1 PETER FITZPATRICK J OG ÉS M

A MÍTOSZOK KÖLCSÖNHATÁSA

A mítoszok között van bizonyos kölcsönhatás. Ezek egyfajta „mitikus

mezőben" léteznek.1 Ebben a mítosz „teljes" jelentése és hatása más
mítoszoktól függ. Általában éppen ennek tulajdonítják a mítoszok
közötti hasonlóságok alátámasztását.2 De a mítosz magától értetődően
megőriz bizonyos különbözőséget és eltérést más mítoszoktól. Ennyiben
a mítosz szemben áll más mítoszokkal a mezőn belül. A mitikus mezőt -
szerintem - a szembenállás és támogatás, autonómia és függőség
kölcsönös viszonyai jellemzik. A kölcsönös támogatás és függőség
viszonya akkor hangolódik össze a mítoszok autonómiájával, amikor ez
az autonómia válik kérdésessé, akár egy szembenálló mítosz, akár a földi
valóság miatt. Ilyenkor egy másik mítosz fogja mintegy kiegyenlíteni az
autonómiának a mítoszok vagy az ellenálló valóság által nyilvánvalóvá
tett hiányát. Láttunk már ilyen módon összekapcsolódó jogi és
individuális mítoszokat.
Ebben a fejezetben egyszerre három irányban terjesztem ki ezt az
érvelést. Az egyik egyszerűen csak világosabban mutatja be és tárja fel
több mítosznak a joghoz fűződő szerves kapcsolatát. A másik ugyanezt a
felismerést a jogtudomány alapvető kettősségére vonatkoztatja, - ... -
magyarázatokat adva arra, miért tűnt ott a jog e két típusa
elkerülhetetlenül összekapcsolódónak. A harmadik megközelítés
bizonyos megoldást kínál a jog tanulmányozása során előforduló állandó
nehézségekre, és még jobban megalapozza a jog mítoszként való
értelmezésének tudományos hasznosságát. Ezek a nehézségek magukban
foglalják a jog és a szabályozás kétféle típusa között feltételezett
antinómiákat. Az egyik típus a felvilágosodás objektív természetjogának
örököse, amely a jog világától elszakadó tudományos igazgatás mitikus
formáját veszi fel.3 A közfelfogás szerint, a szabályozott társadalom
előrehaladásával a jog egyre jobban alárendelődik egy olyan
igazgatásnak, melyet azáltal szolgál, hogy céljában eszközjellegűvé,
formájában diszkrecionálissá, alkalmazásában pedig partikulárissá válik.
Az alkalmazásban általános, előrelátó és autonóm joguralmat ássa ez
alá. Ugyanezek a minőségek elvesznek a jogot háttérbe szorító
szabályozás másik típusában is, ez Türk szerint „visszatérés a

1
Lévi-Strauss. C.. Anthropology and Myth, Lectures 1951-1982 (Oxford, Basil Blackwell,
1987)55.
2
Leach, E.. Genesis as Myth and Other Essays (London, Jonathan Cape 1969) 22.
3
Maclntyre, A.. After Virtue: A Study in Moral Theory (London, Duckworth, 1981) 7. fejezet

200 PETER FITZPATRICK
primitivitáshoz'.4 Itt a joguralommal a materiális igazságosság áll
szemben a partikuláris társadalmakban. Az alábbiakban a jog
megcsorbításának e két formáját tekintjük át, kezdve az igazgatás
túlsúlyának kétségbevonásán.
JOG AZ IGAZGATOTT VILÁGBAN
A jog megújulása mind Kelet-, mind Nyugat-Európában kétségbevonja
az erősen intellektuális és politikai beidegződésű tételt a jog
hanyatlásáról a modern igazgatás előrehaladásával párhuzamosan. Az
igazgatás szívós fennmaradása, sőt terjeszkedése is együtt jár a jog e
feléledésével. A jog feltámadásának szószólói és halálának prófétái is
egyetértenek abban, hogy az igazgatás és a joguralom szembenáll
egymással. Nem értenek egyet azonban abban, hogy vajon a jog végső
fokon alá van-e rendelve az igazgatásnak, vagy végső fokon képes-e azt
kézbentartani. Ez az alapvető nézeteltérés a jog és az igazgatás közti
viszony olyan dimenziói felé mutat, melyeket ezek az álláspontok nem
vesznek figyelembe. Ha Foucault jelentős segítségével felismerjük a
joguralom és a modern igazgatás közti szimbiotikus kapcsolatot, végül
azt találjuk, hogy a jog az igazgatás alá van rendelve ugyanakkor
azonban kézben is tartja azt. Ha ezt az ellentmondást meg akarjuk
oldani, meg kell állapítanunk a jog és az igazgatás korlátait is az
egymáshoz fűződő viszonyukban - azokat a korlátokat, melyekkel
egyikük sem képes összeegyeztetni saját önképét, mint általános vagy
transzcendens mitikus tárgyat.
A jog halálát a kelleténél hangosabban hirdetik. Unger jellegzetes
beszámolót ad erről. Arról van szó, hogy a Jogrend" vagy joguralom
specifikus, sőt törékeny feltételek között született meg.6 Mihelyt e
feltételek megszűnnek, megszűnik a jogrend is. E mitikus módon egy
dolgot annak eredete alapján azonosít. Más, esetleg bekövetkező és
fenntartandó feltételek lehetőségét figyelmen kívül hagyja. A
„posztliberális társadalom" bekövetkeztével a joguralmat „aláaknázza"
a Jóléti állam" eljövetele és a „nyílt kormányzati beavatkozás olyan
területeken, melyeket korábban az állami cselekvés rendes hatáskörén
4 Corporate, Antitrust and Social Welfare Law, (Berlin, Walter de Gryter, 1987)
Turk, A. T., Conceptions of the Demise of Law. in: P. J. Brantingham - J. M. Kreiss (szerk.).
Structure, Law and Power (London, Sage 1980) 16.
5 11. Serie, 39-41.
Unger, R. M., Law in Modreti Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York.
Hie Free Press, 1976)
6
Uo. 66-86.
JOG ÉS MÍTOSZ 201
kíviilesőnek tekintettek." A joguralomra jellemző formális és általános
szabályozásmód utat enged a „nyitott sztenderdek fokozódó
használatának és a célra hivatkozó jogi okfejtés felé való eltolódásnak. "x
A szokásos feltevés szerint a társadalmi változások valahogyan azonos
változásokat idéznek elő a jogban. Árnyaltabb megfogalmazás esetén
azonban el keli ismerni, hogy a jog - nyers mennyiségi mutatókat
tekintve - nem hanyatlik, hanem, ellenkezőleg, inkább virágzik. Az
állami jóléti ellátás és szabályozás növekedésével fokozódik a
Jogiasodás" is. De ez a jogiasodás a jog integritásának és
autonómiájának kárára van, miután a jog egyre inkább az igazgatás
igényeinek csatornájává válik9.
Az utóbbi időben erős követelések hangzanak el Nyugat-Európában
az iránt, hogy e jogiasodás forduljon meg. A „neokonzervativizmus" és
neoliberalizmus különféle változatai programokat kínálnak az állami
beavatkozás visszaszorítására, a piac feltámasztására és a klasszikus
joguralom felélesztésére. A gyakorlati hatások jelentősek és nem is
korlátozódnak csupán azokra a területekre, ahol az ilyen új vagy
feltámasztott krédókat kifejezetten vallják. De ezek a hatások igen
kétértelműnek tűnnek. Vegyük példának a brit helyzetet. Ott az állami
intervenció visszaszorulását néhány területen annak átfogó expanziója
kísérte és az állam - jobban, mint valaha - megkísérelte bevésni
alattvalóiba a konformista fegyelmet.10 A piac maga is
felmagasztalódott, nemcsak mint az állami szabályozás alóli
felszabadulás, hanem mint a nagyobb fegyelem bevezetésének eszköze,
különösen az önfegyelemé, ideértve a hatalom és hierarchia
nélkülözhetetlenségének elfogadását. Önmagában az ilyen álláspontok
inkoherenciája és az érzékelhető inkonzisztencia a neoliberalizmus és
neokonzervativizmus között könnyen kiaknázható.11 A joguralom
magasztossága a rend és az igazgatás magasztossága ellen fordítható. De
én fel fogom tárni közöttük a végső koherenciát, valamint
kombinációjuk mitikus igazságát.
Érdekes párhuzamok merülnek fel mostanában Kelet-Európában. Az
1990 novemberében elfogadott „.Párizsi Charta az új Európáért" a
7
Uo. 192-3.
s
Uo. 195.
9
Teubner. G. Juridification: Concepts, Aspects, Limits, Solutions, in: G. Teubner (szerk.),
Juridification as Social Spheres: A Comparative Analysis in the Areas of Labor,
10
Fitzpatrick, P., Xegalidade terminal: a situacao em Inglaterra", 5 (August) (1988) Vertice,
11
Ilabennas, J., The New Conservativism: Cultural Criticism and the Historians' Debate
(Cambridge. Polity Press, 1990)
202 PETER FITZPATRICK
joguralom mellett kötelezi el a kelet-európai államokat, mint azt láttuk
az előző fejezetben. De e helyzetnek Kelet-Európában is megvannak a
maga kétértelmű vonásai. Ott a joguralmat feltehetően azért fogadták el,
hogy ellensúlyozza az állami dominanciát, és hogy segítse a piac
felélesztését vagy létrehozását. Bár az igazgatás talán nem növekszik a
jog feléledésével ebben az esetben, bizonyosan túlzás volna annak
hanyatlására számítani. Továbbá, bizonyos vonakodás a piactól nagyon
is egybecseng egy „hasonló vonakodással, amikor a jogot és a
joguralmat komolyan kellene venni".12 A joguralom meglehetős
figyelmen kívül hagyása és az állami dominancia továbbélése ellenére, a
joguralom az átalakulás szimbólumaként nyert teret, melyben „a polgári
(magán) cselekvés autonómiája jogilag szorosan korlátozott államot
tételez fel: a jog egyfajta uralmát az állam felett."13
Amit ez a két szituáció ~ a neoliberalizmus és a neokonzervativizmus
fúziója Nyugat-Európában, és valami hasonló Kelet-Európában - mutat,
az ellentétes a joguralom és igazgatás közti antinómia szokásos
felfogásával. Ehelyett ezek lényegi összeegyeztethetőségét sugallják. A
továbbiakban ezt az összeegyeztethetőséget helyezem el és vizsgálom
meg a liberális társadalom kontextusában. Ennek során először is
megvizsgálom az antinómiát, de nem annyira a jog degradálódásának
sokat visszhangzott tétele alapján, hanem inkább az igazgatás
szempontjából és abból, hogy a mindent átható és mindenre rátapadó
igazgatás hogyan távolítja el, de legalábbis marginalizálja a jogot. Ez
még, mint majd később bizonyítani fogom, csak egy része a történetnek.
Ha megszemléljük magának a modern igazgatásnak a természetét, úgy
azt találjuk, hogy a hatékonysága bizonyos értelemben korlátozott.
Ugyanezen korlátok miatt van az, hogy a joguralom dinamikus létet
tételez fel, amely különbözik és szemben áll az igazgatással, amelynek
szükséges kiegészítését jelenti. Azonfelül, ebben az igazgatáshoz fűződő
viszonyban, a jogot magát is korlátozza és függésben tartja az igazgatás.
A mélyben az az ellentmondás rejlik, hogy a jog és az igazgatás
egyszerre függ össze szervesen, s áll mégis elkerülhetetlen ellentétben. A
jog és igazgatás e mitikus kölcsönösségében egymást korlátozza, s mégis
mindegyikük fenntartja azt az igényt, hogy korlátlan lehessen. Az
alábbiakban az így összefoglalt gondolatmenet elemzésével fogok
foglalkozni.
A jog morbiditásának vizsgálata hajlamos volt feltételezni e
morbiditás okainak érinthetetlenségét. Eszerint a jóléti állam vagy az
12
Sajo, A., „New Legalism in Est Central Europe: Law as Instrument of Social
Transformation". 17 (1990) 3 Journal of Law and Society, 329-44.
13
Uo. 394.
J OG ÉS MÍTOSZ 215
állami adminisztráció, illetve a korporatizmus okozza a jog hanyatlását
vagy halálát, illetve autonómiájának vagy formális integritásának
elvesztését. Ez a folyamat úgy látszik, mint feltartóztathatatlan
eltávolodás a jog egy korábbi és tisztább állapotától, amikor - mint a
joguralomban - független és formális erővel működött, mely később
elveszett vagy súlyosan gyengült. Ez a süllyedés nyomon követhető az
extenzív állami igazgatás dominanciájáig a XIX. század végétől fogva.14
Érvelésem iránya ettől teljesen eltér. Inkább az igazgatást állítom
középpontba, mintsem a jogot és bemutatom a viszonyukat ebből a
szempontból. Ez lehetővé teszi számunkra azt, hogy körülhatároljuk az
igazgatás feltételezetten korrodáló hatásait közvetlenül a modern jog
kialakulásakor, és hogy ezeket a hatásokat úgy tekintsük, mint a
modern jog integráns részeit, mintsem valamit, ami később jött, és
mintegy kívülről.
Továbbra is Foucault-ra és a hatalomról írott művére támaszkodom az
igazgatás ilyen megközelítésekor, majd a jogra alkalmazom azt.
Felmerül itt egy kiinduló probléma. Franciaország története nem lehet a
világ története. Foucault partikuláris történetírásai, mint a börtönöké
vagy elmegyógyintézeteké, gyakran tágabb érvényességre tart - titkon -
igényt és ezért szokták is kritizálni. Az én „álláspontom" az, hogy
ezekhez a kiterjesztett igényekhez képest Foucault történetei
kronológiailag túlságosan is behatároltak, de szerintem, ha kiterjesztjük
ezek idősíkját, hathatós magyarázatot fognak adni a társadalmi
szabályozásban Nyugaton bekövetkezett alapvető változásokról.
Általánosabb magyarázatot is kínál az uralkodó mentalitás
felemelkedéséről, vagy az „ural-mentalitás"-éról, ahogy ő nevezi. Ez
nem csupán Franciaországra korlátozódik.
Bentham szintén jelentős forrásnak tűnhet ebben a kérdésben.
Foucault számára Bentham analitikai és hatásos formát ad egy újfajta
hatalom számára az új „fegyelmező társadalmon" belül. Egy ilyen
hatalom „folyamatosan gyakorolható a társadalom végső alapjaiban, a
lehető legkifinomultabb módon." Ez azokon a váratlan, erőszakos,
összefüggéstelen formákon kívül működik, melyek a szuverenitás
gyakorlásához kapcsolódnak és melyeket a jog tipizál.15 Az „uralkodó
ezen nélkülözhetősége"16 nem fogadható el könnyen az inkább angol
14
Lasd pi. Dicey, A., Lectures on the Relation Between Law and Public Opinion in England
During the Nineteneth Century (London, MacMillan, 2. kiad. 1962) es Hayek, F. A. von.
Phenomenology of Spirit (Oxford, Clarendon Press, 1977)
15
Foucault, M., Discipline and Punishing: The Birth of the Prison (Harmondsworth.
Penguin, 1979) 208-9.
16
Uo. 208.
204 PETER FrrzPATRicK
Bentham számára sem, aki Hobbes nyomán a korlátlan szuverenitás
modern atyja, amely szuverenitás a jog, mint annak parancsa vagy
akaratának kifejezése révén hatékony. Egy olyan erős jog, mint ez,
Bentham szerint arra is szolgálhat - az utilitarizmus liberálisabb ágán
hogy kijelölje a szabadság szféráját annak korlátain túl. Ez a
szabadságterület azonban még nem volt védett a „fegyelem új
mechanizmusai ellen ... és az ellen, hogy ezek elterjedjenek az egész
társadalomtesten."17 Benthamnál, a „társadalomtudományok Newtonja"
aspiránsánál, az ebben rejlő bármely ellentmondás kiiktatható volt
azáltal, hogy az igazság és a rend kölcsönösen fiigg egymástól.lx A rend,
miként az igazság is lehet teljes. A választójoggal felruházottak
megtalálhatják létük kiteljesedését a totális rend víziójában, még akkor
is ha ez Bentham számára csak az ígéret még elérendő földje volt.19 Ami
ezek után még fellelhető a hazai imperializmus Bentham által
kezdeményezett sémájában, - ahogy azt be szeretném mutatni - azok a
„liberális" rend és igazság ismertetőjegyei, melyek szerint a jog és a
fegyelmező adminisztráció integrált és különbözőségük mégis
fenntartható.
Foucault és a hatalom viszonya az egységes „Jog mint szuverén"
elképzelésével áll szemben, amely alkalomszerűen és megszakításokkal
avatkozik be a társadalomba, kívülről vagy felülről.20 „A nyugati
társadalmakban a középkor óta a hatalomgyakorlás mindig a jog
függvényeként volt megfogalmazva."21 Foucault arra buzdít minket,
hogy a hatalmat ne úgy szemléljük, mint felülről rendelt tiltást vagy
kényszert - , hogy ami alá van vetve a hatalomnak, az egyébként szabad
lehet. „A hatalom alulról jön" és nem hagy iires területeket a
szabadságnak, mivel „a hatalom mindenütt jelen van" 22 A hatalmat
„annak valódi és hatékony gyakorlásában" kell tetten érnünk, tárgyával
való „közvetlen és eleven kapcsolatában", „anyagi lényegében",
„alapvető rendeltetésében".23 A működő hatalomhoz való viszonyt
Foucault a modalitásokkal ragadta meg - az eljárások, eszközök,
taktikák, mechanizmusok segítségével - , amely a „micro" és az intim
17
Uo. 209.
18
Beatliam, J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation (London. Athlon e
Press, 1970)273.
19
Stones. E.. The English Utilitarians and India (Oxford, Clarendon Press. 1959) 295.
20
Foucault, M.. The History of Sexuality, Vol. I: An Introduction. (H annon dsw oitli. Penguin.
1981) 88-9.. 97.
21
Uo. 87.
22
Uo 93-4.
Foucault, M.. Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings 1972-1977
(Brighton, Harrester Press, 1980) 96-7.
JOG ÉS MÍTOSZ 205
síkján jelent meg.24 Röviden, ami a „hatalom ezen új technológiáit"
megkülönbözteti, az „ezek konkrét és pontos karaktere, összetett és
differenciált valóság-felfogása", és az a képességük, hogy „eljussanak
magukhoz az egyénekhez, a testükhöz, gesztusaikhoz és minden
tevékenységükhöz.',25
A hatalom mindamellett nem kanyaroghat egyszerűen e számtalan
eset között. Foucault általános változást érzékelt a modern korban a
centralizált szuverenitással bíró és a társadalomba alkalmilag, időnként
beavatkozó hatalom típusától afelé a fegyelmező és folyamatosan
szabályozó hatalom felé, amely mindenre kiterjedően bensőleg és
szervesen benne lakozik a társadalomban. Ez a típusú hatalom és
irányítás nem csak vagy nem annyira a tilalmon alapszik, hanem inkább
a normák pozitív tételezésén és az egyének olyan pozitív alakításán,
hogy megfeleljenek ezeknek a normáknak. Ez a hatalom számos sajátos
területén nyilvánul meg, mint pl. a bűnözés és a börtön, az egészség, a
nevelés, a városi élet, a mobilitás kézbentartása, a szórakozás, az erkölcs,
a munkahely, az elmegyógyintézet, a faj vagy a szexualitás terén. Talán
a legélesebb kontraszt, melyet Foucault bemutat, az a szexualitás negatív
elnyomása, „elismerésének elutasítása", a XIX. századi nyugati politikai
rendszerek hagyományos nézőpontja szerint és a „Szexualitás története"
című könyve első kötetének szemléletmódja között van, mely felfedi a
szexualitás virágzását ugyan ebben a korban, mint a közösségi kontroll
és privát önszabályozás mezejét.26 A fegyelmező hatalom általános
jelenléte szempontjából a hatalom ilyen síkjai összeműködésének
félelmetes, erőteljesen alakító hatása a lényeges. Bár a fegyelmező
hatalom nagyon kézzelfoghatóan és célzatosan kötődik az abnormálishoz
és deviánshoz27, az egész társadalomban jelenlevő általános hatását is
látnunk kell. A hatalom egyes területei kiindulópontul és igazolásul
szolgálnak a kiterjedt felügyelet és irányítás technikái számára. Az
elfogadhatatlan definiálásával és elfojtásával és az elfogadható normákba
öntésével ezek az önszabályozás útmutatóivá válnak, a fegyelmező
hatalom működésének legfontosabb módjává. Foucault a hatalom ezen új
fajtája általánosságának közvetlenebb bemutatását kínálta. A hatalom
„hegemón" uralomban öltött alakot és az uralom volt a „hatalom
24
Uo. 97-103.
2
"Uo. 151-2.
26
19. jegyzet 69.
27
14. jegyzet 193.
206 PETER FITZPATRICK
általános struktúrája".28 A hatalom sajátos vagy helyi megnyilvánulá-
sainak általános dimenzióra volt szüksége, melyhez képest célravezető
lehetett és vice versa.29 Foucault a hatalom sokkal érzékletesebb
általános ideáját is megadta a „urai-mentalitás" felvázolásával, miként
azt az előző fejezetben áttekintettük.
Akár alulról vagy felülről, akár e kettő összeolvadásából jön, a
hatalom ezen új típusa, olyan áthatónak és általánosnak látszik, hogy a
hatalom többi típusát kizárja vagy maga alá rendeli. így néz ki Foucault
szokásos nézőpontja a hatalomról, melyet kellőképpen alátámasztott.30
Később visszatérek erre a nézőpontra és finomítom is azt, de most
kiemelem ennek jogi vonatkozásait. A kifejtés eddigi menetét követve, a
fegyelmező hatalom maga alá rendeli, de nem helyettesíti a jogot: „Nem
állítom, hogy a jog elhalványul a háttérben, vagy hogy az
igazságszolgáltatás intézményei kezdenek eltűnni, azt viszont igen, hogy
a jog egyre inkább úgy kezd működni mint norma, és hogy a bírói
intézmény fokozatosan beolvad az (orvosi, adminisztratív stb.) eszközök
kontinuumába, melyek funkciói legnagyobbrészt regulatív jellegűek. A
szabványosító társadalom az életre összpontosító hatalom
technológiájának eredménye. Beléptünk a jog hanyatlásának szakaszába,
az általunk ismert XVII. század előtti társadalmakhoz képest, nem
téveszthetnek meg a francia forradalom óta világszerte megalkotott
alkotmányok, a megírt és módosított törvénykönyvek, az egész
folyamatos és lármás törvénykezési aktivitás: ezek voltak azok a formák
melyek elfogadhatóvá tették a szabványosító hatalmat."31
Eddig a történet megfelelne és tartalmat adna azon történeteknek,
ahol a jogot a maga elvont általánosságában kiszorítja az igazgatás
konkrét partikularitása, de ahol felhígult formában tovább él a nagyobb
mértékű „eljogiasodással" párhuzamosan. Röviden megvizsgálom a jog
alárendelődését az igazgatásnak és bemutatom, hogy a jog és igazgatás
közötti kapcsolat inkább kölcsönkapcsolat, mintsem a jog egyszerű
függősége.
Az a nézőpont, amelyből tekintve a joguralom állítólag alá lett ásva
jól ismert. A jogi szabályozás azon formája, amely diszkrecionális
jogkört ad egy hivatalnoknak, hogy a kérdéseket a maguk végtelenül
változatos partikularitásában döntse el, az összeegyeztethetetlen azzal a
28
19. jegyzet és Foucault .M.. Afterword: The Subject and Power, in: H. L. Dreyfus - P.
Rabinow (szerk.), Michel Foucault, Beyond Structuralism and Hermeneutics (Brighton.
Harester Press, 1982) 226.
29
19. jegyzet 99-100.
30
Lásd pl. Poulantzas, N., State, Power, Socialism (London, New Left Books. 1978) 140-51.
31
19. jegyzet 144.
J OG ÉS MÍTOSZ 215
stabilitással és előreláthatósággal és az alkalmazás azon általánosságával
is, amely elkerülhetetlen a joguralomban. Az ezt alátámasztó történet,
amely az igazgatás köré szövődik, úgy szól, hogy „a normalizáció
igazgatási eljárásai egyre nagyobb szerephez jutnak a jog eljárásainak
gyarmatosításában."32 Az ilyen eljárásokat „ugyan talán a jog hozza
létre, azonban olyan kritériumok szerint működnek, melyek a jog
szemszögéből nézve meghatározatlanok."33 „A fegyelmezés diskurzusa
semmiben sem hasonlít a jogéra, a szabályéra vagy a szuverén
akaratéra."34 „Lehetetlenség össszeegyeztetni őket."35
Abban a korban, melyet legtöbb teoretikus a kezdeteknek és a
kibontakozó megdicsőülés korszakának tart, a joguralom arra volt
hivatva, hogy úgymond megállítsa az igazgatás előrenyomulását,
amellyel szemben állt. A „történelmi lejtőn" - mondja Foucault - „egyre
távolabb kerülünk a joguralomtól, mely már kezdett visszahúzódni a
múltba, amikor a francia forradalom és az alkotmányok és
törvénykönyvek azt követő kora láthatóan szerepet szánt neki a közeli
jövőben."36 A jog, úgy tűnhet, alapvetően nem tudott ellenállni a
tudományos igazgatás előrenyomulásának. Nem volt meg a szükséges
lényegi tartalma, hogy szembeforduljon azon tudomány
követelményeivel, amelyen az igazgatás alapult. Távolról sem volt olyan
zárt rendszer, hogy ellen tudjon állni az igazgatás izomorf
beszivárgásának. Továbbmenve, ez a tudomány féltékeny isten volt:
olyan totális szemlélet, mely azt követelte, hogy mindent ami a politikai
vagy a társadalmi életben, vagy egyébként potenciálisan
megmagyarázható, azt az ő terminusaiban írják le, a jognak csak mint
egy saját szolgálatában álló technikának vagy egyik ágának hagyva
helyet.37 Tehát a jog, még saját látszólagos kiterjedésében is úgy tűnik,
hogy mindinkább közvetítőként, kiegészítésként és segítségként szolgál
a tudományos igazgatás előrehaladásában. Ebben a helyzetben a jog úgy
tekinthető, mint amely mindinkább marginalizálódik, az igazgatás
32
22. jegyzet 107. es Ewald, F., „Norms, Discipline and the Law". 30 (Spring) (1990)
Representations, 138-61.
33
Rose. N., „The Psychological Complex: Mental Measurement and Social Administration", 5
(Spring)( 1979) Ideology & Consciousness, 5-68.
31
22. jegyzet 106.
35
Foucault.. M.. The Political Technology of Individuals, in: L. H. Martin - F. Gutmann - P.
H. Hutton (szerk.). Technologies of the Self A Seminar with Michel Foucault (London,
Tavistock. 1988) 162.
36
19 jegyzet 89.
37
HabennasJ., Theory- and Practice (London, Heinetnann. 1974) 60-1. es Horwitz, M. J.,
The Transformation of American Law, 1780-1860 (Clarendon Press, Oxford, 1977) 257-9.
208 PETER FITZPATRICK
működésének valamiféle nagy mértékben szimbolikus vagy eljárási
felügyeletére korlátozódik.38
S ami még ennél is több, a jog hanyatlását láthatóan biztosítja az
igazgatástól való bizonyos fokú függősége. Az igazgatás partikuláris és
mindenre kiterjedő hatalma miatt van az, hogy a joguralom az
egyetemesség és egyenlőség aspektusaiban fenntartható és úgy
tekinthető, mint amely kijelöli a szabad cselekvés szféráit. A joguralom
túl törékenynek bizonyulna egy olyan társadalomban, mely
egyenlőtlenségen és kényszerítő hatalmon alapul, ha az igazgatás nem
idomítaná hozzá az egyéneket, miként azt meg is teszi. Az igazgatás a
jog szükségszerű „sötét oldala".39 Tehát ha a jog komolyan
szembefordulna az igazgatással, saját létfeltételeit ásná alá. Továbbá, a
jog függősége beilleszkedik a jog és igazgatás egységébe a modern
„tudományos jogi komplexum"-on belül, mely intézményes helyét
például az államban találná meg.40 Alihoz, hogy finomítsam e sürgető
vizsgálatot és megvizsgáljam a joguralom tartósságát, bevezetésként
sokkal konkrétabban fogom vizsgálni a jog függőségét, hogy kiderüljön,
vajon a jog korlátai a másik oldalon nem jelenthetnek-e korlátot az
igazgatás számára.
Azzal kezdem e korlátok feltárását, hogy megvizsgálom a
közigazgatási jog lehetetlenségét az igazgatási aktus bírói felülvizsgálata
mellett, ami valójában a joguralom végső kifejeződése és uralma az
igazgatás felett. A brit helyzetet vizsgálom meg, különösen az
államigazgatással szembeni bírói magabiztosság felvirágzására
koncentrálva az utóbbi 30 évben. Miközben a bírói felülvizsgálat, úgy
tűnik, az igazgatás hatékonyabb jogi kontrollját jelzi; törekszem
bemutatni, hogy már maga a jogi felülvizsgálat e megerősítése növelte a
jog korlátait.
Ahhoz, hogy a jog uralkodhasson, minimális követelményként
bizonyos jogi eljárások kellenek annak meghatározására, hogy
követelményeinek eleget tettek-e. Ameddig a bíróságok képesek
ténylegesen felülbírálni az igazgatás túlterjeszkedését, hogy az igazgatási
38
Galanter, M., Legality and Its Discontents: A Preliminary Assessments of Current
Theories of Legalization and Delegalization, in: E. Blankenburg - E. Klausa - H.
Rottleuthner (szerk.), Alternative Rechtsformen und Alternativen Recht Jahrbuch für
Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Band. VI. (Opladen. Westdeutcher Verlag, 1980) 19-
22. es Mayhew, L. H.r Stability and Change in Legal Systems, in: B. Barber - A. Inkeles
(szerk.), Stability and Social Change (Boston, Little Brown & Company 1977) valammt
Teubner, G. ; „Substantive and Reflexive Elements in Modem Lavv'\ 17 (1983) 2 Law &
Society Review, 239-85.
39
14. jegyzet 194., 222.
40
14. jegyzet 23.
JOG ÉS MÍTOSZ 209
hatalom jogilag megvont határokon belül maradjon, addig amilyen tág
körben csak e határok között lehet, a jog bizonyos értelemben folytatja az
uralmát. Az úgynevezett GCHQ esetet (R v. The Secretary of State for
Foreign and Commonwealth Affairs ex parte Council of Civil Service
Unions 1985 IRLR 28) említem példaként a felülvizsgálat expanziójára,
de egyben e határokkal való konfrontációra is. Ez az ügy a
miniszterelnök azon széles jogkörét érintette, hogy módosíthatja a
köztisztviselők alkalmazásának feltételeit. E jogkörét itt arra használta,
hogy elvonja a Government Communications Headquarters-nél
alkalmazott köztisztviselők szakszervezethez csatlakozásának jogát. E
szervezet hírszerző jelentésekkel látta el a kormányt és a katonai és
hivatali hírközlés biztonságával foglalkozott. Bizonytalanság volt akörül,
hogy vajon a bírósági felülvizsgálat alkalmazható-e, mivel jelen esetben
az előjog (prerogativa) egyik esetéről volt szó, a végrehajtó hatalom
olyan formájáról, amely egykor az uralkodó számára volt fenntartva. A
Lordok Háza úgy döntött, hogy a prerogatív jogkörök - vagy némelyek
közülük - bírói úton felülvizsgálhatóak és emiatt az ügyet Sedley-hez
hasonló éles szemű megfigyelők nagy előrelépésként harangozták be a
bírói felülvizsgálat terén/11 Tehát bár a miniszterelnök széles jogköre a
közalkalmazotti szerződések felett megengedhette, amit a miniszterelnök
tett, a bíróságok azt vizsgálták meg, hogy vajon a miniszterelnök lépései
az eljárási korrektség bizonyos eszméjének megfeleltek-e, melyhez a
bírósági felülvizsgálat rendszerint ragaszkodni szokott. A kormány
azonban később felvetette azt az érvet, hogy itt a prerogatív jogkör
további dimenziójának vagyunk tanúi, mégpedig a
nemzetbiztonságénak. A kormány azt állította, hogy mivel a döntés
nemzetbiztonsági megfontolásból született a méltányosság eljárási
követelményei nem alkalmazhatók. A Lordok Háza elfogadta, hogy a
döntés a nemzetbiztonság kérdését érintette és hogy a méltányosság
követelményeit nem alkalmazták. Sőt mi több, a Ház úgy tartotta, hogy a
kormány és nem a bíróságok dolga volt eldönteni, vajon a
nemzetbiztonság érdekei súlyosabbak-e, mint az eljárási előírások.
Ami itt jelentős mondandóm számára, az a bírósági útról való
lemondás magyarázata. Egész egyszerűen, „a bírósági eljárás
alkalmatlan döntéshozatalra nemzetbiztonsági kérdésben" (GCHQ 32.).
Bizonyos, csak példálózva megemlített prerogatív jogkörök „nem
alkalmasak a bírósági felülvizsgálatra mert természetük és tárgykörük
olyan, ami nem tartozik bírói eljárás illetékessége alá" (GCHQ 39.).
11
Sedley, S.. Hidden Agendas, The Growth of Public Law in Britain and Canada, in:
Institute of Comparative Law Waseda University (szerk.). Law in East and West (Tokyo.
Waseda University Press. 1988) 419.
211
PETER FITZPATRICK
Voltak más észrevételek is ugyanilyen értelemben, az egyik Lord
Diplock-é (GCHQ 36.o.). Az ő részvétele az ügyben különösen jelentős
volt vezető szerepe miatt, melyet Lord Reid-del együtt játszott az
igazgatási aktusok bírói felülvizsgálatának kiterjesztésében. Lord Reid
megállapította azt is, hogy a bíróság ki van zárva a felülvizsgálatból
bizonyos, „sajátosan" kormányzati területekről (lásd pl. Chandler v.
Director of Public Prosecutions 1964 AC 763., 791.). Lord Diplockot és
Reidet mint vezető személyeket és a GCHQ esetet mint iránymutató
ügyet a bírósági korlátozás sajátosságának jellemzésére mutatom be. A
jogállamiság végül is mindig egy kis technikai minősítésnek van
alárendelve. Carlyle dicsekvését alkalmazva: „senki", - legyen bármely
magas pozícióban is — sincs a jog felett, amennyiben túlkapásai
bevonhatók azon terület változó és bizonytalan határai közé, melyeket a
bírók saját működésük alá tartozónak gondolnak.
Az ilyen látszólagosan kivételes megszorítás a bírói felülvizsgálat
szélsőségeivel szemben arra szolgál, hogy annak normális gyakorlását
mint lényegileg korlátlant tüntesse fel, egyben azonban arra is, hogy
megmutassa, létezik a megszorításnak egy megkülönböztethetetleníil
normális módja is. A bírósági felülvizsgálati ügyek gyakran
tartalmazzák azt a megállapítást, hogy a felülvizsgált igazgatási jogkör
integritását tiszteletben kell tartani, annak kizárólagos szakértelme
miatt. Mindig vannak olyan területek ahová nem helyes, ha a bíróság
betéved. Ezek sokféle és változékony módon jelölhetők ki. Gyakran
mondják azt is, hogy a bírósági felülvizsgálat nem foglalkozhat a döntés
tartalmával, hanem csak azzal a móddal, ahogyan a döntést meghozták -
pl. azzal, hogy megfelelő célból hozták-e, vagy hogy csak a releváns
szempontokat vették-e figyelembe a meghozatalakor. Ez csupán a bírói
felülvizsgálat alapjának néhány meghatározó összetevője, de elegendő
ahhoz, hogy jelezzék azt, amiről a gyakorlatban bebizonyosodott, hogy
állandó a habozás és a bírói hatalom kézzelfogható tartalmának hiánya e
területen. Ez a bírák által előállított eredmény feljogosítja őket a jog és
igazgatás közti megfoghatatlan és változékony különbségtevés
fenntartására, amely nem állít tartós és általános korlátokat egyikük elé
sem. A jog elkerülhetetlen korlátai így szertefoszlanak és a jog úgy
tűnhet, hogy uralkodik. A bírói felülvizsgálat képtelen a megoldásra
vagy a kifejezett megszilárdulásra. Hiányzik belőle a koherencia és a
képesség az igazgatás feletti általános irányítás gyakorlására.42 Az ügyek
némely fajtájában a bírák hajlanak arra, hogy „szentté és
42
Galligan, D. J., „Judicial Review and the Textbook Writers". 2 (1987) Oxford Journal of
Legal Studies, 257-76.
215
J OG ÉS MÍTOSZ
érinthetetlenné" avassák az ügyintézők birodalmát43, más esetékben
azonban visszautasítják az adminisztratív szakértelem elismerését (lásd
pl. Bromley LBC v. GLC 1982 2 WLR 62). A tényleges korlátoknak a
jogon kívül kell elhelyezkedniük. Kiindulópont lehet megvizsgálni,
hogy ki sikeres és ki vall kudarcot a bírói felülvizsgálatban. Úgy fog
tűnni, hogy a bírósági felülvizsgálat általános előnye ellenére sokan,
akik társadalmilag hátrányos helyzetűek vagy marginálisak, csak
kevéssé számíthatnak sikerre.44
Röviden, a jog azon képességének minden korlátja ellenére, hogy az
igazgatást maga alá rendelje, fennmarad egy képesség, amely azonban
nem ellenőrizhető. Ez nem vizsgálható a gyakorlatban, mivel a jogi
terminusok, amelyekben az igazgatás „irányítása" megvalósul,
bizonytalanok. Ezek a terminusok jellegzetesen a nyitott bírói mérlegelés
formáját öltik. Ha a jog hatóköre itt pontosan megvizsgálható lenne, és
korlátai az igazgatáshoz képest így megvilágosodnának, a jog többé már
nem tarthatna igényt az egyetemes szabály mivoltára, és mint joguralom
megszűnne létezni. Továbbá, a jogi „kontroll" meghatározatlan fogalmai
teszik képessé a jogot arra, hogy felelős legyen az igazgatás
integritásáért és szükségleteiért. A jog mindig képes potenciálisan
alakítani és alapvetően mégis elfogadni az igazgatás kikötéseit, de annak
elégtelenségeiért nem felel.
Ezt az okfejtést azzal illusztrálom és egészítem ki, hogy a bírósági
felülvizsgálat expanziója köréből kiemelek egy figyelemre méltó
ügycsoportot: nevezetesen a fegyelmi tárgyalásokat a börtöftben. Ezek az
ügyek a jog határainak kifejezett bírói elismerése felől a joguralom
dominanciájának érvényesítése felé haladnak. Paradox módon, már
maga a joguralom követelése azt eredményezi - amit szeretnék
megmutatni hogy a jog összefonódik az igazgatással. Ez a konklúzió
bevezetésül szolgál a jog és igazgatás közti szimbiotikus kapcsolat
felderítéséhez.
Gyökeres irányváltás következett be a börtönbeli fegyelmi
tárgyalások bírósági felülvizsgálatában. Ezeket a tárgyalásokat vagy a
börtönparancsnok vagy a felügyelőbizottság vezette, ez utóbbi tagjai
börtönön kívüli személyek. A tárgyalások a bebörtönzöttek elleni
fegyelmi vádakat és a panaszaikat vizsgálják. A bírói álláspont egészen
mostanáig az volt, hogy az ilyen tárgyalás a belső fegyelem kérdése,
legalábbis a - hivatali vagy gazdasági - börtönigazgató előtti tárgyalás.
Mint ilyenbe - a szokásos megítélés szerint - nem „a bíróságok dolga a
4
" Sedley. S., „Judicial Review: Sounding the Retreat'". 2 (1987) Socialist Lawyer, 10-12.
14
42. .jegyzet
213
PETER FITZPATRICK
bevatkozás" A gyakorlati magyarázatot Lord Denning fogalmazta meg
markánsan a következők szerint: „ha a bíróság foglalkozna az
elégedetlen bebörtönzöttek panaszaival, a börtönigazgató helyzete
ellehetetlenülne' (Becker v. Home Office and another 1972 2 QB 407.,
418.). AR. v. Hull Prison Board of Visitors, ex parte St Germain (1979 2
WLR 42) ügy óta a bíróságok az ilyen meghallgatásokat bírói
felülvizsgálat alá vonják. De maradnak határok, amelyek inkább arra
utalnak, hogy a jog mit nem fed le, mintsem amit lefed. Ez az
ügycsoport a börtönlakók azon követelését foglalja magában, hogy a
bírósági felülvizsgálatban biztosított eljárási méltányosság - a
„természetes igazság" követelményei - érvényesüljenek ezeken a
fegyelmi tárgyalásokon is. A bíróságok úgy érveltek, hogy a természetes
igazság általában nagyon is érvényes. De gyakran vélik úgy, hogy nem
minden egyedi esetben. Ami a felülvizsgálat másik részét illeti a nyitott
homályos diszkréciót és az igazgatási döntések természetének szabad
értékelését alkalmazták a természetes igazság eseti alkalmazhatóságának
eldöntésére. Példaként említve egy ügyet, mely a Próbaidőre Bocsátó
Bizottság döntésével foglalkozik, itt úgy érveltek, hogy a természetes
igazság nem kötelezi a Bizottságot, hogy megindokolja a börtönlakó
szabadlábra helyezési kérelmének elutasítását, „ általában a társadalom
érdekei miatt, ideértve a feltételes szabadlábra helyezési rendszer
megfelelő irányítását", ahogy Lord Denning mondta (Payne v. Lord
Harris of Greenwich and another 1981 Ali ER 842., 846 ).
Bár Lord Denning egyedülállóan nyers őszintesége talán minden
szükségeset elmond az igazgatás sérthetetlenségéről és a jog végső
alárendeltségéről, megkísérlem tisztázni a dolgokat azáltal, hogy
megvizsgálom a Lordok Háza döntését a R. v. Board of Visitors of HM
Prison, The Maze, ex parte Hone (1988 AC 379) ügyben, Lord Goff of
Chieveley tolmácsolásában. A túl optimista elítélt ebben ez esetben azt
állította, hogy a természetes igazság alapján joga van képviseletre a
Felügyelő-bizottság előtt. Lord Goff elismerte, hogy a büntetőbíróságon
„bármely, bűncselekmény (vagy ezzel egyenértékű cselekmény)
elkövetésével vádolt személy" igényt tarthat képviseletre (391). Az
elítéltnek azonban nem lehet hasonlóan általános joga a Felügyelő-
bizottság előtti meghallgatáson, amely egy bűncselekménynek
„megfelelő" üggyel foglalkozik. Ilyen általános jog nem volt
alkalmazható egy olyan testület előtt, mint a Bizottság, amely „fegyelmi
igazságszolgáltatást gyakorol" (392.). (Az általános joggal való
felruházás nem fér össze a nyílt bírói mérlegeléssel, amely nélkülözi a
tartalmat és a jog és igazgatás határán mozog.) Akaratlanul is igazat
szólva Lord Goff „nem lát alapot" arra, hogy a képviselet legyen
215
J OG ÉS MÍTOSZ
kötelező „mint jog minden esetben. Minden az adott eset körülményeitől
kell, hogy függjön". „Más felfogás - folytatja - teljesen szükségtelen
huzavonákat eredményezne sok ügyben... és ,..teljesen szükségtelen
pénz- és időpocsékolással járna, ami ellentétes a közérdekkel" (392.). Ez
az empátia az igazgatás iránt keveredik az annak egyre erősebb indokába
való belenyugvással, hogy miért kell megtagadni a képviseletet, még
olyan esetben is, mikor a tárgyalás egy bűncselekménynek „megfelelő"
esetre irányul: "Valójában, az ettől eltérő felfogás ... a fegyelmi vétségek
közötti véletlenszerű megkülönböztetéshez vezetne, egyfelől amelyek
történetesen szintén bűncselekmények, és másfelől amelyek nem azok,
hiszen a [börtönszabályzatokban meghatározott fegyelmi vétségek miatt]
kiszabható büntetések nem függenek semmi hasonló
megkülönböztetéstől." (392.).
Lord Goff a börtönigazgató pozícióját hívta segítségül, hogy
alátámassza ezeket az érveket. Ennek ellenére, egy úttörő jellegű
kijelentésével az igazgatói fegyelmi kihallgatást a természetes igazság
alá rendelte, folytatva mondandóját: „Az igazgató által gyakorolt
hatáskör a gyorsított eljáráshoz áll közelebb (inkább mint a Bizottság
esetében) és ezt ennek megfelelően igen gyorsan kell gyakorolni... A
dolgok természete szerint nehéz elképzelni, hogy a természetes igazság
szabályai bármikor is törvényes képviseletet kívánnak a börtön-
parancsnok előtt." (392.)
Újra eljutottunk a bírói empátiához és az igazgatás sajátosságához,
ezúttal megkülönböztethetetlenül beágyazva a „dolgok természetébe". A
továbbiakban a dolgok ezen mitikus természetét fogom tanulmányozni.
Ezek az esetek egy ellentmondást világítanak meg, mely ahogy láttuk
általában a bírói felülvizsgálatban rejlik - ez a joguralom és az igazgatás
kényszere közti ellentmondás. Az eseteken belül az ellentmondást egy
megfelelő mérlegelést gyakorolva oldják fel, a szó mindkét értelmében,
tiszteletet a dolgok természetének, egy végső rendnek, melyet a bírák
nem zavarnak meg, eltekintve az esetenkénti, fellengzős szónoklatoktól,
mint fiat justitia, pereat mundus (igazságot, még ha bele is pusztul a
világ). Az ügyeken kívül egyfajta intézményes csalás igazolja ezt a
megoldást. Ez korlátozza a jog által elismert és elismerhető eseteket. A
bírói felülvizsgálatok száma és az erre szánt eszközök elenyészőek a
börtönbeli fegyelmi tárgyalások számához képest, nem is beszélve az
állami adminisztráció ügyeinek számáról. A költségességen,
bonyolultságon, bizonytalanságon és az összes egyéb állandó korláton
kívül, amely az igazságszolgáltatáshoz való hozzáférés előtt áll, a bírói
felülvizsgálatnak megvan a maga korlátja is, mely felbukkan a
felülvizsgálat kérelmezésének eljárásában. Az előkészítő szakaszban a
214 PETER FITZPATRICK
bírói mérlegelés szerepe az, hogy kiszűrje azon esetek tömegét,
melyeknek „ismérvei bizonytalanok, melyeket még nem vitattak meg
egyértelműen és amelyeket nem tettek széles körben és nyilvánosan
közzé."45
Az igazgatás területe is érvényesíti saját gyakorlati racionalitását, oly
módon, hogy megakadályozza vagy megelőzi a jog igénybevételét. A
börtönigazgatónak, hogy folytassuk példánkat, nyilvánvaló érdeke
annak biztosítása - saját szemszögéből hogy a fegyelmi tárgyalások
növeljék a biztonságot, „mert egy börtönben végtére is tekintélyt kell
tartani" 46 A Bizottság jelentősen nem kérdőjelezné meg e tekintélyt.
Tagjait a belügyminiszter nevezi ki, a bizottságok és a börtönigazgatók
javaslata alapján. Gyakran hangoztatott vélemény szerint ők a börtön
vezetésétől függenek és szükségszerűen felelősséggel is tartoznak neki 47
A tekintélyt erősíti továbbá a tárgyalás titkossága. Az autoritás ilyenféle
zártsága mellett - ahogyan azt egy bizottsági tag látja - „a természetes
igazság szabályai nem igazán nyújtanak megfelelő védelmet az önkényes
és igazságtalan döntésekkel szemben."48
Az ilyen körülhatárolt autoritások - Foucault szavaival élve49 -
korlátozzák az ellentétes autoritáshoz folyamodást, minthogy magukban
foglalják mindazt, ami egyébként „a dolgok természete" szerint jó és
helyes. A jog számára megmaradó terület az eltérésekkel való
foglalkozásban áll. A jog ennélfogva felelősségteljesen önkorlátozó. Mint
intézmény alkalomszerűen és időlegesen határozza meg önmagát és
beavatkozásait. A jog mindamellett nem teljesen a dolgok természetének
függvénye. Megjeleníti és megerősíti sőt megalkotja a szabályszerűt és a
hatalmat is mint szabályszerűt. Azáltal, hogy a jog kivételessel a és
eltérővel foglalkozik és alakítja is azt, ami a megfelelően igazgatott
világon kívül van, az igazgatás jelenik meg, mint szabályszerű és helyes.
A jog csak a dolgok menetének megzavarását kell, hogy korrigálja és a
dolgok természetét, hogy érvényesítse. Az igazgatás előírásait a jog mint
annak megbízottja mitikusán emeli fel az adott és a természetes
birodalmába. 50 A jog, röviden, azt garantálja, hogy „minden valóban úgy
van, ahogy van".51 A liberális társadalomban a joguralom szerint a
45
Sunkin, M., „What is Happening to Applications for Judicial Review?" 50 (1987) 4 Modem
Law Review, 432-67.
46
Philips, M., „Justice that Obey the Prison Rules". Guardian, 19 August 1981, 13.
47
Watson. M., „Trial by Prison Board", New Society, 4 December 1980, 463-4.
48
46. jegyzet 463.
49
Foucault, M.? The Archeology of Knowledge (London, Tavistock 1972) 41 -2.
Baithes, R,.,Mythologies (St.Albans, Paladin 1973) 129.
51
Althusser, L., Lenin and Philosophy and Other Essays (London, New Left Books, 1971)
169.
J OG ÉS MÍTOSZ 215
személyes hatalom egyetlen megnyilvánulása sem ékelődhet a jog és a
jogalany közé. Az adminisztratív hatalmat csak úgy lehet tekinteni, mint
ami olyan kérlelhetetlenül áll fenn, mint a dolgok természete. A jog
végtére is egy elkerülhetetlen pozitivizmus alá van rendelve, amely így
annak megalkotását szolgálja. De a dolgok természetének még közelebbi
feltárásán keresztül azt remélem, hogy be tudom mutatni, hogy ez a
látszólag fölérendelt valóság a jog nélkül, önmagában nem képes létezni.
Az igazgatás, mint valóság rövid története: „Amint a vallás utat engedett
a jognak mint a társadalmi kohézió legfőbb forrásának és mint a
társadalmi terápiának, az uralkodó osztályok nem kísérelték meg
érvényesíteni többé saját törekvéseiket a legitimitásra hivatkozva. Ők a
tényleges, s nem közvetített hatalomhoz folyamodtak. Nem azt kérték,
hogy az állampolgár vagy a munkás a legitim hatalomnak, hanem a
valóságnak magának legyen alárendelve."52
Ezt a fajta valóságot „az ember- és társadalomtudományok" ragadták
meg, melyek az igazgatással együtt jelentkeztek s eszközöket és
igazolást nyújtottak az emberi magatartás megfigyelése, mérése és
értékelése számára.53 Az igazgatási hatalom és a tudás szerves egészet
képez: ezek „közvetlenül magukban foglalják egymást".54 Ismét
Foucault-val szólva „végül is a hatalom sajátos hatásait tükröző igazi
diskurzusok funkciójaként vagyunk megítélve, elítélve, osztályozva,
kötelezve, az élet vagy halál valamely módjára ítélve."55 A hatalom
eszerint át tudja járni az egyéni lét mélységeit, annak „legbensejéig",56
és ugyanakkor kiterjed a társadalom egészére. A hatalom intenzív és
extenzív is tud lenni.57
Az, hogy egy alapos vita nyomán a hatalom Foucault számára így
elkerülhetetlennek bizonyul-e, az némileg kívülesik tárgyunkon. A
hatalom ilyen típusa a valóságnak való megfelelés igényét vonja maga
után. Annak tudását, hogy a valóság teszi nyilvánvalóvá a
kikerülhetetlen hatalmat. De ez a tudományként fellépő tudás nem teljes.
Van persze olyan is, aki elég csökönyös, hogy szembeszegüljön a
valósággal. Ezeket a veszteségeket orvosolják a haladás és a jog
mítoszai. Röviden tehát erről van szó. A tudás hatékonyságának
52
Lasch. C., Haven in a Heartless World: The Family Besieged (New York. Basic Books,
1977) 23.
M
Foucault, M.. The Order of Things: An Archeology of the Human Sciences (London.
Tavistock. 1970) 10. lejezet
M
14. jegyzet 98.
'' 14. jegyzet 94.
56
14. jegyezet 39.
57
Mann, M., The Sources od Social Power: Volume 1: A History of Power from the
Beginning to A.D. 1760 (Cambridge, Cambridge University Press. 1986) 7-10.
 JOG ÉS MÍTOSZ 217
216 PETER FITZPATRICK

Ez az „objektivitás kezdetben a mágikus természet tárgyiasítása volt,

elsődleges feltétele a hatalom esetében annak elfogadása, nemcsak a
fennsőbbségek, hanem azon „megítélt, elítélt, osztályozott, kötelezett"
személyek által is, akik maguk is cselekvők, mindig egyszerre a
hatalomnak „alárendelt és azt gyakoroló pozícióban".58 A haladás
kánonjaiban a hitet a tudás váltotta fel. Vagy inkább egy olyan másik hit,
amely a népszerű empiricizmusra és a „tényre", mint „népszerű
fogalomra" van alapozva.59 Ez inkább az adott tudás, a ténylegesség
elfogádását foglalja magában, mintsem az ennek megalkotásában való
részvételt. Az ilyen részvétel a „tárgyilagos" vagy „tudományos"
szakértők és manágerek serege számára van fenntartva. Az „egyéni
munkás" - mondja Marx - ugyanabban az arányban idegenül el a
„munkafolyamat szellemi lehetőségeitől, mint ahogy a tudomány abban
mint független hatalom megtestesül."60
A létnek az a paradoxona, hogy a valóságban ekként egyszerre
bennefoglaltatunk, s ugyanakkor ki is vagyunk zárva abból, az autoritás
mitikus és mágikus formáiban oldódik fel. Az „ember- és társadalom-
tudományok" eredete a tudás és tudományosság azon hőseitől ered, akik
felfedezései visszaadják a profán világban működő tudás transzcendens
lehetőségét.61 A különféle pap-uralkodók váltják valóra az ilyen
kinyilatkoztatásokat. Ok a valóság képviselői, akiknek az állítólagos
hatékonysága „a kor központi erkölcsi fikciói között" szerepel.62
Szerepüket Foucault tárgyalja néhány oldalon az „Őrültség és
civilizáció"-ban ahol az „orvos személyének apoteózisával" foglalkozik
az elmegyógyintézet történetében.63 Az elmegyógyintézetet megalapító
tudományosság mitikus hőseiről azt gondolták, hogy „megnyitották az
elmegyógyintézetet az orvosi tudás előtt"; bár „nem a tudományt, hanem
az orvos személyét fogadtatták el, akinek a tudománytól kölcsönzött
hatalma csupán palástként, vagy legfeljebb igazolásul szolgált".64 „Ha az
orvos el tudta szigetelni az őrültséget, az nem azért volt, mert ismerte
azt, hanem mert uralkodott fölötte; és amiért a pozitivizmus az
objektivitás képét ölthette, az nem más, mint ugyanezen uralom másik
oldala."65
mely csak magának a páciensnek a közreműködésével terjedhetett ki."66
E közreműködés része a „tisztelet és engedelmesség".67 A tiszteletre -
mondhatnánk - azért van szükség, mert ahhoz, hogy a mágikus
hatékony legyen, a páciensnek tisztelnie kell azt és nem lehet
„beavatott", nem lehet abban a helyzetben, hogy értékelje az
összefüggést vagy ennek hiányát a mágikus cselekvés és a várt eredmény
között. Az engedelmességnél, mondhatjuk, két okból is többről van szó.
Egyrészt a jogállam számára, mint láttuk korábban, a hatalom
személytelen kell hogy legyen. Ez a liberális társadalom számára
általában is igaz. Ebben a jog ismeri el, mint ahogy hozza is létre az
igazgatást, mint amely megkerülhetetlen - mint a dolgok természete.
Ahhoz, hogy a liberalizmus egyenlősége az igazgatás egyenlőtlenségével
vegyüljön, az igazgatás a tényleges, elkerülhetetlen valóságként jelenik
meg. Az igazgatott jogalany tehát, nemcsak hogy engedelmeskedik, de
meg is szokta, hogy higgyen a valóság ügynökei megbízólevelének. Ha -
Sartre kifejezésével élve - arra vagyunk ítélve, hogy szabadok legyünk68,
akkor arra is ítéltettünk, hogy higgyünk. A második és ezzel összefüggő
magyarázat arra, hogy miért van szó többről az engedelmességnél, az
az, hogy az igazgatott jogalany engedékenysége nemcsak az elnyomás
elfogadásában áll, hanem a személyiség kialakításában, „a valódi
magban", a hatalomnak való megfelelésben. A modern igazgatás, mint
azt az előző fejezetben láttuk, olyan technikákat nyújt, melyek
mindenkit jelentőséggel ruháznak fel individualitásukban, amelyek az
egyént mint normális, ép jellemet hozzák létre.69 Ezek az eljárások
kifejezetten az „önkéntes" ön-felelősség megteremtése felé irányulnak a
jogalany részéről. Az ilyen módon kialakított egyén az igazgatás
működésének elengedhetetlen kelléke...

58
22. jegyzet 98.
59
3. jegyezet 76-7.
60
Marx, K , Capital I (Moscow, Foreign Languages Publishing House. 1959) 645.
61
Lasdpi. Zilboorg. G. - Henry, G..A History of Medical Psychology (New York, Norton.
1941) 66
62
3. jegyzet 71. Uo. 276.
67
63
Foucault, WL, Madness Civilization: A History' of Insanity in the Age of Reason (London. Uo. 272.
6S
Tavistock. 1967) 269. Sartre, J. - P., Being and Nothingness (New York, Philosophical Library, 1956)
69
64
Uo. 271. 15. jegyzet 191-3.
65
Uo. 272.