüklerinden, devlet tarafından müsaade ile karşılanır293. Yani bunların yarattığı riske izin
verilir! Bu bakımdan, izin verilen risk “üstün yarar” ilkesine dayanan bir hukuka uygunluk
nedenidir294. Gerçekten, “toplumsal yaşamın canlılığının korunabilmesi veya teknolojik
286
287
Kangal, s. 225-226; Ekici Şahin, s. 254; Öztürk/Erdem, s. 239.
288
Kangal, s. 226.
289
Öztürk/Erdem, 14. Baskı, s. 238.
290
291
Benzer yönde Demirbaş (12), s. 310.
292
Yener Ünver, Ceza Hukukunda İzin Verilen Risk, İstanbul, 1998, s. 7
293
Fiandaca/Musco, s. 556.
294
37
gelişimin sağlanması” gibi nedenlerle, birçok ihlal ve tehlikeyi beraberinde getirmesine
rağmen, bazı faaliyet alanlarına izin verilir295. Sınıftaki estetik ameliyatta anestezi ve diskoda
yüksek sesli müzik örneklerini düşünün. İzin verilen risk içeren bu tür faaliyetler,
bünyelerinde taşıdıkları tehlikeye rağmen, hukuka uygun mütalaa edilirler296.
Bu bakımdan, sosyal açıdan uygun davranışların cezayı gerektirmeyeceği anlayışına dayanan

“fiilin toplumsal uygunluğu” doktriniyle297 (örneğin, memura ufak bir hediye verilmesi veya
lokanta sahibinin, müşterisine yemek sonunda alkol ikram etmesi ve sarhoş olan müşterinin
restorandan çıkarken düşüp yaralanması298) izin verilen risk arasında benzerlik vardır. Keza
her ikisinin ortak özelliği, “maddi hukuka aykırılık” anlayışının bir ürünü olmalarıdır299. Fiilin
toplumsal uygunluğu doktrini herkes tarafından kabul görmediği gibi, kabul edenler arasında
da hukuki niteliği300 ve uygulama alanı bakımından bir ortak görüş yoktur. Örneğin, İtalyan
doktrininde301, yasakoyucunun cezai himayeye layık gördüğü hukuki değerler bakımından,
belirsiz ve soyut kavramlara dayanarak bu korumanın devreye girmeyebileceğini iddia
etmenin, kanunilik ilkesi başta olmak üzere, modern hukuk düzenlerinin temel ilkeleriyle
çatışma içinde gözüktüğü savunulmaktadır. Alman ve Türk doktrininde de hukuki güvenliği
tehlikeye düşürdüğü gerekçesiyle “toplumsal uygunluk” anlayışına benzer eleştiriler
yöneltilmiştir302. Fiilin toplumsal uygunluğuna verdiğim örnekler bakımından belki de “ceza
hukuku bakımından önemsiz hareket”ten bahsedilebilir: belirli bir suç tipi ile korunmak
istenen hukuki yararı önemli ölçüde ihlal etmeyen hareketleri cezalandırmakta toplumsal bir
fayda olmadığı gibi, ceza hukukunun “ultima ratio” niteliği karşısında, kanunkoyucunun
amacı da bu tür hareketleri cezalandırmak değildir303. Böyle düşünüldüğünde, aslında “fiilin
toplumsal uygunluğu” yasa hükmünün yorumunda yardımcı bir ilkeye dönüşmektedir.
İzin verilen riske dönersek, fiilin toplumsal uygunluğu doktrininin hukuksal niteliğine dair
tartışmaların bu kurum açısından da geçerli olduğu söylenmelidir. Nitekim, izin verilen riskin
hukuki niteliğine dair şu görüşlere rastlanmaktadır:
- Bir görüşe göre, izin verilen riskin neticenin objektif olarak faile isnat edilebilirliğini
kaldıran bir neden olarak düşünülmesi mümkündür304,
- Kurumu kusurluluğu kaldıran bir neden olarak gören de mevcuttur305,
- Hukuken izin verilen bir faaliyetin söz konusu olması nedeniyle tipikliğin kalktığı da
savunulmaktadır306 (gerçi bu son görüş tipiklikle hukuka aykırılık farkını göz ardı
etmiş gibi duruyor).
295
Zafer, 4. Bası, s. 281.
296
Heinrich (ed. Ünver), kn. 518.
297
298
Heinrich (ed. Ünver), kn. 519.
299
300
Almanya’da bazı yazarlara göre tipikliği kaldıran bir nedendir, bazılarına göre hükmün yorumlanmasında bir araçtan
ibarettir, bazılarına göreyse bir hukuka uygunluk nedenidir (Öztürk/Erdem, 14. Baskı, kn. 428). Türk doktrininde
kusurluluğu kaldıran neden olarak da görülmektedir (Zafer, 4. Bası, s. 282).
301
Grosso, Pelissero, Petrini & Pisa, s. 310.
302
303
Geniş bilgi için Hakan Hakeri, “Ceza Hukukunda Önemsiz Hareketler”, TBBD, Mart-Nisan 2007, s. 55 vd.
304
Ünver, İzin Verilen Risk, s. 360; Heinrich (ed. Ünver), kn. 518; Koca/Üzülmez (10), s. 207.
305
38
İzin verilen risk kurumu açısından bir eleştiri, risk taşıyan faaliyetlerin tehdit ettiği hukuki
değerlerin korunması ihtiyacı ile hareket serbestisi arasındaki dengenin nasıl kurulacağına
dair kriterlerin açık olmadığıdır307. Keza, izin verilen risk (ve fiilin toplumsal uyugnluğu) gibi
kavramların, toplumun belki de haksız olarak tahammül ettiği faaliyetlere hukuken izin
verilmesi gibi fiili bir sonuç doğurdukları da iddia edilmektedir308 (benim açımdan bunun net
bir örneği, boks müsabakalarıdır; buradaki üstün toplumsal ve bireysel faydayı hiçbir şekilde
göremiyorum!).
Her halukarda, izin verilen riskten bahsedebilmek için, izin verilen faaliyetin doğurabileceği
öngörülebilir riskleri asgariye indirmek için çaba gösterilmiş309 ve bu konuda gerekli önlemler
alınmış olmalıdır (Formula-1 örneklerimi düşünün). Bu çerçevede, tehlikeli faaliyet, ilgili
teknik kurallara uygun olarak yürütülmüş olmalıdır (tabii böyle kurallar konulmuşsa)310.
Mesela, riskli bir tıbbi müdahale söz konusu olduğunda, “leges artis” denilen, tıbbi-mesleki
standartlara uyulmuşsa, riskin yasal olarak izin verilen sınırlar içinde kaldığı söylenebilir311.
Bu durumda, ilgili faaliyetin yapısında doğal ve kaçınılmaz olarak mevcut olan risk düzeyi
aşılmadıkça, öngörülebilir bir neticeye sebebiyet vermesi nedeniyle failin taksirinden
bahsedilemez312. Eğer izin verilen risk kurumu söz konusu olmasaydı, tehlike faktörü içeren
birçok cerrahi müdahalede, komplikasyon gerçekleştiğinde, doktorun bilinçli taksirinden
bahsetmek gerekebilecekti313 (özellikle de anestezi altındaki elektif cerrahi örneğini veya
radyolog doktoru çalıştıran işveren örneğini düşünün).
İtalyan Yargıtayı, niteliği itibariyle riskli fakat meşru faaliyetlerin icrası durumunda, zararlı
neticenin öngörülebilirliği daha kolay olduğundan, failden daha yüksek düzeyde bir dikkat ve
özen yükümlülüğü beklemektedir314. Bu bakımdan, yapısı itibariyle tehlike arz eden bir
faaliyet, kabul edilebilir risk sınırları içerisinde tutulamayacak ise; diğer bir deyişle, hiçbir
tedbir ve önleyici kural bu riskin belirli (kabul edilebilir) sınırlar içerisinde kalmasını
sağlayamıyorsa, o faaliyetten kaçınılmalıdır315. Bu tespit de bir eleştiriye yol açmaktadır:
belirli bir faaliyeti düzenleyen ve riski azaltmaya yönelik hukuk kuralları ve idari denetim
sistemi yoksa, somut olay bakımından faaliyetten vazgeçmenin ne zaman gerekli olup
olmadığına karar verecek olan, neticede, davaya bakan hakim olacaktır; oysa böyle bir
değerlendirmeyi salt ceza hukukunun takdirine bırakmak uygun olmayabilir316.
“Riziko içeren kurtarma faaliyetleri”, izin verilen riske bir örnektir. Mesela, zorunluluk
kurumuna dair vidyoda anlattığım, domuz saldırısından arkadaşını kurtarmak için ateş etmek,
buna bir örnektir. Keza, hastanede bir yangında mahsur kalan kişinin, yan yatakta tedavi
gören küçük çocuğu yangından kurtarmak ümidiyle, onu pencereden aşağı atması ve fakat
306
Mantovani, s. 351.
307
308
309
310
Mantovani, s. 351.
311
312
Grosso, Pelissero, Petrini & Pisa, s. 359-360.
313
314
İt.Yarg. 4.CD., 26.3.2009, no. 27245.
315
316
39
çocuğun boynunu kırması durumunda da, izin verilen riskten bahsedilebilir. Aslında, bu
örnekleri objektif isnad edilebilirlik kriterlerinden “mevcut riski azaltmak veya artırmamak”
çerçevesinde ele almak suretiyle faili sorumluluktan kurtarmak da mümkündür.
Ceza Kanununda Yer Almayan Diğer Bir Kurum: Yükümlülüklerin Çatışması (veya
Görevlerin Çatışması)
Yükümlülüklerin çatışması durumunda, “Fail, birçok hareket (en az iki) yükümlülüğünden

birini yerine getirmemek suretiyle” tipikliği gerçekleştirmekte317; “Fail, iki emir normu
karşısında birini yerine getirebilmek amacıyla diğerini ihmal etmek zorunda” kalmaktadır318.
İhmali suçlarda, ihmalin daha önemli olan (veya eşit önemde) bir başka yükümlülüğü yerine
getirme zorunluluğundan kaynaklanması durumunda, ihmal veya gecikmede bulunan failin
ceza almaması kabul edilebilir319. Örneğin, iki çocuğu da denizde boğulmakta olup da sadece
birine yetişebilecek durumda olan baba, diğerini kurtar(a)madığı için sorumlu
tutulmamalıdır320.
Ağırlıkta gözüken görüşe göre321, yükümlülüklerin çatışması ihmali suçlar bakımından bir
hukuka uygunluk nedenidir. Bana göreyse, kusurluluğu kaldıran bir nedenden de
bahsedilebilir322. Zira, temelde, iki yükümlülüğü birden yerine getirmesi mümkün olmadığı
için, bunlardan sadece birini seçmek durumunda kalan kişinin hukuk düzenince kınanması
mümkün değildir. Nitekim Alman doktrininde de, hukuka uygunluk görüşü savunulurken, “bu
durumda kişiden bir yükümlülüğün yerine getirilmesinden daha fazlası beklenemez”
denilmektedir323. Dikkat edilirse, yükümlülüğün ihlali (örneğin, çocuklardan birinin boğularak
ölüme terk edilmesi) hukuk düzeni nezdinde yükümlülüklere hala aykırıdır, yükümlülük
ortadan kalkmış değildir; fakat failin belirli bir yükümlülüğü artık yerine getirmesi hukuk
tarafından “beklenememekte”, yani faile bu konuda bir suçlama yöneltilememektedir. Bu da,
bence, kusurluluk bakımından yapılan bir değerlendirmeye tekabül etmektedir.
Her durumda, failin sorumluluktan kurtulabilmesi için, daha üst derecede (veya en azından
eşit) bir hukuki değeri korumayı seçmiş olması gerekir324. Dolayısıyla, tercih edilen görevin
önemine göre bir değerlendirme yapılmalıdır. Baskın görüşe göre, üstün değer gözetildiğinde,
fiil hukuka uygun olur325. Mesela, bir trafik kazasına müdahale etmek durumunda kalan sağlık
görevlisi, kişilerin acil yardım ihtiyacının önceliğine göre hareket etmelidir326.
317
318
319
320
321
Hakeri, 18. Baskı, s. 376; Öztürk/Erdem (16), kn. 453; Akbulut (4), s. 468.
322
Bir görüşe göre, yükümlülüklerin çatışması duruma göre hukuka uygunluk duruma göreyse bir “mazeret sebebi” teşkil
eder, bkz. Özbek ve diğerleri (7), s. 362. Eğer çatışan menfaatlerden biri diğerine göre açıkça üstünse, hukuka uygunluk
nedeninden; eşit hukuki değerler söz konusu ise, mazeret sebebinden bahsedilebilir.
323
324
Demirbaş (12), s. 311; Hakeri, 18. Baskı, s. 377; Öztürk/Erdem (16), kn. 453.
325
326
Şu ilginç örneği vermek isterim (Özbek ve diğerleri (7), s. 362-363): “bir trafik kazasında ağır yaralanan (A) yapay
solunum cihazına bağlanması halinde kurtulabileceği için derhal acil servise kaldırılır. Ancak burada tek bir cihaz
bulunmakta olup, o da doludur. Bunun üzerine acil servis şefi doktor (D) çok yaşlı olan ve en çok 3 ay yaşayabileceği
tahmin edilen hasta (H)’yi solunum cihazından çıkarır ve (A)’yı bağlar; (A) kurtulur, (H) ölür”. Yazarlara göre, bu olayda
40
Bu durumda, eğer fail iki yükümlülüğünden öncelikli olanı tercih etmemişse ne olur? Eğer,
örneğin, iki çocuğundan ağır yaralı olanı ihmal edip de daha çok sevdiği ama hafif yaralı olanı
kurtarmak için harekete geçmişse, fail sorumlu olmalıdır.
Buna karşılık, öncelik değerlendirmesinde tereddütlü bir durum, garantörlük yükümlülüğü ile
alelade dayanışma yükümlülüğünün çatışmasıdır. Örneğin, bir trafik kazasında eşiniz ve en iyi
arkadaşınız yaralandı; olay yerine gidince arkadaşınıza yardım etmeyi tercih ettiniz! Acaba
sorumluluğunuz olacak mıdır? Bu durumda farklı görüşler vardır327:
- Bir görüşe göre, mutlaka garantörlük yükümlülüğü tercih edilmelidir. Yani, verdiğim
örnekte, failin sorumluluğu vardır.
- Benim de katıldığım diğer görüşe göre, hukuki değerler arasında mukayese
yapılmalıdır; iki kişinin de hayatı eşit derecede tehlikedeyse, herhangi birini tercih
etmek mümkündür328. Bu görüşe göre, önemli olan iki faktör vardır: (i) tehlikede olan
hukuki değerin niteliği (ii) bunlar da eşitse, tehlikenin yakınlığı ve zararın meydana
gelme olasılığının yüksekliği. (Hatta, hukuki değeri koruma girişiminde başarılı olma
ihtimalinin yüksekliği de dikkate alınabilir329).
Son bir husus ise, failin birden çok yükümlülüğünden hiç birini yerine getirmemesi
durumunda sorumluluğunun nasıl belirleneceğidir. Mesela, baba örneğinde, her iki çocuk da
boğularak ölüme terk edilirse, fail baba acaba her iki neticeden mi sorumlu tutulacaktır yoksa
sadece birinden mi? Her iki yönde görüş de mevcuttur330. Kanaatimce, bu durumda faili tek
bir neticeden sorumlu tutmak gerekir. Zira hukuk düzeni zaten kendisinden bu çatışan
yükümlülüklerden sadece birisini yerine getirmesini beklemektedir. Her iki neticeden de faili
sorumlu tutmak, failin yerine getirmesi imkansız olan bir şeyden ötürü sorumlu tutulması
anlamına gelir ki, bu da hukukun temel ilkelerine aykırı olur.
Rızaya Dair Bazı Özel Durumlar
(1) Rıza ve Öldürme Suçları
Acıma Saikiyle Öldürme
doktor ölüm neticesinden sorumludur: “doktorun (A)’yı kurtarmak amacıyla ortaya çıkan yapma yükümlülüğü (H)’nin
haklarına tecavüzü meşru hale getirmeye elverişli değildir. Burada her ikisinin de yaşam hakkı olduğu eşit değerde olan
iki menfaat vardır. İki ayrı kişiye ait yaşam hakkı birbiriyle mukayese edilirken, bireyin yaşam kalitesi ya da daha ne
kadar yaşayabileceğinin bir önemi bulunmaz. Çünkü genç ya da güçlü olmak, yaşlı ve pek az ömrü kalmak böyle bir
değerlendirmede herhangi bir rol oynamaz.” Almanya’da ise doktrin aksi görüşü savunmaktadır; doktor sorumlu
tutulamaz (age, s. 363). Ben de bu son görüşteyim. Zira korumakla yükümlü olduğu iki eşit değer söz konusu ise, birini
ya da diğerini seçmiş olması doktora kusur olarak izafe edilemez. Kimin yaşayacağının tercihini yapmak konusunda
yetkili olup olmadığı tartışması bir yana, ikisini de yaşatmakla yükümlüdür ve eşit iki yükümlülükten sadece birini yerine
getirebilecek durumdadır. Önemli olan da, ikisini birden yerine getiremeyecek durumda olması karşısında, üstün ya da
eşit değeri korumuş olmasıdır.
327
Hakeri, 18. Baskı, s. 377; Akbulut (4), s. 471.
328
Bu görüşte Hakeri, 18. Baskı, s. 378.
329
330
41
Bu konuda özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak, bir kişinin kendi yaşam hakkı
üzerinde tasarruf yetkisi olmadığı için bu konuda vereceği rızanın geçersiz olacağı ve failin
kasten öldürmeden (TCK 81) sorumlu tutulacağı belirtilmelidir. Failin amacı TCK 61/1(g)
uyarınca cezanın bireyselleştirilmesi kapsamında ancak dikkate alınabilir. Fakat TCK 81
uyarınca verilecek ceza müebbet hapis olduğu için bunun da pratik bir faydası olmayacaktır
çünkü TCK 61 hükmü cezanın alt ve üst sınırlar arasında belirlenmesi bakımından önem taşır.
Bu durumun TCK m. 62 uyarınca takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınması mümkün
olabilir (bu durumda, müebbet hapis cezası yerine 25 yıl hapis cezası verilecektir).
Talep Üzerine Öldürme
Yukarıdaki değerlendirmeler bu konuda da geçerlidir. Özellikle ötanazi tartışmalara sebep

olmuştur. 1989 ve 1997 Ceza Kanunu Tasarıları ötanazi konusunda özel bir hüküm
içermekteydi, bu hüküm, diğer koşullar yanında, iyileşme ihtimali olmayan hastanın “ısrarlı
talebini” aramakta ve hafif bir cezayı (1-3 yıl hapis cezası) öngörmekteydi. Ancak bu hüküm
yasalaşmamıştır.
Doktrinde aktif, pasif ve dolaylı ötanazi ayrımı yapılmaktadır.331 Aktif ötanazinin kasten
öldürme suçunu oluşturacağı, dolaylı ötanazinin ise suç oluşturmadığı herkes tarafından kabul
edilmektedir332. Pasif ötanazinin ise kasten öldürme kapsamında olup olmadığı tartışmalıdır.
Bu konudaki baskın görüş olumsuzdur, ancak bazı yazarlar333, genellikle doktorun neticeyi
önleme yükümlülüğünü doğuran garantör konumundan yola çıkarak bu konudaki
hareketsizliği de ihmali hareketle kasten öldürme (TCK 83) kapsamında değerlendirmektedir.
(2) “Eşek Şakası”, Piercing
Piercing ve dövme yaptırmak gibi hareketlere rıza, bu hareketler basit yaralama teşkil edeceği
için, meşru sayılmaktadır. Bu konudaki başka bir görüş fiillerin hukuka aykırılığını ortadan
kaldıran “toplumsal uygunluğu”dur.334 Bu görüşle bağlantılı olarak, “önemsiz” fiillerin
kişilerin korunan hukuki değerlerini ihlal etmediği, bu sebeple ceza hukuku müdahalesini
gerektirmediği söylenmektedir335.
Eşek şakaları hususunda varsayılan rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldırabilir mi? Bir kere,
failin saikinin yaralama suçunun kanuni tanımındaki unsurları arasında yer almaması
nedeniyle, “şaka yapma niyetinin” tipikliğin sübjektif unsurlarının oluşmasına mani olmadığı
açıktır. Bir örnek vermek gerekirse, şakayı kameraya çekmek amacıyla mağdurun kafasına
arkasından bir sopayla vurulması halinde fail mağdura acı verdiğini bilmektedir, kast unsuru
oluşmuştur. Bu sebeple, zımni veya varsayılan rıza (ki bu ikisi hiç muhtemel gözükmüyor),
fiilin toplumsal uygunluğu veya fiilin ceza hukuku açısından önemsizliği gibi teorilere
başvurmak gerekecektir.
331
Aktif ötanazi, hastanın yaşamının sonlandırılmasına yönelik icrai eylemleri ifade eder. Pasif ötanazi, tedavide
bulunmayarak hastanın ölümüne yol açacak tüm ihmali fiilleri kapsar. Dolaylı ötanazi ise acıyı dindirmeye yönelik, ancak
yan etki olarak hastanın yaşam süresini kısaltan tüm tedavi yöntemlerini ifade eder.
332
Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel (13), s. 183-184.
333
Örneğin, Tezcan/Erdem/Önok, Ceza Özel (13), s. 184.
334
Dini sebeplerle sünnet bu konuda örnek olarak gösterilmektedir (Öztürk&Erdem (14), s. 241.
335
Hakan Hakeri, “Ceza Hukukunda Önemsiz Hareketler”, TBBD (69), Mart-Nisan 2007, 92-93; Ekici Şahin, 292.
42
(3) Acı Verme İçeren Cinsel Uygulamalar
Sadist ve mazoşist uygulamalar vücut bütünlüğüne karşı suçlar kapsamında tartışma konusu
olmuştur.
Bir görüşe göre, partnerlerin yaş ve zihinsel durumları bakımından temyiz kudretine sahip
olmaları halinde suçun oluşmaz: burada incelenmesi gereken asıl nokta tarafların rızasının
gerçekten özgür irade ürünü olup olmadığıdır336.
Ancak klasik görüşün savunucularına göre, bu husustaki esas kriter vücut bütünlüğüne karşı
işlenen fiillere ilişkin rıza ile aynıdır: Eğer kalıcı ve ağır zarara veya yaşamsal tehlikeye yol
açabilecek bir fiil söz konusuysa rıza geçerli olmayacaktır337.
Daha radikal bir görüşe göre, “sadist” uygulamalara asla geçerli bir rıza gösterilemez338.
Son bir görüşe göre, eğer rıza gösterilen davranış “insan onurunu” ihlal ediyorsa, rızanın
geçersiz olacağı da ifade edilmektedir339; fakat bu kriterin tam içeriğine dair bir açıklık
yoktur.
Bu konudaki görüşümü daha önce açıklamıştım: izin verilen davranışın hak sahibinin
kişiliğinin gelişmesine hizmet edip etmediği bazında bir değerlendirme yapmak gerekir.
Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu
Tıbbi müdahaleler yaralama veya öldürme suçlarının tipikliğini oluşturur. İyileştirme amacına
yönelik müdahalelerin “tipik olmadığı” yönünde görüşler olsa da340, örneğin, bir kimseyi
bistüri ile kesmenin, yaralama açısından tipik bir fiil olduğu; saik ne olursa olsun, bu fiilin
kasıtlı da olduğu açıktır341.
Bu bakımdan, tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu, temel koşul olarak, hastanın rızasına
bağlıdır342. Bununla birlikte, Türk doktrinindeki baskın görüş, hekim bakımından hakkın
kullanılmasına dayanarak hukuka uygunluğu açıklamaktadır343. Oysa bu görüş
benimsendiğinde, hastanın rıza göstermediği fakat tıbbi açıdan gerekli olan her müdahaleyi
hukuka uygun saymak mümkün olabilecektir!
Öte yandan, tedavi amacına yönelmeyen tıbbi müdahaleler bakımından (estetik operasyon
veya elektif kürtaj gibi) ilgilinin rızasının aranması gerektiğinde tereddüt yoktur344.
336
Tezcan, Erdem & Önok, Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, s. 274.
337
Ekici Şahin, 117. Fakat bu durumda cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin hükümler uygulanamaz (Fahri Gökcen
Taner, Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar (Ankara 2013), s. 168).
338
Artuk, Gökcen & Yenidünya (8), s. 440; Toroslu (18), s. 183; Soyaslan, s. 375.
339
Atıflar için bkz. Tezcan, Erdem & Önok (16), s. 310.
340
Atıflar için bkz. Tezcan, Erdem & Önok (16), s. 269.
341
342
Aynı yönde Akbulut (4), s. 454.
343
Hakeri (18), s. 374. Bkz. bu yönde Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 416; Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 344; Demirbaş
(12), s. 320 vd.; Öztürk/Erdem (16), kn. 424.
344
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 417; Öztürk/Erdem (16), kn. 424.
43
İstisnai bir durum olarak, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazına Dair Kanun m. 82 ve m.
116 hükümleri uyarınca, “açlık grevi”ndeki hükümlü veya tutukluların, rızaları
bulunmamasına rağmen, zorla tedavi edilmeleri mümkündür. Bu son durumda, artık bu
müdahaleleri hukuka uygun kılan husus TCK m. 24/1 kapsamında “kanun hükmünün yerine
getirilmesi”dir345. Keza, rızanın aranmadığı diğer birtakım durumlar da vardır (bunları aşağıda
göreceğiz). Bu tür durumlarda yine m. 24/1’e (veya bazen hakkın icrasına) dayanılabilir.
Tıbbi müdahalelerin hukuka uygunluğu şu koşulların bir arada gerçekleşmesine bağlıdır:
1) Tıbbi müdahaleyi yapan kişinin hekim olması (ve müdahalenin özelliğine göre, söz
konusu spesifik müdahaleyi yapmaya yetkili bir hekim olması): 1928 tarihli Tababet
ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun, hekimlik mesleğinin ancak
yetkili kimselerce icra edilebileceğini düzenlemektedir. Elbette, hekim uzman
olmadığı halde veya uzmanlık alanı dışında müdahalede bulunursa - zorunluluk hali
yoksa - sorumluluk doğar346.
2) “Endikasyonun” bulunması: Tıbbi müdahalenin yapılması konusunda tıbbi veya
sosyal ya da psikolojik bir zorunluluk bulunmalıdır. Fakat bazı müdahaleler açısından
(örneğin, cinsiyet değişikliği veya kan bağışı) kanunda endikasyon koşulu aranmamış
olabilir347.
3) Aydınlatılmış onamın (informed consent) bulunması. Önemine binaen, bunu aşağıda
daha detaylı açıklayacağım.
4) Tıp meslek ve sanatının gerektirdiği şekilde ve tıbbi standartlara uygun olarak
müdahalenin icra edilmiş olması (mesleki hata (malpraktis) yapılmaması). Bu
bağlamda, müdahaleyi gerçekleştirirken sonuçları bakımından en az riskli olan
yönteme başvurulmalıdır; ayrıca, tıbbi müdahalede bulunulması durumunda
gerçekleşmesi muhtemel sonuç, müdahalede bulunulmaması durumunda
gerçekleşmesi muhtemel sonuçtan daha ağır olmamalıdır (rizikonun artırılması
yasağı)348.
Eğer yukarıdaki ilk üç şart yerine getirilmemişse, kasten gerçekleştirilen fiilden ötürü
sorumluluk söz konusu olacaktır; buna karşılık, son koşula uyulmaması konusunda, kural
olarak, taksir söz konusu olacaktır349.
En önemli koşul, aydınlatılmış rızanın (onamın) varlığıdır. Hasta Hakları Yönetmeliği m.

24/1’e göre “Tıbbi müdahalelerde hastanın rızası gerekir. Hasta küçük veya mahcur ise
velisinden veya vasisinden izin alınır. Hastanın, velisinin veya vasisinin olmadığı veya hazır
bulunamadığı veya hastanın ifade gücünün olmadığı hallerde, bu şart aranmaz.” Bununla
birlikte, doktrinde350, verdiği rızanın anlam ve sonuçlarını anlayabilen bir küçük söz konusu
345
Akbulut (4), s. 428-429.
346
Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 344; Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 418.
347
348
Özgenç (12), s. 369.
349
Hakeri (18), s. 375. Kıyaslayınız Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 418 (yazarlara göre, uzman olmadığı halde veya
uzmanlık alanı dışında müdahalede bulunan doktorun sorumluluğu, duruma göre, kast veya taksire dayanır.)
350
44
olduğunda, velileri aksi görüşte olsa bile, onun rızasına geçerlilik tanınması gerektiği de
savunulmaktadır.
Hasta Hakları Yönetmeliği m. 24/4’e göre “Kanuni temsilci tarafından rıza verilmeyen
hallerde, müdahalede bulunmak tıbben gerekli ise, velayet ve vesayet altındaki hastaya tıbbi
müdahalede bulunulabilmesi; Türk Medeni Kanununun 346 ncı ve 487 inci maddeleri
uyarınca mahkeme kararına bağlıdır.” Kural olarak her iki velinin onayının alınması
gerektiği belirtilmekle birlikte; müdahalenin ağırlığı ve riski azaldıkça bu kuralda esneklik
kabul etme temayülü351 göze çarpmaktadır.
Nihayet, Yönetmeliğin m. 24/7 hükmüne göre “Hastanın rızasının alınamadığı (,) hayati
tehlikesinin bulunduğu ve bilincinin kapalı olduğu acil durumlar ile hastanın bir organının
kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açacak durumun varlığı halinde,
hastaya tıbbi müdahalede bulunmak rızaya bağlı değildir. Bu durumda hastaya gerekli tıbbi
müdahale yapılarak durum kayıt altına alınır. Ancak bu durumda, mümkünse hastanın orada
bulunan yakını veya kanuni temsilcisi; mümkün olmadığı takdirde de tıbbi müdahale
sonrasında hastanın yakını veya kanuni temsilcisi bilgilendirilir. Ancak hastanın bilinci
açıldıktan sonraki tıbbi müdahaleler için hastanın yeterliği ve ifade edebilme gücüne bağlı
olarak rıza işlemlerine başvurulur.” Bu hüküm, trafik kazası sonrası ağır yaralı ve bilinçsiz
şekilde hastaneye sevk edilen kazazedeler açısından oldukça önemlidir.
Yargıtay “aydınlatılmış” rıza kavramını Hekim Meslek Etiği Kuralları m. 26’ya göre
yorumlamıştır352. Söz konusu hükmün birinci fıkrasına göre: “Hekim hastasını, hastanın
sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi
yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan
etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı
sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma
hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır.
Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında
bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür
ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da
kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir.”
Yani, kabaca, rızanın geçerli olması için, hasta, müdahalenin amacı, kapsamı, neticeleri, olası
riskleri hakkında ve müdahalede bulunmamanın olası olumsuz sonuçları hakkında
bilgilendirilmelidir353. Burada da, müdahalenin ağırlığı ve riski arttığı ölçüde, aydınlatma
yükümlülüğünün kapsamının da genişlediği kabul edilmektedir354. Yönetmelik m. 31/3
hükmüne göre, müdahalenin “hasta tarafından verilen rızanın sınırları içerisinde olması
gerekir”. Fakat müteakip fıkraya göre “Hastaya tıbbi müdahalede bulunulurken yapılan
işlemin genişletilmesi gereği doğduğunda müdahale genişletilmediği takdirde hastanın bir
organının kaybına veya fonksiyonunu ifa edemez hale gelmesine yol açabilecek tıbbi zaruret
351
Hakeri, Tıp Hukuku, 2015, s. 224.
352
Yar.13.CD., 9.4.2014, 30822/10772.
353
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 418; Çakmut, s. 225; Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 345.
354
Hakeri, Tıp Hukuku, 2015, s. 219.
45
hâlinde rıza aranmaksızın tıbbi müdahale genişletilebilir.” Bu hükmü varsayılan rıza
kurumunun bir görünüş biçimi olarak kabul edebiliriz.
İstisnaen, kamu sağlığının söz konusu olduğu bazı durumlarda, müdahale edebilmek için
hastanın rızası aranmamaktadır (bkz. Örneğin 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu m. 49,
88, 90, 103, 107). Keza, 5275 sayılı CGTİK m. 82/2’ye göre, “ölüm/açlık grevi”ne355
başvuranlara yönelik zorla besleme tedbirine başvurmak mümkündür: “Beslenmeyi
reddederek açlık grevi veya ölüm orucunda bulunan hükümlülerden, birinci fıkra gereğince
alınan tedbirlere ve yapılan çalışmalara rağmen hayatî tehlikeye girdiği veya bilincinin
bozulduğu hekim tarafından belirlenenler hakkında, isteklerine bakılmaksızın kurumda,
olanak bulunmadığı takdirde derhâl hastaneye kaldırılmak suretiyle muayene ve teşhise
yönelik tıbbî araştırma, tedavi ve beslenme gibi tedbirler, sağlık ve hayatları için tehlike
oluşturmamak şartıyla uygulanır.” Bununla birlikte, zorla beslemenin gerçekleştiriliş tarzının
insan onuruyla ve tıbbi standartlarla uyumlu olması gerekir, aksi durumda, AİHS m. 3’ün
ihlali söz konusu olabilir356.
Öte yandan, 1219 sayılı Kanunun 70. maddesi uyarınca, mağdurun iradesini açıklayacak
durumda olmaması, fakat sağlık durumunun hastaya müdahaleyi gerekli kılması durumunda;
şayet hastanın müdahaleyi reddettiğini gösteren daha önceki bir beyanı yoksa, hekimin
müdahale etmesi gerekir. Burada da “kanun hükmünün yerine getirilmesi”nden
bahsedilebilir357.
Keza, Ceza Muhakemesi Kanunu, rızanın bulunmasını aramaksızın, şüpheli veya sanık
üzerinde birtakım tıbbi işlemlerin gerçekleştirilmesini öngörmektedir. Bunları CMH
derslerinizde göreceksiniz. Bu tür durumlarda da “kanun hükmünün yerine getirilmesi” söz
konusudur. Burada artık hasta-hekim ilişkisi paradigması da söz konusu olmadığından,
rızanın bulunmadığı ve hatta ilgili kişinin karşı çıktığından bahisle, sağlık görevlisinin ilgili
işlemi yapmaktan kaçınması söz konusu olamayacaktır.
Yukarıda belirtilen istisnalar dışında, tedaviyi özgür iradesiyle reddeden hastaya zorla
müdahale edilemez358. Bu husus, Türkiye’nin tarafı olduğu Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması
Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun Korunması Sözleşmesi m. 5/3’te de yer
almaktadır359. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 25. maddesinde de tedaviyi reddetme ve
durdurma hakkı düzenlenmiştir.
355
Bu konuda bkz. R.M.Önok, “İnsan Hakları ve Türk Ceza Hukuku Açısından, İnfaz Kurumları ve Tutukevlerindeki Açlık
Grevlerine Müdahale Etme Yükümlülüğü ve Bunun İhmalinden Doğan Sorumluluk”, İKÜ Hukuk Fakültesi Dergisi, Vol.
4, No. 1-2, Aralık 2005, s. 135-192.
356
Art. 3: “No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment”. As determined by the
European Court of Human Rights in Ciorap v Moldova (judgment of 19/06/2007), a measure which is of therapeutic
necessity from the point of view of established principles of medicine cannot, in principle, be regarded as inhuman and
degrading. The same applies to force-feeding when aimed at saving the life of a person on hunger-strike. The medical
necessity must nevertheless have been convincingly shown, the procedural guarantees complied with and the manner in
which the force-feeding was carried out must not have exceeded the threshold of the minimum level of severity under
Article 3. Geniş bilgi için bkz. R.M.Önok, Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu, Ankara, 2006, s. 157 vd.; 245 vd.
357
Akbulut (4), s. 429. Fakat Hekimlik Mesleği Etiği Kuralları m. 26’ya göre, hastanın bilinci kapalıysa yalnızca onun
yaşamını kurtarmaya yönelik girişimde bulunulabilecektir. Fakat bu etik kuralların hukuki anlamda bağlayıcı olmadığını
gözden kaçırmamak gerekir.
358
359
46
Belirtelim ki, hastanın rızasını geri alma hakkını sınırlayan Hasta Hakları Yönetmeliği m.
24/6 hükmü Mayıs 2014’te yürürlükten kaldırılmıştır. Kaldırılan hükme göre, rızanın
müdahale başladıktan sonra geri alınması, ancak tıbbi yönden sakınca bulunmaması şartına
bağlanmıştı. Fakat bu hüküm dar yorumlanmaktaydı: “akut müdahale” söz konusu ise ve
bunun yarıda kesilmesi, hastanın yaşamına veya sağlığına yönelik açık ve geri dönüşü
olmayan bir tıbbi sakınca yaratacaksa, hastanın rızasını geri alma hakkı olmadığı kabul
edilmekteydi. Yeni duruma göre, demek ki rıza her zaman geri alınabilecektir.
Son bir husus olarak, organ ve doku nakli şeklindeki tıbbi müdahalelerin yapılabilme koşulları
2238 sayılı Organ ve Doku Nakli Hakkındaki Kanunda ayrıca düzenlenmiştir. Yaşayan
kişilerden organ veya doku alınabilmesi için birçok şart aranmış olup bunlardan ikisini
zikretmek isterim: (i) organ veya dokunun alınması vericinin hayatını tehlikeye sokmamalıdır
(2238 s.K. m. 8), (ii) vericinin 18 yaşını bitirmiş ve mümeyyiz olması gerekir (2238 s.K. m.
5).
Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması
TCK m. 27/1’e göre “Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın
aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda
yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.”
Her ne kadar maddede “ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler”den bahsedilse de, aslında
“hukuka uygunluk nedenlerinde” sınırın aşılması düzenlenmektedir360.
Sınırın aşılmasından kasıt, bir hukuka uygunluk nedeninin tüm uygulama koşullarının mevcut
olması361, fakat failin bu koşullardan birinin sınırlarının ötesine geçmesidir362. Mesela,
karanlık sokakta kapkaççının saldırısına uğrayan gencin heyecana kapılıp saldırganı defalarca
bıçaklaması gibi.
Bunar karşılık, örneğin, yoldan geçenlerin kar maskeli bir aktör tarafından korkutulduğu bir
kamera şakasında durumu anlamayıp gerçekten saldırıya uğradığını düşünen ve bu nedenle
kar maskeli aktörü bıçaklayan kişi açısından, TCK m. 27 (sınırın aşılması) hükümlerine
başvurulmaz çünkü zaten ortada hukuka uygunluk nedenini doğuran şartlar yoktur. Kişi,
aslında var olmayan bir saldırının mahiyeti konusunda yanılgıya düşmüştür. Bu durumda,
daha ileride ele alacağımız, hata (yanılma) hükümlerine (TCK m. 30) başvurulur363.
Bir görüşe göre, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması oran bakımından (intensiv) ve
zaman bakımından (extensiv) olabilir364. Sınırın zaman bakımından aşılmasına tipik örnek,
meşru savunmada saldırı bittikten sonra (ya da henüz başlamadan önce) saldırgana zarar
360
Özgenç, 11. Baskı, s. 425; Artuk/Gökcen (11), s. 482; Özbek ve diğerleri (7), s. 364; Zafer, 4. Bası, s. 321; Koca/Üzülmez
(9), s. 94; Akbulut (4), s. 474. Zira, kusurluluğu kaldıran nedenler söz konusu olduğunda, kişi zaten (kural olarak) kasten
hareket etmektedir; sınırı taksirle aştığından bahsedilemez (Özgenç (12), s. 417; Artuk/Gökcen (11), s. 482).
361
Demirbaş, 10. Baskı, s. 327; Hakeri, 18. Baskı, s. 444; Özbek ve diğerleri (7), s. 364.
362
363
Özbek ve diğerleri, 5. Baskı, s. 362; Demirbaş (8), s. 317; Koca/Üzülmez (9), s. 297.
364
47
verilmesidir. Benim görüşüme göre, saldırı mevcut değilken var olduğu zannıyla hareket eden
fail bakımından yine yanılma (hata) hükümlerine gidilmeli ve TCK m. 27’ye
başvurulmamalıdır: eğer ortada mevcut bir saldırı yoksa hukuka uygunluk nedeninin
uygulama koşulları doğmamıştır; olmayan şeyin sınırının aşılmasından da bahsedilemez365.
Buna karşılık, sınırın oran (veya araç) bakımından aşılması mümkündür. Mesela meşru
savunma bakımından bunun anlamı, savunma hareketinin saldırıya nazaran
orantısız/ölçüsüz/aşırı olmasıdır366. İlgilinin rızası açısından düşünürsek, verilen rızanın
kapsamı dışına çıkılmış olabilir. Bu durumlarda dört ihtimal vardır:
1) Sınırın kasten aşılması: yani, fail, hukuka uygunluk nedeninin uygulama koşullarının
dışına çıktığını bilmektedir. Fail, içinde bulunduğu durumu kasıtlı olarak kötüye
kullanmaktadır367. Örneğin, kapkaççı saldırısına uğrayan kişi öfkeye kapılarak etkisiz
hale getirdiği kapkaççıyı linç ederse, durum budur. Diğer bir örnek, polisin zor
kullanmak suretiyle yakalayabildiği kişiye kızgınlığı nedeniyle, onu etkisiz hale
getirdikten sonra dövmesidir. Keza, belirli bir hastalıktan ötürü tedavi görmek üzere
bir sağlık kuruluşuna başvuran kişi üzerinde, onun bilgi ve rızası olmaksızın,
başvurma nedeniyle alakası olmayan ve bilimsel deney mahiyetinde işlemler yapılırsa,
durum budur368.
TCK sınırın kasten aşılmasını durumu özel olarak düzenlememiştir çünkü bu durumda
kişinin hukuka aykırı hareket ettiği ve kasıtlı bir suç işlediği açıktır ve sorumluluğu
tamdır369. Olsa olsa, somut olayda koşulları varsa, haksız tahrik indirimi uygulanabilir.
Örneğin, silah kullanma yetkisine sahip olan polisin, salt “dur” ihtarına uymadığı için,
bir kişiye belinin hizasının üzerinden iki el ateş etmesi durumunda, zor kullanma
yetkisinin sınırı kasten aşılmıştır. Eğer kendisine ateş edilen kişi ölmüşse, duruma
göre, doğrudan/olası kast ile öldürme hükümleri uygulanmalıdır.
Örnek: “Motorsikletin arkasında bulunan tanık H.’nin yere inerek görevli polis
memurlarının yanına doğru yöneldiği, halen motor üzerinde bulunan sürücü Ç.’in ise
yere inmeyerek ve gaza basarak kaçmaya başladığı, bunun üzerine sanık polis memuru
M.’in yaya olarak bu şahsın arkasından koşarak dur ikazında bulunduğu, bu uyarıya
aldırış etmeyerek kaçmaya devam eden maktun kaçışını engellemek ve onu
yakalayabilmek amacıyla üzerinde taşıdığı zati silahını çekerek önce bir el havaya ateş
ettiği ve arkasından da maktulün üzerine doğru ateş ederek başından vurarak ölümüne
sebebiyet verdiği, olayda Polis Vazife ve Selahiyetleri Kanunun 5681 yasayla değişik
16. maddesinde belirtilen silah kullanılmasını gerektiren herhangi bir durum olmadığı,
bu şekilde sanığın neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunu işlediği” tespit
edilmiştir (Yar.1.CD., 07.12.2016, 5751/4193). RMÖ notu: Burada sınırın kasten
365
Aynı yönde Özgenç, 11. Baskı, s. 433-434, dn. 757; Hakeri, 18. Baskı, s. 444; Zafer, 4. Bası, s. 321; Koca/Üzülmez (9), s.
296-297; Akbulut (4), s. 477.
366
Demirbaş, 10. Baskı, s. 328. Yine bkz. Akbulut (4), s. 476.
367
368
Örnek için bkz. Özgenç, 11. Baskı, s. 425.
369
Demirbaş (8), s. 322; Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 346; Akbulut (4), s. 475.
48
aşılması bir yana, mağdurun ölümüne yönelik kastın olup olmadığı da tartışılmalıydı.
Yani her ne kadar TCK m. 87/4 uygulansa da, kasten öldürme suçunun oluşup
oluşmadığı da tartışmaya değerdir.
2) Sınırın taksirle aşılması: TCK m. 27/1’de düzenlenen husus budur. Fail, kendi
kusuruyla hukuka uygunluk nedeninin kanuni sınırları dışına taşmaktadır. Şayet fail
gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsaydı, sınırı aşmayacaktı370. Örneğin, elindeki
torbayı kapmak için kendisine saldıran kişiyi daha hafif bir vasıtayla durdurma
olanağına sahip olan kişinin, olayın da korkusuyla, saldırganı silahla ağır şekilde
yaralaması. Diğer bir örnek, polisin yakalamaya çalıştığı kişiye karşı, ihtar amacıyla
havaya ateş edeyim derken, beceriksizlik sonucu silahı biraz eğik tuttuğundan, bir
yerden seken kurşun ile o kişiyi vurmasıdır371. Sınırın bu şekilde aşılmasının sonucu,
yol açılan netice bakımından suçun taksirli halinden sorumlu tutulmaktır.
Örneğimizde, ağır şekilde yaralanan saldırgan kurtulursa, taksirle yaralama; ölürse,
taksirle öldürme söz konusu olacaktır. Fakat TCK m. 27/1’de ayrıca bir indirim de
öngörülmüştür: “taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine
kadarı indirilerek hükmolunur”. Bu açıklamalardan şu da ortaya çıkmaktadır: sınırın
aşılması suretiyle ortaya çıkan suçun taksirle işlenebileceği kanunda düzenlenmiş
olmalıdır; aksi durumda, sorumluluk olmaz. Örneğin, saldırgana gereksiz yere fazla el
ateş edilip aracının deposuna isabet eden bir kurşun aracı havaya uçurursa, mala zarar
verme suçu taksirle işlenemediğinden, aracın gördüğü zarar bakımından sorumluluk
olmaz. Doktrinde verilen diğer bir örneğe göre, dikkatsizlikleri sebebiyle ve isim
benzerliğine bağlı karışıklık sonucu, polisler yakalama emrinde belirtilen kişiyi değil
de bir başkasına yakalarlarsa, sınır taksirle aşılmış olsa da; kişiyi hürriyetinden yoksun
kılma suçu taksirle işlenemediğinden, cezai sorumluluk söz konusu olmaz 372. RMÖ
notu: Bu son örneğin pekala hukuka uygunluk nedenlerinde yanılma (TCK m. 30/3)
kapsamında değerlendirilebileceğini düşünüyorum.
3) Sınırın aşılmasında taksir bile yoksa sınırı aşan failin hukuka uygunluk nedeninden
aynen yararlanması gerekir.
“Sanık tarafından yapılmış hiçbir haksız hareket olmadığı halde, gece yarısı sarhoş olarak eve
gelen maktul, sanığa karşı müessir fiilde bulunmuş, zorla livata yapmıştır. Çırılçıplak dışarı
atılan sanığın pencereden içeri girmesi üzerine fiilini tekrarlamak istemiştir. Sanık, nefsine
vaki saldırı üzerine maktulün yüzüne kızgın yağı dökmüş ve peşinden odaya giderek boğazını
sıkmıştır. Ortada hiçbir neden yokken saldıran maktulün, yandıktan sonra yeniden ve daha
şiddetli biçimde saldırması kuvvetle muhtemeldir. Tekrarından korkulan saldırı söz
konusudur. Nefse yönelik saldırının tekrar edilmesi tehlikesi bulunduğundan, tecavüz henüz
önlenememiştir. Sanık “yandım” diyerek başka odaya giden maktulün, gelerek kendisini
370
Özgenç, 11. Baskı, s. 426; Artuk/Gökcen (11), s. 482.
371
Özgenç, 11. Baskı, s. 431.
372
49
öldüreceği korkusuyla hemen peşinden odaya gitmiş ve onu öldürmüştür. Bu nedenle, olayda
yasal savunma sınırları aşılmamış ve fiil yasal savunma koşulları içerisinde işlenmiştir.”
(YCGK, 18.02.1991, 1-4/39) Dikkat: Kararın verildiği dönemde TCK m. 27/2 muadili bir
hüküm yoktu! Sınırın aşıldığı tespit edilirse, faile ceza verilmek zorunluydu.
4) TCK m. 27/2: “Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan,
korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez”. Dikkat edilmeli ki, bu hüküm
sadece meşru savunma durumları için uygulanabilir. Burada sınırın aşılmasından kasıt,
saldırıyı def etmek için gerekli olan ölçünün ötesine geçilmesidir 373. Dolayısıyla,
“heyecan, korku ve telaş”tan ötürü var olmayan bir saldırı var zannedilip “savunma”
hareketinde bulunulmuşsa, uygulanacak hüküm bu değil; hataya ilişkin TCK m. 30/3
hükmüdür.
TCK m. 27/2’de gerçek anlamda bir meşru savunma durumu bulunmakta, fakat içinde
bulunduğu psikolojik durum nedeniyle, orantılı olanın ötesinde bir ölçüde kuvvete
başvurulmaktadır374. Bu ölçü aşımı kasten veya taksirle gerçekleştirilmiş olabilir375.
Fakat bu durum, failin içerisinde bulunduğu olayın tüm şartları değerlendirildiğinde,
mazur görülebilir niteliktedir. Bu nedenle de, davranışı hukuka aykırı olsa (ve ortada
bir haksızlık bulunsa) bile, failin kusuru yoktur ve cezalandırılamaz376. Zira olayın
meydana getirdiği “heyecan, korku veya telaş”, failin sınırı aşmasını mazur
kılmaktadır, fiil nedeniyle kınanabilirlik ortadan kalmaktadır377: bu psikolojik durum
nedeniyle, kişiden hukukun icaplarına uygun olarak davranması beklenemez378. Bu
nedenle de, fail hakkında CMK m. 223/3-c hükmü gereği “ceza verilmesine yer
olmadığı” kararı verilecektir379.
Buna karşılık, sınırın aşılması “öfke” veya “intikam duygusu” gibi nedenlerden
kaynaklanmışsa, artık TCK m. 27/2 uygulanamaz (sınır kasten aşılmıştır ve
sorumluluk, haksız tahrik indirimi ihtimali dışında, tamdır)380.
Bir görüşe göre381, kişinin “heyecan, korku veya telaş”a kapıldığı tespit edildiğinde,
bunun “mazur görülebilir” nitelikte olup olmadığını ayrıca araştırmaya gerek yoktur.
Ben ise aksi görüşteyim382: örneğin, göstericilerle karşı karşıya gelen bir çevik kuvvet
polisinin heyecana kapılıp bir kimseyi gereksiz yere vurması durumunda, onun bu
373
374
375
Aynı görüşte Özbek ve diğerleri, 7. Baskı, s. 436; Koca/Üzülmez (9), s. 340. Kıyaslayınız Hakeri, s. 445: yazara göre, fail
sınırı aştığının farkında değildir. Oysa TCK m. 27/2 açısından böyle bir koşul aramak gerekmez. Yine bkz.
Öztürk/Erdem, 14. Baskı, kn. 433: sınırın aşılması kasıtlı olmamalıdır.
376
Artuk/Gökcen (11), s. 488-489.
377
Artuk/Gökcen/Yenidünya, 8. Baskı, s. 446; Akbulut (4), s. 474.
378
Özgenç, 11. Baskı, s. 434; Artuk/Gökcen (11), s. 487; Koca/Üzülmez (9), s. 295.
379
380
Aynı yönde Centel/Zafer/Çakmut (9), s. 347; Koca/Üzülmez (9), s. 340; Artuk/Gökcen (11), s. 490. Aksi görüşte Özbek
ve diğerleri, 7. Baskı, s. 438-439.
381
Özgenç, 11. Baskı, s. 434.
382
Aynı yönde Özbek ve diğerleri, 7. Baskı, s. 437.
50
aşırılığı mazur görülemez: bu tür durumlarla baş etmek için özel eğitim almış olan
kişiden davranışlarını hukukun gereklerine uydurmasını beklemek hakkımız vardır!
Diğer bir deyişle, bazı durumlarda, failin “heyecan, korku veya telaş”a kapılmış
olması, bu nedene bağlı olarak sınırı aşmasını otomatikman mazur görülebilir kılmaz.
Her durumda, maruz kaldığı saldırı nedeniyle failin (yani, savunmada aşırıya kaçanın)
bu saldırıyı doğru biçimde algılama yeteneği önemli ölçüde azalmış olmalıdır383. Aksi
durumda, kişinin davranışlarını hukuka uygun olarak yönlendirememesi açısından
kınanabilirlik vardır.
Doktrinde ancak çok önemli hukuki değerlere yönelik saldırıların bu hükmün

uygulanması ihtimalini doğurabileceği belirtilmektedir384. Daha hafif değerlere
yönelik bir saldırı, saldırıyı doğru biçimde algılama yeteneğini önemli ölçüde azaltmış
olmayacaktır.
Nihayet, üçüncü kişi lehine meşru savunma durumunda da TCK m. 27/2

uygulanabilir. Yargıtay da bu yönde karar vermiştir385.
Örnek: “Gece saat 24.00 sıralarında, kadınlardan ve küçük çocuklardan başka kimsenin
bulunmadığı eve tahtadan yapılmış olan tuvalet penceresini kullanarak girecek kadar gözünü
karartmış ve makul hareket edemeyecek ölçüde sarhoş olan maktulün, evin içerisinde sanık
A.Y’a, sanığın annesi H.A’na ve yengesi S.A.’na yönelik olarak cinsel ilişkiye girmek
istediğini de açıkça ortaya koyan saldırgan hareketlerde bulunup, bahsedilen üç kadının tüm
uğraşlarına rağmen saldırılarına son vermeyerek onları zor durumda bırakması, olayın nasıl
bir gelişim göstereceğinin belirsizliği ve kadınların güç kullanarak da saldırılara son vermeye
muhtedir olamamaları karşısında; tamamen ırza yönelik muhtemel saldırıdan kurtulma
gayesine matuf biçimde, eline aldığı tüfeğe bir fişek koyup, maktule rastgele ateş ederek
ölümüne neden olan sanığın, meşru savunmanın sınırını olay sırasında kapıldığı mazur
görülebilir korku, panik ve şaşkınlıkla aştığını kabul etmek gerekir. Bu anlamda, evin
içerisindeki cesedi gömleğin etekleri pantolonun dışına çıkmış vaziyette bulunan ve bu haliyle
belinde silah olup olmadığı net olarak anlaşılamayan maktulün, olay sırasında gerçekten
silahlı olup olmaması, sanığın içinde bulunduğu heyecan ve korku göz önünde
bulundurulduğunda çok da önemli değildir. Dolayısıyla sanık 5237 sayılı Yasanın 27/2.
maddesine uyan eylemi nedeniyle kusursuz sayılmalı ve kendisine ceza verilmemelidir.”386
Örnek 2: “Sanığın hukuka uygunluk nedenlerinde sınırı aşıp aşmadığının belirlenebilmesi için
öncelikle meşru savunma şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi gereklidir. Mağdur
Barış’ın sanığı yere yatırdıktan sonra ona vurması, boğazını sıkmaya başlaması ve mağdurun
kardeşi Burak’ın mukavemet etmesini engelleyecek şekilde ayaklarından tutması karşısında,
383
384
385
Yar.1.CD., 9.4.2007, 4811/2535. Doktrinde bir görüş, saldırının sınırı aşan kişinin kendisine ya da onun için “önemli
olarak nitelendirilebilecek kişilere” yönelmiş olmasını arar (Özbek ve diğerleri (7), s. 437).
386
Yar.CGK., 26.01.2008, 2007/1-281, 2008/37 (Artuk/Göken/Yenidünya, TCK Şerhi, Cilt 1, 2. Baskı, s. 893)
51
sanığın bu haksız saldırı nedeniyle kendisini savunma hakkı doğmuştur. Ancak sanığın
cebinden çıkardığı çakı bıçağı ile, kendisine saldıran mağduru yaralamaya yönelik olarak
hayati bölgeleri dışında, örneğin bacaklarına doğru vurarak saldırıyı defetmesi mümkün iken
mağdurun göğüs bölgesine doğru rastgele çakı bıçağını sallaması sonucu mağduru göğüs
boşluğuna nafiz ve akciğer yaralanması oluşturacak şekilde yaralaması eyleminde, saldırı ve
savunmaya ilişkin diğer şartların bulunduğunda şüphe bulunmamakta ise de, “gerçekleştirilen
savunmanın, maruz kalınan tecavüzü defedecek ölçüde olması” yani “saldırı ile savunma
arasında oran bulunması” şartı gerçekleşmediğinden, meşru savunmanın şartlarının
oluştuğundan söz edilemez. Başka bir anlatımla, savunma ile saldırı arasındaki denge
savunma lehine bozulmuş, dolayısıyla da ölçülülük ya da orantılılık ilkesi ihlal edilmiştir.
Savunmanın, meşru savunma şartlarında başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi
nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğine göre bu durumda,
TCK’nun 27. maddesinde düzenlenen “sınırın aşılması”nın söz konusu olup olamayacağının
değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanığın, mağdurun göğüs bölgesine doğru çakı bıçağını
rastgele salladığı ve sınırın kastla aşıldığı sabit olduğuna göre, maddenin 1. fıkrasının olayda
uygulama şartlarının bulunmadığı açıktır. Kanun koyucu tarafından sadece meşru savunmaya
ilişkin olarak kabul edilen ve anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlenen mazur görülebilecek
bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelen nedenlerle sınırın aşılmasının olayda
uygulanmasının söz konusu olup olamayacağına gelince; sanığın aralarında geçmişe dayalı
husumet bulunan mağdurun kendisine saldırarak yere yatırması, vurmaya ve boğazını
sıkmaya başlaması, mağdurun kardeşi Burak’ın da ayaklarından tutması nedeniyle tüm
çabasına rağmen ellerinden kurtulamaması göz önüne alındığında, meşru savunmada sınırın
mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile aşıldığının kabulü zorunludur. Sanığın,
maruz kaldığı saldırının etkisiyle içine düştüğü psikolojik hal nedeniyle heyecanlanması,
paniğe kapılması ve hatta korkması, bunun sonucunda da meşru savunma sınırını aşması
hayatın olağan akışında beklenebilecek bir durum olup, somut olayda TCK’nun 27.
maddesinin 2. fıkrasının uygulanma şartları gerçekleşmiştir.”387 RMÖ notu: Bu karardaki bazı
ifadeler teknik olarak pek isabetli değildir: örneğin, meşru savunmanın bütün şartları aslında
oluşmuştur ve fakat “orantılılık” şartı bakımından aşırılığa gidildiği için TCK m. 27
tartışmasına girilebilmiştir. Sınırın kasten aşıldığına dair tespitin de yeterince
gerekçelendirildiği söylenemez.
387
Yar.CGK., 28.05.2013, 2012/1-1286, 2013/264 (Artuk/Gökcen/Yenidünya, TCK Şerhi, Cilt 1, 2. Baskı, s. 887)
52

Hukuka Aykırılık Unsuru Ve Hukuka Uygunluk Nedenleri

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Hukuka Aykırılık Unsuru Ve Hukuka Uygunluk Nedenleri

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Hukuka Aykırılık Unsuru ve Hukuka Uygunluk Nedenleri

“Haksızlık” ve “hukuka aykırılık” farklı kavramlardır. Hukuka aykırılık, fiilin hukuk

Hukuka Aykırılık-Tipiklik İlişkisi

“Hukuka Özel Aykırılık” Kavramı

Biçimsel hukuka aykırılık ve maddi hukuka aykırılık ayrımı

- İleride göreceğimiz, kusurluluğu kaldıran nedenler, haksızlığı değil, failin

Ayrıca, ortada bir suç bulunduğundan, müsadere (zoralım) hükümlerinin uygulanması

- Bir fiil hukuka uygunsa, bir “haksızlık”tan, dolayısıyla da “suç”tan bahsedilemez;

- Failin hukuka uygunluk sebebinin koşullarını kasten oluşturarak bu durumdan

Hukuka uygunluk nedenlerinin objektifliği/sübjektifliği tartışması

O halde, hukuka uygunluk nedenlerinin sübjektif unsuru da olduğunu savunan bu anlayışa

TCK’da Yer Alan Hukuka Uygunluk Nedenleri

- Kanun Hükmünün (Görevin) Yerine Getirilmesi (m. 24/1)

Kanun Hükmünü Yerine Getirmek (TCK m. 24/1)

Kanun hükmünü icra kurumuna bazı örnekler:

- Kolluğun zor kullanma ve bu arada silah kullanma yetkisi103;

Yetkili Merciin Emrini İfa Etmek (m. 24/2-4)

Saldırıya İlişkin Şartlar

1. Bir saldırının bulunması

Saldırı, hukuki bir değeri tehdit eden herhangi bir davranıştır120.

Saldırının kasten gerçekleştirilmiş olması gerekmez129, istisnai olarak taksirli davranışlar da

2. Saldırının haksız olması

3. Saldırının bir hakka yönelik olması

4. Saldırının halen mevcut olması

Savunmaya İlişkin Şartlar

1. Savunmada zorunluluk olması

2. Savunma ile saldırı arasında orantı bulunması:

3. Savunmanın saldırgana karşı yapılması

Yargıtay, bu durumda da meşru savunma hükümlerini uygulamıştır162. Doktrinde de bu

Üçüncü kişi lehine meşru savunma

EXCURSUS: Önleyici meşru savunma (“Offendicula”) kavramı168

Hakeri şu izahatlerde bulunmuştur:

Mahkeme kural olarak bu tür mekanizmalarla bir kimsenin yaralanması veya

Hakkın İcrası (Kullanılması) (m. 26/1)

Bazı hakkın kullanılması halleri:

- Zilyetliğin korunması (TMK m. 981, TBK m. 64)

İlgilinin Rızası (m. 26/2)

Öte yandan, eski kanun döneminde doktrinde “mağdurun” rızasından bahsedilmekteyken,

Rızaya Geçerlilik Tanınma Nedeni

1) En önemli fark, rızanın varlığı konusunda yanılma durumlarında ortaya çıkar.

Hukuka Uygunluk Nedeni Teşkil Eden Rızanın Geçerlilik Koşulları

Bu şartları üç ana başlık altında incelemek gerekir206: a) Rızaya Ehliyet, b) Rızanın

12 yaşından büyük çocuklar açısından, yukarıdaki paragraftaki temel formüle başvurulur:

Hangi haklar üzerinde bireyin mutlak tasarruf yetkisinin bulunduğunu somutlaştırmak

1) Malvarlığına ilişkin haklar bu kapsamdadır247. Ancak bireyin belirli tasarruf çeşitleri

2) Şeref üzerindeki haklar bu kapsamdadır248. Fakat aksini savunan yazarlar da

3) Hürriyete karşı suçlar bu kapsamdadır250. Fakat TMK m. 23 hükmüne dayanarak

4) Cinsel özgürlük bu kapsamdadır252. Fakat bazı hususlarda kanunun rızaya geçerlilik

5) Özel hayatın gizliliği bu kapsamdadır253. Fakat bkz. TCK m. 226/2

Bireyin üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan durumlar şunlardır:

2) Aile düzenine karşı işlenen suçlar255.

En tartışmalı konu, vücut bütünlüğü üzerinde tasarruf yetkisinin bulunup bulunmadığıdır. Bu

Rızanın bulunmaması fakat failin var olduğunu zannetmesi durumunda:

Rızanın bulunması fakat failin bunu bilmemesi durumunda:

Hukuki Niteliği Tartışmalı Bir Kurum: Varsayılan (Mefruz) Rıza

Koşulları şu şekilde tespit edebiliriz:

- Failin amacı, ilgilinin meşru yararlarını korumak olmalıdır282 ve bu suretle korunmak

Bu bakımdan, sosyal açıdan uygun davranışların cezayı gerektirmeyeceği anlayışına dayanan

Yükümlülüklerin çatışması durumunda, “Fail, birçok hareket (en az iki) yükümlülüğünden

Rızaya Dair Bazı Özel Durumlar

(1) Rıza ve Öldürme Suçları

Acıma Saikiyle Öldürme

Talep Üzerine Öldürme