目 录

主讲人杨立新简介..................................... 1
第一章 基本规定..................................... 2
立法宗旨和它的调整范围............................... 2
基本原则............................................. 4
关于法律适用的问题................................... 10
第二章 自然人........................................14
第一节 民事权利能力和民事行为能力....................14
第二节 监护...........................................25
第三节 宣告失踪和宣告死亡.......................... 37
第四节 个体工商户和农村承包经营户 ................. 39
第三章 法人 .........................................40
第一节 一般规定 .................................... 42
第二节 营利法人 .................................... 48
第三节 非营利法人 .................................. 51
第四节 特别法人 .................................... 54
第四章 非法人组织 .................................. 56
第五章 民事权利 .................................... 59
第六章 民事法律行为 ................................ 80

1
第一节 一般规定 .................................... 81
第二节 意思表示 .................................... 83
第三节 民事法律行为的效力 .......................... 86
第四节 民事法律行为的附条件和附期限 ................ 93
第七章 代理 ........................................ 94
第一节 一般规定 .................................... 94
第二节 委托代理 .................................... 95
第三节 代理终止 .................................... 100
第八章 民事责任 .................................... 101
第九章 诉讼时效 .................................... 108
第十章 期间计算 .................................... 114
第十一章 附则 ...................................... 115
中华人民共和国民法总则条文........................... 117

2
主讲人杨立新简介：
教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律
科学研究中心主任，龙图法律研究院名誉院长、首席研究员，中
国民法学研究会副会长，全国人大法工委立法专家委员会立法专
家。《民法总则》主要起草人之一。研究领域为民法总则、物权
法、侵权责任法、债与合同法、人格权法、家事法、消费者保护
法。参加了中国《合同法》《物权法》《侵权责任法》等十余部
法律的立法工作。出版民法专著、教材数十部，发表民法论文数
百篇，部分作品被翻译成英文、日文、韩文和意大利文在海外发
表。

《民法总则》的立法热点、条文理解及司法

适用
各位大家好，今天我们要讲刚刚通过的中华人民共和国民法
总则，那就是我们这部法律。那么这部法律在 3 月 15 号正式通过，
然后要到 10 月 1 号就要正式实施了。那我作为一个民法专家，一
直在参加这个立法的活动，特别是在立法的过程当中，全国人大
常委会法工委成立了专家立法专家委员会，那么我被选为专家委
员会的立法专家，更加深入的参加了这次民法总则的立法活动，
那么这样对于民法总则的整个的立法情况和我们民法总则所包含
的这样一些法理，具体适用的规则，有了更清楚的理解。当然民
法总则刚刚公布，那么它也可以说是博大精深，那么我们对于它
的学习研究还刚刚开始，所以这部分我们介绍了只是一些自己的
体会，那么今后深入的研究，还需要进一步进行。

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 那么民法总则一共分了十一章，在这十一章当中，除了附则
以外，一共有十章，这十章都非常的重要，那我们下面就每一章
每一章的给大家介绍民法总则的基本情况。

第一章 基本规定
首先要介绍的就是第一章，就是基本规定。这一部分原来叫
做基本原则，那么这个基本原则后来大家觉得第一章当中规定的
并不一定都是基本原则，就主要部分是基本原则，但是它还有立
法宗旨，还有它的调整的对象，还有这个法律渊源，还有它的适
用范围等等。那么这样就把基本原则改成了基本规定，那么现在
我们看到第一章就是基本规定，就是关于民法总则的基本的情况，
但是主要的部分还是基本原则，那么这部分一共有 12 个条文，那
么这 12 个条文当中，大体上可以分成三个部分，第一部分就是立
法宗旨和它的调整范围，然后规定的是基本原则，那么最后是关
于法律适用的问题。
立法宗旨和它的调整范围
那么先介绍第一条和第二条，第一条是规定为了保护民事主
体的合法权益，调整民事法律关系，维护社会和经济秩序，适应
中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪
法，制定本法。那么这样一个规定应当是和我们原来民法通则相
比较，这部分应当说有了比较大的改变，那么这个部分首先说民
法它最基本的任务是保护民事主体的合法权益，所以在这点上我
们说民法就是一部权利法，就是一部保护我们每一个人私权利这
样一个权利法。然后它调整民事法律关系，民事法律关系的问题
都是民法来调整的。那接下来要规定它要维护社会和经济秩序，
就通过保护权利，调整民事关系这样来保护维护社会和经济秩序。
那么这样，适应我们社会的发展需要。那么这一次特别增加了一
个就是要弘扬社会主义核心价值观，那么这一部分是根据中央的

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要求，那就是要把核心价值观要入法入典，那么在这部分在讨论
的时候其实有一些不同的意见，因为在核心价值观里头的十几个
关健词当中，它有一些并不是民法所能调整的问题，比方说这个
爱国等等，这些东西它不是民法的问题。那么开始这个条文是原
来写在民事权利这一部分，和绿色原则把它放在一起，放到民事
权利这一章当中最后的一条。那么后来大家都提意见，提出的意
见就说，用核心价值观这个问题调整民事法律关系当中它可能起
的作用并不是那样子的，所以最后应该突出它的位置，同时让这
样一个东西它是一个弘扬性质的，就把它放到第一条当中，所以
就民法总则把它放到第一条，加到弘扬社会主义核心价值观。那
么最后一句话就是根据宪法制定本法的所有的立法根据，就是民
法是立法的根据。那关于宪法是立法根据的问题也提出很多不同
的意见，说为什么一定要写，那我们都主张要写，因为在国家里
头，宪法是根本大法，尽管民法也是非常重要的法律，大家都说
号称是社会的生活百科全书，是第二种宪法，但是它仍然是在宪
法的下边，它是在宪法规定下的三种基本法，那从这样的角度上
来理解，那么宪法一定是制定民法的根据，所以这一点就明确立
法的根据。
那么民法总则第二条是规定民法调整平等主体的自然人，法
人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。那么这一部分大家
要是和民法通则比较一下，它可能会看到一个变化，那么一点就
是民事主体增加一个主体，我们在民法通则规定的是公民自然人，
这是一种，还有法人，那么这一次增加一个非法人组织，那就是
说我们从民法总则生效以后，那我们的民事主体就要有三个民事
主体，就是自然人，法人和这个非法人组织。那么还有一个很大
的一个变化就是民法通则在规定的时候，它是说调整财产关系和
人身关系，那么这次我们把这个顺序把它调整过来，首先要调整
的是人身关系，其次才是财产关系，那么这样就确定一条，就是

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我们的民法是以人为本的，那么就像有些学者所讲的那样，民法
到底是一个物文主义的民法还是一个人文主义的民法，那么应该
是一个人文主义的民法，特别是在调整的法律关系当中，人身关
系一定要排到前面的，这样一种排法也是很不错的。那么在这个
条文当中有一个比较大的问题就是要不要写平等主体，那么这个
平等主体是从哪里来的呢？就是在制定民法通则的时候，那个时
候发生了一个很大的一个论战，就是与经济法的一个论战，那么
经济法要说法人制度，要写合同等等这些都是经济法的内容，那
民法根本就不要去管这些事情，那么然后就发生了激烈的论战，
那么最后就把它做了一个比较明确的分工，那就是民法调整的是
平等主体间的关系，经济法将来可能调整的要是一个纵向的一个
法律关系。那么实际到了今天，我们在学术讨论问题上，民法，
经济法，那当然也还是各自的部门法，但是在立法上不会再有一
个经济法，制定一个经济法这样子。那么这样其实在民法当中再
说平等主体，其实已经没有太大的必要，但是仍然还坚持民法通
则这个说法，那还是平等主体之间的民事主体，那么它们之间的
这个人身关系和财产关系。那我觉得在理解第二条，关于民法调
整范围的时候，大概应该最主要要解决的就是这个问题。
基本原则
那么从第三条开始，一直到第九条，那么这些规定都是民法
基本原则，那么和民法通则规定的民法基本原则相比较，有一定
的变化，那么有的变化还比较多，而且里头加一些新的这样一些
原则，去掉了一些不是民法基本原则的原则。那么比方说民法通
则规定了等价有偿作为民法的基本原则，那么这次是坚决删掉，
因为在很多民事法律关系当中，它不是等价有偿，不仅仅在人身
关系当中它不是等价有偿的，而且在财产关系当中也不一定都是
等价有偿的，比方说赠与，赠与是等价有偿的，它肯定不是等价
有偿的，那么这样我们现在规定这几种民法的基本原则，就从第

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三条开始，那我先介绍第一个，第一个就是民事主体的人身权利，
财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得
侵犯。这个条文通常大家解释为就是民事权益受法律保护原则，
但是也有人认为这个权利等于相当于一个私权神圣的原则，所有
的民事权利都是私权利，那么私权利不受任何组织和个人的侵犯，
那么说它神圣有什么不对呢，也有道理。所以还有一个证据可以
证明说这个原则特别特别的重要，就是这个条文原来本来是在第
九条的，在草案当中是第九条的，那么在第一次审议稿，第二次
审议稿，第三次审议稿这个条文的位置都没有变化，但是在全国
人民代表大会审议民法总则期间，很多代表都提出来说，这个条
文规定权利受保护，而且不受任何组织或个人的侵犯，这个条文
太重要了，不能放到最后，一定要放到最前，所以现在就放到了
第三条了，所以我觉得这个条文的位置的变化说明了一个特别重
大的问题，那也正好呼应了民法总则第一条的规定说为了保护民
事主体的合法权益，它就是民法最基本任务当中第一个任务，那
么这样就把这个私权神圣这个原则放到了基本原则当中的第一
位，这个是完全正确的。那么在这一点上，我觉得人民代表提出
一个非常好的这样一个立法的意见，最后并被我们民法总则所采
纳。他说的意思就是所有的民事主体的人身权利和财产权利都受
到法律的保护，而且利益也受到保护，那么任何组织和个人都不
得侵犯，那么这里头其实有一个问题，说为什么这个条文当中可
以推出来它是一个私权神圣这样一个原则呢，我觉得是不是可以
从这个角度上来理解，那么我们现在的宪法规定了公有财产神圣
不可侵犯，那民法通则也规定了这个公有财产，国家财产神圣不
可侵犯。那么在所有的民事权利都是这样的时候，那么为什么要
有的就神圣不可侵犯，有的就不神圣呢？那么既然大家都是一样
的，都受到法律的保护，那只要有一个是神圣的，其他的都是神
圣的，所以从这一点上来说，我们可以把第三条解释为私权神圣

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原则，那么这样就对于我们进一步张扬个人的私权利，我觉得有
特别重大的意义，所以这部分我是这样理解的。
那么接下来的第四条规定的就是民事主体平等原则，那么我
觉得就是我们民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。那么
这部分其实也涉及到每一个人的权利问题，每一个人主体问题，
每一个人的权利保护方法问题，那就首先说地位是平等的，不管
你是公民你是自然人，是法人还是其他组织，大家地位都是平等
的，那么接下来享受的权利，享有的利益也是平等的，那么你在
实施民事法律活动当中也是平等的，最后你的权利受到保护也是
完全平等的。那么这样一个平等也进一步意味着什么呢，就是只
要我们这些所有的民事主体，只要你在民事法律活动当中，只要
有一个主体是神圣的，不可侵犯的，那么其他的都是神圣的都是
不可侵犯的，所以这一条我倒觉得进一步印证第三条规定的私权
神圣，这样去理解是正确的。那我就说国家在民事活动当中也是
法人，那么集体在民事活动当中也是法人，那么既然是法人，他
们的公有财产是神圣不可侵犯的，那我们为什么不是呢？应该也
是一样，都是平等的，所以在这一点上，我们就说民事主体在所
有的民事活动当中，地位都是完全平等的，受到同等的保护，所
以这一点上就是我们这个平等原则，那么这个是非常重要的一个
原则。
第五条规定的就是民事主体从事民事活动应当遵循自愿原
则，按照自己的意思设立变更终止民事法律关系。我们官方解释
这个条文的时候，都说它是自愿原则，但是我们学者在理解的时
候，这就是一个司法自治原则，或者叫做意识自治原则，那就是
说，所谓的自愿，就是你在民事活动当中按照自己的意思来设立
变更终止民事法律关系，完全靠自己，完全按照自己的意愿去进
行。那么这样一个东西刚好就是我们传统民法当中的司法自治原
则或者意识自治原则，所以在这一点上我们理解应该是这样一种

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理解。当然你说自愿行不行，当然也行，但是自愿的本质就是司
法自治，就是意识自治，所以这一部分应该理解这是一个意识自
治原则。
那么第六条就是民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，
合理确定各方的权利和义务。公平原则也是民法的基本原则，但
是公平原则它更多的适用于这种具有交易性质的民事法律关系，
那就是在民事法律关系的，在交易性质的民事法律关系，涉及到
财产法律关系的时候，它体现的一定要公平，那么只有公平的确
定双方的权利义务，不能一方欺负另一方，一方强取豪夺，另一
方只能忍受，那就不符合公平原则。那么大家也看到，我们后面
在民事法律行为的效率当中规定了显失公平的行为是可以撤销的
法律行为，所以在这一点上公平原则也是非常重要的，但是它更
多的是调整这种具有交易性质的民事法律关系。
那么接下来就是第七条，民事主体从事民事活动应当遵循诚
实信用原则，那么秉承诚实，恪守承诺。那么这个部分有一个立
法当中有一个说法，就是这个诚信原则究竟把它写叫诚实信用原
则呢，还是把它写成诚信原则呢，那么后来大家有的意见就说，
诚信的问题其实社会已经接受了，说诚信就是诚实信用，那么如
果再说诚实信用的话，反而倒显得有点累赘，所以我们现在条文
当中就是说民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，那么这
个诚信原则其实就是诚实信用原则。那么诚信原则它包括两部分：
第一部分就是民事主体在民事活动当中只要你要进行民事交往，
你就应该秉承诚实，恪守承诺，一诺千金，只要你承诺，你就必
须得做到，那么这个部分来说，对我们今天特别的有价值，我们
现在在很多的民事交易活动当中都存在欺诈之风，好像不欺诈就
不是进行交易，那我们现在有合同诈骗罪，那么也有合同的欺诈
行为，那么前边涉及到刑法问题，后边涉及到民法问题，那么这
些都违反了诚实信用原则，都违反了诚信原则，所以我们在这一

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点上，我们特别特别强调诚信，就是在民事交易活动当中，在整
个民事活动当中，一定要遵守诚信原则，要恪守自己的承诺。当
然诚信原则还有另外一点，那就是传统民法都一致认为诚信原则
其实还给法官一个武器，那就是在有关立法的明文当中没有规定
问题的时候，那么法官还可以秉承这个诚实信用原则，来自己做
出判决来，来补充立法的不足，所以诚信原则在法律解释上它有
一个补充立法不足的作用。那么在这一部分当中，我们在中国的
社会当中，特别在中国的司法实践当中提的比较少，所以这个条
文我觉得有一点点遗憾，就是把诚信原则说了以后，应当遵循诚
信原则，然后下面接下来说的就秉承诚实，恪守承诺，倒把诚信
原则这个含义把它缩小了。所以在这一点上有点遗憾，这是我们
说诚信原则这样一个基本原则。
那么第八条我们现在规定都把它叫做公序良俗原则，那么其
实里头还包含一个守法的问题，那就是说民事主体从事民事活动，
不得违反法律，不得违背公序良俗。那么这部分在立法过程当中
也有一个挺有意思的问题，就是公序良俗以前在法律当中很少很
少规定，大家查一下，大概说有一两个法律规定的，在司法解释
当中也很少用公序良俗，那我们过去在民法当中都提到的就是公
共利益和公共秩序，那么就很少去说它是一个公序良俗的问题。
那么有大概是在第三次审议的时候，有些常委提出来，要不要把
它解读叫做公共秩序和公共利益这样去说，就把它展开说，那后
来我们立法专家委员会在讨论这个问题的时候我们说这个也不
用，我们觉得干脆就直接说公序良俗。那么尽管现在可能有一些
人不太了解，那么时间长了大家就了解了，社会就接受了。那么
所以这一部分就做了这样的规定，不得违反法律，不得违背公序
良俗。但是有一点我想要说的，这里头其实说到是两个问题，一
个是不得违反法律，一个是不得违反公序良俗，这不是一回事。
违反法律是法律有明文规定的你没有做到，这是违反法律。那么

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公序良俗它不是讲的这个问题，你的民事行为违反了公共秩序，
涉及到社会公共管理秩序问题，那么还可能涉及到了善良风俗的
问题，那么这样的时候，它也是不行的，所以在这一点上我是理
解其实第八条规定不得违反法律，不得违背公序良俗，这其实是
两个原则。那么到后边大家可以看到，在民事法律行为效率当中，
在涉及到违反法律的强制性规定，涉及到违背善良风俗的行为无
效的时候，他是分成两款来规定的，所以这一点上我也想请各位
在学习研究民法总则的时候，在这个问题上也要认真去分析。
那么第九条规定的是一个新的原则，就是绿色原则，那么它
规定民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源，保护生态环
境。那么这个条文是以前的民法当中没有规定的，那么最早提出
绿色原则，我觉得要从民法学界提的话，我觉得是徐国栋教授先
提出来的，那么他的那个民法典草案的建议稿就叫绿色民法典，
那么里头也规定了绿色原则。什么是绿色原则，就是环保的原则，
那我们这个国家里头现在还不需要进行环保吗？我们天天生活在
雾霾当中，如果再不环保的话，我们的子孙后代怎么样，就不仅
仅危害到我们自己的身体健康，我们的生存。那么在讨论的时候
又有人提出说，绿色原则也不是那么太必要吧，后来我们大家都
说特别必要，你要认为不必要，你就想要雾霾弄死你，那你就没
有体现这样一个精神，所以这个绿色原则，有人提出来说，绿色
原则你在法院判决的时候能引用吗？我觉得不一定能引用，但是
在处理民事纠纷的时候，在解决民事法律关系内容的时候，其实
是要把绿色原则贯彻始终的，那就是节约资源，保护生态环境。
那么关于生态环境的问题，原来我们在《侵权责任法》当中已经
规定了，特别规定了环境污染责任，里头也包括对生态的保护。
那么这一步我们民法总则再把它进一步提升成民法的基本原则，
我觉得这是对我们子孙后代负责的一个基本原则，不可以为了我
们当前的利益，我们在民事活动当中，在设立民事法律关系的时

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候违反这样一个原则，那么违反这样一个原则，那你这个法律行
为的效力也是值得考虑的。那这一部分就是规定的完全都是民法
的基本原则，到第九条就处理完了。
关于法律适用的问题
那么接下来就是关于法律适用的问题，那么这一部分规定了
三个条文，这三个条文也特别的重要，特别是第十条，就是处理
民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的可以适用习惯，但是不
得违背公序良俗。这一部分我们在学理上把它叫做法源，就是源
泉的源，渊源的源，他其实说的法源其实是说的法律的表现形式，
那么在我们清末，大清民律草案以及到民国民法的时候，都规定
了这样的条文，那就是说民法的法源是包括三部分：第一部分就
是成文法，第二部分就是习惯，第三部分就是法理。那么成文法
主要讲的是像我们说的民法总则和民法分则，我们说的民法典，
这是民法的成文法。同时也包括民法特别法，那么就是第十一条
规定的这些，那么这些凡是成文的法律，在司法实践当中都是要
具体应用的，那么有一个问题就是一旦当法律规定的这些内容并
不能够涵盖的那个社会生活，出现了立法明文规定的空白的时候
应该怎么办呢，那么这时候就有一个补充的法源，那么这个法源
就应该是习惯。关于习惯的立法，我们在《物权法》第 85 条的时
候规定了一个条文，那就是说在处理相邻关系的时候，如果没有
法律明文规定，可以依照当地的习惯处理，这就是当时我们在立
法当中第一次提到了习惯可以作为法源。那当然在合同法当中还
提到了一些交易习惯，那么这个交易习惯和我们说的习惯可能还
有一定的距离，并不完全是一回事情。那么我们说习惯是什么呢？
就是民事主体在民事活动当中，总依照这样的行为去办，这样的
规则去办大家都接受，那么法律又没有规定，这就是习惯。那么
又不违反法律的基本原则，那么这时候按照这个习惯去处理就是
可以的。就是它代表了这个民法的一种形式，那么这种情况的时

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候，就把它叫做习惯法。那么当然也有些问题，可能习惯也没有
规定的问题，那么这时候就应当用到法理了，就是我们一个具体
的民事纠纷，有法律的依法律，没有法律的依习惯，没有习惯的
就要依法理，那么这一部分三位一体这样一个民法的法源才能够
构成一个完整的民法法源。那么比较遗憾的是，我们这次第十条
它仅仅规定了习惯，没有规定法理，那么这部分做了特别的努力，
也最后没有把法理写进去。其实在法理在司法实践当中的应用就
我们中国的司法情况来看，其实比习惯用的还多，就我说一个简
单的一个实例，就是在江苏无锡判的那个冷冻胚胎的案件，那么
发生了这个冷冻胚胎权属争议的时候，没有办法去界定，法律从
来没有规定过，有习惯吗？习惯也没有，习惯也没有这方面的积
累，那这时候就只能依照法理去做，所以一审法院用了一个法理
来认定，说这个冷冻胚胎它是一个人格物，就是包含人格这样一
个物，它不是人，那么二审法院界定这个问题的时候，他采用学
理上的说法，他说它既不是人也不是物，它是介于人与物之间的
过度存在，那么各位看一看，无论是一审法院和二审法院，他在
解决这个纠纷的时候，他必须首先界定这个人体冷冻胚胎到底是
个什么东西，只有把它确定下来它的属性以后，这个纠纷才能够
得到解决，才能够去具体适用法律，这就是适用学理的一个最典
型的案例，不管他们说一审法院的认定对，还是二审法院认定对，
但是他们都是用学理来解决的这个问题，所以这一部分没有写进
去，我真的是非常非常的遗憾。但是也还好，毕竟写进了习惯，
那么昨天我在北京日报上发了一篇文章，他说民法总则体现的时
代法制精神，我其中就谈到了习惯，我们能现在确认习惯是民法
的法源，这个已经体现了时代的精神了，已经对民法法源做出了
一个重要的规定，那么这样我觉得也是个特别好的规定，就是没
有规定学理感到有一点点遗憾，那么时间关系，我没有办法把习
惯以及习惯法它们究竟应当怎么去适用都说清楚，我就简单介绍

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这么多。
那么第十一条讲的也是一个民法法律适用的问题，他主要讲
民法，普通法和民法特别法的关系问题，那么他是说，其他法律
对民法，民事关系有特别规定的依照其规定。这个就说的是民法
特别法，这个民法特别法就说一个特别法和普通法这样一个词我
是在 1989 年写的一本书当中提出这样一个意见，那个时候研究的
是侵权法，侵权法的特别法和侵权法的普通法，那么后来在一些
法律当中就确认这样的概念，然后特别是侵权法对这部分规定的
比较明确，就是侵权特别法什么情况下是侵权特别法，怎么去适
用。那么这一次我们在十一条当中把民法特别法概念特别的规定
出来，那就可以这样去理解，我们的民法成文法这部分其实包括
两部分，那一部分就是民法的普通法，那这个普通法是什么呢，
普通法就是以民法典为中心，他是民法的基本法，是民法的普通
法，这就是民法典的本身，这就叫普通法，这就叫一般法。那么
围绕着这个民法典周围还有一些关于民法的法律，那么这一部分
是一个相当庞大的体系，这些就是民法的特别法。这些特别法当
中，首先应当说包括商法的单行法，我们的民法一直体现民商合
一，民商合一，但是不可能把所有的商法都写到民法当中来，所
以商法是民法的特别法，像公司法，保险法，证券法，这些都是
民法的特别法。那么还有就是我们在知识产权法，它也是民法的
特别法，那我们在民事权利这部分仅仅规定了一个知识产权一个
条文，那么就确认了知识产权和民法的基本关系，它就是民法的
组成部分，那么然后就所有的知识产权法，包括著作权法，专利
法，商标法等等，它们都属于民法的特别法，都在民法这个体系
当中。那么还有一条，后边还有一个条文规定，就是妇女权益保
障法，未成年人保障法，老年人保障法，还有消费者权益保护法，
残疾人保护法，这些法律也是民法的基本法，那么这里头特别要
强调的消费者权益保护法，以及和消费者权益保护法相关的法律，

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他们是民法的特别法。所以从这些法律当中都是我们民法的特别
法，那么还有一个部分就是在一些其他的法律当中也规定了民法
规范的这些法律，他也是民法和特别法，那我们看到道路交通安
全法，它的 76 条完全是侵犯法的范畴，完全是侵犯法责任的规范，
那这一部分它一定是属于民法的，是属于民法特别法，那么象这
样一些，比方说还有国家赔偿法，他也是侵权责任法的问题，所
以这样一些在其他的法律规定当中，在其他法律当中规定的有民
法规范的，那么这些规范也是民法特别法，所以我们可以看到民
法特别法是一个特别庞大的体系，它与民法典一起共同构成了民
法的规范，那就是以民法典为中心，其他民法特别法包围它的周
围，构成了一个完整的民法的体系，这就是研究民法普通法和研
究民法特别法之间的关系的时候，我们要确立的这样一种观念。
法律适用范围
那么民法总则当中最后一个部分，就是法律适用范围问题，
那么这一部分是说中华人民共和国领域内的民事活动适用中华人
民共和国法律，法律另有规定的依照其规定。那就在所有中华人
民共和国的领域内实施的民事活动，包括任何主体实施这些民事
活动都适用中华人民共和国的法律。那么法律另有规定的依照其
规定，其实说的是什么呢？那还有一个约定的问题，那么比方说
在涉外民事法律关系当中，双方当事人约定适用某一国的法律，
而不适用中国的法律，那么要依照其规定。那么还有国际公约，
条约，等等这样一些有规定的问题其实也是特别规定的，所以这
部分就是讲民法适用的范围，适用在民法，在中华人民共和国所
有的领域，那么这部分有特别规定的按照特别规定。
那么上面介绍的就是民法总则第一章基本规定当中规定的
这些内容，那么包括上一个部分，就是立法宗旨，然后是调整范
围。第二个部分就是民法的基本原则，那最后是法律适用的问题。
那么这一部分也还有一些遗憾，其中有一个条文也没有写进来，

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我们也比较遗憾的，就是民法在规定法源的时候，它规定了有法
律，习惯，那还有一个就是法理，那么这些东西足以解决所有的
民事纠纷，那所以就像法官民法典规定那样，法官不可以以任何
理由拒绝民事审判，那我们经常会看到这个问题法律没有明文规
定，你这个案件我们没有办法受理，我们中国法院经常出现这样
情况的，所以我们在立法当中也建议说要有一个拒绝审判的问题，
法官不得拒绝审判，但是这一部分很遗憾也没有写进来，那现在
下一步再探讨的问题了。这部分要给大家介绍的就是第一章这部
分。

第二章 自然人

那么下面我想介绍就是关于第二章自然人这一部分，自然人
这一部分分了这么几个内容，一个就是关于民事权利能力和民事
行为能力的问题。然后第二节就是监护。第三节就是宣告失踪和
宣告死亡。最后还有个体工商户和农村承包经营户，这部分内容
比较多。这一部分先一个一个的介绍。

第一节 民事权利能力和民事行为能力
我们先介绍权利民事权利能力和民事行为能力这一部分。首
先提到的就是十三条，说自然人从出生时起到死亡时止，他具有
民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这个是说所
有的自然人都享有人格，他都有民事权利能力，都有民事行为能
力，这是说一般性的规定。那么下面这个条文就是说，第十四条
是说自然人的民事权利能力一律平等。这个里头强调的是人格平
等。那我们去理解民事权利能力的时候，它在很大程度上，在很
多方面它和人格是一致的，说你这个人有人格，就是说你这个人
有民事权利能力。所以当时我在民法研究当中，我想一个抽象的

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人格就等于是民事权利能力，那么这一部分是现代民法对所有的
民事主体，所有的自然人人格平等一个最基本的宣示。因为在以
前，在现代以前，人格是不平等的，比方罗马法把人分成三等，
那我们也有，古代也有人格不平等的规定，比方说奴婢，他就没
有完全的人格。那么过去还有奴隶根本就不是人，而是财产，那
么直到近代资产阶级革命确立了人格平等。那么当时在法国民法
典当中还残存一些不平等的问题，主要是妻子和丈夫的关系问题，
妻子要服从丈夫，那么一直到当代，这个时候才完全实现了人格
平等。所以在这两个条文当中，第十三条，第十四条规定的时候，
它主要是说每一个人的人格都是平等的，每一个自然人他都享有
同等的民事权利。但是大家要注意到一点就是第十四条宣布一律
平等的时候，他说民事权利平等是讲的人格平等，但是他没有说
民事行为，民事行为是不平等的，他是要分成各种情况的。下面
再说。
第十五条这一部分，他是说出生时间和死亡时间的问题，因
为自然人出生了就享有民事权利能力，那死亡的时候民事权利能
力就消失，那我们这个出生时间和他的死亡时间是必须要证明的，
所以这一条就规定，自然人的出生时间和死亡时间以出生证明，
死亡证明记载的时间为准；现在应当说基本在城市里，在医院里
出生的孩子，在医院里死去的自然人，出生都有记录，死亡都有
记录，都有一个准确的时间，那么这个就是标明一个自然人出生
死亡准确的时间。那么如果没有出生证明，死亡证明的，以户籍
登记，或者其他有效身份登记记载的时间为准。有可能没有，那
也有一些比较偏僻的地区，他不在医院里头生，可能出生的时候
就没有一个准确的记录，那他就要报户口，报户口有了登记以后，
那么就以登记的时间为准，还有身份证等等。但是有一点，有其
他证据足以推翻以上记载时间以该证据证明的时间为准。那么这
句话针对的是前面两种情况，就是有出生证明死亡证明的时间，

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没有的也以户籍登记，其他身份有效身份证明登记的时间，那么
这些时间都有一个可能，就是如果有其他证据证明这个时间是不
对的，那么你这个证据要能够确实证明这个出生死亡时间的时候
以这个证明为准，这个是讲一个证据的问题，就是证明时间的问
题，这是讲的第十五条。
那么这个条文之下的第十六条比较重要，也是我们这次立法
当中一个热点，那就是说及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护
的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其
民事权利能力自始不存在。这个条文规定的是什么呢？就是规定
胎儿具有部分民事权利能力，这条规定其实原来我们在继承法当
中已经规定了，那就是说一个被继承人死亡的时候继承就开始了，
那么在这个时候，有一个胎儿他是继承人，他将来应该是继承人，
那么这个时候怎么去处理呢？如果不把他当成继承人处理的话，
他可能就分不到遗产，那么把他当成继承人的话，他又没有出生，
那就为了保护他的利益，那么继承法就规定，只要是在继承开始
的时候，是胎儿这样的继承人，那么就一定要给他留出一个份额
来，那么等他出生的时候，他就可以继承这部分份额。那么他出
生的时候是死体的，那么当然他就没有这个继承权，其他继承人
可以分这部分遗产。那么还有第三种可能，说这个孩子生出来以
后没一会儿就死掉了，他也出生过，他也是个自然人，那么这个
时候他就继承，继承了以后再由他的继承人去继承。继承法这个
规定是非常明确的，就是为了保护胎儿的合法权益。但是对于胎
儿的保护不仅仅是继承一种情况，还有其他情况，那我们现在规
定除了遗产继承以外，还规定了接受赠与，说你还在母亲肚子里
呢，那人家一看高兴了，说我们家怎么怎么样，有后代了，然后
我就要赠与他多少多少钱，行不行呢，完全可以，那么在这种情
况也是有效的行为，都等他出生了以后就去拿到这笔钱，接受这
笔钱。那么这里头要有一个注意的地方，这说的是等，就是涉及

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遗产继承，接受赠与等胎儿利益保护的，这个等胎儿利益保护就
绝对不仅仅是这两部分，我们在立法过程当中我说了，主张了好
几次，说应当起码写上那个损害赔偿请求权，就是胎儿在母亲肚
子里的时候，一旦他要受到外力的侵害，造成他的人身损伤，他
出生是可以请求赔偿的，但是他一定要等到出生的时候，他有了
民事权利能力的时候他才能行使。那么造成他自己的损害，那么
他出生又不能够请求赔偿，这是不行的，就对他没有进行很好的
保护。所以这一部分这个等里头还包括好多的情况，所以这部分
就是对胎儿的利益的保护。那么这里头有一个理论的问题，就是
对胎儿的保护为什么要保护，他的理论根据是什么呢，因为他没
有出生他就没有民事权利能力，还不具有人格，为什么还要保护
呢？那么在这个问题上，我的解释是这样，我说我在原来理论研
究当中，我说这里头其实有一个什么问题呢？就有一个准人格的
问题，我们出生以后正常的自然人他有人格，就是民事权利能力，
那么这个胎儿也要保护，那他就有一个准人格，就相当于人格的
这样一个人格，所以他才有这样的权利。那么后来我有一个博士
生，我就让他去研究这个问题，那他后来就到了德国去留学，他
在留学期间就告诉我，他说德国人也有我们相似这样的概念，就
叫部分民事权利能力，那么这个部分民事权利和我提出这种准人
格其实是一个概念，那么后来我这个学生就专门写了一本书叫准
人格研究，那么后来又发表文章，就完全用德国这个概念叫做部
分民事权利能力。那我现在在写书的时候也用部分民事权利能力
这个概念，不仅仅是这些，那么后边还有，在 185 条当中规定那
个英雄先烈等死者人格利益保护的时候，还涉及到一个死者的问
题，人死了没有民事权利能力了，没有人格了，但是为什么还要
对他的人格利益进行保护呢？大家想一想，还有那个霍元甲的案
件，还有好多这种涉及到死者人格利益保护这种案件，这就说明
自然人死了以后，其实也有一个部分民事权利能力的问题，所以

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这个部分是完全一样的。还不仅仅如此，那么在我们民法总则当
中还规定了设立中的法人，还规定了清算中的法人，那么这些部
分和胎儿和死者有多大的区别呢？从道理上应该是一样的，那当
我们进一步去展开的时候，我们现在的非法人组织他也是民事主
体，他也有设立的问题，他也有清算的问题，那我们就可以说，
部分民事权利这个能力是涵盖全部民事主体的概念，那我们就可
以说，民事主体他有基本上享有的都是完全的民事权利能力，但
是在胎儿死者设立中的法人，清算中的法人，设立中的非法人组
织，清算中的非法人组织，这六种情况其实都是部分民事权利能
力，所以我觉得这一点上在民法理论上非常非常的重要，就是说
我们过去在构建民事权利能力这个概念的时候就是一种类型，那
我们现在就有两种类型，构成了民事权利能力的体系，那我觉得
这一部分是特别重要的，这是讲的这个第十六条里头，胎儿具有
部分民事权利能力。
那么下面还有一句话就是，但是胎儿娩出时为死体的其民事
权利能力自始不存在。 那就是说他有部分民事权利能力，但是他
一出生是死体的时候，这时候他就全部的这些民事，部分民事能
力全部没有了，他是出生以后往前推你有民事权利能力。这个部
分有一个词的变动，你看我刚才说，还经常说胎儿出生时为死体，
其实出生这个词在我们民法上定义是很精准的，就是一个出，还
有一个就是生，就是出的时候是生的，这个时候才叫出生，那我
们可以看到第十五条说自然人的出生时间，说的这个出生就是一
个出一个生，那么当时写胎儿出生时为死体的其实是不严谨的，
后来我们就说大体用一个什么词好呢，我说就用娩出，那娩出就
是出，也可能是生的，也可能是死的，最后我们就用了这个词，
叫做胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在，这个概
念就非常非常准确了。
那么再往下就讲到民事行为能力问题了，首先十七条就说，

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十八周岁以上的自然人未成年人，不满十八周岁的自然人分为未
成年人。就首先把自然人分成两部分，成年人和未成年人，那么
这部分和民法总则，通则的规定是一样的。那么接下来说，成年
人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。 就是我
们年满了十八周岁就是成年人，那么成年人就所有的民事法律行
为都可以实施，你就是一个完全民事能力的人。那么接下来有一
个问题，就是成年年龄的缓和问题，那就接下来说，十六周岁以
上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全
民事行为能力人。为什么要有这样一个缓和呢，主要针对的就是
我国《劳动法》对劳动能力的规定，我们说现在的法律规定只要
十六岁就可以参加工作，就可以有劳动能力，那么既然他有劳动
能力了，他也有自己的收入，能够自己生活，难道还是限制民事
行为能力吗？所以在这一点上，从民法通则开始我们就规定十六
周岁以上，只要有自己的收入，这个收入能够维持自己的生活的
时候，作为主要生活来源的时候，他就是一个完全民事行为能力
人。尽管我们说他视为完全民事行为能力人，但其实就是这样子
的。这就是讲的是十八条讲的就是完全民事行为能力人。
那么接下来就是第十九条，说八周岁以上的未成年人为限制
民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经
其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法
律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。 这个条文说
了两层意思，一层意思就是八周岁以上的未成年人他是限制民事
行为能力人，这一点上有了一个很大的改变，因为原来在民法通
则当中规定，限制民事行为能力人是十周岁以上，那么十周岁以
上的人才具有限制民事行为能力，这个年龄规定的太高了，在世
界的立法里当中几乎没有先例。那么当时民法通则为什么规定要
十周岁才有限制民事行为能力呢？就是因为当时在立法的时候就
1986 年立法的时候，有一个很大的争论，就是到底规定六岁还是

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七岁还是八岁呢，多数国家规定是六岁，也有规定七岁的，少数
是八岁的。那么争论，学者争论不下来，专家争论不下来，最后
到领导，领导说我看干脆就十岁吧，最后就定的十岁。所以定这
个十周岁才具有限制民事行为能力，是一个不适当的做法，那你
想想，到九岁多了，还不能进行任何民事法律行为，这个显然是
低估了人的发展，智力的发展。那么在这一次讨论，这一次制定
民法总则过程当中，大家可以看到从第一次审议稿一直到第三次
审议稿，甚至第四次审议稿都是六周岁，这个是学者坚持的意见，
为什么要规定六周岁呢，就是因为要和学龄相一致，就你能上学
了，你就有了部分限制民事行为能力了，难道上学以后买个本买
个笔还不可以吗？还必须父母代着去买吗？必须要进行代理吗？
真的不一定，所以我们一直坚持六周岁，尽管在前面三次常委会
讨论的时候，也有些常委反对，但是多数意见是六周岁是没有问
题的，所以一直写的六周岁，但是到了全国人民代表大会讨论民
法总则的时候，这个问题就变成了热点，形成了尖锐对立的三派，
十周岁一派，八周岁一派，六周岁一派，争论的不可开交，谁也
说服不了谁，那么这样就没有办法，弄到法律委员会，法律委员
会最后采取一个折中的办法，折中成八周岁，那十周岁这一派也
没有太大的意见，六周岁这一派也可以接受，那八周岁这一派就
比较得意。那么八周岁好不好呢，原则上说是不好的，那八周岁
到了什么，六周岁上学，七周岁，八周岁，这时候已经到了二年
级或者三年级了，到这个时候他才可以有限制民事行为能力，才
可以自己去实施自己能够实施的那个民事法律行为，才可以买本
买笔，帮着妈妈打酱油，差一天不满八周岁都不行，所有实施的
行为都是无效的民事行为，那么这种情况规定的是对的吗？其实
是不太对的，但是没有办法，这个法律已经通过了，那就是法律，
所以就是八周岁，就是限制民事行为能力人。这是规定了第一层
意思，就是八周岁以上的自然人是限制民事行为能力人。接下来

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就规定他实施法律行为的这种要求，那么首先是说，他实施民事
法律行为的时候要有法定代理人代理，或者经过其法定代理人同
意和追认，就是这些行为他是不能做的，但是有一个但书，这个
但书就是规定了他能够做的民事法律行为，就原则上他是要有法
定代理人代理，或者是同意追认，那么但书规定他可以实施两种
民事法律行为，第一种就是独立实施纯获利益的民事法律行为，
我们在立法过程当中反复讨论这个纯获利益是什么，那我们的意
见就是说，纯获利益就是完全是利益，一点义务都没有的，只要
这个给你的这个权利包含了义务，就不是纯获利益。所以这样为
什么这么考虑呢，就说一旦要是获得了利益，再附带义务的时候，
他就一定要履行义务，那么在履行义务的时候，对他就是一个负
担。所以这部分要特别的注意，纯获利益，就是一点义务都没有。
只要负担了义务，就不是纯获利益。那么第二种可以独立实施的
行为，就是与其年龄智力相适应的民事法律行为，当然八周岁了，
有限制民事行为能力人限制民事行为能力，打酱油，买本，自己
为自己做一些什么事情都可以做了。有一个媒体记者问我，说那
八周岁以上孩子在家里头拿着他妈的手机，然后就去购买各种东
西，有效没效？我说要看这种行为和他的年龄智力是不是相适应，
如果相适应没问题，他在用这个支付宝去买一个本买一个笔没有
问题，但是买大中商品绝对不可以，那就要适用前面这个规定，
要由法定代理人代理，或者经过法定代理人同意和追认。我们也
研究什么叫同意什么叫追认，同意就是事先同意或者当时同意这
叫同意，追认呢，这个行为实施以后，他追认他同意，这就是追
认，这个区别也比较准确，这就是关于限制民事行为的未成年人，
八周岁以上，那么他的界定和他实施法律行为的要求。
那么第二十条是说，不满八周岁的未成年人为无民事行为能
力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。那么结合这个关
于民事法律效力的规定，无民事行为能力人实施的民事行为一律

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无效，那么这一部分两条结合起来就完全说明这个问题，那就是
不满八周岁的未成年人都是无民事行为能力人，他们的实施，他
们实施行为的时候，实施民事法律行为的时候，必须要由他们的
法定代理人代理，自己实施一律无效，那就是说，无民事行为能
力的未成年人自己不得实施任何法律行为，这部分规定比较强制
性，其实说起来就是还是八周岁规定有些高，那么到了七周岁多
了还不可以打酱油，真的还是有些问题的，这是讲的这一部分。
那么从二十一条往下是讲到成年人的民事行为能力问题了，
前面已经规定了成年人都有民事权利能力，但是他没有受到限制
或者无民事行为能力的时候，那么这一部分大家看到第二十一条
说，不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定
代理人代理实施民事法律行为。这个成年人怎么样才能成为无民
事行为能力人呢？就是不能辨认自己的行为。那么这个时候，他
的实施法律行为的时候，就必须由他的法定代理人来代理。同时
这个条文还增加了第二款，就是以前民法通则从来没有规定过的，
就是八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，也适用前款规
定。那就是已满八周岁的未成年人他本来是限制民事行为能力人，
但是这个孩子是智力欠缺呢，他不能辨认自己的行为，这个时候
也认为他是无民事行为能力人，而不是限制民事行为能力人。那
么和这个条文相联系的就是第二十二条，不能完全辨认自己行为
的成年人为限制民事行为能力人，那么他实施的民事法律行为由
其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认才可以，有一
个但书，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智
力、精神健康状况相适应的民事法律行为。 这个规定应当是和限
制民事行为能力的未成年人这个规定是一样的。那么这两个问题
大家结合起来看，就是把二十一条和二十二条来看，就是成年人
的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，他规定的标准是什
么呢？就是不能辨认自己的行为或者不能完全辨认自己的行为。

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这个概念民法通则是没有用过的，民法通则在规定无民事行为能
力人或者限制民事行为能力人的时候，他是用的是精神病患者，
只有精神病患者才可能成为无民事行为能力人和限制民事行为能
力人，但是我们现实生活当中其实不仅仅是精神病患者，那还有
植物人呢，还有老年痴呆症患者呢，那么这样我们要去具体列举
什么样的人是无民事行为能力人，什么样的人是限制民事行为能
力人比较困难，而且怎么列举可能都不会列举的很完整，所以我
们这一次用了一个不能辨认或者不能完全辨认这样一个标准来确
定无民事行为能力或者限制民事能力的成年人。这样一个标准就
大大的增加了他的内涵，不管是患有什么样的病，精神病也好，
老年痴呆症也好，植物人也好，还有其他的病也好，只要是不能
辨认，或者不能完全辨认自己的行为，他就可以了，就可以认定
他是无民事行为能力人，或者是限制民事行为能力人，不看具体
原因，那我觉得这一部分是一个很特别重要的一个改变，这个部
分我觉得是非常重要的。
那么接下来的就是二十三条，就无民事行为能力人、限制民
事行为能力人的监护人是他的法定代理人。那就是说所有的无民
事行为能力人或者限制民事行为能力人，他们都必须有监护人，
那么他们在实施民事法律行为的时候是要有人代理，要有法定代
理人代理，那么他的监护人就是法定的代理人。这里头既包括未
成年，也包括成年人，只要是限制民事行为能力人或者是无民事
行为能力人，他们都要设置监护人，监护人就是他们的法定代理
人，这部分说的非常明确。
那么第二十四条规定是不能辨认或者不能完全辨认自己行为
的成年人，其利害关系人或者有关组织可以向人民法院申请认定
该成年人为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，这是说当
一个成年人他不能辨认或者不能辨认的时候，他就要认定他是民
事，无民事行为能力人和限制民事行为能力的，那么这个时候谁

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来做这个工作呢，那就是他的利害关系人，或者有关组织，他就
可以提出来向法院做认定，这个部分大家要特别注意是什么呢？
我们过去是说宣告为无民事行为能力人，限制民事行为能力人，
这个宣告有点不太好，他涉及到一个人格的问题，你就给人家宣
告，所以这次用的是认定这个词，认定这个词我觉得更准确，更
有人格尊重的这样一个意思。那接下来还规定，被人民法院认定
为无民事行为能力或者限制民事行为能力人经本人利害关系人或
者有关组织申请，人民法院可以根据其智力精神健康恢复的状况
认定该成年人恢复为限制民事行为能力或者完全民事行为能力
人。就是你被认定为无民事行为能力人和限制民事行为能力了，
但是现在你已经改变了，恢复了，那么这时候他的利害关系人，
或者是本人，或者有关组织，还可以向法院去申请，申请他恢复，
完全民事行为能力可以恢复，无民事行为能力人可以恢复到限制
民事行为能力人，也可以都恢复到完全民事行为能力人，那这个
标准就是人民法院根据其智力精神健康状况恢复的状况就可以做
出这样的认定。那么这里头特别强调的第三款是说，前面两款都
提到一个有关组织，那就是其利害关系人或者有关组织，经本人
利害关系人或者有关组织，这个有关组织是什么，第三款做了一
个界定，就是本条规定的有关组织包括居民委员会，村民委员会，
学校，医疗机构，妇女联合会，残疾人联合会，依法设立了老年
人组织，民政部门等等。这些人就是有关组织，他们都有权利去
做这样的申请，申请认定为无民事行为或者限制民事行为能力，
那么也可以申请恢复为完全民事行为或者部分民事，限制民事行
为。那么这个条文当中原来有过几个改动，还有几个问题，一个
居民委员会，村民委员会，原来在条文当中有一个当地的居民委
员会和村民委员会，那么后来我们在讨论的时候其实当地也不用
说，你要不是当地的，别的居民委员会，村民委员会他也管不着，
那写这句话其实也没什么用，现在完全说居民委员会，村民委员

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会。这里还有一个问题就是依法设立的老年组织，那么其他的那
些组织都没有说依法设立，为什么要说老年人组织要依法设立
呢？后来大家明确说，因为这个老年人组织绝不仅仅是，都是官
办的，很多很多那个村庄都有老年人协会，而且这个老年人协会
就是当地村庄那种长老会，好多事情他们说比村长说的还算，但
是他是民间组织，所以立法机关认为这部分应该是一个依法设立
的老年人组织才有这样一个权利，而不是所有的老年人，谁成立
一个老年人组织都可以有这样一个权利，这部分要说一下。
那么最后这一节当中就是第二十五条，自然人以户籍登记或
者其他有效身份登记记载的居所为住所；这是说的住所，自然人
必须要有住所，有住所才能确定你的管辖等等，送达等等这样一
些问题。那么还有经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。
就是你有一个住所，但是你经常在别处住，那个住已经超过一年
了，按照最高法院的解释，超过一年的，这个时候视为那个是经
常居所，居所也是送达管辖的标志，当然里头还提到一个医院不
算，你在医院已经住了好几年院了，那个不算是居所。在这个问
题上有记者问我，说原来没说户籍登记这个词，这里头说户籍登
记，是不是这里包含一种新的意思，户籍登记要改革什么等等，
我说根本没有这个意思，户籍登记就是你登记的那个户口，他是
确定你住所这样一个概念，那前面还有一部分就是说，出生时间
和死亡时间，没有出生证明，死亡证明的以户籍登记，也提到了
户籍登记，这个户籍登记没有说要户籍改革的意思，就是说你户
口登记的地方为你，那个时间为时间，出生时间，死亡时间，那
么住所是以户籍登记这个住所为住所。那么这一部分我给大家介
绍的就是自然人当中的第一节，权利能力和行为能力问题。

第二节 监护
第二节规定的就是监护，这一部分内容也比较复杂，特别是

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有了比较大的改变，那么这个监护当中应当看到这个监护是包括
两种监护，一种是对未成年人的监护，一种是对成年人的监护，
那我们就按照条文一个一个条文去说。那么大家看到第二十六条
规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。成年子
女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。 这个条文说起来和监护，
特别是第二款和监护没有太大的关系，但是第一款很重要，第一
款其实说到的是什么呢，就是未成年子女和父母之间那个亲权的
关系，就是亲人那个亲，亲属那个亲，那么这个亲权是说什么呢，
是讲的身份权，就是未成年子女和父母之间他有一种亲权的法律
关系，那么这种法律关系确定的就是父母对未成年子女负有的抚
养教育和保护的这样一个义务，这个部分写在这里有什么特别重
要的意义呢，那我的理解和立法机关的解释不一样，立法机关在
这个条文当中他说他们立法的想法是想在这个条文当中去说明中
华民族的传统，优良传统，弘扬这种传统的文化，未成年子女父
母要对他有这样的义务，那么你长大了以后，成年子女对父母有
这样的义务，他说这是一种民族的优良传统。但是我认为这个里
头还有更多的含义，就是第二十六条其实规定的是亲权问题，为
什么要这么说，还要和第二十七条结合起来，二十七条第一款规
定父母是未成年子女的监护人。这就涉及到监护问题，那我们再
说这个问题的时候，应该这样去考虑，就是我们民法通则规定未
成年人的监护人的时候，就直接规定父母是未成年子女的监护人，
那么这样一个做法其实用的是英美法系的传统，英美法系没有身
份权的概念，没有侵权的概念，他就直接说父母就是未成年子女
的监护人，那我们这个规定包括民法通则第十六条的规定也是这
么规定的，但是大陆法系其实不是这样规定的，大陆法系说未成
年人他的父母是未成年人的亲权人，亲权就包括身上的照护权和
财产的照护权，这个内容其实说起来跟监护权没有太大的差别，
内容甚至比监护权还要宽。未成年人什么时候才要设置监护呢，

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未成年人一定是就是父母不在，或者父母没有监护能力，或者父
母被剥夺了亲权的时候，在这种情况下才要给未成年人设置监护
人，如果没有这些情况，父母就是亲权人，他直接用亲权来照顾
这个未成年人了，那你看呢，就是我们在立法上就是这么两种区
别，英美法系就叫父母是未成年人的监护人，那么大陆法系就说
父母是未成年人的侵权人，他们是一样的。那我们现在这样一个
规定，把 26 条和 27 条这两条规定放到一起的时候，我们看看是
不是走了一个中间路线，他说首先父母是未成年人的亲权人，那
么父母基于这种亲权对未成年人享有监护权，那我就这么理解。
那我觉得我这么理解我有我的道理，当然很多人不同意这种理解，
我觉得这样理解就把大陆法系的规则和我们英美法系的做法把它
调整到一起，因为我们民法通则规定采用英美法系这种做法，已
经用了三十多年了，一下子改过来是改不过来的，那么这样走一
个中间路线我觉得也挺好，我是赞成这样。
那么二十七条第二款规定的是监护顺序，那就是说未成年子
女除了父母以外，那么其他要做监护人的时候，按照下面这样的
顺序，那就是未成年人的父母已经死亡，或者没有监护能力的由
下列有监护能力的人按顺序担任监护人。那么第一就是祖父母，
外祖父母，第二就是兄、姐，第三就是其他愿意担任监护人的个
人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员
会或者民政部门的同意。这个他讲了三个顺序，那就是祖父母，
外祖父母，完了以后就是兄和姐再加上其他那些。这里要想特别
强调就是顺序问题，顺序也叫顺位，那么如果我们搞民法的人大
家都知道顺位的意思，但是要不懂民法的人，那么这个部分顺序
顺位我还要稍微说一说，就是顺位在先的效力，顺位在先排次顺
位在后，那就是说只要有顺位在先的人，顺位在后的人就没有这
个权利，就像继承顺序是一样，那这部分这三个顺序首先是祖父
母，外祖父母，然后才是兄姐，然后才是其他一些监护人。这部

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分都比较明确。
那么第二十八条是规定无民事行为能力或者限制民事行为能
力的成年人他们的监护顺序，那么这部分顺序第一就是配偶，第
二就是父母子女，第三是其他近亲属，第四是其他愿意担任监护
人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会，村
民委员会等民政部门的同意，成年人被认定为无民事行为能力人
或者限制民事行为能力人的时候，也要设置监护人，那么这个监
护人就是按照这样顺序去确定，顺序在先的优先，没有在先的那
么才是最后，顺序在后的那个人当监护人。这是讲成年监护的问
题。那么规定了未成年人监护和成年人监护以后，下面就规定监
护的具体问题了。
第二十九条规定，被监护人的父母担任监护人的可以通过遗
嘱指定监护人。这个部分在立法的过程当中以及到立法完成以后，
有很多媒体对这个问题都有疑问，他说为什么父母可以用遗嘱指
定监护人，这里头我觉得我们这个条文当中其实说的两个意思，
一个意思是什么呢，就被监护人是未成年人，那么在未成年他还
没长大的时候，那么父母作为监护人，那他一旦快要去世了，那
他自己写的，依照他的意愿去指定一个新的监护人给这个孩子监
护，这不是最好的选择吗？这个当然可以。那么还有一种情况就
是成年，比方说这个成年人，这个子女是一个无民事行为能力人，
比方说智力欠缺，没有办法辨认自己的行为，不能完全辨认自己
的行为，那么这个时候父母就一直在照管着他，当他的监护人，
那么这个时候父母也是要预感到怎么样的时候，那么他也可以通
过遗嘱来指定监护人。我觉得指定监护人最好的那个优点在哪里，
就是指定了监护人，当这个监护人他一旦去世的时候，他这个遗
嘱马上就生效，他指定那个监护人立刻可以担任监护人，就中间
不会有空隙，那这样对保护被监护人是最好的一种选择，这就是
遗嘱监护的这样的优点。

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 那么第三十条是规定协议监护，它是说依法具有监护资格的
人之间可以协议确定监护人。这些人都有监护资格，但是究竟由
谁来给他做监护人呢？说我们这些监护有资格的人，我们自己去
协议出来一个人，那么这个协议当中可能会有包括一些其他的问
题，比方说我们这几个人说要对那个老年人进行监护，得了老年
痴呆症，这几个兄弟姐妹在一起，那么协商说你去监护，我们大
家给你拿钱，这样也是协议监护。所以就是依法具有监护资格的
人他们之间可以作为一个协议确定谁来作为这个监护人，那么协
议确定监护人的时候，应当尊重被监护人的真实意思。那么这个
真实意思其实包括两个部分，一个部分是说当这个被监护人他还
有一定的判断能力，辨认能力的时候，他愿意是谁，这是尊重被
监护人的真实意思。那么如果他完全不能辨认自己的行为了，那
么这时候你要推定他这样去选择的时候，最能够尊重他的真实意
愿的，所以这个协议监护大概就是这样子，是一个比较好的一个
方法，就不用去走指定监护，我们几个有监护人资格的人在一起
商量，你去做，我们大家出钱，就把问题解决了。
那么第三十一条规定的是这个监护的争议，那么这会儿要有
指定监护的问题了。所以规定对监护人的确定有争议，由被监护
人住所地的居民委员会，村民委员会，或者民政部门指定监护人，
那么有关当事人对指定不服的还可以向人民法院申请指定监护人
有关当事人也可以直接向人民法院申请直接监护人。这是讲的指
定监护，那指定谁做监护人，有争议，我愿意监护，我不愿意监
护，那么这时候你就可以向村民委员会，居民委员会，然后民政
部门就可以去指定，那么他要制定不服，向法院起诉，法院最后
确定是谁来当监护人，这是对指定监护和指定监护争议的处理方
法。那么第二款规定，居民委员会，村民委员会，民政部门或者
人民法院在指定监护的时候，应当尊重被监护人真实意愿，按照
最有利于被监护人的原则，依法具有，在依法具有监护资格的人

- 29 -
中指定监护人，这里特别强调最有利于被监护人的原则，最有利
于被监护人的原则是指定监护的最重要的原则，也是我们整个监
护制度当中最重要的原则，就是谁去当监护人对这个被监护人最
有利，就让谁去做，这就叫最有利于被监护人的原则。那么接下
来就是按照本条第一款指定监护人前，被监护人的人身权利，财
产权利以及其他合法权益处于无人保管，保护状态的这个时候要
由被监护人住所地的居民委员会，村民委员会，法律规定有关组
织或者民政部门担任临时监护人。我们以前民法通则当中也没有
临时监护的问题，那么我这一次在立法当中特别规定了一个临时
监护，就是那边监护人发生争议了，没有监护人了，这时候要去
指定监护人，在中间里头会有一个时间差，那么在这样一个空隙
时间里头，如果没有人保护被监护人的时候，被监护人的合法权
益有可能就被侵害，那这时候就一定要指定一个临时的监护人去
进行临时的监护，那么这个临时监护人就是这样，由被监护人住
所地的居民委员会，村民委员会，法律规定的有关组织或者民政
部门取代临时监护人。就在这个空隙时间去做监护人来保护他的
合法权益。
那么最后一款规定，监护人被指定后，不得擅自变更，擅自
变更不能免除被指定的监护人的责任。就是指定你是监护人，你
就必须履行。你就不可以变更，变更仍然还要走指定的程序，先
撤销你再去变更指定新的监护人，那么你擅自变更，你仍然要承
担监护人的责任，你不履行监护职责，或者侵害被监护人的合法
权益，你都要承担民事责任。这一部分规定就是指定监护，这一
部分规定的内容比较多。
那么三十二条是说，没有依法具有监护资格的人，监护人由
民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所
地的居民委员会、村民委员会担任。 那么这一部分规定就叫公职
监护人，在我们国家里头公职监护人最重要的就是民政部门，那

- 30 -
么民政部门他是主管民政事务的国家机关，这些民政事务当中就
包括了监护的问题。所以他是既是监护制度的政府主管机关，他
也是在没有监护人的时候，他要担任监护人，那么还是一个什么
身份呢？有权利对所有的监护人履行监护职责进行监督，那我们
这一条规定是说，国家的公职监护人，就是民政部门当监护人，
那么民政部门也可以由具备履行监护职责条件的住所地的居民委
员会，村民委员会也可以。这是讲的这个问题。
那么三十三条是说，当一个成年人他在没有丧失民事行为能
力或者没有部分丧失民事行为能力的时候，他可不可以自己选一
个监护人，将来我一旦要丧失民事行为能力，或者部分丧失民事
行为能力，老年痴呆了，我就可以协商指定的那个监护人来监护
我，这样不是更好吗，所以这部分就规定了这样一个叫做成年议
定监护制度，大家看这个条文是这么说吧，具有完全民事行为能
力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者
组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护
人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
他讲的这个意思就是说你满十八周岁了就是成年人，成年人在，
你把事情想的很远，将来我一旦要丧失，部分丧失民事行为能力
的时候，谁来管我呢，那你就可以在近亲属，其他愿意担任监护
人的个人或者组织你们可以事先协商，我选一个我最喜欢的人，
那么选了这个最喜欢的人，我就可以跟他定书面协议，说等我一
旦要丧失民事行为能力了，你就给我做监护人，他也同意，那么
然后一旦你出现这样的问题，监护协议就生效，那么他就马上担
任监护人。这个是最能够表达被监护人真实意思的这样一种形式，
那我们过去在讲监护的时候，只有法定监护，然后有指定监护，
没有议定监护，那么从最近这几十年来，世界各国的成年监护制
度改革，出现了这种议定监护的形式，那么我们这次也建立这样
的规定，建立这样的制度。其实这个还可以说的更早，我们在修

- 31 -
订老年人权益保障法的时候，在二十六条也规定老年人的监护制
度，议定监护制度，说老年人可以在自己智力健全的时候选择这
样的人给自己担任监护人，签订监护协议，一旦要丧失民事行为
能力或者限制民事行为能力的时候，那么这个监护制度生效，监
护人做你的监护人了。当时限于是一个老年人权益保障法，所以
只能规定老年人，那么要推及到全部成年人的时候，还需要有一
个机会，那么这次民法总则制定就是这样的机会，那么这样我们
在民法总则当中 33 条就建立这样一个很值得称赞的这样一个制
度，就叫成年议定监护。
那么接下来就是三十四条，是规定监护人的职责，监护权等
等这样，和监护责任，那么首先是监护人的职责是代理被监护人
实施民事法律行为，保护被监护人的人身权，财产权利，以及其
他合法权益。就是你作为一个监护人，你的最基本的职责就是这
样的，那就是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的
人身权利，财产权利，那么第三点就是还有其他的合法权益，这
就是你的责任，就是两点。那么这里接下来说监护人依法履行监
护职责产生的权利受法律保护。那么这个依法取得的，依法履行
监护职责产生的权利，这个权利是什么呢，其实就是监护权。监
护权是个什么权利，那么我觉得它是一个准身份权，那么当然也
有很多学者写的时候，写文章写书的时候说它就是一个身份权，
这里涉及到一个问题就是监护要写到民法总则当中还是要写到亲
属法当中，如果把它认定是一个身份权的话，它应该是亲属法的
内容，但是我们一直把它规定在主体制度当中，所以我觉得这样
一个权利它性质接近于身份权，但是又不完全是身份权，所以是
一个准身份权比较合适。确定了这个监护人和被监护人之间这样
一个身份关系，这就是准身份权。那么这个权利受到法律保护，
监护人享有这个监护权，那么你在监护权你去行使你监护的权利，
去履行监护职责的时候，这是受法律保护的，不得他人侵害。最

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后这个款，第三款是规定监护人不履行监护职责，或者侵害被监
护人合法权益的应当承担法律责任。这就是监护人违反监护，不
履行监护职责或者侵害监护人被监护人合法权益的，你就要承担
这样的责任，就叫做监护责任，要承担的是监护责任，那么这个
监护责任包括两部分：一部分就是不履行监护职责，你当了监护
人，你根本就不去管人家，这要承担责任；那么还有一种情况就
是你在履行监护职责的时候，你侵害被监护人的利益，被监护人
的合法权利，你把被监护人的财产都给倒腾走了，变成你自己的
财产了，进行侵占，侵害被监护人的人身，这都是要承担民事责
任的。那我们后边还要讲到在诉讼时效当中，对于未成年人进行
性侵的，诉讼时效有一个特别保护，那么这部分其实也说就监护
人也有这种可能性，我们现在看到的案件也有，监护人侵害这个
被监护人的性权利，这也是侵权，所以这部分你都要承担，依照
法律规定去承担责任，这是讲的四十三条监护职责，监护权利和
监护责任。
那么三十五条规定监护人应当按照最有利于被监护人的原则
履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监
护人的财产。这是对监护人履行职责的具体要求了。原则就是最
有利于对监护人。然后除了为维护被监护人的利益以外，不得处
分监护人的财产，那就是他的财产你可以用，用是干吗，是为了
你被监护人的利益，你不能自己就给自己用了，这是一点。那么
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的
决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的
真实意愿。那就是说被监护人他是未成年人，他已经有了一定的
判断能力的时候，那比方到了八周岁，他有自己表达自己意愿的
时候，那么这时候就应当尊重被监护人的真实意愿，他选择是这
样的，而且也没有错误，那你就应该尊重他的意见。那么成年人
的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意

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愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的
民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得
干涉。 这里头主要针对的是什么呢，主要针对的是限制民事行为
能力的成年被监护人，那么他有自己的判断能力，有些事情他自
己能处理，那你就要尊重他，那我们起码说成年的被监护人在限
制民事行为能力的时候，他存活率他自己可以决定，与他智力相
适应的健康状况相适应的他也可以自己做决定，那么这个时候当
然要尊重他个人的意见，不能说你想怎么着就怎么着，所以对成
年人的监护应该采用这样的规则。
那么接下来就是第三十六条，就是监护资格的撤销，那么这
个规定，监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者
组织的申请，撤销其监护人的资格，安排必要的临时监护措施，
并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人。那就是说撤销
了那个，再指定一个新的。这部分有一个特别典型的案例，就是
前年徐州市铜山区法院判了一个案件，那么这个案件是说有一个
小女孩，她的母亲就跟她爸爸离婚以后，自己就跟别人结婚就跑
掉了，她就跟着她爸爸在一起，然后她姥姥她姥爷也不管，然后
她的爸爸就对她进行性侵，后来就被发现了，就有人报到检查机
关，检查机关就对这个被监护人，好像后来经过侦查，就把这个
被监护人就抓起来了，结果小女孩很小，就没有地方去，这个时
候邻居有一个叫张阿姨，就把她收到家里，那么检查机关发现这
个事情，就向民政部门建议，说这个你们应该撤销那个监护资格，
应该你们自己来当监护人，铜山区民政局就接受了这个建议，就
向法院起诉撤销那个监护人的资格，这个父亲的监护人资格，然
后申请自己作为监护人，那么法院以前从来没有处理过这种案件，
然后自己按照这个基本的法律这种规则，就宣告撤销了那个未成
年人父亲的监护资格，然后就确定由民政局作为她的监护人。这
个判决应该是做的很好的，那么通山区民政局在接受了这个作为

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监护人的这个指定以后，他又委托这个张阿姨继续照管这个未成
年人，然后民政局按期付给他支付生活费，教育费，所以这个案
件处理的很好，其实这里说的就是这个意思，撤销了一个监护人
的资格，然后再指定一个新的监护人，在这个期间里头要有一个
临时监护措施。那么他说的是有下列情形之一的就要撤销，那就
是第一个就是实施严重损害被监护人身心健康行为的。我刚才说
的这个案件应该就是这样的。第二就是怠于履行监护职责，或者
无法履行监护职责，并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他
人，导致被监护人处于危困状态；第三种情形就是实施严重侵害
被监护人合法权益的其他行为的。只要有这三种情况之一，就可
以撤销这个监护人的资格。那么下面接下来就进一步规定说，本
条规定的有关个人和组织包括什么呢，其他依法具有监护资格的
人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、
残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民
政部门等等。这些人有权，这是有权申请要求人民法院去撤销。
那么前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申
请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。最终确定
这是你民政部门的职责，谁都不去做就是你的责任，你就必须得
去做，这就是这一条规定的撤销监护人资格的问题。
那么然后接下来就是第三十七条，依法负担被监护人抚养费、
赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人
资格后，应当继续履行负担的义务。这个说的是什么呢，就是你
原来是父母是监护人，你负担，向他负担，被监护人负担抚养费，
赡养费，抚养费，那么你的身份是父母子女配偶，这个时候当你
的监护资格被撤销以后，你同样还要履行你身份权的义务，所以
还应当继续履行其负担的义务，不能消除你这样的义务。那么这
一条规定也很正确。
第三十八条规定是被监护人的父母或者子女被人民法院撤销

- 35 -
监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的以外，确有悔改表
现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提
下，恢复他的监护资格，就是被撤销了监护资格以后，还可以恢
复，那么这样的人是什么呢，就是被监护人的父母或者子女，就
这两种人。那么有一个除外的情况是什么呢，就是一定要有悔改
表现，就一定是要，除外的一定是故意实施犯罪，凡是故意实施
犯罪的，一律不可以恢复监护资格。那么恢复监护资格的最基本
的要件是什么呢，就是有悔改表现，说我以前不履行监护资格，
我还有一些其他违法行为，被撤销了监护资格了，但后来我彻底
悔改了，向法院申请，法院可以恢复你的监护资格。那么原来法
院指定的监护人就终止那个监护资格。这里头提到的一个问题就
是实施故意犯罪的为什么一定就要排除，那我们在讨论的时候其
实有一个问题就是我们在继承法的时候，在修改继承法的时候我
们想增加一个就是有一个宽佑的问题，那就是说首先他的前提是
剥夺了继承人的继承权，那其中包括一种就是对被继承人实施犯
罪，就杀害被继承人，但是杀害不一定就杀死，预备也是杀，未
遂也是杀，那如果没杀死的话，对继承人可不可以宽佑，就是他
也悔改了，被继承人也说我就这么一个儿子，不给他我给谁呢，
这就是宽佑。那么我们比较一下说为什么继承权里头被剥夺了以
后为什么还可以宽佑呢，那么我们为什么说父母子女作为监护人
被剥夺了监护资格，也是故意犯罪的为什么就不可以呢？那我觉
得是不是这样，就是继承人被剥夺了继承权以后，宽佑以后，恢
复继承权，那就是因为被继承人他的财产要有人承继，承继了以
后他又死了，对他不会再有任何危害了。但是监护不是，被监护
的人都是无民事行为能力人和限制民事行为能力人，你这一次对
他犯罪剥夺他的监护权了，那么他说我悔改了悔改了，然后再让
他恢复这样的资格，他再继续犯罪怎么办？所以这个时候是不可
以再恢复他的监护权的，所以这部分我觉得应该是这么理解的。

- 36 -
 那么在监护当中最后一节就是，最后一条就是三十九条，有
下列情形之一的，监护关系终止，那这里头就包括被监护人取得
或者恢复完全民事行为能力，这个监护就终止了。这里头有两个
词，一个是取得，取得就是年满十八周岁。那么恢复就是原来健
康状况有问题的成年人，他现在健康状况恢复了，这就恢复了完
全民事行为能力。第二个就是监护人丧失监护能力，他做不到了，
就终止监护关系。第三就是被监护人或者监护人死亡，那么一方
死亡，这个监护关系当然也消灭了。最黑一点就是人民法院认定
监护关系终止的其他情形，那么法院根据具体情况确定要终止。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定
监护人。就是这个监护关系终止了，但是被监护人仍然还需要监
护，要再确定一个监护人关系，再指定一个监护人。这一部分规
定的就是关于监护的这一部分。

第三节 宣告失踪和宣告死亡
下面我再介绍关于第三节，宣告失踪和宣告死亡，那么这部
分应该说变化的不是很大，那宣告失踪就是自然人下落不明，满
两年，还是这样子，然后宣告死亡还是四年，意外事件，要下落
不明满两年，这些规定都没有变化。那我觉得变化的有这么几点
是需要强调的：第一个就是失踪人的财产代管人，那么我们过去
民法通则在这方面规定规定的比较简单，没有特别的严格的规定，
那么我们现在在失踪人的财产代管问题上做了这样一些规定，一
个就是四十二条，失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者
其他愿意担任财产代管人的人代管。 确定谁来做代管人。
接下来就是四十三条规定财产代管人应当妥善保管失踪人的
财产，维护其财产权益。那么失踪人所欠的税款、债务和应付的
其他费用由财产代管人从失踪人的财产当中支付，这些规定都是
对的。那么还要规定财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人

- 37 -
财产损失的应当承担赔偿责任，这就是你财产代管人的责任问题。
那么接下来就是财产代管人不履行代管职责，侵害失踪人财产权
益，或者侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力，那么这时候可
以申请变更财产代管人。那么这些方面对于财产代管的问题做了
比较详细的规定，这部分我觉得应当在学习过程当中应当特别注
意的。
那么关于宣告死亡的问题，这部分我觉得其他方面并没有特
别太大的变化，那么这个里头有几个规定是这样，就是对同一自
然人有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失
踪，那么如果符合宣告死亡条件的时候，这时候就应该宣告死亡。
宣告失踪和宣告死亡哪一个顺序优先，哪一个优先，这一个人没
影了，那么这些人宣告他失踪，这些人要宣告他死亡，那么只要
符合死亡条件，宣告死亡条件，那一定要宣告死亡。就包含了失
踪的后果，所以这部分应该是一个比较新的规定。
那么还有一个规定就是被宣告死亡人，但是他并没有，你就
做死亡宣告，那个人并不一定真的死了，那么这个时候他真的没
死的时候，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行
为的效率。就是他在那边没死的时候，在没死的那个地区当中，
你只是法律宣告人家死亡了，这个时候他实施的法律行为仍然还
是有效。然后就是被宣告死亡的人重新出现，那么这时候可以宣
告撤销死亡宣告，那么这里头讲了一个是婚姻关系，一个是亲子
关系，一个财产关系，亲子关系首先规定是婚姻关系，那么五十
一条规定，自死亡宣告之日起，他的婚姻关系就消灭了。那么死
亡宣告撤销，那么婚姻关系自撤销之日起就自行恢复。只要他没
有再婚，就可以自行恢复了。那么但是配偶，但是其配偶再婚，
或者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外，他本来是宣告失踪，
他只要一撤销这个失踪宣告以后，他就可以自行恢复原来的婚姻
关系。但是有两种情况是例外的，人家已经再婚了，再婚了那人

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家登记结婚的，当然不能够你回头还跟人家恢复婚姻关系。那么
还有一种人家也没再婚，但是对不起哥们儿，我就不愿意跟你恢
复婚姻关系，光说行吗，还不行，一定要这样向婚姻登记机关书
面声明不愿意恢复，这时候就不恢复。这是一个特别规定。
那么还有一个就是五十二条规定的那个亲子关系，那么在被
宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，那
么在死亡宣告撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无
效。没有经过我同意，那你就给我收养了，我不行，不同意，那
么这个部分要，不是说你反对就可以解除那个收养关系的。你说
要想解除亲子关系，你还得去协商，然后再把那个收养关系解除，
然后你才能恢复你原来的那个亲子关系。所以这部分不能以未经
本人同意而主张无效。
第三部分就是关于财产的问题，那你要是宣告死亡了以后，
财产都被继承了，那你现在又活着回来了，那么这个时候请求依
照继承法取得的财产的民事主体要返还财产，那么无法返还的，
应当给予适当的补偿，这就是财产的问题，就是死亡宣告被撤销
以后发生的婚姻关系的问题，亲子关系问题和财产关系问题，这
么三个方面的问题。

第四节 个体工商户和农村承包经营户
那么在自然这一节当中还规定了就是个体工商户和农村承包
经营户，那么这部分和过去的规定基本上没有什么差别，但是特
别强调了一下关于债务承担的问题，那么个体工商户的债务个人
经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担，无法
区分的以家庭财产承担，这就是承担债务的原则。那么农村承包
经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担，事实
上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产来承担。这里特
别要强调那个农户，因为农村的土地承包是以户为单位的，不是

- 39 -
以个人承包的，那么我们现在这个承包经营已经这么多年了，有
的变过，有的没变过，那没变过他其实承包还是原来那个，那这
个户后来就分了，儿子结婚了，女儿嫁人了，这个户是有变化的，
但是这个户讲的是那个大的户，是原来那个户，那么如果要是这
个户承包的时候以这个户的财产承担，那事实上要能够证明是他
们个人，部分成员经营的，那就这部分成员来承担，这个债务规
定的非常的明确。那么以上介绍这些问题就是关于自然人的这一
部分，这一部分是比较复杂的，就介绍到这里。

第三章 法 人

下面要介绍关于法人的问题，那么法人的问题我们这次可以
说对法人制度进行了改革，为什么说改革呢，就是民法通则在规
定法人制度的时候，他规定的是什么呢，是规定的机关法人，企
业法人，事业单位法人，团体法人等等。那么这样一种法人制度
规定应当是不具有太好的逻辑性，就是现实生活当中出现什么样
情况我就规定什么情况，那么经过这些年的发展，然后理论上的
概括，那我们这一次把法人分成了三种法人，那么采取的办法一
种是营利法人，一种是非营利法人，还有一种就是特别法人。这
里头有这么多事情可能要介绍的，第一个方面就是关于法人分类
问题，现在分成营利法人和非营利法人，大家意见并不一致，就
是我们搞民法的人都主张要分为社团法人和财团法人，那么这种
分法是一个传统民法的分法，那比方说在德国分他就分成社团法
人和财团法人，社团法人这是人和组织，财团法人是财和组织，
他们是完全不一样的，完全都有自己的规则。这是最经典的法人
划分。那么你搞民法的人就主张这种划分才是对的，但是我们却
给分成了营利法人和非营利法人。那么这个营利法人和非营利法
人这种划分，应当说主要的是商法学者的意见，那么还有一部分

- 40 -
是最高法院的意见，那么他们认为分成营利性法人和非营利性法
人的时候，就把这个营利性的法人分成商主体，概括是商法那一
类。非营利法人就和商法就没有太大关系的这种。
那么尽管民法学者提出了很多意见，想要不同意这样的分法，
但是最后立法机关仍然坚持这种分法，那其实后来我想想也是有
道理的，这么分成营利法人和非营利法人，也有它的道理，这个
道理就是我们说好了民法是民商合一，那么民商合一体现在哪里，
那么营利法人是商主体，这部分当然可以说是商法的组成部分，
那么这样也有它的好处，那最后我们也接受。这是一个问题要介
绍的。
那么还有一个问题要介绍的就是刚开始的时候就分成营利法
人，非营利法人，但是存在也不是营利法人，也不是非营利法人
的时候，这个时候怎么办，把它放在哪，这边还是这边，那么最
后又提出来一个，干脆加一个特别法人，那么这样我们就变成了
这样，法人制度改革，改革成了营利法人，非营利法人，还有特
别法人，应当这样规定我觉得还是不错，所以这部分我觉得也要
介绍。
还有一点要简单说明一下，就是原来我们最早的时候是把它
叫做营利性法人，非营利性法人，后来我们专家在讨论说，干吗
一定要加个性啊，如果不加性，非营利法人，营利法人，非营利
法人，难道不准确吗，就一定要加上性，说营利性法人，非营利
性法人才准确吗？大家好像没什么太大的区别，那干吗不减少一
个字呢？所以最后就定的就是营利法人，非营利法人，就这么确
定下来了，这是我做一般的介绍。
那我们现在第三章法人这一部分主要也是规定了四节，第一
节规定了法人的一般规定，然后就规定了营利法人，然后规定非
营利法人，最后规定了特别法人，就这么四个部分。这部分我介
绍的稍微简单一点。

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 第一节 一般规定
那么法人的一般规定讲了这么几个问题，第一个就是给法人
有一个定性，概念上有一个界定，是什么呢，就是五十七条，法
人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利
和承担民事义务的组织，这是一个定性。
那么五十八条是规定法人成立，说法人应当依法成立，法人
在成立的时候他需要什么呢，应当有自己的名称，组织机构，住
所，财产，或者经费，法人成立的具体条件和程序依照法律形成
法规的规定。还说设立法人、法律、行政法规规定须经有关机关
批准的应当经过批准，依照其规定。第一是说法人要依法成立，
那我们在立法的过程当中特别强调成立和设立它们之间是什么样
的关系？成立是个结果，设立是个过程，那么讲设立当中这些过
程这叫设立，办什么什么手续，依照什么程序，要什么条件，这
是设立，设立完了就是成立了，所以你看这一条第一款规定法人
应当依法成立，那么依法成立什么，设立过程当中要完成这些，
这是第二款讲的是设立法人时候要经过实体条件和程序上的要
求，那么这个第三款特别强调需要批准的要经过批准，那比方说
什么要批准呢，把特色的，特别要求的那个企业要批准，企业法
人。那么还有比方说有一些特殊批准的一些法律特别要求你这种
法人是需要经过批准的，那么经过批准了以后才可以去做登记，
说的就是这个意思。
第五十九条他说法人的民事权利能力和民事行为能力，那么
从法院成立时产生到法院终止时消灭，这个讲的跟那个自然人说
的是一样的，享有民事权利能力，要有民事行为能力。那么这个
民事权利能力的问题，我想刚才我已经说过了，也存在一个部分
民事权利能力的问题，就是设立中的法人，设立中的法人七十几
条也有个规定，然后还有一个清算中的法人也有一个规定，这些
有部分民事权利能力，他的民事权利能力是受限制的。

- 42 -
 然后就是第六十条规定，法人以及全部财产独立承担民事责
任，那么这个部分是说法人承担的是什么责任，是个有限责任，
他的这个责任的承担财产就是以他所有的财产作为基础，那么这
部分如果要从理论上来讲，我觉得还可以有一个想法能说出来的
就是法人还要有责任能力，民事责任能力，那我们从民法通则开
始，我们就讲民事主体有民事权利能力和民事行为能力，但是国
外民法都讲除了民事权利能力和民事行为能力以外还要有一个民
事责任能力，但是我们一直到现在都没有使用民事责任能力这个
概念，那我们要解释第六十条说，法院以其全部财产独立承担民
事责任的时候，其实说起来就说他是有民事权利，民事责任能力，
我是从这个部分我觉得也是可以解读出来。
六十一条是说法定代表人，就是法人的法定代表人，那么依
照法律或者法律章程的规定，代表法人从事民事活动这个人就叫
法定代表人，那我们在现实生活当中很多人都叫做法人代表，还
有一些老板就说我就是法人，其实你不是法人，你说你是法人代
表还可以，但是正式的名称就叫法定代表人，你说我就是法人这
是完全不对的。那么法定代表人以法人名义从事的民事活动他的
法律后果由法人来承受，就是法定代表人他在实施民事行为的时
候，是由代表法人来实施的。那么既然你是代表法人的，以法人
的名义代表法人来实施的民事行为当然后果全部都是法人的行
为，法人的后果。
有一个规定大家意见不太统一，就是下边说法人章程或者法
人权利机构对法定代表人代表权的限制不得对抗善意相对人。那
么好多专家都说这个应该改成是善意第三人，那我也主张还是善
意相对人，为什么呢？他说的是这个意思，你这个法人，法定代
表人，代表法人实施民事行为，和谁实施，和他实施民事行为，
那么他和他实施民事行为的时候，这个法定代表人和他实施民事
行为的时候，他超出了章程和权利机构给他的授权，就越权了，

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那么这个时候他们两个定立这个行为，对方当然没有问题，他如
果要不知道你是已经超越你的职权范围了，那么这个时候法人这
方说，他已经超出了职责范围了，他的行为是无效的，然后就主
张这样的行为无效，行不行，所以说这里说，不得对抗善意相对
人说的就是这个意思，就不能对抗他，你不能拿你自己的理由来
对抗我，但是有一点他必须是善意的，他要是知道他已经越权了，
你还跟他签定协议，那你就是必须接受无效的，他这方主张对你
不利的后果，所以这个条文第三款说的是这个意思，我们有些专
家在理解这个问题的时候理解的不太对，所以才发生很激烈的争
论，吵了很长时间。
第六十二条是规定法定代表人执行职务造成他人损害的由法
人承担民事责任，那么法人承担民事责任以后，按照法律或者法
人章程的规定，可以向有过错的法律代表人追偿，这一部分在民
法，在侵权责任法的实施，三十四条第一款其实已经有规定，那
么这一部分在民法通则当中也有规定，那么这一部分规定更详细，
就是专门对法定代表人责任的问题做了一个规定，就是他在执行
职务当中造成他人损害的承担责任应该是法人承担，法人承担了
以后去找他追偿，他有过错就找他追偿，这部分讲的就是这个意
思。
那么六十三条规定的法人以其主要办事机构所在地做住所，
然后需要，依法需要办理法人登记的应当将主要办事机构所在地
登记为住所，这是关于法人住所的规定。
那么还有一点就是六十四条，就是法人存续期间，登记事项
发生变化的应当依法进行变更登记，这些都规定的比较明确。
六十五条也是刚才说的那种争议之一，法人的实际情况与登
记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。说的也是这样，他这
一方法人的登记事项他是说这个经营范围的，但是他超出这个范
围来，和这个人进行民事法律，实施民事法律行为，那么这个时

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候他是超出他的经营范围的，那么这个时候他说我这可是超出经
营范围，我们这个行为无效，善意相对人如果不知道，他说对不
起，我都不知道，你凭什么这样，你不是欺负我吗，那么这样的
时候，他不可以拿这个理由来对抗这个善意相对人。仍然也是，
他要是知道的话那就没有问题，这就是讲的这一条。所以这个六
十五条和六十一条这两个规定应该是内容是比较一致的，都是不
可以对抗善意的相对人。
那么第六十六条规定登记机关应当依法及时公示法人登记的
有关信息。这部分就是公开的登记，那么我们说我觉得这个法人
登记它就是一个公示性的，你要把你登记的效果公示给社会，大
家知道你是个法人，这就是讲的这部分。
那么第六十七条是规定法人合并的，其权利和义务由合并后
的法人享有和承担。那么法人分立的，其权利和义务由分立后的
法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约
定的除外。那就是说我们法人有两种情况会发生变动，一种就是
合并，两个法人合并到一起，那么还有一种情况就是分立，两个
法人分开了，变成了两个法人，一个法人分开变成两个法人这样，
这个时候规定就是他的权利和义务的后果，那就是合并以后的法
人他来享有，分立的，那就都承担连带债权，连带债务，但是债
权债务人有另外的规定约定，那按照约定来处理。其实这句话还
应该有一个就是不得对抗善意第三人，原来这个条文也有，后来
把它删掉了，那这部分我觉得还会出现这种情况。就是你们分立，
分立你们应该承担连带债权，连带债务，但是你们约定自己承担
自己的，要是对善意第三人有损害的时候，不能对抗善意第三人，
我觉得这个应该是有道理的。
那么六十八条规定就是要完成清算、注销登记以后法人才消
灭，终止，规定法人终止。那么这部分规定终止的条件就是第一
个就是法人解散，第二个就是法人被宣告破产，第三个就是法律

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规定的其他原因。那么这里最主要的是讲解散，那么解散的时候，
下一条六十九条有一个具体的规定，第一，就是法人章程规定的
存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现，那这个时
候就要解散了。 第二个就是法人的权力机构决议解散。那比方说
股东大会说我们解散那就解散了。第三个就是认为法人合并或者
分立需要解散，需要解散的也就解散了。第四个就是法人依法被
吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销，这时候也是
解散的事由。最后还有一点就是法律规定的其他情形，这个时候
要解散，就走到六十八条，法人就要终止。
那么接下来就是关于法人终止前的这样一些规定，这一部分
规定第一个就是规定法人解散的，除合并或者分立的情形外，清
算义务人应当及时组成清算组进行清算。然后把清算组怎么去组
成，他们的责任做了规定。那么法人的清算程序和清算组的职权，
要依照法律规定，没有规定的参照公司法的规定，这是讲的清算
组。那么清算法人存续期间不得从事于清算无关的活动。那么这
一部分就是刚才我说的，清算中的法人他仍然还有一部分民事权
利，那按道理说，清算法人他还在清算当中还没有被真正消灭的
时候，他的人格还存在，他的民事权利还存在，但是受限制。不
得从事与清算无关的活动。他后边剩余财产怎么处理，这些都做
了规定，然后就规定法人被宣告破产的应当依法进行破产清算，
完成法人注销登记以后法人终止，讲的这一部分。
那么特别规定七十四条就是法人可以依法设立分支机构。法
律、行政法规规定分支机构应当登记的，还是应当去登记。特别
是规定了分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任
由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足部分
由法人承担。 这部分变动比较大，在立法期间这个变动比较大，
第一个变动是什么呢？因为法人的分支机构原来在最高法院的司
法解释当中是把它当成其他组织的，那么它其他组织他就有他自

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己的那个能力，那么我们这一次规定的时候最早的时候把法人分
支机构是放到这个非法人组织，法人放到营利法人当中，他的分
支机构放到非法人组织中，这样就出现一个问题，法人承担的是
有限责任，分支机构承担的是无限责任，那后来我在立法过程当
中说，这样一个矛盾性的规定，谁愿意把自己的分支机构再登记
成为一个其他组织呢？非法人组织呢？因为一登记这个就要承担
无限责任，承担这个变成有限责任，那么后来这个矛盾大家都认
识到了以后，最后把分支机构从非法人组织当中拿出来了。那接
下来就关于分支机构怎么去承担责任的时候，最早规定的说法人
承担，大家不赞成，你想想就像我们国家这些几个大银行，比如
说工商银行，一个中央银行才是，总行才是法人，省行，市行，
加上县行都是分支机构，这样一个法人太大了，这些分支机构他
有自己独立经营的部分，那么在这样一种情况下，都有法人承担
这个责任的时候，其实是有问题的。那么后来又改了，改了就是
先向分支机构要求清偿责任，分支机构清偿不了了，法人承担补
充责任。那么这个写完了以后大家又提出意见，说这样可能也不
行，那就这样的时候，那个债权人要向他主张债权的时候，就得
向法院起诉两次，你不是给人家找麻烦吗？那么最后我们这一稿
就变成现在这样子，就说分支机构以自己的名义从事民事活动产
生的民事责任，首先是由法人承担，但是也可以先由该分支机构
管理的财产承担，不足部分再由法人承担补充责任，就变成一个
双轨制，就把这个问题解决的比较好，所以这部分我觉得现在七
十四条规定分支机构这个部分的时候，我觉得是非常满意的，写
的很好。
那么七十五条规定设立人为设立法人从事的民事活动，其法
律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承担等
等这样的规定，这个规定说的是什么呢，是说的设立中的法人，
就像我刚才讲的，他也是个部分民事权利能力，他跟胎儿，这个

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规定他有某些相似的地方，就设立中的法人他有部分民事权利能
力，胎儿有部分民事权利能力，死者有部分权利能力，那么清算
中的法人也有部分权利能力，所以这部分是对应的。那么我说这
些，我多想要论证我的这个部分民事权利能力的这个概念，这是
讲这样一个意思。

第二节 营利法人
那么接下来就是营利法人和非营利法人了，那么在这个问题
上，我们现在要特别强调的一点就是，也是好多人都有疑问的，
营利法人和非营利法人最根本的区别在哪里，那我们现在民法总
则规定的很清楚，营利法人和非营利法人最根本的区别就是你这
个法人创造的这个价值将来能不能发给出资人或者是开班人，如
果你赚了钱发给出资人和开班人的，这就是营利法人，你赚了钱
以后不可以发给出资人和开班人的，这个就是非营利法人，这个
区别是最根本的区别。那就像我们开公司股东，公司股东开公司
就是为了赚钱，就是为了创造利益，利润最大化，那就是营利法
人，所以这个规定的比较明确。那这一部分我们可以看到营利法
人这一部分其实主要规定的内容都是从公司法拿出来的，针对的
都是公司这种营利法人这样的部分，那这部分介绍。
第七十六条规定就是以取得利润并分配给股东等出资人为目
的成立的法人就是为营利法人。一下子把那个核心的区别就说出
来了，那么营利法人包括什么呢，就包括有限责任公司、股份有
限公司和其他企业法人，这部分完全讲的是这个，营利法人。
那么七十七条规定营利法人应该依法登记成立，然后又规定
依法设立的营利法人由登记机关发给营利法人营业执照，营业执
照签发日期为营利法人的成立日期，那这一部分营业执照给法人
发营业执照，这个好像我们比较有特色，好多国家没有这样的规
定，那么这个就好象是个护照似的，你设立了一个法人，经过批

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准登记他要给你发这个营业执照，这个营业执照证明你就是法人
资格。那么这个营业执照签发的那个日期就是营利法人的正式的
成立日期，我们现在企业差不多都把营业执照发了以后就挂在自
己最重要的位置上去，这就是证明你法人成立，成立日期就是这
个日期。那么营利法人应当制定章程，七十九条规定的。然后八
十条规定的是要设立营利法人要有权利机构，营利法人的治理结
构就包括权利机构，执行机构和这个监督机构。那么这个第八十
条规定要设立权利机构，那么权利机构行使的权利，他的权利范
围就是修改章程，选举和更换执行机构，监督机构，那么以及法
人章程规定的其他的职权。
那么第八十一条规定营利法人应当设立执行机构，那么执行
机构大体上就是我们说的董事会，他来决定法人的经营计划，投
资方案等等等等。那么执行机构为董事会或者执行董事的，那么
董事长执行董事，或者经理按照法人章程的规定担任法定代表人，
这是讲它的执行机构和它的法定代表人。
那么八十二条是讲的监督机构，监督机构就是监事会或者监
事对整个企业的运营进行监督。
这里还有一个八十三条的规定，营利法人和出资人不得滥用
出资人权利损害法人或者其他出资人的利益，滥用出资人权利给
法人或者其他出资人造成损失的应该依法承担民事责任，这个讲
的就是滥用股东权利。公司法规定就是滥用股东权利，你是一个
出资人，你滥用自己的权利去损害公司的，损害其他出资人的利
益，你要承担责任。那么营利法人的，出资人不得滥用法人独立
地位和出资人的有限责任，损害法人的债权人权益，这一部分是
讲我们在理论上就叫撕破公司面纱，也叫做公司人格否认，就是
公司本来是一个有独立的人格，他承担责任的时候只是用自己的
财产去承担有限责任，他不会说再向股东你要承担额外的责任，
那么撕破公司面纱，或者叫做公司的人格否认，那就是说营利法

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人和出资人不得滥用公司法人独立地位和出资人有限责任损害法
人的债权人的权益，那么如果滥用法人独立地位和出资人的有限
责任，逃避债务，严重损害法人跟债权人利益的应当对法人债务
承担连带责任。就是说你一旦采用这种办法了，你是出资人，你
用你这种有限责任，你想逃避债务，那么这时候就是要损害你的
债权人的利益的时候，那么这时候被受到损害这个债权人他就可
以主张撕破你的公司的面纱，否定你的公司人格，然后一直追，
追到你那个出资人，追到你那个股东，那么股东也应该承担这样
的责任，这种就是要撕破公司面纱或者法人人格否认。
还有第三种民事责任的形式，公司民事责任形式就是关连交
易，八十四条专门规定营利法人的控股出资人，实际控制人，董
事，监事，高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益，
利用关联关系给法人造成损失的应当承担赔偿责任。关联关系不
一定不好，关连交易也不一定不好，我这个公司和那个公司我们
两个是关联公司，我在公司任职，在那个公司也任职，这就是关
联公司，关联公司它们要之间进行交易的时候，其实有很多方便
的地方，可以节省谈判的时间，可以节省经费等等，但是有一点，
你要利用这样的一个关联关系去损害法人利益的时候，法人可以
直接追究你这个关联责任，关联交易的责任，应当对法人承担责
任。那最后这句话，利用关联关系给法人造成损失的应当承担赔
偿责任。这个意思就是说关联交易并不是全部禁止，那你利用关
联关系，关连交易去损害法人的利益的时候，这时候构成责任，
那么要对法人承担责任，这是讲的这个部分。
那么第八十五条是规定决议违法，那就是说营利法人的权力
机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、
行政法规、法人章程，或者决议内容违反法人章程的，营利法人
的出资人可以请求人民法院撤销该决议，但是营利法人依据该决
议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。这个是说的什么

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呢，就是公司决议是违法的，这个违法包括两种情况，一种违法
就是这个公司决议是程序违法，那么还有一种情况这个决议的实
体违法，那么决议违法以后，你可以向法院去要求你的这些出资
人可以向法院起诉去要求撤销这个决议，这是可以的，但是你这
个决议撤销了，依据这个决议去进行的那个民事交易活动，那个
民事法律行为这个还不能破坏，所以营利法人依据这个瑕疵的决
议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响，他要求是善意相
对人，那就是说我这个相对人我知道你那是决议违法，我还跟你
一块儿交易，那就没有这个问题了。这个营利法人当中最后一个
问题，就是营利法人从事经营活动应当遵守的商业道德，遵守商
业道德，维护交易习惯，接受政府和社会的监督，承担社会责任，
这是要求你除了你去经营的话，你还要负担这样的义务。

第三节 非营利法人
那么关于非营利法人这一部分，主要是这些非营利法人各种
类型和他的治理结构，规定是这样的。那我们看一看，第八十七
条是对非营利法人做的一个界定，那就是说为公益目的或者其他
非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润
的法人，为非营利法人。大家看一看，对法人的，营利法人那个
概念界定和对非营利法人概念界定它们之间差别说的清清楚楚
的。那么非营利法人包括事业单位法人、社会团体法人、基金会
法人和社会服务机构法人，是这样。
那么这部分大家看一看，他是分一项一项去做的。具备法人
条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，
经依法登记成立，取得事业单位法人的资格；依法不需要办理法
人登记的，从成立之日起，就有事业单位法人资格。 这个是讲的
事业单位法人的设立。
那么接下来说事业单位法人设理事会的，除法律另有规定以

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外，理事会为其决策机构。这个是讲法人的，事业单位法人的治
理结构。
那么接下来规定的就是具备法人条件，基于会员共同意愿，
为公益目的或者会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经
依法登记成立，取得社会团体法人资格，这个就讲社会团体法人，
我们现在有各种各样的团体，协会，学会，我原来说我现在也是
学会，我们有中国民法学研究会，我们有北京市消费者权益保护
法学会，那我在前一个学会里头当副会长，在后一个学会当会长，
我就是法定代表人，这就是讲的事业单位法人。那么他的要求就
设立社会团体法人的时候应当依法制定法人章程，要有会员大会，
要有会员代表大会，要设立理事会，像我们这些社会团体都是采
用这样的方法。
那么下面是说具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的
基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。
这个讲的就是捐助法人，捐助法人这里头其实最主要说的基金会，
这就是我们过去说的最典型的财团法人，拿出一笔钱，这笔钱设
立一个法人，像宋庆龄基金会就是这样的，他有一个目的，去完
成这个目的，这个目的或者是公益的，或者是非营利的，那么这
种基金会他就自己是个法人，这个法人是谁，不是那些人，是这
些钱才是法人。那么这里头还讲到一点，就是社会服务机构，这
个社会服务机构主要指的是哪一部分呢，那我们现在界定的就是
那些民办的学校，民办的医院，民办的养老院，那还有什么呢，
就是这个民办的博物馆，这些都是设立非营利目的的时候，就是
社会服务机构，那么这里有一个问题，人家投了那么多钱，人家
还不去营利，人家想营利了行不行呢，你要是想营利的话，就不
是营利法人，那么这一部分比方说民办教育，民办教育促进法有
一个修正案就规定这样，你可以兴办这种民办教育，这种民办教
育你可以选择它的性质，你如果想要把它设立成一个营利性的法

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人的时候，你去上工商登记，你要想把它登记为一个非营利法人
的时候，你到教育部批准，到民政部去登记，这就是你自己选择。
那么在这一点上，我们这次人代会上有好多人也提出了这个，我
们既然要鼓励这个民办，这些单位，又不让他营利，那怎么鼓励
他们呢，那我觉得是不是就可以参照这样的办法，你要想这样的
话，你想公益的，或者非营利的你就走非营利法人，那么你想我
还想通过这个赚钱，你就走工商登记，营利性法人，这样才能够
把这个问题处理好。
那么这里还有一个规定就是依法设立的宗教活动场所，具有
法人条件的可以申请登记取得捐助法人的资格，那么我们现在有
很多寺庙，教堂，教会，那么这些都是宗教活动场所，那么这些
东西他是捐助法人，按照捐助法人，也是非营利的。
那么九十三条是规定了设立捐助法人应该制定章程等等，他
治理结构是什么样的，是讲的这个，那么还有九十四条就是捐助
法人有权，捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用管理情况，
并且提出意见和建议，捐助法人应当及时如实的答复。是说什么
呢，比方说基金会，基金会这笔钱是我拿出来的，我去设立的，
那么设立以后这个钱和你就分离了，这个钱是个法人，你只是个
出资人，那么这时候你出资人你说我难道管不了他了吗，你可以
有这样的权利，就有权向捐助法人查询捐助财产的使用管理情况，
你可以问，他们应该及时的去及时回答，及时如实的去答复，然
后你还可以提出意见可以建议，这都可以。那么最后这个非营利
法人当中最后一点就是为公益目的设立的非盈利法人终止的时
候，不得向出资人，设立人，或者会员分配剩余财产，就公司解
散了，这个里头还剩一些财产，这个财产怎么办呢，不可以分，
你只要是非营利法人，这些部分就是不可以分的，那么剩余财产
应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用以公益目的。你
原来不是公益目的吗，这部分还用于公益目的。无法按照法人章

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程的规定或者权力机构决议处理的，那么由主管机关主持转给宗
旨相同或者相近的法人并且向社会公告，这是说什么呢，是说你
没有办法剩余财产没有办法按照法人章程规定或者权利机构那个
决议去处理，这个时候这个主管机关，这应该是政府机关，就是
主管你的这个机关他可以去主持然后让你把这些财产去转给宗旨
相同或相近的其他的法人，也不可以分，你给他，他不是有这样
的目的，你给他，给他是由主管部门来主持的，那么做了这样的
主持转让以后，还要向社会公告，就这笔财产究竟到哪里去了，
做什么用了，一定要公告，那么这部分就是关于非营利法人的内
容。

第四节 特别法人
我们法人这一章里头还有一部分就是特别法人这一节，那么
特别法人这一部分它主要是规定了特别法人的范围，然后各个特
别法人做了一定的规定。那第九十六条是说，本节规定的机关法
人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基
层群众性自治组织法人，为特别法人。那么这一部分就包括这么
四种。第一个就是机关法人，在民法通则当中也规定了几款法人，
就是九十七条和九十八条，有独立经费的机关和承担行政职能的
法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职
能所需要的民事活动。那么这个机关就包括各级行政机关，立法
机关，司法机关等等这样。那么还有一个就是承担行政职能的法
定机构，这些东西虽然不是国家政府的组成部门，但是他负责一
定的管理，行政管理职能。那么比方说我们现在的中国法学会，
那么他是个学术团体，但是这个机构它承担一定的管理职能，管
理这些各种法学组织，所以它也是一个带有机关性质这样的法人。
那么机关被撤销的时候，法人终止，其民事权利和义务由继任的
机关法人享有和承担；如果没有继任的机关法人的，由作出撤销

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决定的机关法人享有和承担。就是一旦要是撤销了，那你的职能
归谁管就是谁，那都没有接受你的这些职能的，谁撤销你的就归
谁，他承受你的享有和承受。
第二种情况就是农村集体经济组织，这个农村集体经济组织
这一部分原来我们在法律当中都有规定，但是都没有给它下一个
定义，它到底是一种什么样性质的这么一个组织，特别是在物权
法当中，规定农村集体经济组织他就是农村集体生产资料的所有
权人，但是也没有给他下一个定义，他到底是哪一个，是一种什
么样的一种机构。那么这一次根据中央的精神，就确定农村集体
经济组织依法取得法人资格，就所有的农村集体经济组织都是有
法人资格的。那么法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，
依照其规定。那么这一部分要有一点说明就是这个农村集体经济
组织他其实就是过去我们所说的那个人民公社生产大队生产队，
那么后来就改成了乡和村。那么通常所说的农村集体经济组织是
指过去那个生产队，那么现在有的就叫做村里的村民小组，这种
机构，就是过去所说的三级所有，队为组织，队作为所有权人，
那么后来改制以后，那么这一部分应该是集体经济组织，那么当
然也有的是以大队作为所有权人的，那么这样就是村，就行政村
他也是集体经济组织。那么这种集体经济组织是有法人资格的，
现在我们这条规定比较简单，那么这一部分还需要进一步的研究，
在落实中央关于这方面加强农村管理，农村集体经济组织建设这
方面还要有新的规定，那么这个只是给他一个法人资格而已。
第一百条规定就是城镇农村的合作经济组织他也有法人资
格，那么这一部分主要指城市农村那种合作社组织，那么这些大
家在一起把资金凑到一起，办起这样一个合作经济组织，这种也
是集体经济组织法人。那么这种规定是规定说法律行政法规对城
镇农村的合作经济组织有规定的依照其规定，那么像合作社组织
法等等这种就是按照这种法律。

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 最后这种就是居民委员会，村民委员会，这种是基层群众性
自治组织，那么村民委员会，居民委员会这些都是在宪法规定的
这样的组织机构，这个早就有规定的。那么现在把，就从来没有
法人资格的这两种群众，基层群众自治组织把它确定为法人，就
是居民委员法人和村民委员会法人。那么这里头城里的这种居民
委员会那么他具有一个法人的资格，那么他还是群众自治组织，
但是他在他行使民事权利，承担民事义务方面他进行民事活动的
时候，他是一个民事主体，能够享有民事权利，能够负担民事义
务，也能够用他自己的财产去承担民事责任。那么村民委员会有
一个特别的情况，就是有的时候这个村民委员会他可能和集体经
济组织有一点点重合的部分，那这一部分特别做了一个规定，就
是一百零一条的第二款，他规定未设立村集体经济组织的那么村
民委员会可以依法代行村集体经济组织这样的职能，就是说村民
委员会他本来是一个群众性的自治组织，但是如果这个村里头他
没有成立起来这样的集体经济组织来管理这些集体所有的这些生
产资料的时候，那么这时候村里可以，村委会可以代行这样的职
能，但是他仍然不改变他自己的那个地位。那么他就作为一个群
众自治组织的这样的一个法人，那么去行使村集体经济组织法人
这样的一个职能，他仍然是两个法人，那么只是他行使他的职能
而已。、

第四章 非法人组织

那么法人这四部分的内容我就给介绍完了，下面介绍第三种
民事主体，就是第四章规定的非法人组织。
那么非法人组织这一部分，我们过去在民法通则当中是没有
规定的，那么在民事诉讼法当中有其他组织的规定，那还有一点
就是在 1999 年的合同法当中也规定了其他组织，那就出现了一个

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比较奇怪的这种法律上的一个矛盾，就是民法通则作为民法的基
本法，那么它只有自然人和法人是主体，那么到了合同法就有三
种主体，就包括其他组织。那么在这一次民法总则的立法过程当
中就提出来，这些其他组织当中是不是有一些可以上升取得民事
主体的资格，那么这样就更好的能便于他们去发挥他们的这种能
力，在我们这个经济建设当中能发挥他的作用，让他在民事活动
当中能够有更好的保障。所以基于这样一种想法，就把其他组织
当中的大部分拿出来，就作为一种新的民事主体就叫非法人组织。
那么关于这个非法人组织到底怎么称呼，原来多数人提出要叫非
法人团体，那么这个非法人团体这个概念和德国的概念就基本上
是一致的，但是因为我们立法机关考虑我们有自己的特点，只是
他跟法人不相同而已，所以就叫非法人组织。那么非法人组织一
百零二条给它做了一个定义，非法人组织是不具有法人资格，但
是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织，他仅仅是没有法
人资格而已，其他方面跟法人是基本上是一样的。都是营利性这
样的单位，这样的组织。那么第二款对非法人组织的范围做了一
个规定，他就说非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具
有法人资格的专业服务机构还有一个等。那么这样就是说我们个
人独资企业我们有个人独资企业法，规定一个人投资去建立一个
企业，愿意承担全部的无限责任，这就是个人独资企业。那么还
有合伙企业，合伙企业我们有合伙企业法，合伙企业法规定了普
通合伙和隐民合伙，那么无论是普通合伙还是隐民合伙，那么他
都是合伙企业，都是非法人组织，都有民事主体资格，过去这些
东西都没有主体资格，现在都有主体资格了。还有一种就不具有
法人资格的专业服务机构，那么这一种在合伙企业法当中也规定
了叫特别的这种普通合伙，那么这种合伙主要是指我们现在社会
当中律师事务所，会计师事务所这一种承担无限责任的这样的一
种机构。那么过去把他叫做特殊的普通合伙，现在就把他叫做不

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具有法人资格的非专业服务机构，这些都是非法人组织，还有一
个等包括的是什么呢，就是我们过去在其他组织当中能够有独立
的身份进行民事活动的这种，比方说乡镇企业，外资企业等等，
仅仅是这样的。那么过去在其他组织当中说的分支机构等等那样
一些全都不是非法人组织了，非法人组织目前大概范围就是这么
多。
那么从第一百零二条是规定一个定义一个范围，那一百零三
条就说，非法人组织应当依照法律的规定登记，要登记成立，那
这部分个人独资企业，还有合伙企业，这些法律当中都规定了怎
么具体登记的办法。然后设立非法人组织，法律、行政法规规定
须经有关机关批准的，依照其规定。这部分像律师事务所，会计
师事务所先经过批准，经过批准以后然后再去登记，这就是讲的
这部分。
那么接下来是说，非法人组织的财产不足以清偿债务的时候，
其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的除外。 那么
这个时候我们说非法人组织和法人它的区别在哪里呢，原则上就
在这里，就是法人承担的是有限责任，那么非法人组织承担的是
无限责任，那么这里说的法律另有规定的依照其规定，这个说的
意思主要是指的隐民合伙，隐民合伙当中有些人，有一些合伙他
认为自己他规定约定他自己是承担的是有限责任，那么其他普通
合伙人承担的是无限责任，那么依照规定这些法律都是允许的。
那么一百零五条规定非法人组织可以确定一人或者数人代表
该组织从事民事活动。那就叫代表人，那么他可以一个人也可以
两个人，他代表这个组织去进行民事活动。一百零六条是说非法
人组织解散，他规定了这么三种情况，第一个就是章程规定的存
续期间届满或者章程规定的其他解散事由出现，这时候应该解散
了。第二个就是出资人或者设立人决定解散，那么这部分也可以
导致非法人组织解散。那么还有法律规定的其他情形，这就是非

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法人组织解散的这些原因，出现这些原因以后，就可以依照这些
规定就解散了。那么一百零七条同时规定非法人组织解散的时候，
应当依法进行清算，那具体清算的时候怎么清算，下面这一条规
定，非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节
的有关规定。就是关于法人的一般规定。像清算等等这些登记等
等那里都有规定，按照这些规定就可以了，所以这一部分关于规
定非法人组织这一部分规定的比较简明扼要。然后最后有一个一
百零八条，法律准用的条款，就把这部分都规定清楚了。尽管这
一部分是新的规定，但是这一部分规定我觉得非常简明确定，很
容易操作。

第五章 民事权利

下面我们要介绍一个比较重要的一部分，就是我们第五章，
关于民事权利的规定。那么这个部分我想先介绍的就是关于民事
权利这部分的规定在立法过程当中争议非常的大，那么这里要讲，
介绍的几点，第一点就是民事权利的这一章它沿用的仍然是民法
通则的做法，民法通则规定民事权利。其实你看一看其他各国的
民法典当中，在总则当中很少有规定民事权利的，这是沿袭民法
通则的做法。第二点想要介绍的就是我们在立法当中我们着重想
要在规定，在这部分规定的，并不是民事权利，而是要规定民事
权利的客体。就是被民事权利所支配的那些东西到底是什么，这
一部分才是传统民法应该做的事情。那么这样就争论很大，那么
在法工委最早提出的草案当中，民法总则草案当中，没有规定这
一部分，就是因为争议很大，那么后来就提出一个方案来，到底
是规定民事权利还是规定民事权利客体，那么让大家好好的去讨
论，那么最后我们讨论我们意见还是要规定民事权利客体，但是
后来看立法机关态度比较坚决，我们说能不能有一个变通，就说

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我们在规定民事权利的时候，同时把民事权利客体也做规定，然
后是不是可以就把这个章名就改成民事权利与客体，但是最后也
仍然没有被接受，就直接规定了民事权利这样一个名。但是在具
体内容当中涉及到了一些民事权利的客体，但不是全部，规定是
一部分，所以这部分当中我们可以看到在第五章民事权利这一章
当中，既规定了民事权利，也规定了一部分民事权利客体。那么
这里还涉及到一个问题，我也想说一下，就是为什么我们中国的
民法总则一定要规定民事权利，那我们大家都回忆这个民法通则
的时候，我们民法通则因为是个通则，所以规定了比较详细的民
事权利问题，那么这一部分规定了以后，民法通则出台以后，台
湾的王泽鉴教授就有一个评价，他说我们中国大陆的民法通则其
实就是一个民事权利的宣言书，那么这个民事权利的宣言书其实
可以做两种理解，一种理解就是以前中国大陆的法律从来没有规
定民事权利，那么这样一个民法通则把权利做的这么好的规定，
所以他认为这是一个民事权利的宣言书。那其实还有一点，就因
为民法通则太小了，我们通常说那是一个迷你的民法典，一共才
一百五十六个条文，那么民事权利它不应该仅仅是宣言对民事权
利的宣言，应该写明事权利和民事权利行使的规则，所以民法典
才没有几千个条文，所以说民法典，说我们的民法通则是一个民
事权利的宣言书，其实我觉得也有一定的批评的含义，但是我们
现在特别高兴天天说王泽鉴教授都说我们是民事权利宣言书，两
种意思其实都有的。那我们说民法通则规定民事权利是我们光荣
传统，是我们习惯的做法，那我们今天规定民法总则还要规定民
事权利，而且要张扬民事权利，通过对民事权利比较详细的规定，
我们来张扬民事权利。这种做法我觉得也好，也挺好，所以我也
积极支持现在这种写法，但是总的说起来是嫌民事权利客体这部
分规定的不够，规定的太简单，但是也有亮点在里边。
那么我就介绍民事权利这一章当中这些具体条文规定的内

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容，先介绍就是一百零九条，那么这个条文就规定了自然人的人
身自由、人格尊严受法律保护。那么这里头只要是懂民法的人都
会提出一个疑问来，就是人身自由他是一个具体人格权，人格尊
严是一个一般人格权，怎么把这两个不同的权利放到一起了呢？
这个部分开始我也迷糊，我就一直主张，我说你们千万不要这样
把它放到一起，它是两回事。后来我和法工委民法史的领导我们
谈这个问题的时候，他说杨老师，我们这个把它放到一起是这样
一个想法，就是所有的这些民事权利，特别是人格权，只有这两
个权利是宪法规定的，那么宪法规定这两个特别的人格权我们就
把它放到一条去规定，是这个意思写进来的，那我就理解了。那
么理解了以后，我说，尽管是这样写，这一个一百零九条里面包
括两种不同的人格权，但是它仍然不是一回事。那么这里头说人
身自由权的时候，主要讲的是身体自由权，那就是说我上哪去，
我怎么做，我自由行动，这是我自己的权利，我自己支配的。他
人不可以拘束我的身体自由。这是一个具体人格权，这不是抽象
人格权，不是一般人格权。但是人格尊严是个一般人格权，那么
这部分我稍微介绍一下就是一般人格权我们原来的概念当中是没
有的，那么在过去的民法当中也没有，那么就是第二次世界大战
以后，德国民法规定人格权是规定的很少的，但是后来在司法实
践当中遇到了一些应当保护的这些人格利益，但是因为没有具体
的规定，那么后来德国法院就引述了原来的德国基本法，关于保
护人格尊严的这样的规定。那么这样就把这个一般，就把这个人
格尊严做成一般人格权。那么当法律对具体人格权规定不足的时
候，就可以援引人格尊严这个概念，这个宪法的规定就可以确定
保护方法，制裁那种侵权行为。所以这部分就是一般人格权就是
这样产生出来的。那后来我们也写文章，就把这个德国的一般人
格权介绍到中国来，那么我们也接受了，那么现在就把人格尊严
彻底写到这里，所以我们各位一定要认真对待这个人格尊严就是

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一般人格权。那么一般人格权就像我刚才所说的，它最重要的作
用就是补充作用，那么一个人的人格尊严受到损害，但是没涉及
到具体的人格权的损害，那么这个时候怎么办呢，这个时候就应
该用人格尊严这样的概念来保护这个权利，那么我觉得最典型的
这个案件有两个，一个就是陕西宝鸡市发生的一个案件，就是有
一个人牵狗进来跟，到餐厅里面和客人一起吃饭，客人提出来说
你这损害了我的人格尊严要求饭店承担赔偿责任，那么法院没有
支持，那么在上海的一个案件叫人狗同遇的案件，一个房间里面
有两个洗澡盆，这个人在这儿洗澡的时候，另外一个人领一个狗
进来，在那个洗澡盆里给狗洗澡，那么他认为侵害了他的人格尊
严向法院起诉，那么法院就支持了这样的请求。这就是一般人格
权的用法，你用哪一个具体人格权都管不了，但是还需要保护的
时候，这就是人格尊严起作用的地方，就是一般人格权的保护作
用。
那么第一百一十一条规定了自然人的其他的这些具体人格
权，这部分规定应该还算是比较多，但是仍然也还有遗漏部分。
那么这一条规定自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、
肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。这是自
然人享有的。那么法人和非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉
权等权利。那么在这些权利当中，我觉得最重要的一个权利就是
信用权没有规定，那么在民法总则起草过程当中，曾经写进去了
信用权，但是后来又被删掉了，所以这部分我觉得是一个挺大的
损失，信用权在当今有特别保护的必要，特别现在我们诚信状态
不好，那么需要建立征信机构，那么征信机构应该有一个授权，
可以掌握每一个人的信用信息，这些东西怎么去协调，需要有信
用权来解决。那么这里头还有一个应该规定的就是关于性的权利，
就是一个人的性的权利受到损害了以后，那也应当得到保护，就
像我们今天说的性骚扰，性骚扰就是对人家性权利的损害。虽然

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我们这里头一百一十条里面没有规定性权利，但是后来我们在，
民法总则在诉讼时效当中关于对那个未成年人进行性侵害的时候
有一个诉讼时效的特别保护，那里提到了性权利，侵害性的，性
侵害当然是侵害性权利，那么这样一些权利没有写进来，但是有
一点，这里说了一个等权利，所以人格权并不需要法律明确列举，
就是法律不列举他构成人格权他也是人格权，那么这一点上和物
权法定主义是完全不一样的，如果要说区别物权法定主义那我们
现在民法总则对于物权法定主义又有一个强调，但是人格权不仅
仅说没有人格权法定主义，而且在列举具体权利的时候，还有一
个等，那么这个等说明人格权也不是法定主义的，那么这部分由
于时间关系我就不把这些人格权一个一个具体展开给大家介绍。
那么在一百一十一条当中有一个新增加的规定，那么这个规
定就是自然人的个人信息受法律保护。这就说增加一个新的权利
就是个人信息权，那么我们为什么在民法总则当中规定个人信息
权，而且还要单独写一条，还没有放到其他那些人格权当中去，
就是说这个地位是很特殊的。你像第一百零九条还两个权利放到
一起，那么他自己用一个条文去写的很多义务性的规定，那么这
一部分我觉得是这样，就是在互联网时代，大数据时代，个人信
息特别容易受到侵害，个人信息问题，所以各国，很多国家都有
个人数据保护法，来保护个人信息。那么我们从前几年规定了关
于加强网络信息安全的决定，那其实就是一个个人信息保护法，
那么一共十二个条文当中有十个条文是要保护个人信息的。那在
个人信息安全，网络信息安全决定之后，又修订了消费者权益保
护法，消费者权益保护法又用了三个条文规定，保护消费者的个
人信息，这两部法律都规定了个人信息保护以后，其实在社会当
中并没有发挥很重要的作用，侵害个人信息的行为仍然是比比皆
是，那么最后直到发生了这个徐玉，一个新上大学的大学生，就
家里这么点钱被诈骗了，然后自己气愤之下就死了，那么还有清

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华大学一个教授一下子被人家骗去了一千七百多万元，这些事件
引起社会强烈的关注，那么这个钱为什么会被电信诈骗给诈骗走，
就是因为个人信息的泄露，那么这样造成了严重的后果，所以根
据这样一种情况，我们在写民法总则的时候，特别强调要保护好
个人信息，其实我们看到今天的民法总则通过的时候，这里头个
人信息只有一个条文，原来我们曾经有过一个稿子写了两个条文，
来强调要保护个人信息，所以这一部分我觉得我们这次立法对个
人信息权的保护应该是下了很大的工夫的。那这一部分理解的时
候，第一百一十一条，首先说个人都有个人信息，这是一点，那
么从义务上说，应该有两个义务，一种就是普通人的义务，那么
一个人享有个人信息权，那么其他任何人都富有不得侵害个人信
息权的这样的义务，这种不可侵的义务，这是一个一般性的义务。
那么还有一个特殊性的义务呢，我们在一百一十一条做了特别的
规定，就是任何组织和个人需要获取他人个人信息的应当依法取
得并确保信息安全，你是普通情况下你获取人家的信息都是侵权，
但是你要是需要获取他人信息的时候，应当依法取得，而且要保
护他人的安全，这就是特别义务的。那么同时不得非法收集、使
用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他
人个人信息。这就是特殊义务主体的特殊义务，所有的人都不得
侵害一个人的个人信息权，这是一个一般的义务人负担的一般的
义务，那么当你要获取他人信息的时候，就是一个特殊的义务主
体，要有特殊的主体义务，这就是我们这一条规定的最基本的内
容。
那么接下来到一百一十二条的时候规定了身份权，那就是自
然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。那么这一
部分就说的是我们亲属之间的身份权。身份权是什么，就是亲属
自然人，亲属特定的亲属相互之间的地位，以及他们相互之间的
权利和义务问题，这就叫身份权。那我们说身份权主要有三种，

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第一种就是侵权，这个侵权是说未成年子女和他的父母相互之间
的这种权利义务关系，他们的地位，亲属地位。那么第二种就是
配偶权，配偶权就是夫妻相互之间，配偶相互之间，他们这种配
偶的地位，以及他们相互之间的权利和义务问题。第三种情况就
是叫亲属权，那么亲属权是说，既不是未成年子女和父母，也不
是配偶，把他们除外以后，就其他所有的近亲属相互之间的地位
以及他们的权利义务关系，这就是亲属权。所以这一部分，自然
人与亲属之间的这种地位和相互的权利义务关系这种身份权是我
们《婚姻家庭法》的最基本的权利，所以把这一条规定了以后，
就把我们将来要把婚姻法和收养法把它合并到一起，然后修订成
我们民法分则的婚姻家庭编，它起到的是总纲的作用，这是讲的
身份权。
那么下面一点，就是一百一十三条规定一个特别重要的一个
条文，就是民事主体的财产权利受法律平等保护。这个条文原来
设计的时候不是这样的，而是说自然人的私有财产受平等保护，
不受任何人侵犯，那么这个条文后来为什么把它改成这样呢，民
事主体的财产权利受法律平等保护呢，其实这一条改的我觉得改
的非常好，它有两层含义，最少最少有两层含义，第一层含义是
说，所有的民事主体他的权利，财产权利是完全平等的。那么这
里就存在一个问题，我们过去说公有财产神圣不可侵犯，私人财
产没说不可侵犯，神圣不可侵犯，那么既然现在都是平等保护，
那所以这些所有民事主体的财产权利都是平等保护，都是神圣的，
都是不可侵犯的。那么这一点上我们在理解这一点的时候，其实
还要回顾一下，就是我们在制定《物权法》的时候，争论最大的
问题也是一个问题，就是物权要不要平等保护，那后来就把物权
平等保护写到《物权法》的总则当中，所以大家想一想看，就是
《物权法》通过的时候，所有的媒体大报纸上，都用大字写了两
个，就是平等就是《物权法》的特点。那么我们这一部分说，《物

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权法》宣布的物权平等它还仅仅讲的是物权，那我们在这个条文
当中所强调的是民事主体的财产权利受法律平等保护，就是所有
的民事主体他的所有的财产权利都是平等保护的，我说这个条文
在这一点上特别的刻意的去强调了这个平等保护，那么使私有财
产神圣不可侵犯就和公有财产神圣不可侵犯是一样的，那再加上
前面平等原则那个规定，这部分就体现的更鲜明。那么还有一点，
这个条文还有第二层意思，它起到一个提示的作用，那么提示的
作用就是说，从这一条往下开始，就是财产权了，这一条之前的
都是讲的人身权利，所以这部分，这个条文一下把两个层次就拉
开了，上面讲的是人身，下面讲的就是财产权。那么这里头就规
定了，一百一十四条说民事主体依法享有物权。那物权是什么呢，
就是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所
有权、用益物权和担保物权。这是对物权的概念的宣誓，对它的
概念的界定。那么然后说它的范围，这就是我们说的物权，那么
这部分物权的规定，是从物权法中直接拿过来的，这是一点。
那么一百一十五条规定的是物权的客体，就规定的是物，这
里是说物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依
照其规定。这个规定也是从物权法拿过来的，那就是说我们对于
物权的客体就是物，物一般的分类就是动产不动产，那么当然还
有一种情况就是权利作为物权客体也是作为物权的客体，那比方
说我们有房屋所有权，建设用地使用权，那么这些权利都可以设
置担保，设置担保物权，那么这样就是拿权利再设置一个物权，
那么这些权利也是物权的客体。这一部分我是觉得关于物的，物
权客体这个物的这个规定规定的太简单了，那我们现在要想起来
我们物应当有更细的划分，那么特别是像刚才我在前面讲到的，
就像这个人体冷冻胚胎，它到底是什么属性，就没有一个界定，
那么按道理说它又不是人又不是物，你说它是人它不是人，你说
它是物吧，它还有生命在里面。所以像这种情况我觉得就应该在

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物的这个范围，这个概念之下再进一步的去分物的类型。那么这
一部分理论是做了很深入的研究，但是在立法上反映的太简单了。
这是一点。
那么一百一十六条仍然规定的还是物权的问题，就是物权的
种类和内容，由法律规定。这一部分也是从物权法当中拿过来的，
这就叫物权法定原则。那么物权法定原则有一个问题，就是我们
说这个物权法定原则对不对呢，是对的，全世界的民法都说物权
法定，但是有一条，就是物权法定如果太刚的时候，太刚性的时
候，它会脱离社会实际生活，就是我们现在物权就规定这么多物
权，今后谁也不准创造物权了，但是在社会生活当中出现了新的
物权怎么办呢？如果物权法定主义没有一定的缓和的时候，就会
限制社会经济的发展，就会出现这样的问题，社会生活当中本来
出现一种新的物权，但是没有规定它，然后不承认它是物权，然
后不能保护这种。这就是最大的问题。那么在写物权法的时候，
本来有一段时间就写到了物权法定原则的缓和，我还写文章在报
纸上写文章，我欢呼我们终于有了物权法定缓和，但是随后就被
拿掉了，这个是一个左的思想造成的，我们通常这个左的思想通
常有一个表现就是绝对化，说这样的必须这样，其他的什么都不
行。那实际上我们现在可以看到，我们现实生活当中就有这样的
问题，那你比方说我们说物权法定主义，那现在规定的物权，除
了所有权用益物权担保物权以外再没别的了，用益物权就是建设
用地使用权，土地承包经营权，宅基地使用权，再加上一个地域
权。担保物权就规定三种，抵押权，质权，留置权，其他的什么
都没有，特别是用益物权仅仅是对不动产当中对于土地的用益物
权，对于不动产当中的那个建筑物的用益物权完全没有规定，这
些本来我们物权的种类规定的就不足，再实行严格的物权法定主
义，你们想想这个后果是个什么样的后果。那么现实生活当中就
出现一个很特别的情况，就是以商品房买卖合同，完了作为一个

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担保，然后去借款，就是民间借贷的问题。那么这种情况这些年
来发生了很多，就是银根收紧的时候，房地产开发商钱就不够了，
那么就需要向民间融资，那么一融资的时候，你拿什么担保，我
也没有办法抵押，我也没有办法采取其他的办法，那怎么办呢，
我们就定一个商品房买卖合同，你到时候钱还了，商品房买卖合
同就算作废，如果要是不能还钱，你把商品房买卖合同就有效，
你就给我房子，这种情况其实就是一个担保，是一个担保物权。
那么后来我在研究很多这种案例以后我提出一个，我说这就叫后
让与担保。这种情况呢也引起了最高法院的重视，那么在最高人
民法院制定了那个民间借贷的司法解释当中，第 24 条对这个情况
做了一个规定，他有两款，第一款规定说，这个应该视为一个担
保，但是第二款又说，如果要是清偿的时候并没有优先受偿权。
那么为什么说既是担保，为什么又没有优先受偿权呢，就因为法
律没有规定它是一个担保物权，我们把它说成一个担保，不敢说
它有优先受偿权。最高人民法院的这样一个司法解释体现了他思
想上的矛盾，也体现了物权法定主义过于刚性所带来的这种后果，
所以这部分我觉得特别的有说服力，所以在这一部分我是觉得我
们把这个物权法定主义再写进来，应该特别强调它的缓和，完全
没有缓和，我们就没有办法承认这些物权。特别是我们现在社会
生活当中还存在的那种以房养老这种现象，我就孤寡一个人，那
么现在我有一间房我又没有其他生活收入，我把房子所有权让渡
给银行，银行拿所有权以后，每个月给你贷款，每个月给你贷款，
最后等你，或者你有钱还的时候把房子还给你，或者你一下死掉
了，死掉了以后，好，你的房子拿过去做抵债了，这就是让与担
保。我们民法没有这个规定，无论是民法通则还是物权法都没有
这样的规定，这就是我们说的让与担保，我刚才说以商品房买卖
合同去担保，那是个后让与担保，那么这些东西我们在社会实践
当中都经常去用，但是没有，因为受到物权法定主义的限制，没

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有办法承认他担保物权的地位，所以这部分我们说没有规定物权
法定缓和是一个很大的缺憾，那这部分看一看，我们将来在规定
民法分则的时候，物权编的时候，看看是不是还要进一步的调整。
那么还有一条也是物权法的问题，就是一百一十七条，为了
公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产
或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。物权法 42 条做了类似
的规定，但是没有这个规定的这么全面，那么这种就特别是我们
这种征收，强制的去拆迁，解决的是这样的问题。它要求的标准
就是给予公平合理的补偿，给人几个钱，然后就拆人家房子，最
后闹的人命都出来了，要禁止出现这种情况。这是讲的这一部分。
在这一部分当中，说完了，就是从一百一十四条到一百一十七条
规定都是物权的问题。
那么一百一十八，一百一十九，一百二十，一百二十一，一
百二十二，这些规定的是债权，一共是五个条文，那么首先是说
民事主体依法享有债权。那么债权是因合同、侵权行为、无因管
理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或
者不为一定行为的权利。这就对债权做了一个一般性的规定，特
别是界定了债权的范围，那主要是四种债权，就是我们通常说的
合同之债，侵权之债，无因管理之债，不当得利之债，那么当然
还有法律规定的其他的债。这个其他的债的问题，我想是不是主
要说的是这样的问题，是说像宣传广告，幸运奖，有奖抽彩等等，
这些都是这种债的形式。这种债我们说有一点，它是一个单方之
债，那么这个单方之债也是一种债权的形式。那么债的含义，这
一方债权人可以向对方请求你为或者不为一定的行为，这就是债，
就是债权，所以这部分就把关于债权内涵和外延都规定的比较清
楚。那么下面四个条文就分别规定了不同的这种债，那第一个就
是一百一十九条，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，
这就是讲的合同之债。那一百二十条规定，民事权益受到侵害的

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被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，这一部分讲的是侵权之
债。这个侵权之债有一个问题，就是我们在民法通则当中是把侵
权从债的概念当中拿出来专门规定到了民事责任当中去，那么这
个在当时是一个很标新立异的做法，你看其他国家成文法的民法
典都是把侵权作为债的一种形式，那么不单独规定民事责任，那
么在我们做了这样一个规定以后，就把侵权责任完全写到合同，
写到民事责任当中，再不提侵权责任了。这里就有一个理论上的
问题，就像我们刚刚去世的魏振瀛老先生他就说，民法通则的这
个做法就使侵权责任民事责任与债相分离，那么过去从民法通则
开始，一直到我们民法总则之前，我们是把债从，把民事责任从
债当中分离出来，那么我们现在又看到民法总则又把侵权之债又
纳回到债权里面来，这里头好像看起来有一个反复，后来有一次
问我有关的立法机关的人问我说，杨老师这个问题会不会引起理
论上的混乱问题，后来我说，大概也不会引起太大的问题，就是
在民法通则的环境下，我们在解释侵权是民事责任的时候，其实
也说侵权民事责任也具有债的性质，它不单单是一个民事责任。
那么现在我们也可以说，这个尽管我们把侵权责任规定到了债权
里边来，在一百一十八条和一百二十条当中，都规定了侵权之债，
但是它仍然是民事责任的性质，你看这条说民事权益受到侵害的
被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，也没有单纯说他就是一
个债。所以在这一点上，我说从理论上解释的话应该说侵权产生
的后果是有双重属性，这么样去说才比较符合我们现在法律的规
定。
那我们下面再规定就是第三种债，就是无因管理之债，那就
是一百二十一条规定的，没有法定的或者约定的义务，为避免他
人利益受损失而进行管理的人有权请求受益人偿还由此支出的必
要费用，那就是无人管理，你根本就没有人委托你，也没有法律
上的原因，人家有些事没人管，你去就给人管过来了，那么这时

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候就产生了一个费用，有关费用这样一个请求权，那么你把这个
利益接收回去以后，你要清偿我的必要费用，这就是无因管理。
那么一百二十二条是规定不当得利，因他人没有法律根据，
取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。这就是不
当得利。那么最典型的不当得利就是上提款机去提款一下提多了，
这就是不当得利，那么对不当得利你负有一个返还的请求权，人
家可以向你要，你就应该还给人家。曾经有一个这种不当得利的
一个案件，说有一个人上银行去取款取一千块钱，结果人家给了
一万块钱，这拿到手以后，回家说不对劲，那么然后去了以后说
我得，你们谁负责，我得把钱还给你，银行的态度特别恶劣，凭
什么找我们，干吗，你到底想要干吗，后来说你钱给我多了，要
给你，还有这种事。就出现这样的情况。这就说明人家这个人还
是比较有高风亮节，那么当然，按道理说也是该还给人家的，银
行这种恶劣的态度比较差劲。那么这里头有一个问题就是我们现
在一百二十一条和一百二十二条规定的这个无因管理和不当得
利，我们现在仅仅就规定了两个条文，那么这两种债的情形其实
特别复杂，特别是不当得利问题，我们看到王泽鉴写不当得利就
写了好几十万字呢，写了一本书，那我们现在就规定这两条管用
吗，民法通则就这两条，那么这一部分现在有一个想法就是这两
条写到这里头来，那么然后我们在分则当中又没有债法总则，那
怎么办呢？我们现在比较，学者比较有一个共识，就是在写合同
法的时候，最后写一章就是非合同之债，就把它加到那里头，然
后把无因管理和不当得利，在那个里头做的规定的比较详细一点。
就是说我们现在的无因管理不当得利在总则当中规定这些，其实
可操作性不强，要增加具体规则，那将来看看能不能用这样的办
法来解决。
那一百二十三条规定的是知识产权和知识产权的客体，他分
了这么两款，第一款就规定民事主体依法享有知识产权。这个知

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识产权就说这么一提，那么这里面要补充的是什么呢，就是关于
在民事立法过程当中，知识产权到底要不要放到民法典当中，要
不要成为民法的组成部分，那么开始这个知识产权学界有很多人
是不赞同的，他说我们现在自己做多好，为什么要跟民法放到一
起呢？但是后来有很多知识产权的专家，特别是主流的知识产权
专家都认为应该回归民法，回归到民法以后，就成为民法组成部
分，那么知识产权本来就是一个民事权利。那么这样有一个问题，
就是在民法总则当中，在整个民法当中怎么去处理知识产权的问
题，那大体上有三种办法，第一种办法就是规定详细的知识产权
内容，包括这个著作权，专利权，商标权等等这样一些知识产权，
通通都放到民法分则当中，作为一个组成部分，那么这种立法目
前只有俄罗斯的民法典是这样做的，规定的非常详细。第二种就
是在民法总则当中给知识产权规定一章或者一部分，就把知识产
权共同的那些规则放到这里头来写，这一部分我和吴晗东教授我
们两个还商量了很长时间，说能不能提出这样一个方案来写那么
二三四条，放到民法总则当中，就是知识产权的总则。第三种意
见就是现在这种做法，那么在民法总则当中提到知识产权，那么
然后就把整个知识产权用这一个条文就带动起来，其他的部分都
在特别法当中规定，那么现在选择的就是最后这种方法，那么这
里规定了知识产权以后，所有的知识产权都是民法特别法，这个
条文所起到的作用是这样一个作用。那么这个一百二十三条的第
二款规定的就是知识产权的客体，那么这部分规定就是作品，著
作权的客体，发明、实用新型、外观设计，这是专利权的客体，
然后商标就是商标专用权的客体，那么很多人都提出这个位置光
写商标是不对的，应当是写注册商标，就是注册商标才能成为商
标权的客体，一般的商标并不是商标权的客体，那就是说我是一
个生产者，我有一个产品，我自己设计一个商标，那你要不向商
标局去申请注册的话，你这个商标是没有商标权的，我去申请注

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册商标，经过注册批准了，你才享有注册商标的商标权，商标法
才保护你。那么还有地理标志，这个地理标志就是讲产地的保护，
比方说武昌大米，这是一个产地，他保护的是这个，那么还有就
是商业秘密，过去商业秘密我们很多法律都规定了，特别是反不
正当竞争法规定的，但是没有给商业秘密一个权利，那我们把它
写到这里以后，就是商业秘密也是一个知识产权，特别是这些法
人，非法人组织，他们享有这样一个权利。那么然后就是集成电
路布局设计，这个也是可以建立专有权。那么第七个就是植物新
品种，你发明一个植物新品种，那这个新品种你有自己的权利。
那么第八种就是法律规定的其他客体，这些都是知识产权的客体。
那么这些规定就是我们今天说的知识产权的客体，我是觉得在民
法总则当中规定权利客体当中，应该是知识产权客体这种规定是
最详细的，那当然搞知识产权法的人也不满意，说这写的还是太
少了，但是我觉得要和我们那个物权规定物的那个部分，我觉得
写的还是比较好的，比较详尽。
一百二十四条规定的是继承权，那么接下来还规定了一个就
是自然人合法的私有财产，可以依法继承。讲的是继承权的客体。
那么这一部分将来有一个继承编，继承编这部分会把它展开规定，
这里头仅仅规定一个继承权，然后规定继承权的客体就是自然人
合法的私有财产，当这个自然人死掉以后，他就是一个遗产，就
是继承权的客体。规定的，这部分规定是这样的。那么要讲立法
过程当中的时候呢，这个一百二十四条关于继承权和继承权的客
体，原来他是分两部分的，是分两个条文的，后来我们都提出来
干吗这么两句话就写两个条文，可以拼到一起，那么现在就拼到
一起作为第一款第二款，我觉得这样做比较简明，也可以节省条
文。
那么一百二十五条就规定民事主体依法享有股权和其他投资
性权利。这部分都是讲的投资权利，那么投资权利你投资到股份

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公司，有限责任公司以后，你就有股份，就有股权，这个时候叫
股权，投资到其他方面他就不叫股权，他就叫投资性权利，这些
部分讲的其实是一样的，就是那些盈利法人和有那些非法人组织
当中，你当要进行营利活动的时候你那个投资者享有的权利就是
这样的权利，这是一部分。
那么一百二十六条规定的也是一个兜底性的条款，我们就把
所有的人身权也规定完了，到这里头财产刑权利也规定完了，那
么这里头还规定一条，一百二十六条，就是民事主体享有法律规
定的其他民事权利和利益。这里就是说，我们在上面列举的这些
权利以外，还有的权利不能一一列举了，就放到这里来了。那么
在民法总则通过的时候，很多媒体就问我，说杨老师，为什么我
们就规定这么几种权利，太少了，那还有这一条呢，这里头不仅
仅说其他民事权利，还包括利益呢，那我们说利益当法律保护的
时候，它就是法益，就不仅仅我们保护的是权利，也保护利益，
这些利益达到一定程度的时候，需要保护，它也是利益。我讲一
个很典型一个案例，这个我觉得就是保护的就是利益，那么在侵
权责任法通过以后，贵阳中级法院和贵州高级法院两个民庭庭长
跟我讨论一个案件，说这个两口子结婚以后，生了个儿子已经十
六岁了，那么这两个人商量就要离婚，那么这一离婚以后，财产
问题什么都没有问题，就涉及到儿子问题，说十六岁的儿子爸爸
也要，妈妈也要，那这时候两个人就闹的不可开交，女方就说你
瞎要什么，这也不是你儿子，这个男的就特别生气，说我儿子凭
什么不是我儿子，结果去鉴定以后，亲子鉴定一做，果然不是他
的儿子，就把这个男方就气疯了，离婚也离了，儿子也跟人家走
了，自己想一想，越想越生气，你这骗我一骗骗了我十六年，十
七年，你说是我儿子，现在我也老了，你这不耽误我的事吗，我
现在我的儿子将来上哪找去呢，我找一个人能不能给我生出儿子，
再怎么能生出儿子，也生不出来这么大的一个儿子，那后来他就

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以侵害生育权向法院起诉，那么中级法院和高级法院民庭庭长一
起商量，说这个不是侵害生育权，到底侵害什么问题，那么后来
他们就跟我商量，我说这样，他肯定不是侵害生育权的问题，我
说这个就是侵害身份利益，他有一个自己的想法就想通过结婚生
子然后传续自己的后代，那你现在一下子把他欺骗了十六年，起
码他耽误了十六年延续子嗣这样一个愿望，这就是个身份利益，
他既不是哪一个身份权，也不是生育权，就是一个利益，但是这
个利益又特别需要保护，所以后来我说这就叫身份利益。那么这
样的利益受到法律保护就是法益，起码我们可以讲就是我们现在
一百二十六条当中规定的民事主体享有法律规定的其他民事权利
和利益，就类似于这样的利益，法律也特别保护。那么在规定这
些权利之后，有了一个特别的规定，那么这个特别的规定也是我
们民法总则立法的亮点，也是民法总则规定的不怎么太好的一个
问题，就是我这种说法特别的矛盾，也代表我自己对这个条文规
定的一种矛盾的心理。
就是一百二十七条说，法律对数据、网络虚拟财产的保护有
规定的，依照其规定。这样一个条文，这个条文它规定了网络和
网络虚拟财产，这是我们民法最有价值的规定，那就是说在其他
国家的民法还都没有规定数据，没有规定网络虚拟财产的时候，
我们就率先规定了它就是民法的权利客体。这还不是好事情吗？
这也叫引领世界民法的发展，但是问题这种规定又有点不伦不类，
为什么说不伦不类呢，你看他也没说数据是哪个权利的客体，也
没说网络虚拟财产是哪个权利的客体，就是含含胡胡说法律对他
们进行保护的那就依照其规定，就变成这样一种说法，很不理想。
为什么会出现这种情况，就是因为大家对这两个东西争论的太大
了，甚至说主张规定的人还没有否定的人多，那么最后没有办法，
我们就采取这样一个缓冲的或者一个折中的方法，不管怎么着，
先把它写进来，不说它是哪个权利的客体。其实原来最早的时候，

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这个网络虚拟财产是放在物权客体当中说的，那它就是一种物。
那么这个数据原来数据和信息一起是规定在知识产权客体当中
的，这一部分是不对的，我提个意见我说这样不行，信息是信息，
数据是数据，那么最后把这两个分开，信息变成个人信息权，那
么数据就放到这个位置当中来了，也没有把它放到知识产权当中
去。那么这样我们就可以说，不管怎么样，我说我心里对这样规
定还是满意的，毕竟把数据和网络虚拟财产写进来了，那么就看
它的属性，网络虚拟财产当然是物的属性，它能够建立起物权。
那么数据它当然是知识产权的客体，它能建立起数据专有权，所
以我说只要把它这些东西规定进来了，那就是好事。最近我写的
一些文章当中我都特别强调这一点，这还是好的，就是规定的不
理想而已，那么这一段时间很多人都问网络虚拟财产到底说的是
什么，那么很多人一提起来网络虚拟财产，比特币、武器，其实
不仅仅是这些，网络虚拟财产当中我觉得最重要的是那个网络虚
拟的不动产，就是每一个网络公司所建起那个网站，他在这个网
络虚拟空间当中他是一个实体，全靠他的运营才能够创造价值，
这就是一个不动产。那还有我们每一个在网络交易平台上的网络
店铺，它也是一个不动产，那么说到游戏的武器，那么讲到这个
BTB 等等，这些是虚拟的动产，那么这一部分还需要好好的进一步
研究，我们把这一部分规定好了，能够对互联网企业发展提供更
大的助力，特别是在大数据时代，数据这个权利我们把它规定的
好了以后，也会推动它的发展。
下面从一百二十八条以下是关于民事权利的具体行使等等这
样的问题，前面都讲了具体的权利问题，讲了权利客体问题。一
百二十八条开始就是另外一个意思了，那么一百二十八条是确认
某一些对民事权利特别保护的法律为民法特别法，那么这里头就
规定法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事
权利保护有特别规定的，依照其规定。 这就是说它是特别法。这

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个里头我想特别强调一下关于消费者权益保护法的问题，在最近
这几十年来全世界风起云涌的消费者保护运动，诞生了大量的消
费者法，那么这些消费者法到底属于什么样的属性，争论不已，
甚至杂乱无章，那么最早提出来的是德国，德国说我们这个部分
要整理一下，那么说要把它归纳到民法当中去，那么在修订民法
典的时候，采取什么样办法去把它整理进去呢，那么德国民法典
就做了一个很有价值的一个做法，他就把消费者的概念写到了自
然人的概念里头去，就在民法总则当中规定，十三条规定了消费
者，十四条规定了经营者，而且在立法的时候就说我们通过这种
把消费者概念拿到民法当中去，最重要的目的就是把消费者法纳
入到民法领域，成为民法的特别法，就是采取这样一个做法。那
么实际上说起来德国人的这个做法目的是好的，具体做法不一定
是对的，因为他逻辑是完全不合的，我们这个规定主体当中写自
然人，消费者和经营者，自然人就是自然人，消费者肯定也是自
然人，怎么能并列在一起呢，他就宁肯出现逻辑错误也要把消费
者概念写进去，好完成把消费者法纳入民法典领域这样的一个目
的。那么我对这个问题专门进行了研究，那么后来在写民法总则
的时候我就提出意见了，我说能不能借鉴德国这种做法，我们也
要把消费者法纳入到民法当中来，但是我就说，我觉得德国这种
做法并不是特别好，我们能不能采取一个办法就在基本原则当中
写一个原则说消费者特别保护的原则，因为民法是平等主体，那
消费者保护就要有倾斜，就是这是经营者，这是消费者，我们消
费者法纳入到民法当中就是让民法承认消费者的地位要比经营者
的地位要高一点，这就是把消费者法纳入到民法当中那个意义。
那么后来立法机关没有接受我们这个意见，但是我们这个思路接
受了，就用一百二十八条，把消费者法作为民法的特别法规定进
来，那么有一次，大概去年吧，有一次几个欧洲学者过来讨论的
时候他说你们民法总则会不会涉及到消费者保护的问题，我说有，

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我们做的这种办法，我们说德国的做法有点不是特别的有逻辑性，
那我们现在这种做法比他那种做法还好，这个欧洲几个学者说，
你们这个做法挺高，所以这部分我是，觉得是规定非常好的一个
部分。
那么下面这个问题，就是第一百二十九条，它是讲民事权利
的取得，这部分写的问题就变成了民事权利变动问题了。那一百
二十九条是说民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律
规定的事件或者法律规定的其他方式取得。就是说怎么样取得民
事权利，那首先一个就是民事法律行为，第二个是事实行为，我
们都认为事实行为写到民法总则当中是一个特别特别重要的一个
事情，因为在以前我们的民法当中根本就没有提到过事实行为，
那么事实行为是什么呢，就是你去实施一个事实上的一个行为，
它不符合民事法律行为的要求，但是它也取得这个权利，尽管你
不承认这个权利，其实它仍然是个事实行为，他仍然是享有这个
权利的。比方说我在家我是农民，我在我宅基地里头我建起一个
牲口棚，这个牲口棚有没有权利，他是不动产，他是建筑物，那
么这个时候这种建筑物，就是你事实行为取得这样事实的物权就
是事实行为取得的，我把它拆掉行吗，那不行，那是我的东西，
但是你有物权吗，我没有登记的物权，但是我事实行为，我已经
取得这个权利，就解决的是这样的一些问题，所以这个事实行为
应该是写的非常的重要的。那么还有事件还有法律等等。
这是讲的民事权利的取得，那么接下来就是权利行使，就是
一百三十条规定民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不
受干涉。这个说的是什么，就是你在行使权利的时候，是你自己
的事情，你自己想怎么做就怎么做，谁都不可以干涉你，那么这
样这个问题我觉得我把这个条文的内容按照我的理解把它上升一
下的时候，它就是行使民事权利的自我决定权，我们自我决定权
现在讨论的还不多，我是最早提出来我们借鉴日本的立法我们要

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做一个自我决定权这样的一个意见。那么最早的自我决定权是讲
的人格权的自我决定权，那就是说自己的人格利益自己来支配，
自己的人格权自己来支配，这就讲的自我决定权。日本最早的时
候一个案例就是在 2000 年的时候，是说有一个癌症患者到医院去，
然后商量要做手术，那么说这个患者是一个 X 教派的教徒，那么
然后他有一个教规就是不能接受他人输血，那么他就跟医生说了，
那么医生在手术过程当中就失血太多，马上给他输血，那么后来
引起了他违反教规，那么这个 X 教派教徒就向法院起诉，就说侵
害他的自我决定权，那么一审法院判决没有支持他，说医院医生
做了一个他自己应该做的事情，职责范围内的事情，他没有过错。
那么二审法院说，你没有告知你就有过错，要承担一定的责任，
那么一直打到最高裁判所，最高裁判所确定这是自我决定权的范
围，他自个儿有决定，有权利决定，你没有经过他的同意就给他
输血这是你的过失，要承担责任。从这个案子开始，日本就特别
强调这个自我决定权，那么我们在写文章的时候也强调这个问题，
那其实他说的意思就是你行使民事权利的时候，要自己决定，要
按照自己的意愿去做，其他人都不可以干涉。那我觉得一百三十
条其实就是一个自我决定权，就这个自我决定权就不仅仅是人格
权的自我决定权，而且是一个全部民事权利的自我决定权。我把
这个条文的内容上升到这个概念的时候，我觉得对这个条文它可
能对保护我们民事权利就会有更大的作用。
那么还有一个就是一百三十一条，就是民事主体行使民事权
利的时候，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。这个就是
民事权利义务相一致的原则，你享有权利你就要履行义务，你附
带一定的义务，当然有你的权利，这就是权利义务相一致原则。
最后在民事权利当中规定的一百三十二条就是禁止权利滥用
原则，民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益
或者他人合法权益。这就叫禁止权利滥用。那么禁止权利滥用是

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说你有你的权利，你可以行使权利，但是你要知道自己的权利可
能造成他人损害的时候，你还要这样去行使权利的时候，你就是
侵害了他人的权利，你就是权利滥用。权利滥用的后果就是侵权
行为，所以这一部分规定也非常的明确。那么你看一百三十条，
一百三十一条，一百三十二条，三个条文加到一起，是对行使民
事权利的要求，行使权利你可以完全可以自我决定，不受他人干
涉，但是你行使权利的时候，你还要履行义务，那行使权利的时
候，你不能滥用权利去损害他人，这三个条文加到一起构成了一
个行使权利全面的要求，所以这些规定都特别的重要。

第六章 民事法律行为

那么下面我想要介绍的就是第六章民事法律行为这一部分
了，那么民事法律行为这一部分也是在民法总则当中是一个重头
戏，这一部分规定的内容相当的丰富，相当的多，条文也很多，
那么这里头我也要先要介绍一下，就是民事法律行为这一章要和
民法通则的规定相比较，他有一个最大的变化是什么呢，就是民
法通则采取了两个概念，首先规定一个大的概念叫民事行为，那
然后民事行为下边这个叫民事法律行为，叫无效的民事行为，可
变更可撤消的民事行为，形成了这样一个逻辑体系。这个概念是
我们一直批评的，一直都认为这样一个规定是不正确的，因为所
有的在民法当中实施的行为都叫做民事行为，都叫民事法律行为，
或者就叫法律行为。那么这样叫法律行为或者叫民事法律行为，
然后去分有效的，无效的，可撤消的什么这样，那么这样遵循的
都是大陆法系这样一般的做法，你像德国，法国就叫法律行为，
那我们现在一定要加上一个民事，加上民事了。那么在起草民法
总则的过程当中学者都主张要使用民事法律行为或者叫法律行为
这样的概念，那么最后这个立法机关也接受这个意见，我们在第

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一次讨论的时候就提到，究竟是叫法律行为呢，还是叫民事法律
行为呢，那么最后决定要叫民事法律行为就是因为民法总则叫民
事法律行为已经叫了三十年了，而且其他法律当中也有叫法律行
为的，比方说行政法律行为，那么这样就说还是叫一个民事法律
行为能有所区别，能突出这个民法的特点，所以最后叫民事法律
行为，所以我们今天的民法总则在规定法律行为的时候，他就不
再使用过去那个民事行为那个概念，就叫民事法律行为，这是一
点最大的变化。那么第二个最大的变化就是民法总则没有强调过
意思表示，那我们这一次在民法总则当中，在民事法律行为这一
部分当中，突出的规定了一节就是意思表示。那么还有一个对于
民事法律行为的效率做了一个统和，做了一个整理，就是过去我
们民法总则也规定了民事法律行为的效力，那么合同法也规定了
合同的效力，这里头相互之间还有冲突的问题，所以在这个部分
当中，民事法律行为这部分把这些部分都基本上协调好了，所以
这部分我觉得也是特别有价值的。

第一节 一般规定
那民事法律行为这一章也是分为这么几节，一个就是一般规
定，第二节就是意思表示，第三节就是民事法律行为的效力，第
四节就是民事法律行为的附条件和附期限，这么四节。那么这四
节我们先介绍第一部分，首先一百三十三条是对民事法律行为的
一个界定，它是说民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、
变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为就是干这个的，
双方在一起商量好了，达成和议的，设立的民事法律关系，那么
我们两个再商量商量把它变一下，那就叫变更，我们商量商量把
它完成了，就消灭了。这就是它的一个定义。
那么一百三十四条规定是说民事法律行为分成几种形式，它
就说，民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，

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也可以基于单方的意思表示成立。这就分成三种，一个是双方的，
一个是多方的，一个是单方的，双方的最典型的就是买卖了，两
个人一商量一买，一买一卖达成了这样一个和议，成立一个双方
的法人关系。赠与也是双方的。那么接下来就是多方的，多方的
就是当事人一定是三个人以上才是多方的，那么双方，三方以上
的当事人在一起签订一个意思表示一致的一个协议，这就是多方
的法律行为，比方说我们现在几个人要成立一个合伙企业，我们
几个人要设立一个法人，设立一个公司，大家签订这个协议这就
是多方法律行为。然后还有就是单方的意思表示，那么根据单方
的意思表示成立的这种法律行为就是单方的这种法律行为，那比
方说遗嘱就是单方的，我自己一写，条件一到，它就生效了，条
件是什么，就是你一死这个遗嘱就生效，只要不违反法律是吧。
那么还有就是像悬赏广告，单方法律行为，设置幸运奖，单方法
律行为，比方上飞机，上上上，刚一上登机，你停下，我给你一
万块钱，为什么，因为你是我一百万个旅客，一千万个旅客，我
要给你个幸运奖，这都是单方表示。那么现在还有像公园承诺老
年人免票，这也是单方意思表示，就是单方法律行为，他说 65 岁
免票，那你 65 岁拿身份证就可以进去，这就是单方的，没有合议，
这种单方行为。那么还规定就是法人、非法人组织依照法律或者
章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。
那么这个决议行为也是一个意思表示，也是一个法律行为，那么
这个规定也很重要。
那一百三十五条规定就是讲它的具体形式，就民事法律行为
可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；那么法律、行政法
规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。 那
么首先我们在法律行为的时候，一定要有书面的或者是口头的，
我们两个人口头达成协议了，那当然就可以，那么在一些特定的
情况下有没有书面的形式，写了合同书，双方签字盖章，这就是

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书面形式。那么还有一些情况，它可能是用其他方式，比方说这
种特定形式，特定形式大家觉得，大家都知道最典型的就是那种，
说你租人家房子住，那么租赁期到了，你还继续交费他还继续收，
那就视为你们是一种双方都同意还继续延期，这就推定的形式。
那么接下来就是一百三十六条，民事法律行为自成立时生效，
但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人非法律规
定或者未经口头同意不得擅自变更或者解除民事法律行为，这就
说一个是成立的时间，那么还有一个要遵守约定，遵守约定。那
没有经过对方同意不得擅自变更或者解除民事法律行为，那么这
一部分就是讲的他的效力问题，就是他的那种，我们过去讲合同
讲民事法律行为，说它是一个法锁，就是把两个人的合议，几个
人的合议，把它锁到一起去了。就哪怕是你一个人单方的意思表
示，你只要表示出来以后，你也要接受这样的后果，这就是民事
法律行为的效力。那么这一部分第二节就规定的是意思表示，那
么意思表示原来我们建议说意思表示是法律第一次规定，能不能
在这里头也给意思表示做一个定义，但是最后立法机关没有接受
就没有写，那么意思表示就是把当事人内心的思想动机通过一定
方式表达出来，让对方知道，这就叫意思表示，动机，意思，表
示行为构成了一个意思表示。

第二节 意思表示
那我们现在直接规定了一百三十七条直接规定就是，意思表
示的方式和它生效的时间。那你看一看它是这样说，以对话方式
作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。我们两个人口头，
你说我说，我们通常说意思表示生效是说什么呢，是说收信主意
和发信主意，也叫发出主意和到达主意，那就是说发出主意说我
只要一发出来，你就生效了，他收信主意是我收到了以后才生效。
那么以对话形式进行的意思表示没有这个问题，我一说你就听到

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了，他就没有一个收信发信的问题，那么这个时候是你知道，就
是你对这个意思表示了解了知道算生效，还是你一说出来就算知
道，所以这一部分采取这个办法，就叫以对话方式做出意思表示，
相对人知道其内容时生效，就是知道，知道这个概念以往立法都
是比较用的了解，那么后来觉得了解好像还是有点生，就叫知道
更准确。所以我们采取的这种方法也可以叫做了解主义，也可以
叫做知道主义，对方知道才算生效，你说半天人家没听清，我说
不知道，那不生效。那么第二款规定就是以非对话方式作出的意
思表示，那么这个时候我们采取的是到达主义，就到达相对人时
生效，到达主义。那么以非对话方式作出的采用数据电文形式的
意思表示，这个时候怎么认为是到达呢，相对人指定特定系统接
收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；你有邮箱，
指定一个邮箱，我进到你电子邮箱就算。那么未指定特定系统的，
相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。就你有
好多个邮箱，还有其他的方法，那不管进到哪一个，他知道的时
候才生效，那么这种相对人知道或者应当知道数据电文进入系统
的时候就生效了。那么这个大体上也还是到达主义。那么当事人
对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其
约定。你们约定什么办法就去用什么办法。这里头在讨论的时候
我们提了一个有意思的问题，打电话算什么，对话通常理解我们
两人在一起说话，但是电话仍然也是对话，那么还有一点，就是
这个对话用什么方式来表达也值得研究，比方说我们在微信，比
方说在 QQ，那么微信当中就有一个，微信当中有文字的，也可以
有视频的，音频的，那我们说这个部分可能争论的比较大，最后
大家意见比较一致就是只要你是采取文字的，就是以非对话方式
做出的意思表示，因为你有文字可以记下来的，那么你要用音频
视频这就是对话方式，虽然都是微信，形式是不一样的，这是讲
的这一部分。

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 那接下来到一百三十八条，说无相对人的意思表示，表示完
成时生效。法律另有规定的时候依照其规定。这个就是说，在没
有相对人的意思表示，就是你自己说，那只要你说你认为你的表
示已经完成了，你就生效了。悬赏广告，我在报纸上一登生效，
表示完成就生效。那么一百三十九条还规定了公告方式，那么如
果要是采取公告方式做出的意思表示，那么公告发布时生效，那
我在报纸上发表一个公告，公告一发表就生效了。一百四十条是
说行为人可以明示或者默示作出意思表示。你可以明示，我说这
样，也可以说默示，说你送过来我收了，这也算是默示，这个明
示和默示之外，还有一种沉默，那么这种沉默只有在法律有规定
的情况下，当事人约定或者符合当事人之间交易习惯的时候，这
个时候才视为意思表示，所以沉默要求的更特别的严格，还不是
像我们说默示一般就认可的这种。
那么一百四十一条规定就行为人可以撤回意思表示，就是你
发出意思表示以后，你想说错了，我赶紧撤回来，那么这个撤回
来的要求是什么呢，你是可以撤回的，但是撤回意思表示的通知
应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
提前到了也算撤回，同时到了也算撤回，但是已经到了你再想撤
回就撤不回了，那时候你的意思表示已经生效了，那么这个时候
说我不行，我这个说错了，我要把它撤回来，那就叫撤销了，就
不是撤回了。这些问题实际上在合同法当中规定的更详细，那么
这部分只是一些原则性的规定。
一百四十二条规定的是意思表示的解释，那么意思表示解释
其实在合同法当中做了比较详细的规定，这部分规定，就是有相
对人的意思表示解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、
行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
这就是有相对人的，比方说合同这种，那么这时候他是用这种表
示。那么无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的

- 85 -
词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信
原则，确定行为人的真实意思。因为是你一个人的，那么这个是
表示主义，表达主义。这两个条文规定就是对意思表示的解释，
那么对于这个意思表示的解释，我们要遵守这样的规则去进行，
这是一点。

第三节 民事法律行为的效力
那么第三节民事法律行为这一部分规定的就是民事法律行为
的效力，这部分我觉得特别重要，因为它对民法通则规定的民事
法律行为的效力和合同法规定的合同行为的效力这些规则做了一
个很全面的整合，那么这样有一些很重要的一些新的规定。那么
首先一点就是一百四十三条规定民事法律行为有效的条件，三个
条件，一个就是行为人具有相应的民事行为能力，第二个就是意
思表示真实，第三就是不违反法律、行政法规的强制性规定，不
违背公序良俗。这里其实是四个条件，他就是把不违反法律行政
法规的强制性规定和不违背公序良俗把它规定在一个项下了，按
道理这是两个问题，那么符合这三个要件要求的，那么这个民事
法律行为就生效，这就是这一条规定的内容。那么下面就开始规
定具体哪一种行为什么样效力，哪一种行为什么样的效力。
那么一百四十四条就说了无民事行为能力人实施的民事法律
行为一律都是无效的。所以我们前面也说到了，规定八岁的孩子
才有限制民事行为能力有点高，那没有到八岁做所有行为都是无
效的。
那么一百四十五条规定限制民事行为能力人实施的纯获利益
的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民
事法律行为有效；这个没说的了。那么然后实施的其他民事法律
行为经法定代理人同意或者追认后才有效。原则上那些都是效力
是没有确定的，所以这一部分规定就是效力待定的民事法律行为，

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就没有确定。那么怎么没有确定呢，就下边规定这些内容，就相
对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。
一个月的时间，你追认吧，追认了就有效。那么法定代理人未作
表示的，视为拒绝追认，那就无效。那么民事法律行为被追认前，
善意相对人，这个相对人他有撤销的权利，他可以请求撤销这个
行为。这个撤销应当以通知的方式作出。它是一个形成权，那么
只要民事法律行为被追认之前，你是善意的相对人，你说我这个
我要求撤销，当然就撤销了，这个具有这样的效力。
那么一百四十六条规定的两个民事法律行为的效力，第一个
就是行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为一律
是无效的。这个部分我们概括就叫虚假行为，虚假行为什么呢，
我们两个人，两个人现在我欠别人一些债，那个人一直在追债，
然后我就跟他定一个行为，然后把财产权都赠与给他，那你来了
以后，说我没有财产我怎么还你，这样一个行为就是虚假的行为，
这个虚假的行为就无效，无效赠与的财产要拿回来，拿回来以后
你去清偿人家的债务，这是讲的虚假的行为。那么第二款，一百
四十六条第二款规定的这种叫做隐藏行为，这个隐藏行为是说以
虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定
来处理。那就是说我们两个人定立的一个民事法律行为这是一个
假的，但是这个假的下边隐藏了一个真的，那么这个时候这个假
的肯定是没有用的，这个隐藏的这个真的有效还是没有效呢，那
要看法律规定对这个假的，隐藏的这个行为的效力是什么样规定
的，那么我们在民法总则，民法通则当中规定了一个以合法形式
掩盖非法目的的行为，认定它是无效行为，那么其实现在我们民
法总则当中没有规定这种情况，其实就在这个条文当中，我们两
个用了一个合法的一个法律行为，下边隐藏了一个非法的一个法
律行为，那么这个非法的行为刚好是违反法律的，那他是无效的，
这个行为就是无效的。那我们用了这样一个虚假的一个这样一个

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行为，下边隐藏了一个真实的一个法律行为，这个法律行为也是
有效的，那好，没有问题，这个也是可以的，所以这样一种，这
种隐藏行为就要看这个隐藏行为法律规定它是怎样的，法律规定
它是有效的就是有效的，法律规定是无效的就是无效的。那么这
种情况完全依照法律的规定。
那么一百四十七条是规定重大误解，那么过去我们在民法通
则在合同法当中都规定了重大误解，这次仍然还规定重大误解，
那么现在就规定基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权
请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。那么这一部分就做这样的
规定就撤销就完了，可以给你一个撤销权，这一部分和原来的规
定没有太大的区别，要说这些有撤销权的这些民事法律行为，都
有一个变化，过去都是规定可撤销可变更，但是现在统统都是规
定可撤消，那前几天还有一个高级法院的民庭庭长问我，他说我
们为什么现在不写可变更，我说是不是这样，就是原来我们定了
一个法律行为，现在你认为有这样一些理由，我想要变更，要变
更的时候你就得去跟人家商量，人家得同意变更，你协议变更那
都合同法有规定，那人家不同意变更，你能不能直接向法院起诉
说我就得变更，按我的意思去变更，这种情况不大好，所以就只
给你一个权利说你想要撤销就撤销，你不满意就撤销，撤销以后
你们该怎么办再办，不办就算了。所以我觉得大概应该是基于这
样一种原因，就不规定可撤消，可变更，变更按照变更的程序去
办，要不变更，不能够取得变更的后果，直接撤销就完了，就这
样。
一百四十八条规定是欺诈，这个欺诈是要一方欺诈，就是一
方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律
行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。这个
部分有变化，那么原来民法通则对欺诈也有规定，合同法也有规
定，合同法规定是欺诈行为涉及到国家利益的是完全无效的。涉

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及到其他人的这个利益的就是可撤消的。那么这个就区分了那个
对方，对方国家的就是一个问题，是个人又是一个问题。那么这
样就采取了一个不平等的这样一个规定，那么现在采取完全一样，
所有的一方欺诈行为通通的后果都是对方享有撤销权，只要他一
行使撤销权，说我要撤销，那就撤销了，这就是说的这个一方的
欺诈行为。那我们在民法总则当中还规定一种新的欺诈，就是第
三人实施的欺诈事实，那我刚才说是两个人，一方欺诈对方，现
在是说两个人进行交易行为，其他一个人来进行欺诈，那这部分
就是说，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下
实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的受欺
诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销，这就是第三方欺
诈。第三方欺诈如果举一个事例来说，我觉得最典型的就是那个
骗保，那我们社会生活当中经常出现这种情况，一个人向银行借
债，那么借了债以后还不上了，银行说那你再贷一笔款然后把它
还了，然后你再慢慢去还，大家知道这种情况就叫以新还旧，那
么以新还旧，你仅仅是以新还旧，有可能将来还出现问题，那么
这时候银行说你能不能去跟谁说让他给提供一个担保，提供一个
保证，然后找一个人说，你给他提供个担保吧，那么然后就给提
供担保，那他是这么一次贷款吗，就这一次，以前没有过，那然
后你就信了，给他担保了，结果最后他又还不上钱，人家找你，
你担保了，你就承担担保责任吧，这时候一看你这也不是原来的，
不是旧贷，这是新贷，是以新还旧，这就是第三方欺诈，所以第
三方欺诈呢，就是受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以
撤销，这就是第三方欺诈。那我们立法专家都认为这个第三方欺
诈是规定的特别好的一个条文，写的非常好。
一百五十条是规定的胁迫，这个胁迫我们过去讲胁迫的时候
都是单方的胁迫，一方的胁迫，这一方胁迫这一方，这次规定是
这样，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情

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况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁
机构予以撤销。那么它就包括了两种，一个是一方胁迫，还有一
种就是第三方胁迫，这个部分也有点意思，就是欺诈的时候一方
或者第三人欺诈他写成两个条文，但是胁迫的时候就写成一个条
文了，这部分好像有点写的写法不是特别一样。那么这种胁迫也
是过去讲的是要涉及到国家利益的时候是完全无效的，那么不涉
及到国家利益，他人利益的时候就是可撤销的，那么现在通通规
定都是可撤消的。
第一百五十一条规定的是显失公平，这一条规定有一个特别
重要的特点是什么呢，就是我们过去在民法通则和合同法当中都
规定了乘人之危的行为，那么这个乘人之危的行为呢，它的后果
也是不公平，所以这一次就把乘人之危的行为和这个显失公平的
行为放到一起作为一种行为来规定了，你看就是这样，一方利用
对方处于危困状态，这就是乘人之危，缺乏判断能力等情形，这
就是显失公平，过去规定显失公平。一方利用对方处于危困状态，
缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受
损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。就把这两种行
为都规定成后果都是显失公平，那就用一个标准，只要是显失公
平，都是可以撤销的，这一部分也是一个很重大的变化。
那么下面这个规定就是关于撤销权的问题了，一百五十二条，
有下列情形之一，撤销权消灭：第一个就是当事人自知道或者应
当知道撤销事由之日起一年内，这就是一年的出事期间，但是接
下来还有一个规定，重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销
事由之日起三个月内没有行使撤销权的。重大误解就是三个月，
就是一般的撤销权都是一年，但是重大误解就三个月，那么这个
说的什么，重大误解，是你自己的责任，给你个撤销权，但是这
个撤销权很短，三个月你要说认识到了你就赶紧撤销，超过三个
月就不可以再撤销了。那么第二种情形是当事人受胁迫，自胁迫

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行为终止之日起一年内没有行使撤销权的，那么这个受胁迫就刚
才说包括一方胁迫和第三人胁迫，胁迫是基于一种强制，一种压
力去签订这样一个，进行一个民事法律行为，那么这个时候给他
一个特别的保护，说那些行为是知道或应当知道撤销事由就一年，
那么这种胁迫的行为在胁迫行为终止之日起一年内，那么这样时
间两个是有很大区别的。那么最后就是当事人知道撤销事由后明
确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。那你要放弃撤销权，
撤销权就没有时效问题了，没有处置期间的问题，你知道了说对
我不撤销，那不撤销就不撤销，根据你的行为，你开始履行那也
是不撤销。那么第二款规定撤销权，有一个特别的一个规定，就
说最长的那个撤销处置期间，那就说当事人自民事法律行为发生
之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭了。那就是说，知
道或者应当知道开始算的时候这是一年，那重大误解是三个月，
那然后这个胁迫的时候是从胁迫行为终止的时候开始算，不管出
现什么情况，到了第五年满了以后，撤销权全部消灭了，这就是
关于撤销权的处置期间的规定。
那么下面规定就是规定无效的行为了，第一个就是一百五十
三条，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，
但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这个条文
是经常大家调侃的一个条文，说这说好像车轱辘话说来说去，你
看，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但
是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。这句话说这
个意思是表达的一个什么情况呢，就是我们在过去在研究违反法
律强制性规定的时候，最高法院做了一个区分，他就把这个强制
性规定分成效力性的强制性规定和管理性的强制性规定，那么一
般情况下就是凡是违反效力性强制性规定的时候，一律是无效的。
但是违反管理性的强制性规定通常并不发生无效的后果，但是有
的时候也可能发生无效的后果。那么就这样一种情况再把它写到

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文字里头去表达的时候，它就存在一定的困难，如果要用最高法
院那种司法解释来说，那可能还需要加很多很多说明才能说清楚，
这样就采取这样一个反复说的这样一种情况就留下了一点可以调
侃的这样一个情况。那么还有一点这个条文原来中间删除过，删
除过以后，很多学者都提出这个条文是不能删除的，那么把这个
条文要删除是个什么理由呢，就是因为我们这个民法总则这个民
事法律行为在一百四十三条规定了一个生效的条件，那么这个生
效条件当中提到了不违反法律行政法规的强制性规定，不违反公
序良俗，那么违反法律强制性规定，违背公序良俗，依照那个条
文就是没有效力，干吗非得要是无效呢，那个条文就够用了，但
是后来我们说这个可能是不行，那么不行的道理在哪里，第一点，
那个是生效条件，你违反了这个就缺少一个条件，它可能是不生
效，不生效有可能还会补充条件就可能生效，那我们三十年来一
直用的都是违法的行为，一律无效。那么突然这样一个改变，可
能有问题，所以我们大家都强烈建议一定要把这个条文要恢复过
来，那么后来立法机关又把这个条文又恢复过来了，就写成现在
这个样子，同时还增加违背公序良俗的民事法律行为也是无效的。
这就是这个条文。
那么接下来就是恶意传统，行为人与相对人恶意串通，损害
他人合法权益的民事法律行为无效。这个和民法通则和合同法规
定的都不一样，民法通则和合同法规定都是恶意串通，损害国家
集体和其他第三人的合法权益的无效，还要返还做一个特别的规
定，那么这次直接宣布，直接规定恶意串通就是不管损害谁的利
益，都是无效行为就解决了。就没有像那样去强调一定要涉及到
国家集体第三人这样，这就是个绝对无效的行为。
那么一百五十五条是规定合同无效或者被撤销以后的这个行
为的后果，那么就规定了无效的或者被撤销的民事法律行为自始
没有法律约束力。那就可以看到说无效通通都是无效的，说可撤

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消，前面其实还有一段时间，没撤销之前还是有效的，但是也一
律到开始都是无效的，所以就叫做自始没有法律的约束力，这是
一个。
那么一百五十六条规定是民事法律行为部分无效，不影响其
他部分效力的，其他部分仍然有效。这种情况我们在实践当中通
常就叫做部分有效，部分无效。就这一个条文无效，它是无效的，
其他的还是有效，那么这里其实还有一个问题，就当这个合同，
这一个民事法律行为通通都无效的时候，它里头争议条款解决的
部分还是有效，比方说我们在一个合同当中约定我们发生争议的
时候，我们要仲裁，仲裁条款，那么合同无效，通通都无效，好
了，仲裁条款也不要了，那么这个争议找谁管去呢，所以解决争
议的条款仍然还是有效的，这一个也可以概括到这个里头来。
那么第一百五十七条，就是合同无效，撤销，或者确定不发
生效力以后，他的财产返还的问题，这部分规定是这样，民事法
律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取
得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当
折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方
都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的除外，
依照其规定。这部分就说，当一个民事法律行为宣告无效了，被
撤销了，或者自始就没有发生效力的时候，那么这个时候你依据
这个法律行为你取得人家的财产，那么这时候你要给人家返还回
去，那么返还不能的时候，要给人家补偿，那么你的行为要造成
对方损害的时候，你要承担赔偿责任，那么对于这个损害发生双
方都有过错的时候按照过错程度来分担。这是个财产返还的一个
责任，就合同无效被撤销以后的一个责任。
那么民事法律行为效力这部分最后这一节是规定民事法律
行为的附条件和附期限，这部分规定我们说原来在民法通则在合
同法当中规定的都比较成熟，那么这一部分规定进来以后，没有

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特别的变化，基本上是原来的样子。那么这一部分一共就三个条
文，我就不再详细说这一部分，和过去是没有变化的。

第七章 代 理

那我们下面要介绍的就是第七章代理，代理这一部分原来在
民法通则当中是规定在民事法律行为这一起的，那么现在因为代
理这部分也比较大，然后就单独规定了这么一章。这一部分分为
三节，第一节是一般规定，第二节是委托代理，第三节就是代理
终止。

第一节 一般规定
那么我们先介绍第一部分，第一节是关于代理的一般规定，
那么一百六十一条是说民事主体可以通过代理人实施民事法律行
为。那么依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，
应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。那这就是两个，
首先就是代理是个一般性的一个，民事主体都可以通过代理人来
实施民事法律行为，那就因为我们每一个人在社会生活当中有很
多很多的角色，有些事情是你可以自己实施的，有些是可以由别
人来代理的，那么这样都可以通过代理人来实施民事行为。那么
有些情况是不可以代理的，比方说演员，他有人身关系，有人身
关系的性质在里头，说我们现在就要看范冰冰演出，你弄个李冰
冰，弄个王冰冰来，那不行，他说我来代表她，我来代理她来进
行，像这种的就有人身的属性，所以这种就是不可以委托他人代
理的。那我们在物权法当中也有一个规定就是物业公司，因为你
接受了委托以后，你只能由你自己来做，你不能再找别人去代理，
这也是一个要他自己亲自实施的，个别的事情可以委托别人做，
但是全部不可以委托他人。

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 一百六十二条规定代理人在代理权限内，以被代理人名义实
施的民事法律行为，对被代理人发生效力。这就是说代理权行使
的后果。这是代理人，这是被代理人，然后他给你一个授权以后，
那你就去代理他，去发生，跟别人去定理民事法律关系，那实施
民事法律行为，设立变更消灭民事法律关系，后果当然是人家被
代理人的，这就是代理的法律后果。
那么一百六十三条规定代理包括委托代理和法定代理。那委
托代理，委托代理人应当按照被代理人的委托行使代理权。法定
代理人依照法律的规定行使代理权。那我们在讲监护讲自然人的
时候讲了很多法定代理的问题，那么那一部分呢，他在行使代理
权的时候，直接按照法律规定就可以了，那么要是委托代理的时
候，委托代理人要按照被代理人的委托行使代理权，那是约定的
那是法定的。
一百六十四条是代理人的责任，这个时候是说，代理人不履
行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责
任。接受了授权，那么你不履行或者不完全履行自己的职责，那
你给被代理人造成损害，你当然要承担赔偿责任，法定代理也是
一样的。第二种情况就是代理人和相对人恶意串通，损害被代理
人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。我是他的代
理人，然后我跟他串通说我们俩这样做，把他的财产全都倒腾过
来，这就是恶意串通，我们两个人恶意串通去损害被代理人的利
益，造成他的损害，那么这时候你们两个人要承担连带责任，这
是讲的代理的责任，那么一种是串通，一种是不履行或者不完全
履行职责造成损害。

第二节 委托代理
那么接下来规定的就是第二节就是委托代理，因为法定代理
在前面已经做了很多规定了，那么这一部分着重规定的就是委托

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代理，那么一百六十五条规定委托代理授权要采用书面形式，授
权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期
间，并由被代理人签名或者盖章。大家要了解一个事情，就是代
理他是一个委托代理，委托代理首先要有一个委托合同，那么两
个人定立一个委托合同，我要委托你去给我做什么事情，这是一
个合同关系，但是基于这个委托关系以后，真正他要取得代理权，
被代理人一定要给他一个授权委托书，那么这个授权委托书要采
用书面的形式，为什么呢？就因为你对他的授权到底是什么样的
授权，只有书面的你才能够将来发生争议的时候才有解决问题的
根据。所以特别强调授权代理，委托代理授权采用书面形式，那
么授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称，代理事项，权限
和期间，并且要由代理人签名或者盖章，这就是书面形式。那么
要简单的事情当然口头也可以，你去给我办个什么事情，办完回
来就完了，这也可以，但是要采取授权委托书的形式是最稳妥的。
那么第一百六十六条规定是共同代理，那么数人为同一代理
事项的代理人的，应当共同行使代理权，但是当事人另有约定的
除外。就是说我这个事情委托好几个人一起去办，大家要共同行
使这个代理权，但是另有约定说你去办这件，你去办那件，那就
按照特别约定去处理，这个部分在民法叫做共同代理。
第一百六十七条规定是代理人知道或者应当知道代理事项违
法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的
代理行为违法未作反对表示，被代理人和代理人应当承担连带责
任。这里说什么，就是违法代理，违法代理包括两个部分，就是
我是代理人，我知道你被代理人那个事项就是违法的，我还给你
代理，那么我是被代理人，我委托你的那个事项不是违法，但是
你去代理的时候是违法的，这就是两种行为，两种违法代理的行
为。那么前边说代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施
代理行为，第二种就是或者被代理人知道或者应当知道代理人的

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代理行为违法，没做反对表示，这两个条件就都够了，那么这两
种行为被代理人和代理人应该承担连带责任，这就是违法代理的
后果。
那么一百六十八条规定，代理人不得以被代理人的名义与自
己实施民事法律行为，这就叫自己代理，我自己是他的代理人，
然后我以我自己的名义，和我的被代理人签了一个协议，实施一
个民事法律行为，这就叫自己代理。我代表我自己又代表被代理
人然后去签订一个协议，这就是一个自己代理的行为。那么这种
行为是受到禁止的，就是代理人不得以被代理人的名义与自己实
施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。被代理人
同意，说这个事情要跟我自己办，那好，我同意，或者我就这么
办了，办了以后被代理人追认说，这个我认为还可以的，那当然
也就可以了。原则是不行的。那么第一百六十八条的第二项叫做
双方代理，代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他
人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
我又是你的代理人，又是他的代理人，我代理你又代理他同时我
跟你们签订一个民事协议，成立实施一个民事法律行为，这也是
禁止的。那当然双方都同意也可以，双方都追认也可以。如果没
有双方同意，没有双方追认这个是不可以的，是禁止进行这样的
行为。
那么一百六十九条规定的这个委托代理的内容就是转委托，
我们也叫复代理，就是我委托你代理了，然后你又去委托一个人
去代理，这就叫复代理。所以这样规定，一百六十九条说，代理
人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。
那你不同意不追认你这个代理就是无效的，就是转代理，转委托
是无效的。那么接下来规定，转委托代理经被代理人同意或者追
认的，被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人，代理
人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。那就是说，

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转委托经过被代理人同意了，或者追认了，那就可以了，那么这
时候被代理人就可以代理事务直接指示转委托的第三人，就那个
复代理人你就可以去做，那么代理人仅就第三人的选认以及对第
三人的指示承担责任，就是你转委托多少他就承担多少责任，这
是转委托或者叫复代理。那么转委托代理未经被代理人同意或者
追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在
紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代
理的除外。原则上也是不行的，但是你为了被代理人的利益，我
不得不在这种情况下不得不才去转委托他人的时候，我要不这样
去做，被代理人的利益就要受到损害，这个时候可以，就是这一
种除外的情况，原则上是不可以的。
那么一百七十条规定是一个职务代理，那么职务代理就是这
样，就是你是一个单位的法人，你是单位的工作人员，法定代表
人让你去干这个事情，就给你这个授权，你实施的行为都是单位
的行为，这就叫职务代理，那么这一部分规定是这样。一百七十
条说，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围
内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对
法人或者非法人组织发生效力。就给你一个工作权限，你去做这
个工作，当然后果都是归到法人了。这就叫职务代理。那么法人
或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得
对抗善意相对人。那么这个跟法人代表人那部分规定是一样的，
我给你这么大一个权限，它超出范围了，超出权限范围实施民事
法律行为，然后你这个法人不可以说他超出了范围了，我主张这
个无效，不可以善意对抗人家那个善意的相对人。当然他要是知
道的时候就不行了，这是讲的代理当中的职务代理。那么职务代
理的性质是委托代理，所以规定在委托代理里头，那么有人认为
这个不是一个委托代理，应该是单独的一种代理的形式，那么这
种认识是不正确的，他仍然还是一个委托代理，就是接受法人的

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委托这样一个代理。那么这一部分我觉得很重要，我们就是每一
个人在单位里工作其实都是在职务代理，都受到这一条的约束。
那么一百七十一条规定的是无权代理后果，无权代理以及后
果。那就是说行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，
仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效
力。这就是无权代理，无权代理被代理人是不承认，不承担后果
的。那么相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予
以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行
为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式
作出。大家看这部分规定就和那个限制民事行为能力人实施的民
事法律行为的效果完全是一样的，这就叫效力待定的民事法律行
为。那么行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行
为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的
范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。就是说这
种情况你造成损害了，这种损害怎么去赔呢？就最多也不能超过
被代理人追认了，那个时候所能够获得的利益，就以这个范围作
为赔偿标准。这一条的意思就是这样，这个条文我们在立法过程
当中讨论了很长时间，就是这么去确定，这个词理解起来稍微有
点难，就是句子比较长，含义不太容易表现出来，就这个意思。
还有就是相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和
行为人按照各自的过错承担责任。你知道了，或者应当知道，你
还跟他俩去做，要承担，按照各自的过错去承担责任，这一部分。
那么最后这一条，这一节当中规定的最后一项就是表见代理，
那么这个表见代理就是说行为人没有代理权、超越代理权或者代
理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代
理权的，代理行为有效的。这个条文原来还有好几项具体的规定，
那些情况不认为是这个表见代理，但是后来考虑考虑还不是特别
把握，就把这部分全部都删掉了。那么表见代理是说什么呢，说

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这个人本来他没有代理权，就上面说的情况，没有代理权，超越
代理权，或者代理权终止以后，那等于还是没有代理权嘛，那么
没有代理权那个人去代理人家做一个行为，给人家的外观看到的
是你有代理权，有代理权是一模一样的，就叫代理的外观表征，
那么当然有一个外观的表征表示你是一个代理人，那么这个相对
人和你实施行为的时候，我是善意的，我不知道你是没有代理权
的这个时候发生代理是一样的效果。所以就相对人有理由相信行
为人有代理权的，代理行为有效，这就叫表见代理。你看，无权
代理是无效的，没有后果的，那种后果，那表见代理他认为他是
有代理权的，而且他自己没有过失是善意的，这个时候这个代理
行为是有效的，那么这一部分讲的就是关于委托代理。

第三节 代理终止
第三节规定的是代理终止，这部分规定的内容虽然多，但是
都比较简单，一百七十三条规定有下列情形之一的委托代理终止：
那么这个委托代理终止就包括代理期间届满或者代理事务完成，
这当然就是终止了。第二个就是被代理人取消委托或者代理人辞
去委托，这是双方你的，取消了委托，或者他辞去委托，这也消
灭代理关系。第三是代理人丧失民事行为能力，他不能再代理了，
当然消灭。第四是代理人或者被代理人死亡，只要有一方死亡了，
这个民事法律关系也消灭了。那么最后被代理人的法人、非法人
组织终止。那跟自然人死亡的后果是一样的，当然也代理关系也
终止，这是委托代理的终止。
那么一百七十四条规定的是被代理人死亡后，有下列情形之
一的，委托代理人实施的代理行为仍然有效，被代理人是一个自
然人，他死亡以后按道理就不能再代理了，他主体已经消灭了，
但是在下面这些情况仍然还是认为这个代理行为还是有效的。第
一个就是代理人不知道并且不应当知道被代理人已经死亡，他没

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有信息，他还以为他活着，他还去给他继续做，这个就认为是有
效的。第二个是被代理人的继承人予以承认，虽然死亡了，我也
知道了，但是我去做，就是被代理人他的那些继承人都认可，那
当然这个代理行为也仍然有效。第三种情况就是授权中明确代理
权在代理事务完成时终止，就这个事项你办完了才算终止，这个
期间里头被代理人死了，那么你这个代理还可以继续代理下去，
一直到这个事项完成。那么最后一项就是被代理人死亡前已经实
施，为了被代理人的继承人的利益继续代理。这个行为在代理前
已经实施过了，那么为了代理人，被代理人的继承人的利益，说
代理继续代理下去对继承人是有利益，是有好处的，要不然半途
而废，出了问题了，对他的继承人也有损害，这个时候继续代理
行为也是有效的。这就是讲的这个被代理人死亡以后，委托人，
委托代理人实施的代理行为还有效的具体情形。那么作为被代理
人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。也用这样的
规定。
那么代理当中最后一个问题就是一百七十五条，有下列情形
之一的，法定代理终止。我们在自然人他一部分规定了很多法定
代理的问题，那么这一部分规定了法定代理的终止情况，那就第
一项就是被代理人取得或者恢复完全民事行为能力，那么他既然
已经有了完全的民事行为能力，就不用法定代理了，这是一点。
第二就是，代理人丧失民事行为能力当然也不能法定代理了。代
理人或者被代理人死亡，这个也不能继续代理。最后是法律规定
的其他情形这些都不能再代理了。那么关于代理这一部分大概问
题就这么多，那么下面我们再介绍就是民事责任这一部分。

第八章 民事责任

那么我们在立法过程当中要不要规定民事责任这一部分其实

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有很大的争论，那么很多人认为民事责任这一部分是民法通则规
定的时候一个败笔，那么最后民事责任还是要分配到各个合同法
当中和分配到侵权责任法当中，所以民法总则不必再规定民事责
任了。但是我们多数人认为，还是应当规定民事责任，他不是规
定具体的民事责任，而是要把民事责任当中一些一般性的规则规
定出来，那么这样就仍然还规定了民事责任。所以有人说，民法
总则就是民法通则的加强版，有一定的道理，因为它这是一个传
承的问题，传承下来，民事责任很明显是这样的意思。而且我们
现在很多内容是原来民法通则都规定的。那么这个规定的内容我
想做这样介绍，那么一个是一百七十六条，民事主体依照法律规
定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。其实这个条文
原来是说的两款，第一款是要履行义务，第二款义务不履行要承
担民事责任，现在这部分就把它一块儿写到一起去了，不如原来
写的清晰，因为在以前的条文当中是写了一个不履行民事义务这
个时候要承担责任，这说的就比较清晰了，那么这一部分就是这
样。
那么一百七十七条和一百七十八条，我觉得是一个没有必要
去写的问题，那一百七十七条是按份责任，一百八十八条是连带
责任，这个部分民法当中的侵权责任法规定了，那么如果要债法，
债法也要规定，那么合同法当中也规定了这样的情况，他我们现
在在民法总则再规定这样一个问题的时候，就显得有点多余，其
实我一直不赞成一百七十七和一百七十八规定按份责任和连带责
任，那我还有一个意见，我说既然规定了按份责任和连带责任，
他为什么不规定不真正连带责任呢？因为我们多数人的责任的时
候是有三种情况，一种是按份责任，一种是连带责任，还有一种
是不真正连带责任，所以对于这两个条文我比较有看法。要么就
不写，要写就都写，那现在当然也没有办法了，已经就这样了。
那么一百七十九条规定是承担民事责任的主要方式，那么这样规

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定了十一种，那么这十一种当中比民法通则规定多了一种，那么
这一部分就基本内容还是一样的，也没有什么特别的规定，但是
这里头有一条规定，就是一百七十九条的第二款，说法律规定惩
罚性赔偿的依照其规定，那我们现在很多法律当中都规定了惩罚
性赔偿，消费者权益保护法，侵权责任法，食品安全法，都规定
了惩罚性赔偿，所以在这个里头做了一个特别性的规定。因为在
第一款当中规定的列举的这十几种，十一种民事责任方式其中规
定的赔偿损失其实是包含不了惩罚性赔偿的，那么所以这一部分
呢，又专门规定一个惩罚性赔偿这么一个条款，就是第二款，那
么然后规定本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也
可以合并适用。在必要的时候可以适用，比方停止侵害，同时还
要求排除妨害，还要承担赔偿责任等等，这是可以同时行使的，
这是一个。
下面规定的这些就是免除责任的一些规定，那么一个是关于
不可抗力，不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法
律另有规定的，依照其规定。法律另有规定是什么，法律有的规
定不可抗力要承担责任的，在邮政法当中就规定了保价邮件，即
使不可抗力造成损失的也要承担赔偿责任，他不会因为不可抗力
造成损失就不承担赔偿责任。那么然后对不可抗力做了一些规定，
这些规定应该和原来的规定都没有太大区别。
那么一百八十一条规定正当防卫，正当防卫不承担责任，防
卫过当才承担适当的赔偿责任，这一部分和民法通则，和侵权责
任法的规定也是没有区别的，我也不想再重复。一百八十二条规
定的是紧急避险，紧急避险的规定和原来的规定也没有太大的区
别，这一部分也可以不说。
下面要说的就是我们可能在民事责任当中比较有争议的一些
问题了，那首先是一百八十三条，这一部分大家通常把它叫做见
义勇为的补偿责任，那么这一部分条文，因保护他人民事权益使

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自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当
补偿。那么没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受
害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。这个规定其实有好
多处都规定了，民法通则有规定，侵权责任法有规定，最高人民
法院的司法解释也有规定，那么其实强调的也是见义勇为使自己
受到损害的是应该得到合理的赔偿和补偿的，那么这一条把它又
写，重复再写一遍，作为民法总则的规定，这个条文当中没有太
大的争议，在理解上我想提示一下就是这个条文它有一个前段有
一个后段，前段和后段都有一个受益人可以给予适当补偿这样一
个规定，但是我认为这两个适当补偿讲的不是一回事情，大家可
以分析一下是不是我说的这样子。它第一句是说，因保护他人民
事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，就是民事责
任全部都由那个侵权人承担。那么受益人可以给予适当补偿，这
个适当补偿其实说的是带有酬金性质的补偿，毕竟是你在救我，
为了救我受到损害的，我要给你一定的补偿，这个带有酬金性质
的，因为民事责任已经由侵权人承担了，他不是说侵权人承担不
够才由你来补偿，不是这个，就是他承担民事责任你要适当补偿
带有酬金性质的。那么第二个就不是了，第二句说，没有侵权人、
侵权人逃逸或者无力承担民事责任，那么这时候受害人请求补偿
的，受益人应当给予适当补偿。这个补偿就是责任，因为没有侵
权人，侵权人逃逸或者侵权人根本就没有能力赔偿，这时候要你
去补偿的时候就是责任，所以你看一看，这个条文前段规定的适
当补偿和后段规定的适当补偿含义并不相同，这是一点。
下面这个一百八十四条是争议比较大的问题，那么这个条文
现在很多人都把它叫做好人法，那我在研究这个问题的时候我就
用国外的那个说法就叫好撒玛利亚人法，它是从圣经的一个寓言
故事说出来的，一个人搁那块有病了，谁都不去救，那么认为最
没有地位的一个撒玛利亚人来了就给救了，给送到医院了，说他

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就是一个好撒玛利亚人，那么后来就很多国家都规定了这样一个
法律，就认可善意救助者他可以有适当的责任豁免，把这个部分
就叫做好撒玛利亚人法。我们在民法总则第一次审议稿第二次审
议稿当中都没有这个条文，第三次审议稿写上这个条文，写上这
个条文也不是现在这个样子，他原来是说因自愿实施紧急救助行
为造成受害人损害的，救助人不承担民事责任，因过失造成损害，
造成受益人损害的不承担责任，但是因为重大过失造成损害的除
外，那就是说，你救助他人的时候，你造成他的损害，一般的过
失是不承担责任的，但是你要有重大过失是要承担责任的，那么
这个责任就是适当补偿。那么这个条文写进来以后，就争议很大，
那就涉及到整个社会风气问题，说一定要鼓励善意救助者，那么
后来就把这个条文修改了一遍又修改一遍，前后修改了三遍，就
到了什么程度呢，就是举证责任，重大过失的举证责任，重大过
失以后承担那个适当责任那个补偿责任到底是什么样的责任，这
些都做了规定了。但是到全国人民代表大会讨论这个条文的时候
还是反对，说这样还不能鼓励善意救助者，干脆重大过失也免责，
统统都免责，所以后来在表决稿之前那个民法总则草案当中提出
来，就是现在这个条文，那么这个条文出来以后我们全都反对，
我们通过我们自己渠道就向法工委说这样不行，这样会造成很严
重的社会风险，这里我想要说说这个风险是什么，我们说这个善
意救助者和见义勇为是有区别的，他主要讲的是什么呢，他主要
讲的是这个，就一个人在路上犯病了，或者被人家打伤了，或者
怎么怎么样了，这个时候你不是去对那个侵害人去怎么怎么样，
你就是去救助他，这个救助他的时候，你要是救助的不适当造成
他的损害了，我们应该承认的那个原则就是他一般过失的话，造
成损害他是不承担责任，但是重大过失你要承担责任，这个意思
说的是什么呢，就是这种情况去救助的时候你一定要谨慎，不能
因为你自己的无知造成受害人更重的损害，那么这个问题我们在

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讨论有一种地方法规就叫做院前救助的这种条例，院前救助是什
么呢，就是患者没有进到医院之前这一段救助的问题，那么这部
分主要是规定那个红十字会救援这些单位他们怎么怎么样，但是
其中有一条一定是说到普通人，那么就说普通人去救助的时候，
其实这种条文通常是说你尽量不要去动，那么因为你没有医学常
识，没有医学知识，你一紧急抢救，你采取错误的时候就可能造
成这个人马上就死了。所以才规定要谨慎，所以才规定一般过失
不承担责任，但是重大过失是要承担责任的。这也是为了保护那
个被救助者。但是我们现在问题就是大家义愤填膺这种情况下，
就把这个重大过失不免除责任全部删掉了，那么这样就恐怕会出
现那种好心办坏事的后果就比较大，这个东西可能比较危险。所
以这部分还需要在司法实践当中进一步的去讨论，如果发生了问
题比较明显的话，将来我们在编撰民法典的时候，可能还要考虑
对它修改问题，现在没有办法，只能是这样了。
第一百八十五条是规定侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、
荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任这样一个条文，
这个条文争议也比较大，很多人说就是应该这样去规定，但是也
有人说这个规定可能是不是有不公平的问题，那我觉得我们对这
样一个条文应该去从正面加强理解，那就是说英雄烈士死了以后
他们这些人格利益需要保护，但是其他的自然人死亡以后，这些
人格利益也是需要保护的，那么这个问题能不能从这一个问题上
能得到一个解读，就是他条文规定就是侵害英雄烈士等的姓名、
肖像、名誉、荣誉，那么这个等可不可以做扩大解释，如果要说
扩大解释，就包括所有的自然人都是一样的，只要他死了以后，
他都要他的人格利益都要受到保护，那么我觉得要这样解释的时
候，可能会更好一些。那么还有一个问题，我们关于死者人格利
益保护的问题，其实我们已经进行了多年了，从民法通则以后到
1988 年的时候，就有了关于死者人格保护的判例，有了司法解释，

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那么就规定最后到最高法院做司法解释的时候，就死者的姓名、
肖像、名誉、荣誉、隐私、以及遗体遗骨这些人格利益都受到保
护，谁来保护呢，就由他的近亲属来保护，有近亲属就保护，没
有近亲属就不保护了。那我们现在在这样一个条文当中可不可以
这样说，就是普通人死了以后，这些人格利益是受保护的，但是
英雄烈士的这种人格利益也受到损害，如果涉及到公共利益的时
候，应该有个特别保护的方法，这样也是一个解读的方法，就是
我们现在这个规定从表面上看起来好像不太公平，那我们通过这
种两种不同的解读方法来解读的时候，我们可以使这个条文显得
比较公平，那我们原来我们在理论研究的时候我们是这样来讨论
这个问题，就所有的死者人格利益都是要受到保护的，只要有近
亲属就保护，没有近亲属就不保护了，那其实说起来保护三代。
那么如果是有需要有特别保护的时候，他的近亲属不起诉，也可
以由国家有关机关来起诉，那就是涉及到社会公共利益的时候，
那原来我们说检查机关应该担负起这种责任来。那么还有一种情
况就是近亲属都死掉了，这个时候仍然还需要特别保护，涉及到
公共利益的时候，国家机关也可以起诉来保护，我觉得这样来表
述才是最好的表述。那当然，我们说进一步解读那个等，进一步
去解读这个公共利益，那么从这样的角度上来说，能只这个条文
从正面理解上也可以理解的比较好一些。
那么一百八十六条规定是民事责任竞合，他规定是违约责任
和侵权责任的竞合，这个条文是原来合同法一百二十二条规定的，
这个条文规定行不行呢，可以，但是我一直不同意写这样一个条
文，因为这样一个条文它仅仅规定的是侵权责任和违约责任竞合
一种情况，那么在民法领域当中还有好多民事责任竞合的问题，
为什么只写一种呢？为什么不能去写一种能够概括全部的民事责
任竞合的条文呢？所以这个条文我觉得应该是有问题，但是现在
也没有办法，已经成为法律了。那么最后这一条就是一百八十七

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条，这个条文是应该有重要价值的。那么前一款，前半句，原来
民法通则是有规定的，他就是民事主体因同一行为应当承担民事
责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影
响承担民事责任，就是这个它不冲突，他这种就叫做非冲突性法
规竞合。这次增加的内容在下边，就是民事主体的财产不足以支
付的，优先用于承担民事责任。那么大家看一看，如果发生这个
责任的时候，都是财产责任，那么刑事责任的财产责任和行政责
任的财产责任这个财产是要交给国家的，罚金罚款，没收财产，
这都是要交给国家的，但是民事责任这个财产责任是要交给对方
当事人的，那这些国家利益，这是个人利益，当国家利益和个人
利益冲突的时候，这个人的财产，责任人的财产支付不了这么多，
优先支付个人的责任，那就是民事责任。所以这样呢，就给了一
个民事责任一个优先权的保障，国家利益和个人利益发生冲突的
时候，先保证个人利益，其实说到底，国家利益再大的保护，最
后还是要交给人民，所以国家不和人民去争利，体现就是这样一
个精神。这就是我们民法总则关于这个民事责任这一部分的规定，
那么大家看到，有一些都是原来规定的内容，那么有一些新的内
容在规定当中有比较大的争议，他也有很多好的规定，就是这一
部分的内容。

第九章 诉讼时效

那么第九章是关于诉讼时效的规定，这个规定有一些变化，
首先第一个变化就是一百八十八条规定，一般的诉讼时效期间由
过去的二年增加了一年变成三年，那这部分规定三年，主要问题
就是我们过去二年时间太短了，给很多人，债务人恶意逃避债务
提供了法律根据，那么这要适当加强增加这个诉讼时效的期间来
更好的保护债权人的利益，意思就是这个意思。那么这个部分争

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论也比较大，其实我们学者主张都是要增加到五年的，但是立法
机关说先规定三年试试，一试试大家说试试就试试就三年了，现
在就是三年了。有一次我们和德国的学者在一起讨论的时候，德
国的诉讼时效的期间是比较长的，有二十年，十五年的，那么他
们认为这个时间太长了，不利于民事法律关系这种运转，所以他
们在修改的时候就把十五年，二十年就改到了三年，他我们现在
时效是太短了，我们要把它延长，延长三年好还是五年好，争议
的是这个，后来我们就跟德国人说，说你觉得我们中国的民事诉
讼时效期间改多少好，他说我认为你们中国是五年比较好，说为
什么你们就三年好，我们为什么就五年好，人家说德国的债务人
通常是诚信的，中国的债务人通常是不诚信的，所以你们这个诉
讼时间要长一点。那么但是最后我们仍然规定的还是三年，总算
增加了一年，对债权人有了一定的保障。还是要看到三年的诉讼
时效期间仍然是很短的，在世界当中也算是最短的，这一部分还
需要进一步的讨论，其他最长时效二十年，以及计算都没有太大
变化，但是有一点有变化，过去就说权利受到侵害是应当知道，
知道或者应当知道就开始计算，那么现在规定是这样，诉讼时效
期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起
计算。增加了一个条件，不仅仅是知道应当知道，同时还要加上
一个你还必须知道和应当知道义务人的时候才开始算，这个规定
对不对呀，这个规定是对的，我光知道我权利受到损害，但是我
不知道谁侵害的我，那这个时候对我就开始计算诉讼时效，当然
对我不利，那就是说不仅仅要知道，应当知道受到损害，你还要
知道那个义务人是谁，那么这时候才起算诉讼时效，当然对债权
人就有利了。那么二十年的诉讼时效没有变化，然后申请延长这
个也没有变化，那么现在有一个新的规定就是一百八十九条，当
事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期
限届满之日起计算。这个说的是什么呢，是说一笔债务分成几笔

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支付，我觉得通常两种情况，一种情况就是分期付款，我们现在
买了一个汽车，五年付款，他说好，第一次付款没有付，我过两
年我就可以诉讼时效期满就丧失请求权了，你就产生抗辩权了。
那么这个分期付款这个权利人就吃亏了，所以这样分期付款这样
到最后一期不履行才开始诉讼时效计算。那么还有一种情况，我
欠一笔债务，然后达成一个协议，我分期付款，分几期，一期付
多少，一期付多少，这也是分期债务，这部分讲的是这样。他的
后果就是诉讼时效期间至最后一期履行期限届满之日起才开始计
算，这样对于保护债权人是有利的。
那么一百九十条，就无民事行为能力人或者限制民事行为能
力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终
止之日起计算。这个是说什么呢，就是无民事行为能力人或者限
制民事行为能力人他不要设置监护人吗，这个监护人就是他的法
定代理人吗，这个法定代理人在代理期间如果侵害了他的权益，
他是个无民事行为能力人，或者是一个限制民事行为能力人，他
怎么去起诉，怎么去保护自己呢？所以这些都不算诉讼时效，什
么时候开始算，就是法定代理终止之日起开始计算，那么法定代
理一终止，你就恢复民事权利了，是完全民事权利能力了，这时
候当然你就可以对他进行追究，那么这时候才开始算诉讼时效三
年期间，这一条规定是完全有道理的。
那么下面一个条文是有很大的争议，就是一百九十一条，他
说未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受
害人年满十八周岁之日起计算。这个条文很多人是误读了，就在
这个全国人民代表大会讨论民法总则期间一直到现在，仍然要跟
我说，说你们规定那叫什么法律，人家受到了性侵是未成年，你
们非得让人家十八周岁以后才去主张权利，才能得到救济，那时
候证据全都没有了，你们凭什么这么规定，昨天有一个电视台记
者到我那去采访的时候还提这个问题，我说这完全是误读，不是

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这个意思，他说的是什么意思呢，说你未成年人受到性侵害了，
因为你没有完全民事行为能力，你又在别人的监护之下，那么这
个时候你能起诉也好，你的法定代理人代理你起诉也好，都可以
呀，但是都不算诉讼时效，什么时候算诉讼时效呢，一定到你十
八周岁满的那一天才开始算，我打一个比方，十岁受到性侵害，
那十岁到十八周岁就有八年，你的法定代理人可以，完全可以马
上就行使权利，但是我不是从开始你知道到应当知道就算，那就
是三年吗，而是到你十八周岁的时候才开始算，那么原来你有八
年，再加上三年，你就有十一年行使权利的可能性。这个条文有
什么不对的？所以你要误读了当然是不对，你要不误读，他就毫
无问题，所以这个部分提出这些问题的时候都是不太懂民法的人
提出来的，就把这个事情给解读错了，再加上有些自己觉得自己
还知道一点事，然后就给你瞎解释，就形成这样一个后果，这个
部分很容易解释清楚。对于这个条文还有一个不同的意见，就是
专业人士提出的意见，那么专业人士提出的意见是什么，说我们
干吗要规定这个呢，难道中国未成年人遭受性侵已经到了很严重
的程度，到了很普遍的程度了吗？必须要有一个专门的规定才行
吗？这是一个问题，那么还有一个问题呢，其实一百九十一条这
种情况，其实可以概括到一百九十条里头，这种未成年人他一定
要有法定代理人，那么这时候他受到性侵以后，他的法定代理结
束，刚好就是他满十八周岁的时候，那么这样一百九十一条不是
完全可以概括在一百九十条里头吗，这个意见其实才是对的，但
是我们要特别强调对未成年人的这种性权利的保护，所以单独规
定也有道理，那按道理说，他可以概括在一百九十条当中。
那么一百九十二条也很重要，我们民法通则规定的时候，民
事诉讼时效期间完成，那么他产生后果就是消灭胜诉权，但是还
有起诉权，那么在实践当中理解的时候，就把诉讼时效完成，就
把它作为一种法官职权主义了，就是法官可以直接的查清楚你超

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过诉讼时效，立刻就驳回原告的诉讼请求，就不支持了，不保护
了。那么后来也发现这种理解是错误的，那么法院也在纠正，最
高法院关于诉讼时效期间的那个规定，那个司法解释当中就把这
个问题解决了，也是说诉讼时效期间完成以后，产生的是抗辩权，
那么这个义务人他要拿这个东西抗辩的时候，法院就不支持，他
要不抗辩的时候，法院仍然保护这个权利。我们这一次明确规定
了诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。这
里说的就是他享有了抗辩权，这个抗辩权是个永久性的抗辩权，
只要这个抗辩权一行使，那么权利人那个请求权就永远再不可以
行使了。这个是讲的他的抗辩问题。那么接下来他还有规定诉讼
时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满
为由抗辩；义务人已经自愿履行的，也不得请求返还。虽然你有
抗辩权，但是你不行使抗辩权，或者已经履行了，都不可以再往
回要了。
第一百九十三条明确的规定人民法院不得主动适用诉讼时效
的规定。完全是当事人主义，和法院一点关系都没有，你千万千
万不要自己认为诉讼时效已经届满了，你就开始发挥作用了，不
可以这样，法院不可以主动适用诉讼时效的规定。
那么一百九十四条和一百九十五条，规定的是诉讼时效期间
的终止，诉讼时效终止，规定诉讼时效的中断，那么这些规定我
觉得和原来的规定都没有什么太大的差别，有一些细微的变化，
这部分我就不想说了。下面这个条文非常重要，就是一百九十六
条，它规定下列请求权不适用诉讼时效的规定，那么这个问题我
想要特别说，这个诉讼时效适用的是什么呢，适用的权利是请求
权，那么这个根据在哪里，就是说下列请求权不适用诉讼时效，
那么还有它在下边列举的时候，还说依法不适用诉讼时效的其他
请求权，所以只有请求权才可以适用诉讼时效。那么这一条规定
是排除方法，虽然请求权都适用诉讼时效，但是这些请求权不适

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用诉讼时效，所以我们要理解，这一个请求权不是说的纯粹指的
债权，我们要讲权利类型的时候，只有债权才是请求权，但是在
其他权利当中，或者权利受到损害以后，那个救济权也是请求权，
所以这种权利，这些请求权都适用诉讼时效的问题，排除的就是
下边这些。第一就是请求停止侵害、排除妨碍、消除危险，这些
是不适用诉讼时效的，永远都可以请求。第二个就是不动产物权
和登记的动产物权的权利人请求返还财产，这个也不适用诉讼时
效，就是所有的不动产物权它的请求权都不适用诉讼时效。那么
还有登记的动产，比方说汽车，轮船，飞机等等，这些动产，但
是它是需要登记的，尽管这个不是一个物权登记，但是它也不适
用诉讼时效返还的问题。第三种情况就是请求支付抚养费、赡养
费或者扶养费的，这是涉及到人身关系的，是身份权的请求权，
这些也不适用诉讼时效，那么再加上最后依法不适用诉讼时效的
其他请求权。
那么一百九十七条规定的是诉讼时效期间的强制性，是不可
以自己约定的，那么当事人对诉讼时效利益的预先放弃也是无效
的。这都是体现诉讼时效的强制性。
那么一百九十八条是规定一个仲裁时效，说法律对仲裁时效
有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。那
我们就看到仲裁法对仲裁时效有规定，但是有没有规定的部分呢，
它就直接适用诉讼时效的规定了，这个条文和仲裁法那个规定是
一样的。
一百九十九条，就是法律规定或者当事人约定的撤销权、解
除权等权利的存续期间，这个就是除斥期间，那么关于除斥期间
一般性规定这是我们民法第一次规定，这个规定就说这样，这些
有存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权
利产生之日起计算，你知道这个权利产生了，就马上开始算这个
时效了，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期

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间届满，撤销权、解除权等权利消灭。他和诉讼时效的后果完全
不一样，所以这部分就是关于除斥期间，这里头有一个问题，就
是说我们看到关于仲裁时效当中他规定在一百九十八条，除斥期
间是规定在一百九十九条，从这个条文顺序上看，一百九十八条
对仲裁时效的规定仅适用前边关于诉讼时效的规定，而且明文说
没有规定的诉讼时效的规定，但是除斥期间，仲裁就不遵守除斥
期间的规定吗？除斥期间的规定仲裁同样适用，但是这部分表述
的就不是特别的清晰，我曾经提出个意见来，我说一百九十八条
和一百九十九条应该换一个位置，那这样去说的时候就把诉讼时
效和除斥期间，仲裁都是应该适用的，现在把这个除斥期间放到
后边，就好象看起来不像是仲裁机关也可以适用，我觉得这种应
当也是一个误解，那么这个条文排列就给人这样一种误解。
这就是第九章关于诉讼时效的规定。

第十章 期间计算

那么最后就是关于期间的问题了，期间主要规定的是期间的
计算问题，第二百条规定，期间计算是按照公历计算，那就是说
民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算，这都是按照公
历，不按照农历。第二条就是二百零一条，按照年月日计算期间
的开始当日不计入，是下一日开始计入。就我们今天定一个事情
开始算期间了，今天不算，从明天开始算，那么这样就给这个期
间有一个合理的保障，其实等于说起来是多给了一天，那么这样
就更，对保护权利人更好。那么按照小时计算期间的，自法律规
定或者当事人约定的时间开始计算。这是小时计算的问题。
那二百零二条规定，按照年、月计算期间的，到期月的对应
日为期间的最后一日，那就是说我们今天是三月二十一号，那今
天确定了一个月的期间，那么到四月的二十一号，就是对应日，

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到那个就是终止的期间。那么没有对应日的，月末日为期间的最
后一日。这种情况说的就是什么呢，就是说的二月二十九号，我
们二十九号就是闰月，二月的二十九号是闰月，四年才有一回，
那我们今天签订合同的时候，刚好就是二月二十九号，那然后有
三年没有对应日的，那对不起，就是二十八号月末为止，这条说
的就是这个意思。
二百零三条规定，期间的最后一日是法定休假日的，以法定
休假日结束的次日为期间的最后一天。这就是给你一个休完假以
后，再给你一天行使权利的期间，这部分我们在修订消费者权益
保护法的时候，不是新增加一个七天无理由退货吗？后来大家就
打比方，一共就给你七天，你是腊月三十除夕那天去买的，然后
第二天初一就放假，一直放到初七，七天过去了，那对不起，为
了保护你的权利，初八再给你一天，这就是法定假日的时候给最
后一天，法定假日结束后的次日再给你一天行使权利。
第二百零四条，期间的计算方法依照本法的规定，但是法律
另有规定或者当事人另有约定的除外。那法律另有规定，当事人
另外说，那就是另外的事情，没有规定，没有约定，直接就按照
这些规定来办。这就是关于期间的计算问题。

第十一章 附 则

那么最后十一章是附则，讲了两条，二百零五条规定就是民
法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称
的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。就把这些术语给它
界定下来是怎么去确定。但是我们前天开会的时候有一个老师也
提出一个问题来，他说“以上”“以下”，法律可以分得清楚，
但是当事人有的时候分不清楚怎么办，他举一个事例，说他们教
研室有一个人说要，教研室主任说要做一个什么什么事情，他说

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我现在开始发红包，抢到五块钱以上的要写书面的报告，抢到五
块钱以下的要写口头，直接就口头报告就行了，不用写书面报告，
他说我刚好抢到五块钱，你说我是写书面报告还是写口头，直接
口头报告，大家说哎哟，这个问题可是个难题，“以上”“以下”，
包括本数，你正好在，东北话讲在这个卡档上，两边都管，所以
这种情况我想可能还是要有一个方法，那么将来这部分情况在当
事人合同约定当中不一定不出现，因为他们不是专业的民法人，
他们在定立这种合同的时候有可能出现这种情况，那么这种情况
到底是“以上”还是“以下”，那么这部分将来是不是要在司法
解释当中有一个规定。那按照哪个以上，要有一个说法。
那么最后这一条是说的本法自 2017 年 10 月 1 日起施行。那
么我们现在还有半年的时间要正式开始实行了，到 10 月 1 号开始
生效，那么这里有一个问题是什么呢，就是民法总则生效以后民
法通则同不同时废止，立法机关认为不废止，就是民法总则还生
效，民法通则也还生效，说为什么要这样去做呢，就是民法通则，
民法总则尽管在很多方面都代替了民法通则，但是我们民法通则
生效以后，民法典还没有完成，那么我们这里头要有些情况还有
需要适用民法通则的情况的时候呢，暂时让它还不生效，就在民
法总则通过以后生效以后，在民法典完成之前，在这样一个期间
里头，在这样一个过度时间里头，民法通则还放在那里，还让它
有效，那么采取的办法，两个东西发生，民法通则和民法总则发
生冲突了，新法优于旧法，那当然是依照民法总则的规定。那么
今天还有一个学生问了一个问题，他说我们现在民法总则没有规
定的，然后民法通则规定了，我们可不可以用民法通则的规定呢，
比方说我们现在规定诉讼时效就是三年，没有规定那个最短时效，
但是民法通则规定了，涉及到人身损害的这种，涉及到租金的这
种，他是一年诉讼时效，那么这时候你也没有说废除民法通则，
现在规定三年，我们又没有规定最短时效，他那个最短时效有效

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没效，这个不冲突，那么这部分我理解应该是这样的，就是民法
总则规定的诉讼时效延长三年统统都延长三年，这样就对抗了民
法通则那个两年的时效和一年的时效，所以认为那个是应该是无
效的了，因为新法优于旧法，这么去理解的时候，我们觉得就能
把这个问题说清楚。
那么各位，我们今天用了一天的时间把民法总则做了一个简
要的说明，那我开始的时候我也说了，民法总则刚刚公布，虽然
我参加了立法过程，但是很多问题还需要好好的研究，好好的学
习，因此给大家介绍这些情况，也可能是对的，也可能存在错误，
如果有不正确的问题，请大家批评指正，好，谢谢大家。

中华人民共和国民法总则
（2017 年 3 月 15 日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过）

目 录
第一章 基本规定
第二章 自然人
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第二节 监护
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第四节 个体工商户和农村承包经营户
第三章 法 人
第一节 一般规定
第二节 营利法人
第三节 非营利法人

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第四节 特别法人
第四章 非法人组织
第五章 民事权利
第六章 民事法律行为
第一节 一般规定
第二节 意思表示
第三节 民事法律行为的效力
第四节 民事法律行为的附条件和附期限
第七章 代 理
第一节 一般规定
第二节 委托代理
第三节 代理终止
第八章 民事责任
第九章 诉讼时效
第十章 期间计算
第十一章 附 则

第一章 基本规定
第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社
会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义
核心价值观，根据宪法，制定本法。
第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的
人身关系和财产关系。
第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法
律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。

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第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己
的意思设立、变更、终止民事法律关系。
第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定
各方的权利和义务。
第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，
恪守承诺。
第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序
良俗。
第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生
态环境。
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以
适用习惯，但是不得违背公序良俗。
第十一条 其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
第十二条 中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共
和国法律。法律另有规定的，依照其规定。

第二章 自然人
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，
依法享有民事权利，承担民事义务。
第十四条 自然人的民事权利能力一律平等。
第十五条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证
明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或
者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上
记载时间的，以该证据证明的时间为准。
第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视
为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能
力自始不存在。

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第十七条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自
然人为未成年人。
第十八条 成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法
律行为。
十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，
视为完全民事行为能力人。
第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施
民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追
认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、
智力相适应的民事法律行为。
第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法
定代理人代理实施民事法律行为。
第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，
由其法定代理人代理实施民事法律行为。
八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。
第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能
力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理
人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者
与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人
是其法定代理人。
第二十四条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其
利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为
无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人
的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据
其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行
为能力人或者完全民事行为能力人。

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本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医
疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、
民政部门等。
第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居
所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。
第二节 监 护
第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。
成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
第二十七条 父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能
力的人按顺序担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人
住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，
由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近亲属；
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人
住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定
监护人。
第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协
议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居
民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对

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指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可
以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监
护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护
资格的人中指定监护人。
依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产
权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地
的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门
担任临时监护人。
监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的
监护人的责任。
第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门
担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民
委员会、村民委员会担任。
第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、
其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定
自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失
民事行为能力时，履行监护职责。
第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，
保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担
法律责任。
第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护
职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财
产。

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未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的
决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的
真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的
真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相
适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护
人不得干涉。
第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人
或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，
并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监
护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，
居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾
人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部
门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤
销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。
第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、
子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负
担的义务。
第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资
格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其
申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况
恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关
系同时终止。

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第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：
（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；
（二）监护人丧失监护能力；
（三）被监护人或者监护人死亡；
（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定
监护人。
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第四十条 自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法
院申请宣告该自然人为失踪人。
第四十一条 自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。
战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关
机关确定的下落不明之日起计算。
第四十二条 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他
愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力
的，由人民法院指定的人代管。
第四十三条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财
产权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪
人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承
担赔偿责任。
第四十四条 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益
或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请
变更财产代管人。
财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。

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人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财
产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
第四十五条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人
民法院应当撤销失踪宣告。
失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告
财产代管情况。
第四十六条 自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民
法院申请宣告该自然人死亡：
（一）下落不明满四年；
（二）因意外事件，下落不明满二年。
因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，
申请宣告死亡不受二年时间的限制。
第四十七条 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有
的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，
人民法院应当宣告死亡。
第四十八条 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之
日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事
件发生之日视为其死亡的日期。
第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然
人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
第五十条 被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申
请，人民法院应当撤销死亡宣告。
第五十一条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消
灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢
复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的
除外。

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第五十二条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人
依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主
张收养关系无效。
第五十三条 被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财
产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，
除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
第四节 个体工商户和农村承包经营户
第五十四条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商
户。个体工商户可以起字号。
第五十五条 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包
经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。
第五十六条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；
家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承
担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。

第三章 法 人
第一节 一般规定
第五十七条 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独
立享有民事权利和承担民事义务的组织。
第五十八条 法人应当依法成立。
法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人
成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。
设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规
定。
第五十九条 法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立
时产生，到法人终止时消灭。

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第六十条 法人以其全部财产独立承担民事责任。
第六十一条 依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事
活动的负责人，为法人的法定代表人。
法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。
法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对
抗善意相对人。
第六十二条 法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承
担民事责任。
法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有
过错的法定代表人追偿。
第六十三条 法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办
理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。
第六十四条 法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登
记机关申请变更登记。
第六十五条 法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗
善意相对人。
第六十六条 登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。
第六十七条 法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和
承担。
法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担
连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。
第六十八条 有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法
人终止：
（一）法人解散；
（二）法人被宣告破产；
（三）法律规定的其他原因。
法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规
定。

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第六十九条 有下列情形之一的，法人解散：
（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解
散事由出现；
（二）法人的权力机构决议解散；
（三）因法人合并或者分立需要解散；
（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被
撤销；
（五）法律规定的其他情形。
第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人
应当及时组成清算组进行清算。
法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。
法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责
任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组
成清算组进行清算。
第七十一条 法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规
定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。
第七十二条 清算期间法人存续，但是不得从事与清算无关的活
动。
法人清算后的剩余财产，根据法人章程的规定或者法人权力机构
的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。
清算结束并完成法人注销登记时，法人终止；依法不需要办理法
人登记的，清算结束时，法人终止。
第七十三条 法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人
注销登记时，法人终止。
第七十四条 法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定
分支机构应当登记的，依照其规定。

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分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承
担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由
法人承担。
第七十五条 设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由
法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为
二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。
设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，
第三人有权选择请求法人或者设立人承担。
第二节 营利法人
第七十六条 以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法
人，为营利法人。
营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。
第七十七条 营利法人经依法登记成立。
第七十八条 依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营
业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期。
第七十九条 设立营利法人应当依法制定法人章程。
第八十条 营利法人应当设权力机构。
权力机构行使修改法人章程，选举或者更换执行机构、监督机构
成员，以及法人章程规定的其他职权。
第八十一条 营利法人应当设执行机构。
执行机构行使召集权力机构会议，决定法人的经营计划和投资方
案，决定法人内部管理机构的设置，以及法人章程规定的其他职
权。
执行机构为董事会或者执行董事的，董事长、执行董事或者经理
按照法人章程的规定担任法定代表人；未设董事会或者执行董事
的，法人章程规定的主要负责人为其执行机构和法定代表人。

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第八十二条 营利法人设监事会或者监事等监督机构的，监督机
构依法行使检查法人财务，监督执行机构成员、高级管理人员执
行法人职务的行为，以及法人章程规定的其他职权。
第八十三条 营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或
者其他出资人的利益。滥用出资人权利给法人或者其他出资人造
成损失的，应当依法承担民事责任。
营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害
法人的债权人利益。滥用法人独立地位和出资人有限责任，逃避
债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带
责任。
第八十四条 营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、
高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益。利用关联关
系给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。
第八十五条 营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召
集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程，或者决议内
容违反法人章程的，营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该
决议，但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关
系不受影响。
第八十六条 营利法人从事经营活动，应当遵守商业道德，维护
交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任。
第三节 非营利法人
第八十七条 为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、
设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。
非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
第八十八条 具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公
益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资
格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位
法人资格。

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第八十九条 事业单位法人设理事会的，除法律另有规定外，理
事会为其决策机构。事业单位法人的法定代表人依照法律、行政
法规或者法人章程的规定产生。
第九十条 具备法人条件，基于会员共同意愿，为公益目的或者
会员共同利益等非营利目的设立的社会团体，经依法登记成立，
取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之
日起，具有社会团体法人资格。
第九十一条 设立社会团体法人应当依法制定法人章程。
社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构。
社会团体法人应当设理事会等执行机构。理事长或者会长等负责
人按照法人章程的规定担任法定代表人。
第九十二条 具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金
会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。
依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，
取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，
依照其规定。
第九十三条 设立捐助法人应当依法制定法人章程。
捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机
构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。
捐助法人应当设监事会等监督机构。
第九十四条 捐助人有权向捐助法人查询捐助财产的使用、管理
情况，并提出意见和建议，捐助法人应当及时、如实答复。
捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序
违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，
捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决
定，但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系
不受影响。

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第九十五条 为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资
人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程
的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的
规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同
或者相近的法人，并向社会公告。
第四节 特别法人
第九十六条 本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城
镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别
法人。
第九十七条 有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成
立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民
事活动。
第九十八条 机关法人被撤销的，法人终止，其民事权利和义务
由继任的机关法人享有和承担；没有继任的机关法人的，由作出
撤销决定的机关法人享有和承担。
第九十九条 农村集体经济组织依法取得法人资格。
法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。
第一百条 城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。
法律、行政法规对城镇农村的合作经济组织有规定的，依照其规
定。
第一百零一条 居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组
织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济
组织的职能。

第四章 非法人组织
第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以
自己的名义从事民事活动的组织。

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非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专
业服务机构等。
第一百零三条 非法人组织应当依照法律的规定登记。
设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依
照其规定。
第一百零四条 非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人
或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。
第一百零五条 非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从
事民事活动。
第一百零六条 有下列情形之一的，非法人组织解散：
（一）章程规定的存续期间届满或者章程规定的其他解散事由出
现；
（二）出资人或者设立人决定解散；
（三）法律规定的其他情形。
第一百零七条 非法人组织解散的，应当依法进行清算。
第一百零八条 非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第
三章第一节的有关规定。

第五章 民事权利
第一百零九条 自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
第一百一十条 自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、
肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。
法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。
第一百一十一条 自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个
人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不
得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、
提供或者公开他人个人信息。

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第一百一十二条 自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受
法律保护。
第一百一十三条 民事主体的财产权利受法律平等保护。
第一百一十四条 民事主体依法享有物权。
物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括
所有权、用益物权和担保物权。
第一百一十五条 物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权
客体的，依照其规定。
第一百一十六条 物权的种类和内容，由法律规定。
第一百一十七条 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和
程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。
第一百一十八条 民事主体依法享有债权。
债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他
规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。
第一百一十九条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。
第一百二十条 民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人
承担侵权责任。
第一百二十一条 没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益
受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费
用。
第一百二十二条 因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失
的人有权请求其返还不当利益。
第一百二十三条 民事主体依法享有知识产权。
知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：
（一）作品；
（二）发明、实用新型、外观设计；
（三）商标；
（四）地理标志；

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（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）法律规定的其他客体。
第一百二十四条 自然人依法享有继承权。
自然人合法的私有财产，可以依法继承。
第一百二十五条 民事主体依法享有股权和其他投资性权利。
第一百二十六条 民事主体享有法律规定的其他民事权利和利
益。
第一百二十七条 法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，
依照其规定。
第一百二十八条 法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消
费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。
第一百二十九条 民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、
法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。
第一百三十条 民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不
受干涉。
第一百三十一条 民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和
当事人约定的义务。
第一百三十二条 民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社
会公共利益或者他人合法权益。

第六章 民事法律行为
第一节 一般规定
第一百三十三条 民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、
变更、终止民事法律关系的行为。
第一百三十四条 民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表
示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。

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法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序
作出决议的，该决议行为成立。
第一百三十五条 民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或
者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式
的，应当采用特定形式。
第一百三十六条 民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规
定或者当事人另有约定的除外。
行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除
民事法律行为。
第二节 意思表示
第一百三十七条 以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内
容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方
式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接
收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定
系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。
当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，
按照其约定。
第一百三十八条 无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律
另有规定的，依照其规定。
第一百三十九条 以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。
第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易
习惯时，才可以视为意思表示。
第一百四十一条 行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通
知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对
人。

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第一百四十二条 有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用
的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，
确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而
应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确
定行为人的真实意思。
第三节 民事法律行为的效力
第一百四十三条 具备下列条件的民事法律行为有效：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
第一百四十四条 无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。
第一百四十五条 限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法
律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行
为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后
有效。
相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追
认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追
认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事
法律行为无效。
以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规
定处理。
第一百四十七条 基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有
权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十八条 一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情
况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁
机构予以撤销。

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第一百四十九条 第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思
的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行
为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实
意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院
或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十一条 一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等
情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求
人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十二条 有下列情形之一的，撤销权消灭：
（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大
误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有
行使撤销权；
（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤
销权；
（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放
弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤
销权消灭。
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律
行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
第一百五十四条 行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益
的民事法律行为无效。
第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法
律约束力。
第一百五十六条 民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力
的，其他部分仍然有效。

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第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效
力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或
者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方
由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
法律另有规定的，依照其规定。
第四节 民事法律行为的附条件和附期限
第一百五十八条 民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不
得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生
效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。
第一百五十九条 附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益
不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件
成就的，视为条件不成就。
第一百六十条 民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得
附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。
附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效。

第七章 代 理
第一节 一般规定
第一百六十一条 民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。
依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本
人亲自实施的民事法律行为，不得代理。
第一百六十二条 代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的
民事法律行为，对被代理人发生效力。
第一百六十三条 代理包括委托代理和法定代理。
委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法
律的规定行使代理权。
第一百六十四条 代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代
理人损害的，应当承担民事责任。

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代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和
相对人应当承担连带责任。
第二节 委托代理
第一百六十五条 委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应
当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被
代理人签名或者盖章。
第一百六十六条 数人为同一代理事项的代理人的，应当共同行
使代理权，但是当事人另有约定的除外。
第一百六十七条 代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实
施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为
违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
第一百六十八条 代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事
法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。
代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事
法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。
第一百六十九条 代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被
代理人的同意或者追认。
转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事
务直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任以及对第
三人的指示承担责任。
转委托代理未经被代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托
的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被
代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其
职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律
行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，
不得对抗善意相对人。

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第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终
止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不
发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。
被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认
前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行
债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得
超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按
照各自的过错承担责任。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终
止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，
代理行为有效。
第三节 代理终止
第一百七十三条 有下列情形之一的，委托代理终止：
（一）代理期间届满或者代理事务完成；
（二）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（三）代理人丧失民事行为能力；
（四）代理人或者被代理人死亡；
（五）作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。
第一百七十四条 被代理人死亡后，有下列情形之一的，委托代
理人实施的代理行为有效：
（一）代理人不知道并且不应当知道被代理人死亡；
（二）被代理人的继承人予以承认；
（三）授权中明确代理权在代理事务完成时终止；
（四）被代理人死亡前已经实施，为了被代理人的继承人的利益
继续代理。

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作为被代理人的法人、非法人组织终止的，参照适用前款规定。
第一百七十五条 有下列情形之一的，法定代理终止：
（一）被代理人取得或者恢复完全民事行为能力；
（二）代理人丧失民事行为能力；
（三）代理人或者被代理人死亡；
（四）法律规定的其他情形。

第八章 民事责任
第一百七十六条 民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民
事义务，承担民事责任。
第一百七十七条 二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大
小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责
任。
第一百七十八条 二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请
求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大
小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责
任人，有权向其他连带责任人追偿。
连带责任，由法律规定或者当事人约定。
第一百七十九条 承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）继续履行；
（八）赔偿损失；

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（九）支付违约金；
（十）消除影响、恢复名誉；
（十一）赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适
用。
第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责
任。法律另有规定的，依照其规定。
不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
第一百八十一条 因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。
正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应
当承担适当的民事责任。
第一百八十二条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人
承担民事责任。
危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予
适当补偿。
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害
的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。
第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵
权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵
权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应
当给予适当补偿。
第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，
救助人不承担民事责任。
第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，
损害社会公共利益的，应当承担民事责任。

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第一百八十六条 因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、
财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责
任。
第一百八十七条 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政
责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事
责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。

第九章 诉讼时效
第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间
为三年。法律另有规定的，依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务
人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到
损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，
人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
第一百八十九条 当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期
间自最后一期履行期限届满之日起计算。
第一百九十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其
法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起
计算。
第一百九十一条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼
时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。
第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行
义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间
届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。
第一百九十三条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
第一百九十四条 在诉讼时效期间的最后六个月内，因下列障碍，
不能行使请求权的，诉讼时效中止：

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（一）不可抗力；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理
人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；
（三）继承开始后未确定继承人或者遗产管理人；
（四）权利人被义务人或者其他人控制；
（五）其他导致权利人不能行使请求权的障碍。
自中止时效的原因消除之日起满六个月，诉讼时效期间届满。
第一百九十五条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、
有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：
（一）权利人向义务人提出履行请求；
（二）义务人同意履行义务；
（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；
（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。
第一百九十六条 下列请求权不适用诉讼时效的规定：
（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
第一百九十七条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的
事由由法律规定，当事人约定无效。
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
第一百九十八条 法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有
规定的，适用诉讼时效的规定。
第一百九十九条 法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等
权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知
道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长
的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。

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 第十章 期间计算
第二百条 民法所称的期间按照公历年、月、日、小时计算。
第二百零一条 按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，
自下一日开始计算。
按照小时计算期间的，自法律规定或者当事人约定的时间开始计
算。
第二百零二条 按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间
的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。
第二百零三条 期间的最后一日是法定休假日的，以法定休假日
结束的次日为期间的最后一日。
期间的最后一日的截止时间为二十四时；有业务时间的，停止业
务活动的时间为截止时间。
第二百零四条 期间的计算方法依照本法的规定，但是法律另有
规定或者当事人另有约定的除外。

第十一章 附 则
第二百零五条 民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，
包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。
第二百零六条 本法自 2017 年 10 月 1 日起施行。

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