1- Hukuk felsefesi ve hukuk dogmatiğinin ilişkisini, Türkiye’de hukuk felsefesi eğitiminin

kurumsallaşmasını dikkate alarak anlatınız.

Hukuk felsefesi hukuk biliminin değil felsefenin bir dalıdır. Kant’a göre dogmatik “salt aklın kendi
yeteneğinin bir ön eleştirisini yapmaksızın dogmasal işlemesidir.” Dogmatikçi denetlemeden hakiki
olarak algıladığı önkoşullardan yola çıkar. Hukuk dogmatikçisi hukukun ne olduğunu hukuk bilgisinin
mümkün olup olmadığını, mümkünse hangi koşullarda ve çerçevede var olduğunu sorgulamaz. Ancak
bu dogmatikçinin eleştirel bir süreç izlemediği anlamına gelmez eleştirel bir üslup izlediğinde dahi
sisteme içkin temellendirmekte,yürürlükte olan hukuka dokunulmamaktadır.

Felsefe, hukuk dogmatiğinden farklı olarak bilimlerin ve sistemlerin önkoşullarını ve temel sorunlarını
da sorgulamak girişiminde bulunmalı, sisteme içkin bir konuma gelmelidir.

Felsefe ve dogmatik birbirlerine karşı az veya çok, daha önemli, daha önemsiz ilişkisinde değil aksine
bir başkalık ilişkisi içinde yer almaktadır.

Bilimde üzerinde çalıştığı somut bir konu vardır ancak felsefe tekil olanla,tekil olanların çokluğuyla
değil bütün ile, ilişkiler ağı ile, temel olan ile ilgilenir. Felsefenin belli bir maddi konusu yoktur.

Dogmatikte sorulacak sorunun yönü konusuyla belirlenir; çünkü baştan beri tekil olana yönelmiştir bu
nedenle soru tarzını doğrudan buna bağlayabiliriz. Ancak felsefede belirli yönde sormak zorunluluğu
yoktur. Doğru biçimde gidildiğinde ilke olarak her ayrıntıdan bütüne gelinebilir. Bütün felsefe varlığın
bütününe, hakikatin bütününe, hukukun bütünlüğüne yönelmiştir. Bilim ise belirli bir araştırma
konusuyla ilişkilendirilerek hedefine ulaşır.

Felsefe aydınlatılmış bir zihnin varlığını gerektirir ve bu noktada da eğitim ve öğretim sisteminin
bütününün bu hedefe yönelik olup olmaması dikkate alınması gereken ilk problemdir.

Hukuk öğretiminin üniversite modelinde yürütülmesi hukukun tarihine bakıldığında görece yeni bir
olgudur. Üniversitenin evrenselliği ile eğitimin yürütüldüğü ulusal dünyanın paralelliğinin birlikte
algılandığı eğitim modeli Maarif-i Umumiye Nizamnamesi ile Türkiye’de en azından 1866’da
kurumlaştırılmak istenen, en iyi safhasını Tevhid-i Tedrisat Kanunu ve 1933 Üniversite Reformu ile
yakalayan bir sistemdir. Bugün hem üniversite hem de ortaöğretim alanlarında sistem iyice
aşınmıştır. Hukuk felsefesi öğretiminin gerekliliği karşısında eğitimi bilim düşmanlığına odaklayan bu
tablo ümit verici değildir. Temel eğitimde felsefe ortadan kaldırılmış veya altı oyulmuşsa
yükseköğretimde bu alanı geliştirmek zaten olanaksızdır.

Hukuk felsefesini pedagojik anlamda değerli kılan, modern hukuk öğretiminde varlığı zorunlu olan ve
kendisine eşlik eden akademik disiplinlere uygun derslerle birlikte ihdas edilmiş olmasıdır.

Hukuk felsefesi, hukuk düzeninin hem onanması hem de eleştirilmesi için varlığı inkar edilemez bir
akademik disiplindir ve lisans düzeyinden başlayarak sistematik olarak öğretilmek zorundadır.

2- Adalet ve eşitlik ilkesini yorumlayarak adalet türlerini anlatınız.

3- Eşitlik üzerinden yapılan adalet türleri tasnifini aktararak, örnekli bir şekilde ayrıntılı olarak
açıklayınız.

Adalet, temelinde ahlaki bir kavramdır. Kişi her zaman haklı olana yönelir, hakkı yerine getirmeye
hazır bir zihniyet ve tutum içinde bulunur. Herkese kendisine düşeni vermek yolunda sürekli ve
değişmez bir çaba gösterir. İşte bu tutum ve çabayı nitelendiren adalet, süje ile ilgili oluşundan ötürü,
sübjektif adalet adını taşır.
Objektif adalet ise artık kişinin bir özelliği değil, onun bir karakter özelliğine uygun olarak somut
durumlarda gerçekleştireceği ilişki biçiminin bir özelliğini deyimler.

Yasal adalet, yasalara uygun olan davranış ve tutum biçimini deyimler.Yasalara uygun tüm davranış
ve ilişki biçimleri, bu arada yasa koyma ve mahkeme kararı gibi hukuki işlemler de dayandıkları hukuk
kurallarına aykırı düşmedikleri sürece bu anlamda adaletlidir.

Yasa üstü adalet, tüm hukuk sistemine ve sistemlerine egemen bulunan, objektif ve salt bir değer
niteliğindeki adalettir.

NOT: İde, dünyanın ya da düzenin daha genel bir deyimle herhangi bir şeyin tam ve yetkin asli bir
örneğini gösteren zihni çaba ürünüdür.

Böylece objektif ve yasa üstü adalet hukukta karşımıza kurulu bir düzenlerinin asli örneği olması
gereken hukuk anlamında hukuk idesi olarak karşımıza çıkar. Bu ide niteliğiyledir ki adalet, mevcut
hukuk düzenlerinin kendisine uygun olup olmadığı açısından bir değer ve değerlendirme ölçüsü rolünü
oynamaktadır.

Adalet aynı zamanda hukukun idealidir. Adalet hukukun son ve nihai amacıdır; hukuk aslında adaleti
gerçekleştirmeye yönelen bir düzendir.

Adaletin özünü, esasını eşitlik düşüncesi oluşturur. Eşitliğin adaleti temellendirdiği, onu yansıttığı
insanın hukuk duygusundan çıkmaktadır.Eşitlik duygusu ve buna dayalı olan eşitlik istemi, insanın
daha çocukluk çağında kendini belli eder. İnsanların eşitlik ihtiyacı o denli canlı ve güçlüdür ki,
duygumuz her yerde ve her durumda onun gerçekleştirilmesini kesinlikle ister; eşitlik ihtiyacı insan
ruhunun duyabileceği en güçlü ihtiyaçlardan biridir.

a. Denkleştirici Adalet

Özellikle bireylerin kendi aralarındaki ilişkileri düzenler; özellikle eşya ve hizmetlerin değiş tokuşunda
uygulanır ve temelini edim ve karşı edimin, örneğin mal ve karşılığının salt ya da aritmetik
denilebilecek bir eşitliği düşüncesi biçimlendirir.

“Herkese eşit olanın verilmesi” formülüyle deyimlenir. Herkes kendisini diğerlerinden ayırdeden
herhangi bir özellik dikkate alınmadan aynı biçimde ele alınmalıdır.Herkesin eşit işleme tabi tutulması
denkleştirici adaletin gereğidir. Bu adalet gereğince hiç kimse verdiğinden daha çok almamalı, bu
bakımdan daha üstün bulunmamalıdır.

b. Dağıtıcı Adalet

Salt aritmetik eşitliğe dayanan denkleştirici adalete karşılık dağıtıcı adalet, orantılı bir eşitlik
düşüncesinin ürünüdür. Herkese eşit olanın verilmesi, herkesin eşit işleme tabi tutulması, bazı
durumlarda bizzat eşitliğin bozulması sonucunu doğurur. Nitekim her çocuğa eşit miktarda yemek
veren anne değil, büyük çocuğa küçüğüne oranla daha fazla yemek veren anne adil görülecektir.

Bireylerin ihtiyaçları, yetenekleri ve olanakları bakımından birbiriyle eşit durumda bulunmayışları

bunun nedenidir. Değişik durumlarda bulunan bireylere eşit işlem yapılması, gerçekten eşitliğin
çiğnenmesi anlamına gelir. Herkesin eşit işleme değil değişik işlemlere tabi tutulması, ancak ayı
durumda olanlara eşit olanın verilmesi eşitlik düşüncesine uygun düşecektir. Artık söz konusu eşitlik
salt aritmetik bir eşitlik değil bireylerin ihtiyaç, yetenek ve olanaklarına uyan orantılı bir eşitliktir.
Ceza hukuku alanında da kusura göre cezanın değişmesi, orantılı bir eşitliğin uygulanması demektir.
Bu nedenle suçla ceza arasındaki ilişki daha çok dağıtıcı adalet alanına sokulur.

c. Hakkaniyet

Adalet bir yandan da somut olayların ve insanların özellik ve ayrılıklarının tümünün dikkate alınmasını
gerektirir. Adaletin bu türüne hakkaniyet denir.

Hukuk, hakkaniyetin gereğini doğrudan doğruya yerine getiremez; bunu ancak hakimin somut
olaydaki uygulamaları gerçekleştirebilir. Her bir olay ya da bireyin özelliklerine göre kural koymanın
olanağı olmadığı gibi, bu yola herhangi bir düzen de kurulamaz. Bunun için söz konusu özelliklerin
dikkate alınmasına, ancak uygulama bakımından ve uygulamada olanak bulunabilir.

Hukukun hakkaniyet önünde eğilmesi, katı hukukun yumuşatılması gereği bir sınırlamaya muhtaçtır.

Adaletin niteliğini eşitlik kararlar; eşitlik ise, bu dünyada tamamen birbirinin aynı iki olay dahi
olmadığı için olayların ayrı ayrı özelliklerinin dikkat dışı bırakılmasını ve ancak ortaklaşa özelliklerinin
dikkat dışı bırakılmasını ve nacak ortaklaşa özelliklerine göre aynı işleme tabi tutulmasını gerektirir.

Temel düşüncesi diğer olaylara da uygulanabilecek ölçüde genelleştirilebilen bir karar adaletli olabilir.
Böyle bir genelleştirme de söz konusu karara olayın yalnızca tipik özelliklerinin temel yapılmasını
gerektirir.

d. Toplumsal Adalet

Bu adaletin uygulanmasında bireyler, tek başına dikkate alınmayıp, yalnızca toplumun üyesi olarak
göz önünde bulundururlar. Toplumsal adalet gereğince toplumsal , ilişkiler düzenlenirken, ortaklaşa
iyinin gerçekleştirilmesini amaç edinilir. Herkese bütünün bir üyesi olarak düşen hak ve ödevlerin ne
olduğu belirlenir.

İnsanların toplumun varlığını korumak için onun diğer üyeleriyle yardımlaşmada bulunmaları zorunlu
ve adaletlidir. Sosyal haklar ve ödevler, bu düşünceye dayalı olarak ortaya çıkmıştır.

4- Hukuk kurallarının bütünlüklü sınıflandırılmasını tablo çizerek belirtiniz ve tartışınız.

5- H.L.A. Hart’ın hukuk kuralları sınıflamasını dikkate alarak, derste ortaya konan hukuk kurallarının
bütünlüklü sınıflamasını tercihan tablo çizerek anlatınız ve tartışınız.

Hart, normları kronolojik ve hiyerarşik özelliklerini göz önünde tutarak yeni bir sınıflandırmaya tabi
tutmuştur. Statik hayat içinde öncelik primer normlara tanınmalıdır. Çünkü ilk önce oluşan hukuk
normları davranış düzenleyen normlar olmuştur.

Sekonder normlar ise tarihsel olarak sonradan ortaya çıkmıştır, yetki vericidir. Primer normlar
davranış biçimi saptar ve belirli biçimde davranmaktan kaçınmak yükümlülüğü getirir.

Sekonder normlar üç şekilde karşımıza çıkar: tanıma normu, değiştirme normu, muhakeme normu.

Tanıma normu, hangi primer normun geçerli olduğunu ve uyuşmazlık olduğunda davranış normlarının
içeriğini saptar.

Değiştirme normu, bir organa yeni primer normlar vaz etme yetkisinin verilmesi ve yetki veren
normların belirlenmesi fonksiyonunu yerine getirir.

Muhakeme normu,davranış düzenleyen normları ihlal durumunda yargı görevinin nasıl yürütüleceğini
ve kimler tarafından yargılama yapılacağını açıklar.
 Kural Türü Alt Tür
Bireylerarası ilişkilerde hak ve -emredici
yükümlülükleri belirleyen -tamamlayıcı
kurallar -yetki verici
Hukuk düzenini inşa eden ve -anayasal kurallar
koruyan emredici mahiyetteki -ceza hukuku kuralları
organizasyon kuralları -idareye ilişkin kurallar
Hukuk kurallarının sistemine -tanıma kuralları
dair kurallar -değiştirme “
-muhakeme “
-Tanımlama kuralları
-yorumlama kuralları
Hukukileşmiş formu
(potansiyel olarak hukuka konu
olabilir)
-ahlak
-örf ve adet
-ekonomi ve karşılıklılık
-aile ve sosyal birleşmelere
ilişkin teamüller
-politika
-siyaset ve hukuka ilişkin
ideolojiler
-teknik bilgi (yönetim
teknolojisi ve disiplinle ilgili
olanlar dahil her türlü teknik
uygulamaya ilişkin)
- psikoloji ve toplumsal
bilimlerin bilgi dağarcığı
-hukukun genel ilkeleri
- mantık
- deontik mantık
-dilbilim
-yorumbilgisi

Bu iki sınıflamayı dikkate alındığında, hukuk düzeninin toplumsal yaşamın bütününü normlar ve
hukuk prensipleri aracılığıyla bir tasarım olarak bireylere ilham ettiği görülür. Hukuka uymanın
kaynakları içinde en önemli yeri bu tasarımı paylaşma yatar.

6- John Austin’de pozitif hukuk ve yasa ilişkisini anlatarak yasa formunda yürürlüğe konulduğu halde
kendisinin yasa saymadığı hukuki ifadeleri anlatınız ve tartışınız.

Her yasa veya kural bir emirdir. Veya uygun bir şekilde adlandırılan yasa veya kurallar emirlerin bir
türüdür.

Bir hareketi gerçekleştirmemi veya bundan sakınmamı istediğinizi ifade ederseniz veya bunu ima
ederseniz ve sizin istediğinizi yerine getirmediğim takdirde bana bir kötülük yapacaksanız, sizin
istediğinizin ifade veya ima edilmesi bir emirdir. Sizin isteğinizi yerine getirmediğim takdirde bana
zarar vermeyecekseniz, sizin istediğinizin ifadesi, bunu emir kipinde bir cümle ile söylemiş olsanız bile,
bir emir değildir.

Sizin istediğinizi yerine getirmediğim takdirde kötülüğe uğrayacaksam bu emir beni bağlar ve emre
itaat etme ödevi altına girerim.

Emir ve ödev karşılıklı kavramlardır. Ne zaman bir emir belirtilmişse, aynı zamanda bir ödev
yüklenmiştir.

Bir emre itaat edilmediği takdirde veya bir ödeve karşı gelinmesi halinde, muhtemelen maruz
kalınacak kötülük, çoğu zaman yaptırım olarak adlandırılır.

Emir teriminin kapsadığı fikirler şunlardır: 1. Rasyonel bir varlık tarafından, başka bir rasyonel varlığın
yapması veya sakınması gerekenler olarak tasarlanan rasyonel varlığın bir isteği veya arzusu 2.
ikincinin isteği yerine getirmemesi halinde, birinciden kaynaklanan ve maruz kalacağı bir kötülük. 3.
Sözcükler veya başka işaretlerle yapılan bir istek ifadesi veya iması.
Emirlerin iki türü vardır: yasalar veya kurallar.

Genel olarak yapmak veya kaçınmak zorunluluğu getiren bir emir, bir yasa veya kural oluşturur.

Bireysel olarak belli bir şeyin yapılması veya bundan kaçınılması zorunluluğu getiren bir emir ise nadir
veya özeldir.

Mevcut yasalara göre suç oluşturmayan bir hareket, egemen erk tarafından tasvip edilmemekte ve
bu hareketi gerçekleştirenler yasal olarak masum ve suç işlemiş olsalar da egemen erk bunların
cezalandırılması gerektiği emri verir. Bu durumda özel bir ceza emretmemesi, genel olarak belli bir
tür hareket emretmemesi veya yasak koymaması nedeniyle egemen erkin verdiği emir bir yasa veya
kural değildir.

Yargı emirleri genellikle nadir veya özeldir, ancak uygulamayı amaçladıkları emirler genellikle yasa
veya kurallardır.

Yasa koyucu bir hareketin sınıfını veya tanımını belirliyor bu sınıftan hareketleri genel ve süresiz
olarak yasaklıyor ve aynı şekilde genel olarak ihlal halinde ceza verilmesini emrediyor. Bu nedenle
yasa koyucunun buyruğu bir yasa ve kuraldır. Ancak yargıcın verdiği emir konuya özgü ve özeldir.

Yasama organına yetki verilmesi yoluyla çıkarılmış birçok emir gerçekte yasa olmakla birlikte genel
dilde yasa olarak adlandırılmamaktadır.

Bir yasa ile özel emir şöyle ayırt edilebilir; yasa belli türdeki eylemlerin gerçekleştirilmesini veya
bunlardan kaçınılmasını emreder. Özel emir ise özel olarak belirlenmiş eylemlerin gerçekleştirilmesini
veya bunlardan kaçınılmasını emreder.

Yasalar ve diğer emirlerin üstlerden geldiği ve alttakileri bağladığı veya icbar ettiği söylenir. Bir
başkasını isteklerini yerine getirmeye zorlayabilen kişi, bu iktidarının büyüklüğü ölçüsünde ondan
üstündür: diğeri de aynı ölçüde aşağıdadır.

Uygun olmayan şekilde yasa olarak adlandırılan ancak emir de olmayan şeyler;

1. Yasama organları adına, pozitif hukuku açıklamak için yapılan eylemeler

Yönetilenlerin mevcut ödevlerinde değişiklik yapmaz ancak bu ödevlerin neler olduğunu bildirir.
Bunları emir veya yasa olarak adlandırmak doğru değilse de, pozitif hukukla o kadar yakından
bağlantılıdır ki, hukuk biliminin alanına dahil sayılabilirler.

Aslında yasa açıklamaları çoğu zaman emredicidir. Ancak yasama organı, yargısal yorumda olduğu
gibi, çoğu zaman yanıltıcıdır ve eskisini açıklama kisvesi altında yeni yasa yapar.

2. Yasaları yürürlükten kaldıran yasalar ve mevcut ödevlerden kurtaran yasalar

Emir değil, emirlerin iptalidir.

Yetki veren yasalar olarak adlandırılır.

3. Eksik yasalar/ Eksik yükümlülük yasaları

Yaptırımın eksik olduğu bu yüzden bağlayıcı olmayan yasalardır.

Tam olarak yasa değildir, bir üstünün aşağı olanlara yaptığı bir tavsiye veya öğüttür.

Sadece haklar yaratan yasalar vardır: Her emrin bir ödev yüklediğini dikkate aldığımızda, böylesi
nitelikte yasalar emredici değildir.
Bir hak veren her yasa, açık veya zımni olarak bağlantılı olarak bir ödev, yani hakla ilişki içinde bir
yükümlülük yükler.

Örf ve adet hukuku “yasalar emirlerin bir türüdür” önermesinin istisnasıdır.

Bir görüş örf ve adet hukuku bağlayıcıdır çünkü vatandaşların bunlara riayet ettiklerini ve varlıklarını
devam ettirdiklerini düşünmektedir. Bu görüşe göre bunlar mahkemeler tarafından uygulandığı için
pozitif hukuktur. Pozitif olmaları siyasi üstlerin konumu veya düzeni tarafından değil, yönetilenlerin
kendiliğinden benimsemiş olmalarından kaynaklanmaktadır. Sonuç olarak örf ve adet hukuku pozitif
hukuk olarak kabul edilse bile, tam olarak yasa veya kural değildir.

Diğer bir görüşe göre yargıçlar tarafından yapılan her türlü hukuk, tamamen yargıçların anlık
yaratımlarıdır. Bunun egemenin yasama iradesinin ifadesi olduğunu varsaymak, her yaştan ve her
ulustan hukukçuların en basit gerçekleri çarpıtmakta kullandıkları en saçma kurgulardır.

Bu görüşlerin her birinin temelsiz olduğu; örf ve adet hukuku terimin gerçek anlamıyla emredici
olduğu ve yargıçlar tarafından yapılan hukukun egemenin veya devletin yaratımı olduğu kolaylıkla
gösterilebilir.

Adet, ya yasalara açık bir şekilde dahil edilip egemen otorite tarafından ilan edilerek veya devlet
gücüyle uygulanan mahkeme kararları üzerinden zımni olarak pozitif hukuka dönüştürülür.

Örf ve adetler görevli yargıçların kararıyla hukuk kurallarına dönüştüğü zaman, örf ve adetlerden
çıkan hukuk kuralları egemen yasama organının zımni buyruğudur.

Emredici olmayan ve hukuk biliminin konusuna dahil olan yasalar:

1- Açıklayıcı yasalar

Mevcut pozitif hukukun anlamını açıklayan yasalar.

2- Mevcut pozitif hukuku yürürlükten kaldıran yasalar

3- Eksik yasalar veya eksik yükümlülük yasaları

Bu tam olmayan yasaların işgal ettiği yer görece dar ve önemsizdir.

7- Hukuk devletiyle ilgili anayasal ilkeleri sayınız ve tartışınız.

Hukuk devleti, uygun bir hukuksal çevrenin varlığını dikkate alarak, siyasal toplum olarak adlandırılmış
olan büyük toplumun hukuksal olan ve olmayan her alanına taalluk eden ileri derecede etkin bir
hukuksal kurumlaşmadır.

➢ Kanun önünde eşitlik; ülke yasaları, objektif farklılıklara ilişkin olduğu ölçüde farklılığı adil
şekilde dikkate alarak, kanun önünde eşitlik ilkesini zedelemeksizin herkese eşit olarak
uygulanmalıdır.
➢ Hukuki süjenin bütünlüğü ve birey oluşu anayasa tarafından özel olarak dikkate alınır; şu
kadar ki, liberal ideoloji kendi ölçeğinde hukuk ideolojisiyle birlikte dikkate alınır veya hukuk
ideolojisine dahil edilmiştir. Hukuk temel insan haklarını korumayı amaçlar şeklinde algılanır.
➢ Cumhuriyetçi bir egemenlikte postulat haline getirildiği üzere, kuvvetler ayrılığı yürütme,
yasama ve yargı erklerini, medeni hayat içindeki bireyler veya bireylerle devlet arasında
ortaya çıkan uyuşmazlıkların yargılanmasında sadece yargısal erkin görevli oluşuna dayanacak
şekilde, birbirinden farklılaştırır.
➢ Suçu önlemeye yönelik mercilerin hukuku bir şekilde saptamasına olanak vermeyecek
şekilde, yasalar resmi tekdir hakkını sınırlandırmalı, denetlemeli, yönlendirmelidir. Yürütme
 veya idare adına görev yapanlar bu görevlerini kendilerine anayasa, yasalar ve diğer
düzenleyici işlemlerle verilmiş yetkilerini aşmaksızın, makul şekilde, iyi niyetle ve hukuku
saptırmadan icra etmelidir.
➢ Yasama erki bireyin hak ve özgürlüklerine saygı göstermelidir; böylece, bütün yasama
tasarrufları yargısal denetime tabi durumda bulunmalıdır.
➢ Yargı organının otonomisi, tarafsızlığı ve yurttaşlarca ulaşılabilirliği güvenceye alınmış
olmalıdır.
➢ Bütün uyuşmazlıklar, yargıçların bireysel iradelerinin eseri olan uygulamaları yansıtmayacak
şekilde, makul surette karara bağlanmalıdır. İlke olarak bütün mahkeme kararları kanun yolu
muhakemesine tabi olabilmelidir.
➢ Hükümetin, idarenin ve hukuku icra eden kurumların yetki sınırları, takdir hakkına ilişkin
konularda veya keyfi zorlamayı olanaksız kılacak şekilde, yargı denetimiyle sınırlandırılmış
olmalıdır.
➢ Tarafların kendi aralarında çözmeye muktedir olmadığı medeni uyuşmazlıklar ortaya
çıktığında, mahkemeler ve her türlü hukuksal başvuru imkanları engel oluşturacak şekilde
ekonomik maliyet veya işlemin mahiyeti icabı olandan daha fazla gecikme olmaksızın
erişilebilir olmalıdır.
➢ İyi niyet prensibi ve pacta sunt servanda açısından, ister bir anlaşmadan veya uluslararası
örften ve ulusların davranışına yön veren teamülden kaynaklansın, devletin uluslararası
hukukun gereği yükümlülüklerine sadakati mutlaka gözetilmelidir.
➢ Anayasal veya hukuksal kültürün sonucu olarak, halk hukukla yönetilmeli hukuka riayet
edilmelidir.

8- Hans Kelsen’in “saf hukuk kuramı” na göre hukukun genel özelliklerini anlatınız. (normativist
pozitivizm)

Kelsen’e göre hukuk teorisinin ödevi, hukuk için gerekli ve sürekli unsurları bir araya toplamak,
değişen ve geçici unsurları bir yana atmaktır.

Kelsen Saf Hukuk Teorisi (sht) kurmaya çalışmış ve adalet sorununu kendi incelemelerinin dışında
bırakmaktadır. Ona göre sht politika, ahlak ve sosyolojinin etkilerine kapalı olmalıdır. Amaç
hukukun gerekli ve sürekli unsurlarını bir araya getirmek, geçici ve değişen unsurlarını inceleme
dışı bırakmaktır. Hukukun ne olduğu sorusuna cevap arar.

Kelsen hukuku gerçek bir bilim düzeyine çıkarmak, objektiflik ve kesinliğe ulaştırmak
istemektedir.

Hukuk bir normlar hiyerarşisinden başa bir şey değildir. İnsanların nasıl hareket etmeleri
gerektiğini gösteren hukuk normları sistemleştirilebildikleri takdirde, hukuk teorisi ödevini yerine
getirmiş olacaktır. Tabiat bilimleri alanında varlığı görülen tabiat kanunları olanı gösterdikleri
halde hukuk normları olması gerekeni gösterir.

Hukuk Sisteminin Genel Özellikleri

1. Hukuk teorisinin ödevi diğer bilim alanlarında bilime düşen ödevi hukuk alanında yerine
getirmek, karışıklığın ve düzensizliğin yerine BİRLİK kurmaktır
2. Hukuk teorisi bir bilimdir. Bir irade değildir. Hukuk teorisi olan hukukun bilgisidir, olması
gereken hukukun bilgisi değildir.
3. Hukuk tabi değil, normatif bir bilimdir.
4. Hukuk teorisi bir normlar teorisidir, fakat bu teori hukuk normlarının yürürlüğü ve
etkinliği sorunu ile uğraşmaz.
 5. Hukuk teorisi şekli bir teoridir. Hukuk normlarının değişen kapsamıyla ilgilenmez.
6. Hukuk teorisinin belirli bir pozitif hukuk sistemi ile olan bağlılığı, fiilen geçerli bir hukuk
sistemi ile olan ilişkisi gibidir.

Hukuk Normu Kelsen olanla olması gereken kavramlarını ayırmaya özen göstermiştir.
Austin her hukuk kuralının emir olduğu fikrinden hareket etmiştir.

(Kelsen) Norm bir kişinin belirli şekilde davranmasını öngörür. Hukuk normu emir kabul edilirse devlet
ve kanun koyucu açısından irade unsuruna tehlikeli bir içerik kazandırma olanağı belirebilir.

Bir norm belirli bir süre geçerli olmak üzere çıkarılmış olabilir.

Yetkili bir organ tarafından çıkarılan bir norm daha sonra gene yetkili organ tarafından çıkarılan başka
bir norm aracılığıyla yürürlükten kaldırılabilir.

Örf ve adet kuralları da normdur, bu norm insanların belli davranışlarda bulunmasını öngörür.

Kişinin norma uyması gerekir. Bir normun geçerliliği başka bir normda aranabilir.

Normlar Hiyerarşisi En alt düzeyde hukuk uygulayan organların, özellikle mahkemelerin

çıkardığı normlar vardır. Bu ferdi normlar kanunlara dayanır. Kanunlar, kanun koyucu
tarafından çıkarılan genel normlardır.

Sonra yeri örf ve adet hukuku alır.

Kanunlar ve örf ve adet hukuku da anayasaya dayanır.

Anayasanın pozitif normlar arasında en yüksek yere sahip olduğu varsayılır.

Pozitif normlar insanların davranışları tarafından ihdas edilen normlardır. Daha alt düzeydeki
normlardan alırlar. Devletler hukukunu milli hukuktan üstün saymazsak milli hukuk düzeninde
anayasa en yüksek düzeyi temsil eder.

Anayasa normları kendi yürürlüklerini pozitif bir hukuk normundan almazlar fakat hukuk
düşüncesinin varsaydığı hipotetik temel normdan alırlar.

Temel norm, hukuki toplumun herhangi bir organı tarafından daha üstün bir norma göre çıkarılmış
değildir. Varsayım niteliği taşır.

Pozitif Hukuk ve Adalet Kavramı Hukuk normunun içerdiği değer yargıları objektif
olgularca denenebilir. Bir davranışın hukuka uygunluğu veya aykırılığı hukuk bilimi
tarafından belirlenir. Adaletle ilgili yargılar hukuki yargıların tersine ahlaki veya siyasi içeriklidirler.

Tabii hukuka göre adalet ideali doğada saklıdır.

Kelsen en iyi, adalete en uygun düzenin sht içinde kavranamayacağını ve bu konudaki tabii hukuk
görüşünün doğru olmadığını savunmaktadır. En iyi devlet düzeni ile ilgili bir görüş Kelsen’e göre
tamamen fizikötesi özellik taşır.

Temel Norm ve Hukukun Etkinliği Belirli bir dönemde, belirli bir ülkede geçerli olan
normları geçerli kılan temel unsur etkinliktir.

İnsanlar ancak etkinliği olan bir hukuk düzenine uygun şekilde davranmak zorundadırlar. Somut
hukuk düzeninin gerçekleşmesinde belirli bir devletin milli hukuku temel norm olarak
değerlendirilebilir. Bir anayasanın geçerli olduğu şeklindeki değer yargısı, anayasanın temel norma
uygun olduğu anlamına gelir.
Etkinlik ilkesi hukuk düzeninin bütünü bakımından söz konusu olur. Tek başına bir normun etkinliği
sorunu önem taşımaz. Herhangi bir norm belirli bir durumda etkinliğe sahip olmasa bile o normu
etkin saymak gerekir.

Herhangi bir hukuk normu, ancak bu normun dayandığı anayasa geçerli ise geçerli sayılır.

Kelsen’e göre pozitif hukuk normunun geçerliği aşağıdaki şartlara bağlı bulunmaktadır:

1. Normun bir parçasını teşkil ettiği bütün hukuk düzeni geçerli olmalıdır.
2. Normu yaratan ve hukuk düzeni bakımından geçerli bir durumun varlığı gereklidir.
3. Normu yürürlükten kaldıran bir norm bulunmamalıdır.

Hukuk ve Devlet Özdeşliği Hukuku yaratan kişiler hukuk düzeninin organlarıdır. Başka bir
deyişle, hukuk düzenini yaratan kişiler devletin organlarıdır. Dolayısıyla devlet ve hukuk
birbirinden ayrı kavramlar değildir.

Eğer hukuk düzeninin herhangi bir normu, hukuk düzeninin başka bir normuna göre oluşturuluyorsa,
hukuk yaratan ferdin devletin organı olduğu kabul edilir. Bu anlamda devlet hukuku yaratır veya
başka bir ifadeyle hukuk kendi oluşumunu düzenler.

9- Prosedüral hukuk devletinin temel özelliklerini ve yasa yapma ile ilişkisini anlatınız ve tartışınız.

10-Hukuk devletinin ilk iki aşamasını (prosedüral hukuk devleti- maddi hukuk devleti) karşılaştırınız.

11- Prosedüral hukuk devletinin ortaya çıktığı toplumsal koşulların teorik olarak etkisini de
zikrederek, bu hukuk devletinde kuvvetlerin (yasama-yürütme-yargı) konumlarını ve haklar rejimini
anlatınız.

12- Maddi hukuk devletinin gelişmesinin toplumsal dinamiklerini anlatınız ve yasa yapmayla ilişkisini
irdeleyiniz.

İktidarın dağılımı ve meşrulaştırılması bakımından modern öncesi toplumlarda, kural olarak,

egemenlik yapıları kuvvete dayalı olarak inşa edilmiş olan toplum yapılarının meşruluklarının yine aynı
iktidar yapısıyla bütünlüklü din ve hukuk tarafından inşa edildiğini görürüz.

Kapitalizmle birlikte, askeri kapasiteye bağlı kuvvet kullanımıyla iktidara sahip olan egemenlik
yapısının önce burjuvazi tarafından yeni bir iktidar paylaşımına itildiği bir süreç yaşandı.

"Hukuk devleti" olarak adlandırılan, yönetilenler bakımından toplumun hukuk üzerinden tarif edildiği
modeli sadece modernlik koşullarında görürüz.

Modernlikle birlikte, imparatorluk modeline uygun düşen tabiiyet biçimleri yerinden edilmiş, birey
meşruluğu ulus devlet formunda inşa edilen yeni devlet yapısında dünya sistemi bakımından
kendisini ulusun mensubu olarak tanımlamak durumuna gelmiştir. Bu koşullarda bireyler ve birey
grupları da kendi toplumundaki konumlarını hukuk aracılığıyla algılamaya başlamışlardır.

Prosedüral Hukuk Devleti: Modus vivendi

Toplum, bir kez Tanrı edimi olarak algılanmaktan çıkınca, her bireyin devletle ve başka bireylerle
yaşadığı çıkar uyuşmazlıkları da aynı terimlerin alanına dahil olur. Hukuk, artık toplumu ahlaklı
kılmanın aracı değil, bireysel dünyalara ait hale gelmiş ahlakları yaşanabilir kılmaktır.

Modernliğin inşasındaki burjuvazinin mutlakçı krallara, soylu sınıflara ve kiliseye karşı eşitlik
mücadelesi daha sonra sosyal sınıf haline gelecek işçilerin de tanınma ve eşit kabul edilme
istemlerinin modelini biçimlendirmiş oldu.
Dicey, hukuk devletini üç asgari ilkeye göre betimlemişti:

(1) Hiç kimse, olağan şekilde yapılmış hukuka göre, olağan mahkemeler karşısında hukuk ihlallerinin
yargılanması dışında, cezalandırılamaz ve bedensel ve malvarlığı ile ilgili kısıtlamalara tabi tutulamaz.
Bu anlamda, hukuk devleti idari mahiyetteki geniş ve keyfi kararlara tabi olmanın tersidir.

(2) Hangi toplumsal sınıftan veya mevkiden olursa olsun, herkes eşit şekilde memleketin olağan
kanunlarına tabi olmasıdır.

(3) İngiliz kurumlarında görüldüğü üzere, toplumsal düzende hukuki ruhun önde gelmesidir.

Bu üç ilkeye baktığımızda, bireylere göre anlaşılan kapitalist toplumda her bir bireye temin
edilebilecek ölçüdeki güvenli yaşam dünyasının tanımının yapılmış olduğu görülür.

Bu olağan toplum, "hukukun ruhunu" sadece olağan yargı mercilerinin tanımlayabildiği dikkate
alınarak, bireylerin hak ve yükümlülüklerini tanımlamada yargıçların kilit rol oynadığı, deyim
yerindeyse, yargıçların her türlü idari karar alıcının üstünde olduğu yargıçlar devletidir.

John Locke'un liberalizmi, siyasal toplumun kurulması için yapılan sosyal sözleşmenin akdedilmesinin
ratio decidendisi olarak doğal hakların korunmasını göstermiştir. Locke, bu korumayı sağlayacak olan
toplumsal düzene ilişkin yasaların siyasal toplum tarafından yapılabileceğini dikkate alarak, siyasal
toplumun sosyal sözleşme ile inşa edileceğini belirtmiştir. Bu görüş açısına göre, insan eseri olan
hukukun da meşruluk temelini temin eden "yaşam, özgürlük ve mülkiyet" olarak belirlenen üç doğal
hakkın korunması hukuk devleti ilkesinin temelini oluşturur.

Hukuk devleti hukukun kendisi için gerekli bir ilke olmasının yanında, siyasal meşruluğu hukuk
ölçütüne bağlamanın ilkesidir.

Hukuk devletinin, en ikna edici sunumu liberal bir ideal olarak bireysel özgürlüğün güvence altına
alınmasıdır.

Burada Hayek'in görüş açısı, toplumun kurucu edimini bireylere indirgeyen yaklaşımıyla hukuk
devletini, pratikte mülkiyet haklarına dokunmama kabulüyle tanımlanan özgürlüğün olanaklı hale
geldiği bir modus vivendi olarak betimlemektedir.

Hukuk devleti, tıpkı aralarında ateşkes yapmış devletler gibi, yurttaşların hukuka mevcut koşullarda
değişiklik istemeden riayet etmesi anlamına gelir.

Hukuk devleti sadece bireylerin hak aramalarıyla ilgili değil, aynı zamanda yasama organının
edimlerinin hukuka uygunluğunu da gerektirir.

Hukuk devleti tekil bireylerin dar anlamdaki hukuk güvenliğinden daha fazla olarak toplumsal
meşruluğun tümünü inşa etmeyi hedeflediğinden, idarenin her türlü yönetsel ve kollukla ilgili
edimlerini yasalarla bağlı hale getirme çabasını içine alır.

Maddi Hukuk Devleti

Dicey, İngiltere için parlamentonun üstünlüğü görüşünü ifade ederken, hukuk devleti yönünden
mahkemelerin hukuk yapması anlamında "yargısal yasama"nın varlığını güvence olarak ifade etmişti
ve bu liberalizmin sınırlamalarını aşan bir yasa yapmayı konu dışında bırakıyordu.
Liberalizmin prosedüral hukuk devleti ile yasama arasındaki denge, yasama organının görece olarak
az yasa yapması, hatta özel mülkiyet ve sözleşme ilişkileri alanlarım düzenlememesi durumunda
işleyebilirdi.

Kapitalist sermaye birikiminin tekelciliğe yönelik eğiliminin belirginleştiği aşamada, doğası gereği
liberal olamayan alt sınıflarda yol açtığı demokrasi istemi ya yasama organlarının kompozisyonunu
değiştirerek işledi, ya da sosyal yasama yönündeki baskılar önem kazandı.

Çoğulcu demokrasi ve parlamentonun halk egemenliği doktrinine uygun düşen şekildeki üstünlüğü
prosedüral hukuk devleti açısından elverişli bir durum değildir.

Hukuk devleti yaklaşımı, yasama organlarının kural koyma ediminin yaygın bir durum haline geldiği
koşullarda farklılaşmaya uğramaktadır. Prosedüral hukuk devleti anlayışında eksen özelliği gösteren
faaliyet, yasama organının maddi hukuku değil, liberalizme göre ifade edilen hukuki ilişkileri
korumaya yönelik kuralları koyması (bunlara Locke "civil laws", veya Hayek "organizasyon kuralları
demişti) ve siyasal-yönetsel edimleri mahkemelerin ifade ettiği maddi hukukla sınırlandırmasıdır.

Hukuk devleti, maddi hukuku yasama organı aracılığıyla şekillendirdiğinde, hem liberalizme aykırı
kurallar koydu hukuk oluşturmanın siyasal kaynaklarını hukuksallığın alanına dahil etti.

Durum, endüstri devrimini yapmış bir toplumda siyasal sistemin çağdışı konumunu koruması
sonucunu vermiş ve alttan alta burjuvazinin rahatsızlıkları artarken, ayrı bir "problem" olarak işçi sınıfı
ortaya çıkmıştı.

Bentham, "hukuk devleti" gibi soyut bir ilkeyi telaffuz etmek yerine, bununla uyumlu sonuçlar
vermesi beklenen laissez faire esaslı bir yasama politikasını önermişti. 1870e kadar devam eden bu
süreçte burjuvazi temsil hakkını genişletti.

Hem niceliği, hem de toplumsal etkisi bakımından büyüyen, üstelik daha da yoksullaşmış olan işçi
sınıfından destek alan Chartism'e taviz olarak bazı örgütlenme hakları kabul edilmek zorunda kalındı.

1870 sonrasında ise Dicey'in "kollektivizm" dediği refah devleti veya sosyal devlet politikaları
diyebileceğimiz tedbirler yasalaştırıldı. Bu tarih, küresel ölçekte liberal piyasanın ortadan kalkıp
korumacılık ve düzenleme yaklaşımının öne geçtiği bir dönemi ifade etmektedir.

Şimdi gelinen bu son noktada hukuk devletinin bireyin hak ve özgürlüklerini kamusal alanın
müdahalelerine karşı koruma olarak betimlenen özelliği sona ermiştir. Artık, hukuk devleti. Max
Weber'in yasal-ussal otorite olarak ifade ettiği bir meşruluk modeline dönüşmeye başlamıştır.

Prosedüral hukuk devletinin egemen olduğu yaklaşım ideal ifadesini doğal hukukçulukta bulurken,
yeni dönem Rousseu’nun "genel irade" yaklaşımı da dahil olmak üzere, toplumdaki hukuksal alt
sistemin siyasal iradeye dayandığı, rasyonelliğin de bu politikadan kaynaklanan düzenleme ediminin
dışa karşı rasyonellikle meşru kılındığı dönemdir.

Hukukçular ve liberal politikacılar, liberalizmin temel kazanımı olarak, güçler ayrılığı ilkesini ifade
etmeyi sürdürse de, kural koymanın sınırları genişlemiş ve yasa koyucunun sınırlandırılması
zorlaşmıştır.

Doğal hukukçu yaklaşıma eşlik eden modus vivendi yerine, Weber'in tasvir ettiği şekilde, hukuku inşa
eden siyasal iktidarın yasal-ussal meşruiyeti öne geçmiştir.

Rousseau'nun Toplum Sözleşmesi’nin ikinci kitabında yanılmaz olan genel iradenin tezahürü olan
yasama yetkisi, bir yönüyle hukuk devleti algısının doğal sonucu gibi çelişkisiz bir görünüm
sunmaktadır.
Rousseau, mülkiyeti kutsal kabul etmekle birlikte, kamunun iyiliği için genel irade tarafından
müdahale edilebilir saymıştır. Rousseau’nun görüş açısındaki bu özellik, hukukun liberal modus
vivendinin koşulu olmaktan çıkıp, genel iradenin tezahürü haline gelmesinde, artık liberalizme uygun
formdaki hukuk devletinin mülkiyeti korumada işlevinin -yani liberalizmin temel işlevinin- ortadan
kaldırılma tehlikesine maruz kaldığını göstermektedir.

Immanuel Kant hukuk bilimi üzerine yazdığı denemesinde, hukuk düzeninin doğa durumundan farklı
olarak kuvvetler dengesine dayalı bir anayasa ile bireysel ve kamusal arasında denge kurduğunu
belirtirken tam bu noktayı ortaya çıkarmıştı: "Bu üç kuvvetin -Yasama, Yürütme ve Yargının- işbirliği
ile Devlet kendi otonomisini yaşama geçirir. Bu otonomi kendisini Özgürlüğün Yasalarıyla uygunluk
içinde onun kendi kendine örgütlenmesi, biçimlendirilmesi ve sürdürülmesinden mürekkeptir. Kendi
birliği içinde Devletin Gönenci yaşama geçirilir. Fakat, Devletin Gönenci, kendi en yüksek iyisi içinde,
kendi Anayasası ve Hak Prensipleri arasında ulaşılabilir en yüksek uyumun koşuluna işaret eder.”

Yasama politikası bir kez öne geçtikten sonra, iki ayrı gelişmenin bunun bileşeni olduğu görülür.
Birincisi, yasama ile teşhis edilen hukuk devletine toplumsal düzen hedeflerini ihtiva eden dışsal
amaçlar ilave edilmesi konusunda ağırlık kazanan bir ihtiyaçtır. İkincisi ise, yasama organına devlet
dışı kamusallıklardan gelen toplumsal düzenleme taleplerinin karşılık bulması beklentisinin artışıdır.

Bu vatandaşlık alanından gelen, aynı zamanda belli bir demokratikleşme gelişimine eşlik eden talep
ve istemlerin sonucudur.

Bu noktadan itibaren, prosedüral hukuk devleti anlayışından, Huber'in "maddi hukuk devleti" veya
Ökçesiz’in "içerikli hukuk devleti" kavramlarıyla ifade ettiği, ideal ifadesini "sosyal hukuk devleti"nde
bulan bir gelişmenin karşısındayız. Burada, liberalizmin bireysel haklara dönük prosedüral
güvencelerle sınırlı tutuğu hukuk devleti, maddi hukuku da belli bir adalet algısı ışığında yeniden
düzenleme tercihine yönelir.

Liberalizmin prosedüral hukuk devleti bir modus vivendi getirmiş ve mantık zorlamalarına ihtiyaç
duymayan kendiliğinden bir rasyonelliğe sahiptir; zira bu yaklaşımın egemen olduğu koşullarda
iktisadi iktidar ile siyasal iktidar arasında kısmi bir paralellik vardır.

19. yüzyılın ikinci yarısından itibaren madalyonun her iki yüzü birden değişince, yani hem kapitalist
mülkiyetin tekelcilik yönünde gelişmesi, hem de çalışan sınıflardaki sınıf bilinci oluşumu başlayınca,
artık hukuk devleti maddi hukuk alanına girecektir.

Bir taraftan iktisadi iktidar daha az sayıda merkezin elinde toplanırken, oy hakkının genişlemesi
yönündeki baskılar siyasal katılma ile iktisadi sistemin paralelliğini bozmuştur.

Aşağıdan gelen bu talepleri karşılamak, kapitalizmin bütününün kurtarılması için tavizlerden oluşan
ve liberalizmin dokunulmaz alanlarını da yeniden düzenleyen bir hukuk politikasına yön verdi.

Klasik liberalizm verili olan özgürlüğü koruma iddiasını taşırken, maddi hukuk devletinde yapılan, bu
özgürlüğü akıl aracılığıyla yeniden tasarlamaktır.

Dönemin hukuk yazınında devleti hukukla özdeş hale getiren bir görüş açısının gelişmiştir. Hans
Kelsen bu görüş açısını ortaya koymuştur. Hukukçu imgelemi yönünden belli bir değere sahip olan bu
yaklaşım, hukukçuyu toplumsal düzenin asli aktörü durumuna getirip altından kalkamayacağı bir
yükün altına sokmuştur.

Yine, Weimar döneminde liberalizmin kısıtlılıklarından kurtulan devletin düzenleyici faaliyeti

demokratik kazanımların tamamının ortadan kaldırılmasıyla sonuçlanmıştır.
Carl Schimitt, milliyetçi bir gerekçeyle, bu anayasanın Almanya'yı yenen devletlerin istemiyle,
Almanya'nın üstüne giydirilmiş bir İngiliz elbisesi olduğunu, esasen liberalizmin devleti denetlemekle
ilgili olduğunu, oysa devletin bundan daha ileri görevleri olması gerektiğini belirten hafife
alınamayacak gerekçeler buldu.

Schimit, etkileri modem sosyal hukuk devletinde de görülen düzenleyici devletin iktidarının
genişliğinin düşünsel gerekçesini sağlam bir şekilde kurdu. Bu "olağanüstü hal" durumuydu; burada
devletin düzenleyiciliğinin sınırı artık tartışılamaz.

Günümüzde bazı devletlerin azgelişmiş ülkelerde askeri darbeler yapabilmek veya kendi ülkesini
savaşa sürüklemek için geniş kullanımlı bir "olağanüstü hâl yaratma" teknolojisi ile iş gördükleri
dikkati çekmektedir.

Günümüz "sosyal hukuk devleti" de ya olağanüstü halin sürekliliği ya da sınırlarında gezinmesi baskısı
altındadır.

13- Siyasal ve hukuksal takdir yetkilerinin farklılığını ortaya koyarak, liberalizm, bireysel haklar ve
sosyal devletin (refah devletinin) gelişmesi koşullarında hukuk devletinin temel özelliklerini ve
kurumsallaşmasını anlatınız.

14- Geleneksel doğal hukuk kuramını dikkate alarak doğal hukuk ve doğal haklar ilişkisini anlatınız ve
tartışınız.

15- Hukukun toplumsal iktidar sistemi içindeki konumunu ve kuvvetler ayrılığı doktrinini dikkate
alarak, hukuksal pozitivizmin temel özelliklerini anlatınız.

16-Hukuksal pozitivizmin genel özelliklerini hukuk düzeni ve hukuk uygulamasını dikkate alarak
anlatınız ve tartışınız.

17-Analitik pozitivizmin temel özelliklerini anlatarak, normativist pozitivizmle olan farklarından

bahsediniz.

Hukukta belli sosyo-ekonomik ilişkiler, adalet ve norm öğeler i vardır. Başka bir anlatımla, hukuk,
adalete yönelmiş bulunan bir toplumsal yaşama düzenidir.

Hukuk okulları, genellikle adı geçen öğelerden yalnız birine ağırlık vererek hukuku tanımlamak
isterler. Doğal Hukuk Okulu, hukuku yalnız «değer», «adalet» bakımından ele almış; Tarihçi Okul
halkruhuna; Dayanışmacı ve Marksist Okul sosyal ve ekonomik olguya önem vermiş; Hukuksal
Pozitivizm ve Normativist Pozitivizm akımları hukukun yalnız norm yanıyla ilgilenmiştir.

Hukuksal Pozitivizmin Ana İlkeleri

1- Bağımsız bir hukuk biliminin kurulması

Bağımsız bir hukuk biliminin kurulması için yürürlükteki hukukun doğal hukuktan ideal hukukun
uygulanan hukuktan, hukukun ahlak ve politikadan ayrılması gerekir.

Ahlâk ve doğal hukuktan ayrılma zorunludur, çünkü bilimlerdeki saltlık, soyut ve değişken kavramlar
olan ahlâk ve adalet kurallarında yoktur.

Doğal hukuk anlayışı vahyedilmiş bir ahlâka inancın hukuk alanında uygulanmasından başka bir şey
değildir. Doğal hukukun içeriğini belirleyen bir otorite yoktur.

Sübjektif değer yargılarının, vahiyin bilim olması olanaksızdır. Bağımsız bir hukuk bilimi kurmak için,
bilimdışı kavramlardan hukuku arındırmak zorunludur. Somut olarak yürürlükte olan hukuk, belli
uzay-zaman koşullarında herkese yöneldiğinden objektiftir, geneldir, bilimsel araştırmanın kapsamına
girebilir. Sübjektif değer yargılarında ise politik eğilim ve çıkarlar ağırlık taşıdığından
bilimselliklerinden söz edemeyiz.

2- Etkinliği Olmayan Kural Hukuk Değildir

Etkinliği ve zorlayıcılığı olmayan doğal hukuk ve ahlâk kurallarının hukuk olmasına olanak yoktur.
Devlet yaptırımı olmayan, devlete üstelen ve öncelen, devlet zorlayıcılığı ile donatık bulunmayan
hukuk düşünülemez.

Devlet etkinlik ve zorlayıcılığı, devlete dayalı yaptırım, hukuksal pozitivizmi devletçi bir hukuk
anlayışına götürmektedir.

3- Pozitif Hukuk Eylemsel Olarak Uygulanan Hukuktur

Eylemsel olarak uygulanan, yazılı hukuk, içtihat, teamül, idari uygulamalara dek çeşitli kaynaklardan
doğan kurallar hukuku oluşturur. Bunların tümü devlet otoritesine dayanmaktadır. Teamülsel
hukukun devlet otoritesiyle bağı olup olmadığı sorununa G. Jèse «mahkemelerce uygulama»
ölçütünü getirmiştir. Eninde sonunda teamülsel hukuk da devlete bağlanmaktadır.

Bir hukuk kuralının eylemsel olarak uygulanabilirliği geçerlilik, etkinlik ve zorlayıcılık koşullarına
bağlıdır. Bu koşullar ise devlet iradesi aracılığıyla gerçekleşmektedir.

Hukuk kurallarının geçerliliği, belli usul ve biçime göre, anayasaya uygun olarak biçimsel yürürlük
kazanması demektir.

Etkinlik, mahkemelerce uygulanıp eylemsel olarak yürürlükte olması demektir.

Zorlayıcılık ise devletin kolluk gücüyle gerçekleştirilir.

4 -Pozitif Hukuk Biçime Bağlı Mantıksal Bir Bütündür

Hukuk kendine yeten mantıksal bir sistem kurmuştur; mantıksal sonuçlar çıkarılır, karar ilkeleri aranır.
İdealist sistemlerde olduğu gibi değerler hiyerarşisine başvurulmaz.

Bilim olarak hukuk, ahlâk ve metafizikten değişik nesnelere yöneliktir.

Hukuk, ahlâk kuralları gibi bir olması gerekeni deyimler. Ancak hukuk kurallarının yapısı ahlâk
kurallarından farklıdır. Ahlâk kuralları koşula bağlı değildir ve sonuçları göstermez. Hukuk kuralları ise
mantıksal sonuçlar doğurmaktadır. Yasaklamalara uymayanları, borcunu yerine getirmeyenleri belli
mantıksal sonuçlar beklemektedir. Ahlâk ve doğal hukuk ise basit öğütlerden ibarettir.

Normun veya herhangi bir hukuksal işlemin yetki ve usul açısından incelemesini yapan hukuksal
pozitivizm, kural veya kararı , yetkili mercilerce yasa ve anayasanın gösterdiği usule uygun olarak
konulması durumunda hukuk olarak nitelemektedir.

Hukuk bütünsel yapısı içinde boşluk da olamaz. Hukuk kuralları tüm sorunların çözümlenmesi için
yeterlidir.

Hukuksal Pozitivizm Akımları

a) Kavramlar Hukukçuluğu

BGB'nin (1900) yürürlüğe girmesinden sonra ortaya çıkan bu okul pozitif normlardaki genel hukuksal
kavramların araştırılmasıyla uğraşmaktaydı.
VIII . yüzyılda başlayan yasalaştırma hareketleri, XIX . yüzyılda da devam etmiştir. Özgürlük ve
mülkiyet gibi kurum ve kavramlara ancak yasanın çizdiği sınırlar içinde müdahale edilmesinin
sağlanabilmesiydi

Hukuk normunu, diğer normlardan ayırdeden kavram ve öğeler belirlenmekte, aralarına kesin bir sınır
konmaktaydı. Böylece hukuk yalnız mantıksal biçim ve kavramlara dönüştürülmüş, yasaya
indirgenmiştir . Bu anlayış sosyal düzenin yasalarını görmeyerek, hukuk bilimini bir tür hesap,
aritmetik sanatına dönüştürmüştür .

Hukukun uygulaması teknik bir iştir. Bu, hukukun reel yaşamla, politika, iktisat, örf ve ahlâkla
ilişkisinin kesilmesi demektir. Hukuksal kurumlar , ilişkiler, kavramsal bir formülasyon içinde, kendi
kendine yeten özerk, mantıksal bir organizma oluşturur.

Hukukta boşluk da olamaz. Mantık sistemi içinde tüm sorunlar çözümlenebilir ; doğal hukuk yahut
başka ilkelere başvurmak hukuk ötesi bir tutumdur.

Devletçilik, hukuku devlete bağlamak; devletin tüm komüniteyi temsil ettiği, genel bilincin yorumcusu
olduğu anlayışları bu okulun özellikleridir.

Teamülsel hukuk ve milletlerarası hukuk, açık olmasa da yadsınmaktadır. Teamülün hukuk olabilmesi,
devlet iradesi tarafından tanınmasına bağlanmıştır.

b) Egzejetik Pozitivizm

c) Analitik Pozitivizm

John Austin (1790-1859) tarafından kurulan bu okul, hukuksal önemi olmadığı gerekçesiyle doğal
hukuku eleştirerek işe koyulur.

Hukuku ahlâktan ayırır; doğal hukukun , tanrısal iradeden çıkan, yarara yönelik basit bir metafizik
referans alanı olduğunu söyler. Hukuk ise akıl sahibi bir kimsenin yönetilmesi için, güçlü bir diğer akıl
sahibince yürütülen kuralların bütünüdür.

Temelini etkinlikte bulur; etkinlik kavramı iki öğeden oluşur; aktif öge (egemenin, güçlünün eylem ve
davranışları), pasif öge (süjenin uymaya yönelik tutumu) .

d) Yararcı Pozitivizm

18-Hak konusunda irade ve menfaat teorilerini karşılaştırarak yazınız.

İrade Teorisi (Savigny, Windscheid)

Savigny’e göre hak, bir kişiye ait irade kudretidir.

Herhangi bir durumda hakkın varlığı şüpheli nitelik taşıdığı veya ona karşı gelindiği zaman hakkın
mahkeme kararı ile tanınması gerekir.

Hukuki ödev, Savigny’e göre bir kişinin davranışının onun irade hürriyeti alanından çıkması ve başka
birisinin egemenliği altına girmesidir.

Savigny, hakkı yaratan gücün irade olduğunu kabul etmektedir. Hak kavramı bakımından yalnızca
irade önemlidir ve işlerliğe sahiptir.

Windscheid’e göre sübjektif hak kişinin iradesinin başka bir kişiyi etkilemesidir. Alacaklı alacağını
istediği zaman, alacaklının iradesi borçluyu etkiler. Pozitif hukuk düzeni borçludan borcunu ödemesini
ister bu durumda alacaklının iradesi devletin iradesiyle birleşir ve devlet iradesince desteklenir. Yani
başka bir deyişle kişi, devlete ait olan bir hakkı delegasyon yoluyla kendisine geçirdiği iradeyi kullanır.

Her nesne hakkın konusu olamaz. Hak, bir iradenin başka bir irade üzerindeki etkinliği anlamına
geldiğine göre hak daima kişinin dışındaki başka bir kişiye yönelmiş olmaktadır.

Menfaat Teorisi (Jhering)

Jhering’e göre hakkın özü menfaattir. Objektif hukukun yani hukuk düzeninin amacı bu menfaati
güvence altına almaktır.

Menfaat kavramı sadece para ile ölçülebilen maddi menfaatleri ifade etmez. Manevi menfaatler,
hürriyetler, dokunulmazlıklar da menfaat kavramı içinde değerlendirilir.

Ancak her menfaat bir hak değildir. Menfaatin hak sayılabilmesi için objektif hukuk tarafından
korunması gerekir.

Jhering’in teorisine göre hak iki unsurdan oluşmaktadır; Menfaat ve menfaatin hukuk düzeni
tarafından korunması. Birincisi hak sahibine talepte bulunma veya dava açma hakkı sağlar. İkinci
unsur ise biçimsel nitelik taşır.

Hak devlet iradesiyle ferdi iradenin birleşimidir.

Kanun koyucunun bir menfaati koruması, menfaat sahibinin menfaati ile ilgili bir talepte bulunması
durumunda anlam taşıyabilir. Menfaat sahibi menfaati koruma konusunda istemde bulunmadıkça
menfaatin korunması da söz konusu olmayacaktır. Ona göre hak menfaatler belli bir kişiye
yöneldiğinde ortaya çıkmaktadır yoksa kişiye seçme özgürlüğü tanımak için var olmaz.

Jhering’e göre hakkın amacı, kişinin menfaatlerini korumak, ihtiyaçlarını karşılamak ve sosyal hayatta
mübadeleyi gerçekleştirmektir.

Hakkın korunması ise gerektiğinde hakkın mahkeme kararıyla tanınması şeklinde ortaya çıkar.

19-Son küreselleşme dalgası sonrasındaki hukuk devletlerinin içinde bulunduğu durumu neoliberal
oluşumu ve siyasal sonuçlarını dikkate alarak anlatınız ve tartışınız.

20- Son küreselleşmeyi izleyen koşullarda hukuk devleti anlayışını anlatınız ve açıklayınız.

Uygarlık tarihinde iki katlı bir uzamsallaştırma pratiği bulunmaktadır; 1- bilinen dünyanın siyasal
iktidar aracılığıyla tabi durumda ülkeselleştirilmesi ve piyasa dışı zor kullanımıyla uzamsallaştırılması

2- dünya coğrafyasının, kapitalist piyasanın genişlemesinin sonucu olarak, sermayenin iktisadi iktidarı
altında onlara tekelci şirketlerin yürüttüğü ve çevresel yerellikler olmayı dayatan yeniden
uzamsallaştırma pratiğidir.

Küreselleşme emtianın, finansın, teknolojinin, bilginin bölgesel örgütlenmelerin ve iş yaşamına ait

teamüllerin akışına dayanan, bununla, ulus devletlerin ülkesellikle sınırlı siyasal bünyelerini enine
kesen yerküre ölçeğinde işleyen kapitalizmi ifade etmek üzere görece olarak yakınlarda kullanıma
girmiş bir kavramdır.

Küreselleşme, bir dizi dolaşımı harekete geçirdi bu dolaşım kapitalizmin insanların niyetlerinden
bağımsız şekilde işlemesi ve yayılması sonucu gelişmiştir. Bunlar maddi mübadele, iktidar mübadelesi,
sembolik mübadele, yerelliklerin yeniden düzenlenişi ve politikada geleneksel siyasal merkezlerin
yerel uzamsallaştırılmasıdır. Uygarlıkların dünya ölçeğindeki ağ bağlantısı oluşturmasıdır.
Küreselleşmenin potansiyelleri ve derinliği kapitalist dünya ekonomisi tarafından belirlenmektedir.

Bugün küreselleşme hakkında konuştuğumuzda, Sovyet sonrası dönemdeki uluslararası piyasayı, ağ

bağlantısı ilişkileri ve ekonomi temelli hiyerarşiyi kast ediyoruz ve bunlar küreselleşmenin son
safhasına aittir.

Goran Therborn’a göre 6 küreselleşme dalgası;

1. Dünya dinlerinin ve kıtaları aşan uygarlıkların kurulması; sürecin anahtar faktörü imparatorluk
yapılarının hakimiyetidir.
2. Amerika’nın 1492’de keşfini izleyen ticari çıkarlar ve sömürge talanıyla ayırt edilen coğrafi
keşifler dönemi
3. Keşiflerin tamamlanmasından sonra, küresel dünyadaki bölgelere sahip olmak için, Veraset
Savaşlar, 18. YY Fransız- İngiliz Savaşları ve 1815’te biten Napoleon savaşlarıyla zirveye çıkan
Avrupa’daki savaşlar dönemi
4. 1918’e kadar devam eden Okyanus aşırı büyük ölçekli ticari ilişkiler
5. Küreselleşmenin karşı dalgası olarak 1. DS sonrasında dünya ticaretinin küçülmesi
6. Nihayet, soğuk savaşın sona ermesiyle (sosyalist sistemin çöküşü) başlamış olan içinde
yaşadığımız dönemdir.

Halihazırdaki küreselleşme dalgası sosyalist dünyanın çözülmesini izleyen şekilde başlangıcını

yapmıştır. Bu kapitalizmin piyasa dışı kısıtlardan kurtulduğu ve uzun süre etki alanı dışında kalan diğer
pazarları yeniden ele geçirdiği koşullarda, liberalizmin zaferi olarak görülmektedir.

Küreselleşme aşırı ölçüde gelişmiş kapitalizmin sonucudur ve her durumda insanileştirilmesi mümkün
olmayacak şekilde niyetten bağımsız ve kontrol edilemezdir.

1980’lere kadar devem eden refah devleti döneminde, liberal ideoloji yeniden bölüşüm politikası
örtüsünün altına gizlenmiş veya uykuya dalmış, fakat terk edilmemişti.

Bir ideoloji olarak küreselleşmenin radikal algılanışı, Amerikan büyük sermayesinin doğasında
bulunduğu üzere, liberalizmin (yani neoliberalizmin) zorunlu sonucudur; böylece, o temel rakibi olan
sosyalist blok dramatik şekilde dağıldığında, yerküreyi uydu devletler ve diğer bağımlı bölgeleri olarak
fiilen boyun eğmeye zorladı.

Küreselleşmenin daimi şekilde itici gücünü oluşturan kapitalizm hukuksal ve siyasal iktidarların
yerküre ölçeğinde paylaşılmasının dış sınırlarını belirler. Liberal hukuk devleti ve izleyen refah
devletinin maddi gelişimini yaşamış olan tarihsel deneyimin insan hakları müktesebatı bizim hukuksal
imgelemimize kazınmış olmakla birlikte, günümüz dünyasında –küreselleşmeye direnenler hariç-
herhangi bir kapitalist ülkedeki hukuk sistemi ve yargı ekonomik altyapı ve siyasal alandan
kaynaklanan bu dış sınırlar karşısında tam bir otonomiye sahip değildir. Önüne gelen uyuşmazlıkları
bu sınırların belirlediği bir hak kavramlaştırması içinde çözüme kavuşturur.

Neoliberal Hukuk Devleti

F. A. Hayek

Toplumu kendisinin Sosyal Darwinist duruşuna uygun surette ifadeye kavuşturmuştur. Hayek,
değerlendirdiği çerçevede, kamusala ilişkin bir algıya sahip değildir ve radikal liberalizmin toplumu
yok sayan yaklaşımına eğilimlidir. Hayek, bu yaklaşımında yargıç tarafından yaratılmış hukuku, bireyi,
mülkiyeti ve sözleşme özgürlüğünü korumak üzere ele alarak, nomos kavramı ile eşitlemiştir. Bu
esnada thesis adını verdiği yasama faaliyetine (özellikle çalışan sınıflar lehine veya sosyal adalete
yönelik olan yasama faaliyetine) açıkça cephe almıştır.
Richard Posner

Denkleştirici adalet adına anarşik liberalizmi içtenlikle savunan bir görüş açısının sahibidir. Posner,
Benthamcı haz/acı dikotomisine dönüş yapmış görünmekte, ancak halkın çoğunluğu için en çok fayda
yönündeki Bentham’ın görüşü yerine, bireyin “servetini ençoklulaştırması” ilkesini esas almaktadır.
Bu yaklaşımın olağan sonucu olarak mübadele, piyasa dışı mal ve hizmetlere yer bırakmayacak
şekilde, adaletin başlıca kaldıracı haline gelmektedir. Posner’in hukuk ideolojisi bir mikroiktisat
kavramı olan etkinliğin (efficiency) yüceltilmesine dayanmaktadır; bu yaklaşım, dağıtıcı adalet ve
sosyal adalete tümüyle ilgisiz ve liberal politikanın küçültülmüş devletine bire bir uygundur. Posner’in
minimal devleti muhtemelen klasik liberalizmin “gece bekçisi devlet” kavramlaştırmasından daha
fazla minimaldir. Dahası, Posner günümüz dünyasına Yunanlıların kahramanlık çağındaki siyasal
kurumları önermektedir; bu, vatandaşlığın hane (oikos) reisleri ile sınırlı olduğu bir sosyal ortamda,
iktidarın basileus (kral) ve boule (soylular) arasında paylaşılarak dengelendiği monarşi modelidir.
Posner’in görüş açısı hiç görülmemiş bir yaklaşımı ifade ediyor değildir, fakat kendisi politik
tarafgirliğini tarafsız olan hukuk kavramlarıyla bütünleştirmiş şekilde sunmakta, mülkiyet kurumunu
içtenlikle yüceltmekte ve onu evrensel doğru katına yükseltmektedir.

Brennan ve Buchannan

Ekonomiye ilişkin bütün kararların akit tarafların ittifakına dayandığını ifade eden Wicksell’in görüş
açısını öne sürerek, bu görüşü ekonomik ve politik-hukuksal (anayasal) alanlara teşmil etti. Böylece,
Buchannan’a göre, hukuksal veya siyasal olsun herhangi bir ekonomiye yönelik kararın meşruluğu
sadece sözleşme ilişkisindeki tarafların ittifakına göre kabul edilebilir veya bu sıfatla uygulanabilirdir.
Başka bir deyimle, meşgul olduğumuz sorun demokrasiye taalluk ettiği ölçüde, yasamanın siyasal
takdiri veya hukuksal hüküm söz konusu olsun, herhangi bir karar, ekonomideki tüm tarafların veya
mülk sahiplerinin ittifakına dayanmadığında, çoğunluk kararı olsa bile, geçersiz sayılacaktır. Bu
yaklaşım, hem hukuka, hem de politikaya tek tek her bir bireysel mülk sahibi veya sermayedarın
onayı ile çizilmiş bir sınır getirmektedir.

a. Hukukun üstünlüğü yerine yatırımcıların koyduğu kurallar

b. Hukukun özel aktörlerce yapılması ve demokratik olmayan plüralizm

c. Hukuk devletinin siyasal bağlantı noktaları bütün olarak ortadan kalkmaktadır

(http://dergipark.gov.tr/download/article-file/97795 --> sf. 985-995)

21- Jean Piaget’in çocuğun bilişsel ve ahlaki gelişmesi yaklaşımı çerçevesinde, ahlak ve toplumsal
kuralların insan zihninde nasıl sistemleştiğini anlatınız.

Bilişsel ve Ahlaki Gelişme Yaklaşımı

Birey, her ne kadar toplumun içinde doğmuş olsa da, bu biyolojik olay onu toplumun mensubu
yapmaya yetmez; toplumun hak ve fiil ehliyetine sahip bir mensubu olmak, ancak toplumsallaşma
sürecinden sonra olanak dahiline girer.

İsviçreli psikolog Jean Piaget yapısalcı paradigmanın ışığı altında 1930’larda yaptığı deneysel
çalışmalarda çocukluk evresinde gelişen toplumsallaşma, rasyonelleşme ve ahlaki gelişme arasındaki
ilişkiyi araştırdı.

Piaget, deneylerinde ağırlıklı olarak 5-15 yaşlar arasındaki çocukları denek olarak kullanmıştır.
 Bu deneyler esnasında çocukların misket oynamalarını gözlemlemiş, her birine özellikle
tamamlanmamış öyküler anlatmış ve onların tamamlamalarını istemiştir. Bu deneylerde çocukta
muhakeme yeteneğinin ve toplumsal işbirliği duygusunun gelişimini gözlemlemiştir.

Piaget çocuktaki gelişim evrelerini şu aşamalara ayırmıştır:

(l) 0-2 yaşlar arasında ilk aşama

(2) 2-7 yaşlar arasında pre-operational aşama

(3) 7-12 yaşlar arasında concrete operations aşaması

(4) 12 yaş sonrasında çocuğun formel düşünebildiği aşama (formal operations).

Araştırmanın bütünü çocuğun nedensellik kategorisini henüz algılayamadığı nedensellik-öncesi (pre-

causal) bir aşamadan, nedenselliğin algılandığı ve soyut kavramların kullanılabildiği nihai aşamaya
yönelik bir gelişime işaret eder.

Nedensellik öncesinde çocuğun düşünüşü, somut, sezgiye dayalı ve tekil fenomenlere ait -
sınıflandırılmamış- göstergeleri bitiştiren (bricolage), yani yap-takçı bir düşünüştür.

Çocuk 12 yaş sonrasında genel ve soyut kavramları başarıyla kullanabilir ve rasyonel bir muhakemeye
sahip hale gelir.

Nedensellik öncesi düşünüşün acemi yap-takçılığı, aynı zamanda çocuğun dış dünyaya yönelik
ilgisinin benmerkezci olduğu bir kişilik özelliğini karşımıza çıkarır.

Gelişim sürecinin temelinde çocuğun beyinsel gelişmesiyle paralel gelişen sosyalleşmesi yer tutar.

Rasyonel düşünüşün asıl olduğu 12 yaş sonrasında, yukarıda belirttiğim öğrenme yaklaşımının şartlı
refleks benzeri mekanizmasının yerini, önemli ölçüde öğrenenin de etkin olduğu interaktif bir
mekanizma almaktadır.

Toplumsal paylaşımla birlikte, düşünme etkinliği bireyin zihninde ortaya çıkan bir şema çevresinde
eklemlenerek tutarlık kazanır. Kişinin zihnindeki şema tutarlılığın çekirdeğidir; zira her bir tekil
düşünce parçacığı bu şema çevresinde eklemlendirilerek bir sistemin parçası haline getirilir.

Ahlaksal açıdan 5-7 yaşlar arasındaki çocuklarda nedensellik öncesi karakterdeki erken aşamada
Piaget’nin “immanent adalet” dediği eğilim görülür. Bu, adeta mistikleştirilmiş ve mutlaklaştırılmış
bağlayıcılıkla kabul edilmiş bir norm anlayışı üzerine temellenir.

Yedi yaş sonrasındaki gelişme ise, immanent adalet’ten tedricen uzaklaşarak bir moral realizmin
gelişmesi yönündedir. Nihayet, bu gelişme 13 yaş civarında tamamlanır ve moral realizm asıl hale
gelir.

İmmanent adalet aşamasında çocuğun zihninde ahlak kuralını -veya buna genel olarak “sosyal kural”
diyebiliriz norma ihlale retribution (göze göz dişe diş) tarzında karşılık verilir. Oysa, moral realizm
algılamasına ulaşan çocukta norm ihlaline verilecek karşılık, karşılıklı ilişkinin düzenine ve fiilin yol
açtığı zarara, yani ihlale maruz kalanın uğradığı kayba, uygun ve orantılandırılmış bir karşılık verme
duygusu içinde cereyan eder.
22-Kültür, uyuşmazlık ve hukuk ilişkisini uyuşmazlığı sürdürme ve yönetme usullerine ilişkin tabloyu
dikkate alarak açıklayınız.

Uyuşmazlığı Toplumsal İlişki Zarar Görenin Uyuşmazlığın Yaptırım Türü

Sürdürme Usulü Psikolojisi Sonrası
Kaçınma Yüzyüze ilişki Çekinme veya Beklenen Yok veya bazen
-Zarar verenin karşı tarafın olumsuz ilişki topluma yayılmış
iktidarı gücünü kabul yaptırım için
etme harekete geçirme
Karşılık verme 1-Her türlü 1-Karşılıklılık 1-Çatışmanın 1-Negatif
toplumsallık duygusu sürmesi riski yaptırım
2-Endüstri 2-Bireysel 2-Karşı tarafın
ilişkilerinde çözümün sonunda 2-Negatif
tarafla olanaksızlığı uzlaşmaya yaptırım (grev ve
mecbur olduğu lokavt)
inancı
Arabuluculuk Kalıcı yüzyüze Pazarlık ve Olumlu ilişki Tazminat
ilişkisi olan karşılıklı tatmin arayışı
görece eşit
taraflar
Tahkim Çatışmaktan Yargı gücünde Haklılık Tazminat
kaçınan eşit çözüm beklentisi konusunda
taraflar hukuka eşdeğer
sonuç
Dava Meşru iktidara Kanuni adaletin Kesin hükümle Tazminat
tabi hukuken eşit gereği olduğu belirlenmiş Ceza
taraflararası ilişki duygusu haklılık sonrası
ilişki

Toplumsal sistemin işleyişinde hukukun oynadığı rol, diğer uyuşmazlık çözümü usulleriyle birlikte
dikkate alınmak zorundadır.

Genel olarak hukuk, öncelikle düzeni koruyarak halihazır toplumsal koşulları onaylayanın görüş
açısından işlev üstlenir. Ancak, konuya yakından baktığımızda bunun otomatik bir süreç olmadığını,
hukukun harekete geçirilmesi gerektiğini görürüz. Yine bununla birlikte, haklarına saldırı olduğuna
inanan ve bu nedenle hukuku harekete geçirmek durumunda olan kişinin tek seçeneğinin bu
olmadığını, değişik sebeplerle bunun dışındaki yolları veya sessiz kalmayı tercih edebileceğini görürüz.

Bu ifade büyük ölçüde özel hukuk alanındaki ilişkilere uygun düşüyor görünse de, kamu hukukunda
da görülür. Ceza kovuşturmasının semt karakolunda başladığı dikkate alınarak, hukukun verdiği
yetkiye veya kurumların iyi işlememesine bağlı bir fiili sonuç olarak ceza hükmü ile sonuçlanamayan
suçların siyah rakamlar içinde yer alması veya kovuşturulmasında kamu yararı bulunmadığı için dava
dosyası durumuna gelmemiş olanlar ihmal edilmemelidir.

Bireylerin uyuşmazlık davranışları belli kültür koşullarının damgasını taşır.

İdeal düzeyde tanımlanmış olan gerçek veya tüzel kişi, çıkarı zedelendiğinde veya zarar gördüğünde
hukuka müracaat eder, yani hukuku harekete geçirir. Hak arama davranışına yönelmede çıkarın
zedelenmiş olması, soyut düzeydeki sübjektif hakkın ihlale uğramasından daha yaşamsal bir harekete
geçirici faktördür.
Modern toplumda, piyasa ilişkileri koşullarında zararların ekonomik sonuçları ilk akla gelendir. Bunun
yanında dar anlamda ekonomik zararı aşan veya ekonomik olarak ölçülebilirliğe indirgenemeyecek
haksız fiil tarzındaki zararlar söz konusu olsa da, piyasa koşulları çerçevesindeki düşünüş modeli
bunları iktisadi olarak ölçülebilen zararların nicelleştirilebilirliğine tahvil eder. Bu iki zararı anlamak
daha kolaydır ve hukuksal imgelemin merkezinde bulunan liberal birey anlayışının sonucu olarak,
bizde öneminin evrensel olduğu izlenimini uyandırır.

Bir ilkel toplumda, hatta bunun modern toplum içindeki bir adacık durumundaki örneği olan bazı
kırsal topluluklarda zarar veren ve zararı algılayan süje sadece kişiler değil, kişilerin mensup olduğu
kandaşlık veya komşuluk esasına uygun örgütlenmiş gruplardır.

Klasik döneminde İslam imparatorlukları gibi bazı eski uygar toplumlar, bu türden kandaş veya
topluluk düzleminde kolektif sorumlulukları esas almıştır. Bunlarda kolektif sorumluluğun nedeni,
ilgili toplumun “kişilik” kurumunu bir hukuksal kategori olarak tanıyamaması değil, toplumun sosyal
dokusunun hısımlık ve topluluk ilkelerine göre örgütlü olmasıdır. Dolayısıyla neyin zarar olarak
algılandığı, zararın mahiyeti ve sorumluluk toplumun kültürüne göre değişiklikler gösterir.

Modern kapitalist toplumda zararın bedensel zararlar ve ihlal edilen hazır veya beklenen çıkarlar
sınırında daha rasyonel algılandığı, sorumluluğun da kural olarak moleküler birey esasına göre
paylaştırıldığı söylenebilir.

Birçok durumda, zarar görenin algıladığı zarar, çıkarı zedelenenin zarar verenle sonrasında da devam
edecek bir ilişki içinde bulunmak zorunda olduğu koşullardadır. Bundan hareketle, kişi hem zararı
uyuşmazlık durumuna getirmek hem de bu uyuşmazlığı hangi usulle çözmek niyetinde olduğunu bu
ilişkinin devamına, ilişkiden beklentilerine ve uyuşmazlık nedeniyle görebileceği olası karşı davranışa
göre düşünür.

Yukarıda belirttiğim stratejik davranış algılamasındaki gibi, kişi burada bir uyuşmazlık stratejisi
izlemek zorundadır; bunda, zorunlu olarak uyuşmazlığı yürütmenin ekonomik veya insani maliyetleri
dikkate alınır.

Modern bir metropolde niceliği çok küçük olan ve zarar verenle bir daha karşılaşmak olasılığı
bulunmayan birçok zararda uyuşmazlığı sürdürmenin ekonomik maliyeti nedeniyle kaçınma tercih
edilir.

Burada kişinin teşhis edilmesi, zararın kanıtlanması, hatta cezai sorumluluk durumlarında suçun
işlendiğini polis veya savcılığı ikna edecek şekilde ortaya koymak, bütün bu işleri yapabilecek şekilde -
yargı dahil- bürokrasinin dolambaçlı yollarını başarıyla kullanabilmek çoğu kez son derece güçtür.

Başka bir örnek, akran grupları veya yaşlılar konseyinin etkin şekilde işlev gördüğü bir ilkel toplumda
zararın uyuşmazlık olarak resmiyete dökülmesinden kaçınmak, ancak bunun yerine toplumun zarar
vereni kınamasından başlayarak değişik derecelerdeki toplumsal tepkiyi harekete geçirmek son
derece kolaydır.

Olası uyuşmazlık taraflarının ilişkisi, tarafların karşılıklı iktidar durumlarıyla ve gelecekte

gerçekleşmesi beklenen çıkarlarıyla da ilgilidir. Tekel veya oligopol piyasası koşullarında bir perakende
satıcıya (örneğin, otomobil satıcısına) toptancı tarafından verilen zararın dava konusu yapılması,
davacının bu sektörde artık iş yapma şansının olmamasıyla sonuçlanabilir. Keza, aynı konu tüketici
yönünden de düşünülebilir.
Ekonomik kaynaklı uyuşmazlıklarda kaçınma, alışveriş yapılan mağaza yerine bir başkasının tercih
edilmesi gibi, sessizce de uygulanabilir. Kaçınma davranışı taraflar arasındaki fiziksel güç dengesizliği
durumunda da söz konusu olur.

Kaçınma davranışlarının miktarındaki artışın, sonuçta, adli sistemin işleyişinden şikayet eden siyasal
bir tutumu besleyeceği bellidir.

İş hukuku veya tüketicinin korunması hukuku gibi liberalizmin temellerinden olan sözleşme
serbestisine müdahale eden yeni hukuk yaklaşımları, bu kabil fiili veya beklenen kamusal
memnuniyetsizliğin yatıştırılması için özel hukuk kuramlarını zorunlu olarak kamunun müdahale
alanına getirme sonucunu vermiştir. Bu gelişme, dolaysız olarak adalet hizmetini yürütmekle görevli
olanlar kadar, idare açısından da kaçınılmaz şekilde büyük bir bürokratik örgüt oluşturulmasına
kaynaklık etmiştir. Yine bu konunun ortak çıkarları koruma temeline dayanan yeni toplumsal
örgütlenmelere ve kampanyalara yol açtığı da belirtilmelidir.

Kişi, ilkel veya modern hangi toplumda olursa olsun, çıkarlarının zedelendiğini algıladığında önünde
bulunan birkaç seçeneğe göre davranır.

1- Bu anlamda ilk dikkati çeken, zarar görenin hiçbir kuruma başvurmaksızın kaçınma davranışı
gösterebileceği veya yukarıda işaret ettiğim negatif bir yaptırım uygulayabileceği, yani zarar verene
eşdeğer sonucu yaratacak araçlarla karşılık verebileceğidir. Negatif karşılık uygulamasından hemen
kan gütmeyi veya meydan kavgasını anlamamak gerekir. Bu karşılık daha incelikli yollarla verilebilir.
Örneğin, iş dünyasındaki rekabet koşullarında şirketlerin birbirine verdiği ekonomik zararlar,
karşılığında zarar verenin eşdeğer (pratikte zarar göreni tatmin edecek) bir çıkardan mahrum edilmesi
suretiyle yargı yoluna gidilmeksizin takip edilebilir. İşçilerin toplu eylemde bulunması olanağının
bulunduğu koşullarda işçiye verilen zarar bir hak grevi ile karşılık verilerek hukukça tanınmış veya
tanınmamış bir çatışma stratejisiyle karşılanabilir.

2-Kaçınma ve karşılık verme yolları tercih edilmediğinde, uyuşmazlık davranışına yönelen taraf,
sırasıyla arabuluculuk, tahkim ve karşı tarafı dava etme şeklindeki seçeneklerden birini kullanır.

Burada hangi usul benimsenirse benimsensin, konuyu uyuşmazlık haline getiren edim sonrasındaki
ilişkinin devam edip etmeyeceği dikkate alınmak zorundadır. Bu yüzden, 1960’lar sonrasında topluluk
ilişkileri içinde küçük ölçekteki ihlalleri arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturma konusunda başta
Amerika Birleşik Devletleri olmak üzere birçok ülkede girişimler başlatılmıştır. Kişilerin profesyonel
hukukçu olmayan arabulucular marifetiyle uyuşmazlıklarını çözmeye yönlendirilmeleri hem adli
sistemin yükünü hafifletmeyi hem de cemaat ilişkilerini yeniden canlandırmayı amaçlamaktadır.

Davalaşma uyuşmazlığı yürütme usullerinin sadece biridir. Bu usulün kendisi de içinde usul
hukukçularının incelikli olarak araştırdığı türleri ve safhaları barındırır. Norm ihlalinden zarar görenin
dava yoluna başvurması durumunda dahi, davanın her bir safhası başlangıçta tercih edilenden farklı
bir çözüm veya uyuşmazlık usulünü tercih olanağını içinde barındırır. Bütün bunlara ilave olarak,
davalaşmanın kendisi de katışıksız bir tercih değildir. Açılan her dava objektif bir adalet beklentisine
eşlik etmez. Bazı davalarda bir gizli gündem mevcuttur; bu, dava etme davranışına haklılık inancından
başka nedenlerin de yön verebildiğini ifade eder. Örneğin, toplumumuzda politikacılar veya
saygınlıklarını politik güçleri açısından korumak isteyen nüfuzlu kişilerin çıkarlarının basın yoluyla
zedelendiği iddiasıyla gazeteciler veya rakipleri aleyhine mahkemelere başvurdukları durumlardaki
tazminat davaları, sıklıkla karşı tarafın ağır bir tazminat tehdidiyle sindirilmesi hedefine yöneliktir.

Genel olarak, dava açma veya kamu makamlarına şikayette bulunma tehditleri, muhtemel davacı
veya şikayetçinin kendi haklılığını ifade etme üslubudur.
Geleneksel toplum mahiyetinde olan ve buna uygun toplumsal denetimi sürdüren toplumlarda dava
yoluna az başvurulduğunu ifade edebiliriz. Bu, öncelikle, normdan sapmanın az oranda olmasına
dayanır. Bunun dışında, normdan sapma yüksek oranda olsa bile, toplumun üzerinde etkili bir iktidar
merkezinin oluşup uyuşmazlıkları sona erdirme konusunda mahkemelerin etkinliğini dayatabilen veya
dayatamayan iktidar yapıları uyuşmazlık çözümünde mahkemelere başvuru oranını etkileyecektir.

Uyuşmazlık sürdürme bir çıkarın zedelendiği algılamasına dayalı olarak, mevcut kültürel sistem
koşullarında yürütülen strateji tercihine bağlıdır. Bu durum, modern devletin hukuk devleti ilkesinin
gölgesinde bir yönetim biçimi ve mahkemelerin etkinliğini geliştirme çabasına rağmen, toplumsal
düzenin tek bir beyinden kaynaklanırcasına mükemmel işleyen bir adalet makinesine benzemesini
önler.

23- Hukuk ideolojisini kapitalist toplumdaki iktisadi ve toplumsal iktidarı dikkate alarak anlatınız.

24- Hukuk ideolojisini açıklayarak, kapitalist toplumda hukuk ideolojisinin üç aşamasını hukuk, iktidar
ve ideoloji ilişkisi bağlamında açıklayınız.

25- İdeoloji kavramını tanımlayınız ve hukuk düzenine ilişkin olarak hukuk ideolojisinin mahiyetini
açıklayınız.

26- Kapitalist toplumun üç ayrı safhasının hukuk ideolojisinin temel bileşenlerini yazınız.

27- Hukuk ve ideoloji arasındaki ilişkiyi açıklayınız.

Hukuk ve İdeoloji

Hukuk olağan koşullarda iktidar sistemi sorgulanmaksızın uygulanır. Dikkat edilirse, hukuk düzenini
süreç olarak ele alan yaklaşım, iktidarın rolünü sorgulamaksızın, sürecin dışarıdan gözlemlenebilir
bileşenlerinin ilişkisine dikkati çekmekte ve bunu da bilimsel açıklama yönünden yeterli saymaktaydı.
Oysa, hukukun toplumsal rolünün aydınlatılmasının başarılı şekilde yapılabilmesi, nasıl olup da düzeni
devam ettirenlerin ve hukuk sisteminin bütün katılımcılarının sistem içinde kaldığının ve hukukta
tecessüm eden iktidarın sorgulanmamasının da aydınlatılmasını gerektirir.

Hukukçu faaliyetinin ve hukuk sisteminin içinde yaşayanların sistemden taleplerde

bulunabilmelerinin, sistem içi davranışlarla ve sistemin kavramlarıyla gerçekleşmesi, burada ele
alınan aktörlerin tümü yönünden paylaşılan bir ideolojinin varlığı sayesinde olanak dahiline girer.

Mevcut iktidar sistemi ile hem iktidarı yürütenlerin hem de iktidara tabi olanların paylaştıkları
ideoloji, Karl Mannheim’ın weltanschauung dediği bütünsel bir ideoloji sayesinde mümkün olur.

İdeoloji nedir?

Seliger tarafından yapılmış tanımlamayı aktaralım:

“Bir ideoloji, değer tümceleri, talep tümceleri ve açıklayıcı ifadeler içinde ortaya konulan bir inanışlar
ve inanmayışlar (yadsımalar) grubudur.

Bu tümceler ahlaksal ve teknik normlara işaret eder ve ahlaken temellendirilmiş emirlerin merkezi
konumuna, tesirine dayanan bir öğreti olarak düzenlenmiş, bütün olarak yorumlanan haliyle
gerçekliğe ait betimleyici ve analitik ifadelerle ilişkilidir.

İfade edildiği haliyle ideoloji olan bir öğreti, bütünüyle kendisiyle uyumlu, tamamıyla doğrulanmış
veya doğrulanabilir olmayan, fakat, açıkça çarpıtılmış da olmayan görüşlere ait bir bünye (body)
sunar.
 Bu görüşler, yapması gerektiği, yapabildiği ve göndermede bulunduğu kadarıyla kendi
perspektifinden kurulu düzene ve tersine, asli olarak insan ilişkilerinin ve sosyo-politik örgütlenmenin
formlarına bağlıdır.

İdeolojiler, başkalarıyla birlikte ahlaksal ve eylemsel olarak temellendirilmiş görüşleri paylaşır ve

nitekim, bu suretle kendi açıklıklarından kayba uğramaksızın ideolojik çoğulculuğu onaylar.

“Bir ideoloji, halihazır düzenin korunması, reforme edilmesi, yıkılması veya yeniden kurulması için icra
edilen eylemi güvenceye alan ahlaki normlara, bir miktar gerçekliğe ait kanıta ve kendi bilincinde
rasyonel tutarlılığa, araçların ve teknik kuralların meşrulaştırılmasına dayanmasında, görece bir
devamlılığa sahip olma temelinde bir insan grubuna hizmet etmesine yönelik tasarlanmış oluşu
nedenine dayanan bir inanç sistemidir” (Seliger, 1976: 119-120)

İdeoloji, bizim toplumsal gerçekliği mevcut bilişsel dayanaklarımız çerçevesinde tanımlamamızı ve bu

gerçekliğe uyum veya uyumsuzluğumuzun ahlaksal gerekçelerini ihtiva eden bütünleştirici bir
düşünsel ifadedir.

İdeolojide bilimsel olsun veya olmasın gerçekliğe (betimleyici) ve bu gerçeklik koşullarında tutum
almamıza (direktif verici veya emredici) ilişkin tümceler bulunur. Gerçekliğe ilişkin betimleyici
ifadenin bilimsel içerikli olması veya olmaması, hitap ettiği toplum veya toplumsal grubun ya da
kategorinin dış dünya bilgisinin halihazır düzeyine uygun düşecek şekilde eklemlendirilir.

İdeoloji belli bir tekil metne dayalı şekilde teşhis edilemez; ideolojiyi paylaşmak çeşitli metinleri
kullanmak suretiyle olur; ideoloji, kendisini, taraftarlarının toplumda tuttuğu yere bağlı olarak,
tutumlar, söylemler ve metinler aracılığıyla dışa vurur.

İdeoloji, bizim onayladığımız veya karşı çıktığımız bir iktidar sistemi koşullarında varlık kazanır,
içeriğini oluşturan tümcelerin bilimsel olması veya olmaması koşul değildir; burada önemli olan bizi
ikna edebilecek güçte olmasıdır.

!!!!Bu bakımdan, ikna edicilik temin edecekse, bilimsel nitelikteki bir önerme ideolojide kullanılabilir;
buna paralel olarak, bilimsel bir iddia durumunda olmayan bir inanç da eşdeğer ölçüde aynı işlevi
üstlenebilir. Birinciye örnek olarak, ırkçı ideolojilerin Darwin’e dayandırılan önermeleri
kullanabilmelerini verebiliriz. İkincinin örneği ise İslamcılık ideolojisinde görülen dinsel inanç temeline
dayanan önkabullerdir. Ancak, her ikisi de, toplumsal sistem içinde bir tutum alışa ve bu tutumu
alanların gerektiğinde metinler ve söylemler yoluyla başkalarını ikna etmelerine eşlik eder. Bu
özelliğinden dolayı, ideolojinin bilgisel özelliği bilimsel bilgiden ayırt edilmiştir. Marx tarafından
başlatılan ve Marksist olmayan Mannheim ve diğer yazarlar tarafından da izlenen görüş açısı,
ideolojinin gerçekliğin dolaysız değil, ancak, çarpıtılmış bilgisini ortaya koyduğudur. Marx ve Engels bu
hususu 1845’de şöyle ifade ediyordu:

“Fikirlerin, tasarımların ve bilincin üretimi, ilkin doğrudan ve dolaylı bir biçimde insanların maddi
faaliyetine ve maddi ilişkisine bağlıdır ve, gerçek yaşamın dilidir. İnsanların tasarımları, düşüncesi ve
zihinsel ilişkisi, burada onların maddi davranışlarının dolaysız anlatısı olarak kendini gösterir... Kendi
tasarımlarının, kendi fikirlerinin vb. üreticileri insanlardır, ama gerçek, faal, kendi üretici güçlerinin ve
bunlara tekabül eden ilişkilerin, alabilecekleri en geniş biçimleri de dahil olmak üzere, belirli bir
gelişmeyle koşullandırılan insanlardır. Bilinç hiçbir zaman bilinçli varlıktan (...) başka bir şey olamaz ve
insanların varlığı, onların gerçek yaşam süreçleridir. Ve her ideolojide insanlar ve onların ilişkileri,
bize, camera obscuradaymış gibi başaşağı görünüyorsa, bu görüngü de, tıpkı nesnelerin gözün

ağtabakası üzerinde ters durmasının doğrudan fiziksel yaşam sürecinden ileri gelmesi gibi, onların
tarihsel yaşam süreçlerinden ileri gelir.” (Marx ve Engels 1987: 44-45)
Buradaki camera obscura deyimiyle ifade edilen çarpıtma öylesine bir kötü niyetin eseri değil,
toplumsal gerçekliğe karşı tutumun, daha yerinde bir ifadeyle, belli çıkarların sürdürülmesi temelinde
tutum alınmasının kaçınılmaz sonucudur. İdeoloji, bu yönüyle bilimsel bilginin karşısına konulmuştur.
Yine Marx’dan kaynaklanan bir kavramlaştırmayla ideolojinin çarpıtılmış dünya imgesiyle bir “yanlış
bilinç” durumuna yol açtığı ifade edilmiştir. “Yanlış bilinç” Marx’m politik tutumu ışığında
anlaşılabilecek olan kavramlaştırmasmda, çalışan sınıfların, kendi çıkarlarını temsillemeyen burjuva
ideolojisinin düşünme kalıplarını kullanmalarının eleştirisidir. Marx’ın yaklaşımının, kapitalist
toplumun üstyapısını analiz etmede, üretim tarzına uygun olarak, düşünsel, estetik, siyasal ve
hukuksal üstyapı elemanlarının nasıl oluştuğunu belirlemek olduğunu, böylece yaklaşımın sosyolojide
tartışmalara kaynaklık etmekle birlikte, esasen sosyolojik değil eleştirel sayılması gerektiğini
belirtmeliyim. Somut bir toplumun yaşamında izole edilmiş olarak bulunması olanaksız olan, ancak
analiz amacıyla ayırt edilen üstyapı kavramını ilk kez kullanan Marx’ın yaklaşımında oldukça
genişletilmiş bir algılama ile gerçekte, birbirinden ayırt edilmesi gereken, çok geniş bir kuşatıcılıkta
eylemler, kurumlar, toplumu oluşturan insanlara ait algı düzenekleri ve pratiklerden oluşur tarzda
ortaya konulmuştur. Ancak, bu genişletilmiş ve analitik olarak birbirinden ayırt edilmemiş unsurları
bitiştiren ifadedeki yaşamsal öğe, üstyapıyı eklemlendirmede ideolojinin anahtar rolü oynamasıdır:

“Ulaşmış olduğum ve bir kez ulaşıldıktan sonra incelemelerime kılavuzluk etmiş olan genel sonuç,
kısaca şöyle formüle edilebilir: varlıklarının toplumsal üretiminde insanlar, aralarında, zorunlu, kendi
iradelerine bağlı olmayan belirli ilişkiler kurarlar; bu üretim ilişkileri, onların maddi üretici güçlerinin
belirli bir gelişme derecesine tekabül eder. Bu üretim ilişkilerinin tümü, toplumun iktisadi yapısını,
belirli toplumsal bilinç şekillerine tekabül eden bir hukuki ve siyasi üstyapının üzerinde yükseldiği
somut temeli oluşturur. Maddi hayatın üretim tarzı, genel olarak toplumsal, siyasal ve entelektüel
hayat sürecini koşullandırır. İnsanların varlığını belirleyen şey bilinçleri değildir; tam tersine, onların
bilincini belirleyen, toplumsal varlıklarıdır. Gelişmelerinin belli bir aşamasında, toplumun maddi
üretim güçleri, o zamana kadar içinde hareket ettikleri mevcut üretim ilişkilerine ya da, bunların
hukuki ifadelerinden başka bir şey olmayan mülkiyet ilişkilerine ters düşerler. Üretici güçlerin
gelişmesinin biçimleri olan bu ilişkiler, onların engelleri haline gelirler. O zaman bir toplumsal devrim
çağı başlar. İktisadi temeldeki değişme, kocaman üstyapıyı, büyük ya da az bir hızla altüst eder. Bu
gibi altüst oluşların incelenmesinde, daima, iktisadi üretim koşullarının maddi altüst oluşu ile -ki, bu,
bilimsel bakımdan kesin olarak saptanabilir-, hukuki, siyasi, dinsel, artistik ya da felsefi biçimleri,
kısaca, insanların bu çatışmanın bilincine vardıkları ve onu sonuna kadar götürdükleri ideolojik
şekilleri ayırt etmek gerekir.” (Marx, 1993:23)

Kısaca işaret edilirse, Marx ve Engels’te ideoloji bilimsel bilgiye karşıt olarak gerçekliğin çarpıtılmış
(distor- ted) imgesini temin ederken, bu imgenin üretilmesi de bir toplumsal süreçte gerçekleşir.
İdeoloji, Parsons’ın da ima ettiği gibi, modernlik koşullarının ürünüdür. Modernlik, düşünce
dünyasında “aydın” olarak teşhis ettiğimiz, eğitime dayalı değişik mesleklerden insanların toplumsal
bir zümre halinde mevcut olduğu koşullardadır. Bu zümre bir toplumsal tabaka olarak yeknesak bir
tutumla teşhis edilemez; ancak her bir aydın bilişsel algılamasına, toplumda çıkarının nerede
olduğuna ve beklentilerine bağlı olarak,

tutum alır ve bu tutumunu yazılı şekilde ifade eder. Modernlik ile baş döndürücü hızla artan basılı
eser, gazete, dergi ve her türlü yayın, aydınların ideolojiyi ürettiği ve yeniden-ürettiği araçları
oluşturur. İdeoloji üretimi, bilimden farklı olmakla birlikte bilginin artarak bilimselleştiği bir gelişim
evresinin koşulları içinde cereyan eder; böyle- ce, ideoloji üretimi, insanların ikna edilmesinin artan
ölçüde “bilimsel” ve “rasyonel” söylemlerle olanaklı olduğu koşullardadır. Bu noktada A. Gramsci’nin
status quo’yu destekleyen düşünceleri üreten “geleneksel aydın” ve değişme yanlısı yaklaşımları
üreten “organik aydın” ayrımına dikkat çekelim. Bu ayrımda göründüğü gibi, aydını belli bir ideolojinin
taraftarı olmaya yönlendiren birinci derecedeki faktör -genelde aydınların ara sınıflardan geldiği de
dikkate alınarak- sınıfsal köken değil, kendisini politik olarak nerede konumlandırdığıdır.

İdeoloji kavramını kullanmanm tarihsel geçmişi Napoleon Bonaparte dönemine kadar geriye gider.
Ancak kavramın Marx’taki kullanılışını izleyen dönem modern anlamının tamamlandığı dönemdir.
Marx’ta doğru kabul edilmiş topluma yönelik bilişsel ve eylemsel tutum, bilimsel tutumdur ve bu
tutumun “doğru bilinç’e denk düştüğü farz edilmiştir. Bu nedenle, ideoloji “yanlış bilinç” ile
ilişkilendirilmişti. Daha sonraları, topluma ve iktidar sistemine tutum alışın her biçiminin de
katılımcıların çıkarlarıyla ilişkili olduğu fark edildikten sonra, Louis Althusser tarafından “yanlış bilinç”
yerine “hayali ilişki” deyimi kullanılmaya başlandı. “Hayali ilişki” kavramını tercih ettiğimizde, bu
kavram yukarıda işaret ettiğim “bilişsel harita” kavramına denk düşmektedir. Toplumun doğasına
yönelik olan bu bilişsel harita, bunu paylaşanların toplumsal konumları, kendilerini toplumsal
imgelemde

yerleştirdikleri yer, biçtikleri rol ve bunların tümünün dışavurumu olan siyasal tavır alışa göre
şekillenir.

İdeoloji, Kari Mannheim tarafından “bütünsel ideoloji” ve “kısmi ideoloji” olarakifade edebileceğimiz
kavram İkilisinde sınıflandırıldı. Bütünsel ideoloji, belli bir toplumun birbirinden tamamen farklılaşan
tarihsel dönemlere ve toplumsal örgütlenmesiyle inançlar sistemi birbirinden taban tabana farklı olan
iki topluma ait ideolojilerin derin farklılığım ifade eder. Örneğin, Ortaçağ Avrupası’nın Tanrı iradesiyle
yaratılmış ve organik parçalarının uyumunun mükemmelliği inancı temelinde varlığı ifade edilen
toplum tasarımı ile Aydınlanma Çağına denk düşen özgür, eşit ve akıllı bireylerin sosyal sözleşme ile
kurduğu liberal toplum tasarımı iki farklı bütünsel ideolojinin örnekleridir. Mannheim bütünsel
ideolojiyi “dünya görüşü (vveltanschauung) ” olarak da ifade etmişti. Almanlar, daha sonraları -
özellikle Hitler döneminde- kendilerinin ideolojileri olmadığım, ancak dünya görüşleri bulunduğunu
ifade ederek, bu kavramla, ideoloji kavramımn hoşa gitmeyen çağrışımlar yüklenmiş tonundan
kurtulmayı denemişlerdi. Kısmi ideoloji ise, bütünsel bir toplum imgesini değil de, aynı bütünsel imge
içinde tekil tutum alışlarla ilgili düşünce ve siyasal program farklarını ifade eder. Bunu, sistemi
derinden eleştirmeyen, ancak politikalarda farklı önerileri olan liberal ve sosyal demokrat partiler
arasındaki ideolojik farklılıklarda bulabiliriz. Kısmi ideolojilerin ne kadar küçük parçalara
bölünebileceğinin bir smırı yoktur. Bu birbirinden farklılıkları teşhis edilemeyecek kadar küçük nüans
farklılıklarına, her birinin taraftarlarının ayrı bir bakış açısı ve politik program rolü yüklediği durumlara
kadar ulaşabilir. Yakın geçmişteki İtalyan genel seçimleri, bu şekilde aşırı bölünmüş bir siyasal partiler
yaşamında işin

içinden çıkamayan seçmenlerin, politika için en olmaması gereken kişiyi, yani en büyük medya
grubunun sahibini, başbakan yapmasıyla sonuçlandı.

İdeoloji konusunda sınıflandırıcı ölçütlere son olarak “sert” ve “yumuşak” ideoloji ayrımını ekleyelim.
İdeolojinin sertliği veya yumuşaklığı rakip durumdaki diğer ideolojilerle karşılıklı ilişkisi içinde
değerlendirilebilir. Karşısındaki ideolojilerle etkileşime girebilmesi kolaylığına sahip ve açık uçlu olan
ideolojiler genellikle yumuşak ideoloji olarak sınıflandırılabilir. Burada ideoloji rakipleriyle
pragmatizme yaklaşan bir ilişki içindedir. Parlamenter sistem içinde aynı hukuk devleti ve anayasa
kavramlarını paylaşan liberal ve sosyal demokrat partilerin ideolojileri bu durumdadır. Yumuşak
ideolojinin en yumuşak şekli, kendi görüş açısını savunurken rakiplerinin de kabul ettiği “gerçekler”e
veya sağduyuya göndermede bulunmayı konuşma üslubu olarak seçen ideolojidir. Buna karşılık, sert
ideoloji kendini kural olarak rakiplerininkiy- le uzlaştırılamaz bir dünya görüşü şeklinde takdim eder.
Sert ideolojinin ön kabulleri ve kavramsal repertuarları işlendiği ölçüde kendine özgü karakter taşır;
yani rakibiyle öğelerini mübadele edebilmesi olanağı, hatta bu yolda bir niyeti yoktur. Komünist
partilerin Ortodoks Marksist karakterli ideolojileri ile liberal veya neo-liberal karşıtları karşılıklı olarak
sert ideolojileri temsiller. Sert ideoloji kendine özgü bir kavramsal repertuara, ortodoks ilkelere ve
etik bir tutum alışa kadar ilerleyebilir.

Bu noktada, son olarak Daniel Bell tarafından 1950’ler sonrasma yönelik şekilde ortaya atılmış olan
“ideolojinin sonu” yaklaşımına işaret edelim. Bu yaklaşım daha yakın tarihte Fukuyama tarafından
liberalizmin tarihin sonu ol

duğu biçiminde sunuldu. İdeolojilerin son bulduğunu ifade eden görüş açısı, Amerika Birleşik
Devletleri yönünden, ideolojiler arasındaki sertliğin kaybolduğu, siyasal mücadele içindeki rakip
partilerin yaklaşım farklarının pragmatik karakterli programlarla sınırlı bir varlığa sahip olduğu görüş
açısından hareket ediyordu. Bu yaklaşım, önce, Amerikan toplumunun belirtilen dönemde Keynesci
yeniden paylaştırma mekanizmalarıyla ortalama refah düzeyini yükseltmiş olması sonucunda siyasal
ilginin azalmasına dayanan toplumsal koşulları esas alıyordu. İkinci olarak da, Amerikan siyasal
sisteminin, sistem içinde sadece iki partiye olanak vermesine ve bu partiler arasında ideolojik bir fark
koyma olanağının bulunmamasına dayanıyordu. Günümüzde, postmodern durum koşullarında bu
görüş açısının benzeri, ideolojinin yerini söylemin aldığı şeklinde de ifade edildi. Bu görüş açısında
görüntüsel medyanın yaygınlaşmasının yazılı kültürün aleyhine bir gelişim trendini ortaya çıkarması
ile de ilişkisi vardır. Ancak, bütün bunlara rağmen, kanaatimce, ideolojilerin sona erdiği yargısı
görüntüdeki bir tabloyu yansıtmaktadır; sebebi de, gelişmiş kapitalist ülkelerde ve Sovyetler Birliğinin
dağılması sonrasında küresel ölçekte iktisadi ve siyasal iktidarları zorlayabilecek güçte politikalara
eşlik eden muhalif ideolojilerin -şimdilik- yokluğudur; oysa küresel ölçekle egemen ideoloji yerinde
durmaktadır. Egemen ideolojinin tekelci bir algılama modelini benimsetmeyi başardığı koşullarda,
bunun yumuşayan nüanslar içinde çözülmesi veya pragmatik politikalar olarak ideoloji görüntüsünü
yitirmesi doğaldır. Ancak, ideolojilerin en sert olduğu dönemlerde kapitalizmi savunan liberal
ideolojinin kabullerinin hiç biri içinde bulunduğumuz dönemde terk edilmemiş, hatta bu kabuller
Fukuyama’nm yaptığı gibi (ki, benzerini gerçekçilik ve mevcut olandan başka ekonomik

program yapma şansı olmadığım söyleyen azgelişmiş ülke politikacıları yapmaktadır), tarihin sonunu
ifade eden tek doğru durumuna getirilmiştir.

İdeoloji, siyasal katılma ve siyasal eylemle yalandan ilişkilidir. İdeoloji, seçmen, taraftar veya militan
olarak kişiyi anlamlı kılar ve onu desteklediği siyasal programın hedefleri çerçevesinde bir süje haline
getirir. Eğer, konu egemen ideoloji ise, status quo’yu “olası durumların ideali”, “kabul edilebilir olanı”
veya “tercihe şayan olanı” olarak sunar. Bu suretle, kişi ideoloji aracılığıyla mevcut durumu
rasyonelleştirir ve çıkarlarına az veya çok aykırılık taşıyor olsa bile bu duruma katlanabilir hale gelir.
Hatta, ülkemiz siyasal yaşamında sık sık başvurulan kavramlaştırma ile halihazır durum haricinde
başkaca bir olası çözümün olmadığı düşüncesi başlı başına ikna ediciliğe sahip bir ideolojik söylem
olarak insanlara benimsetilir.

İdeoloji, temel olarak siyasal alanda etkileri görülen bir toplumsal düşünüş olmakla birlikte, toplumun
doğası ve yarınına yönelik devamlılığı açısından insanların ikna edilmesinde kullanılabilir en elverişli
düşünüştür. Pozitif hukuk sistemini bilgi sosyolojisinin görüş açısından değerlendirirsek, bunun da
ideolojik mahiyette bir sistem olduğunu görürüz. Daha ilk bölümde pozitif hukuk sistemini toplumun
doğasına yönelik rasyonel bir dünya imgesi olarak ortaya koymuştum. Bu, modern toplumda,
toplumsal gerçekliğin kendisinin değil, olması gereken gerçekliğin bilimsel formdaki bilgisidir. Biz
hukuk sisteminin tümünü dikkate aldığımızda, haklı olarak, bunun şeklen yürürlükte olan hukuk
normlarının sistemik bilgisi olduğunu düşünürüz. Buna şeklen yürürlükte olmasalar da, yürürlüğe
kavuşması gerekli olan de lege feranda 'dan
kaynaklandığım düşündüğümüz düzenlemeleri ekleriz; bu arada, şeklen yürürlükte olmakla birlikte,
sisteme uymadığım düşündüğümüz normları kadük sayarak dışta bırakmaya çalışırız. Hukuk
normlarını kendi içinde iki grupta ele alalım. İnsanlar arasındaki olması veya olmaması arzulanan
ilişkileri ifade eden kurallar “birincil kurallar’dır. “İkincil kurallar” olarak da -bu kavram farklı
yazarlarda farklı içeriklerle kullanılmakla birlikte- bunlara uyulmaması durumunda ihlal edenin maruz
kalacağı yaptırımları, boşluk doldurmaya ilişkin kuralları ve tanımlayıcı kuralları düşünelim. Hukuk
düzenin bütünsel bilgisi, temel olarak birincil kuralların rasyonel bir bütün olarak düşünülmesi
durumunda zihnimizde canlanan şey, yani bir toplum imgesidir. Duncan Kennedy’nin işaret ettiği gibi,
hukuk eğitimi hukuksal otoriteye, yani günübirlik partizanlıklar dışında genel olarak düzene tabi
olmayı öğrenmenin eğitimi iken, aynı zamanda bu eğitim bize halihazır hukuk sistemine uygun düşen
toplum imgesinin benimsetilmesinin eğitimidir. Dahası, hukuk eğitimi almış kişilerin topluma eleştirel
bakmak istedikleri durumlarda bile, bakış açılarının mevcuttan daha iyi bir düzen arayışını
yansıtmasını örnek vererek, bu bakışın çekirdeğinde düzen yönünde bir algısal örüntünün
bulunduğunu ifade edebiliriz.

Hukuk düzeninin bilgisi hukuk ideolojisidir. Hukukçunun tarafsızlığı postulatına dayanan ve hukuku
tekil veya grupsal çıkarlardan bağımsız, yürürlükteki hukuk kurallarına uygun olarak uyguladığı
düşüncesi, hukukçuya ideolojiler üstü bir konum temin etmiştir. Burada, hukukçunun paylaştığı hukuk
ideolojisinin Mannheim’m bütünsel ideoloji kavramında ifade ettiğiyle derinden ilişkili olduğuna
dikkat edelim. Hukukçu düzeni temsiller;

bu itibarla onun düzenle uyumlu olan bütünsel ideolojik tutuma aykırı düşmesi düşünülemez.
Hukukçu, aykırı kararlar verdiğinde kanunyolu muhakemesi bu aykırılığı giderir; böylesi hatalar
yaygınlaşmış veya sistemli hale gelmişse, kendisini terfi edememe, hatta mesleğinden mahrum olma
ile de sonuçlanan bir gelecek bekleyebilir.

Hukuk ideolojisi hukuk politikalarına vücut verir. Hukuk ideolojisinin kendisi, sert çekirdeğini
oluşturan belli öncüller dışta kalmak üzere, rasyonel ve tartışmaya açıktır. İnsanları en ileri düzeyde
etkili rasyonellikle doğruluğuna ikna eder, politik ideolojinin partizanlıklarından farklı olarak toplumu
bütünleştirmeyi hedefler, temel hedef düzeni sürdürmek olduğu için, pragmatik, uzlaşmayı arzulayan
ve status quo zemininde barış yanlısı bir açık sistemdir. Bunun sonucu olarak, hukuk politikaları da
aynı açık sistem özelliği koşullarında yaratılır. Hukuk politikası yargıca takdir hakkı, boşluk doldurma
ve kuralları yorumlama faaliyetlerinde ışık tutar. Hukuk politikaları, özellikle, hukukun genel
prensiplerine çoğu kez yasama organlarınca çıkarılmış normlardan daha fazla başvurulduğu ve
mahkemelerce yapılan hukukun yasama organının yürürlüğe koydukları karşısında ağırlıklı yer tuttuğu
common law sistemi içinden yetişen hukukçular tarafından tartışılmıştır. Hukuk politikasında belli bir
tutum benimsendikten sonra, verilen hükmün gerekçe- lendirilmesi çeşitli gereçler kullanılarak
yapılır. Bunlar hukuk kurallarına dolaysız şekilde göndermede bulunan mekanik gerekçelendirme,
hukuk kuralının düzenlediği ilişkinin mahiyetine gönderme yapan analitik gerekçelendirme veya
uyuşmazlık tarafları ve ilgilileri ikna edebilecek bir söylem tasarlayarak, yani retorik yoluyla sonuçsalcı
(consequentalist) gerekçelendirmedir. Gerekçelendirme

faaliyetinin kendisi, genelde, bir söylem mücadelesidir; ancak bu mücadelede başarı, eldeki kararın
hukuk ideolojisinin çekirdeğinde bulunan temel kabullerin “doğru” anlaşılmasına göndermede
bulunmasıyla elde edilir.

Hukuk kuralları üzerinde toplumun uzlaşması temin edilmiş bir satranç gibi işler. Bu işleyişte ilk
aşama, tarafların taleplerini sistemden karşılık bulacak şekilde kurallara uygun olarak öne
sürmeleridir. Burada oyun kurallarına ilave yapılacak veya kural değiştirilecek ise, bu da toplumun
kabulüne mazhar olmalıdır. Hukuk ideolojisi düşü- nümselliği, rasyonelliği ve bireylerarasılığı ile bunu
temin eder. Bu sayededir ki, modern toplumda hukuk düzeni çoğunluk tarafından onanmanın ve hak
ve özgürlüklerin asgari kazanımlarının korunabilmesi için hukuk devleti isteminin konusu haline
gelebilmiştir.

4.5. Hukuk İdeolojisi ve Toplumsal İktidar

Bir bütünsel toplumun tamamında yürürlükte olan hukuk, mevcut düzenin sürdürülmesi amacına
yönelik olmakla, toplumdaki iktidar sistemine açık aykırılık taşıyan düzenlemeleri kural olarak içinde
barındırmaz. Böyle bir durumun istisnası, ancak toplumdaki iktidar yapılan arasında bir çatışma
durumunda, böylece egemen durumdaki iktidarm diğer iktidar yapılarım henüz tamamen tasfiye
edememiş olduğu koşullarda karşımıza çıkar. Alışılmış koşullara uygun olmayan bu duruma önemli
toplumsal değişme dönemlerinde rasdanz. Örneğin, mutlakıyetçi devletlerin feodal iktidar yapılarım
tasfiye ettiği 1648 Westphalia Antlaşması sonrasında Avrupa’da ulus devlederin kuruluşunda veya
Kurtuluş Savaşı sonrasındaki Türkiye’deki hukuk dev- riminde bu durumu gözlemleyebiliriz.

Bir hukuk düzeninde kural olan, toplumun içindeki egemen iktidar yapıları arasındaki ilişkilerin
istikrarlı olması ve aralarında ciddi çatışmaların olmamasıdır. Esasen hukuk düzeni, bu çatışmanın
sistem çatışması düzeyine ulaşmasını engellemenin olanaklarını temin etmeye çalışır. Konumuz
kapitalist toplum olduğu ölçüde, hukuk düzeninde liberal yaklaşımın ilkelerine uygun bir hukuk
devletini geliştirme yönünde bir eğilimi görürüz. Burada, kesin bir sonuç yerine eğilimden söz
etmemin nedeni, toplumsal dinamiklerin bu doğrultuda bir talep aracılığıyla etkisini icra etmesine
karşın, siyasal iktidarın aksi yönde bir politikayı tercih edebilmesinden kaynaklanmaktadır. Kapitalizm
toplumsal ilişkileri bireyüstü ilişkiler haline getirdikçe, düzenin korunmasında başvurulabilir en
kullanışlı araç hukukun üstünlüğü oldu. Genellikle “hukuk devleti’nin kavramlaştırılmasında adı fazla
zikredilmeyen İngiltere, 1215 Magna Carta ile başlayan bu sürecin gelişimini 1724 tarihli Waltham
Black Yasası ile tamamladı. 1724 yasası mülkiyete karşı suçlara yeni ölüm cezalan getirse de, hukukun
üstünlüğünü esas aldığını ifade etti. Hukuk devleti yönünde gelişmeyi Fransa’da 1789 devrimi
sonrasındaki İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi ve izleyen yasalarda ve Almanya’da Napoleon
işgalinin son bulduğu 1814’den başlayarak Alman Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği 1900’ler
başına kadar hukukçular arasında gelişen hukukun politikaya nötr olduğu yaklaşımıyla uyumlu
yasama tasarruflarında görebiliriz. “Hukukbilimi” olarak teşhis ettiğimiz hukukçu yaklaşımının tarihi,
hukuk güvenliğinin oluşturulduğu tarihle paraleldir. Cotterrell’in İngiltere’ye Kıta Avrupası’nın etkisi
yönünden işaret ettiği, liberalizmin hukukun asli içeriği haline geldiği gelişme, kapitalist toplumdaki
hukuk ideolojisinin egemen ideoloji

ile ortak paydada toplanmasını sağladı. Hatta, tersinden hareketle, mülkiyet ve sözleşme serbestisi
esaslı liberal ideoloji, aynı temel ilkeleri toplumsal düzenin ekseni kabul eden hukukçuların çalışmaları
ile geliştirilmiştir.

Kapitalist toplumdaki hukuk ideolojisi, tekil ülkelerde aksi yönde uygulamalarla karşılaşılabilmekle
birlikte, yaşam, özgürlük ve mülkiyet ilkeleriyle bireyin özerkliğini temin ederken, bunun güvencesi
olarak da hukuk devletini zorunlu kılar. Hukuk devleti, toplumsal iktidarı rasyonel, objektif ve
bireyüstü duruma getirir. Hukuk düzeninin kendisi de bu sayede, eskiden beri karşılaştırmada
kullanılan örneklemeyle, mutlak iktidarın sahibi olan bir çetenin iktidarından farklılaştırılır. Yine, bu
sayede -çete örneği bir yana bırakılarak- hukuk devleti, hukuk düzenini siyasal mahiyetteki güç ve
egemenlik çatışmasının konjonktürel dalgalanmalarının ve belirsizliklerinin dışında tutar. Sovyet
hukuk kuramcısı Pashukanis, kapitalist toplumdaki hukuka yönelik eleştirel yaklaşımında, Marx’ın
Kapital’de kullandığı “metanın fetiş niteliği” kavramlaştırmasım bir metafor olarak kullanarak özgün
bir yaklaşım geliştirmiştir. Marx, belirtilen kavramla, piyasa ilişkilerinin aslında insanlara ait ilişkiler
olan üretim ilişkilerinin üstünü örterek, insanlar arasındaki ilişkiyi metaların pazardaki eşitlenme
ilişkisine dönüştürdüğünü belirtmişti. İnsanların ilişkisi de, bu suretle, pazarda alışveriş yapanların
ellerindeki mübadeleye konu olan metaların sahiplerinin ilişkisi olarak varlık kazanmaktadır.
Pashukanis de, hukukun söylemine bağlı şekilde, hak süjesi sıfatıyla özgür bireyler olarak tanımlanan
insanların ilişkilerinin, hukuk düzeninin altında yatan ve kaynağını ekonomiden alan sınıf ilişkilerini
maskelediğini ifade etti. Bu eleştirel yaklaşıma sempati duyalım veya duymayalım, bir hukuk
devletinde tanımlanmış

insan ilişkilerinin eşitlik temeline dayandığı, servet veya sınıfsal konuma dayanan eşitsizliklere
kapitalist toplumun hukuk ideolojisinde yer verilmediği, hukukun tarafsızlığının hukuka tabi olanların
bütünü yönünden asıl ilke olduğu dikkate alınmalıdır.

Yukarıda ifade ettiğim gibi, kapitalist toplumdaki egemen ideolojinin toplumsal ilişkiler konusundaki,
gündelik politik çıkarların dışına çıkarılarak oluşturulmuş imgesinin çekirdeğinde liberalizmin temel
kabulleri yer tutar. Bunlar, insanların akıllı yaratıklar olduğu, her bir insanın çıkarına uygun olarak
davrandığı ve genel olarak insan ilişkilerinin karşılıklılık esasına dayandığı kabulleridir. Böyle bir
toplum imgesinde insan eşitliği, her insanın mülk sahibi olabilmesi hakkı ve toplumsal ilişkilerin
matrisini piyasadaki mübadele ilişkilerinin oluşturması temelinde algılanır. Piyasa modeline dayalı
toplum imgesine, kapitalizm öncesinden devralman, erkeğin karısı ve çocukları üzerinde egemen
olduğu imgesi de eklenmelidir. Bu koşullardaki insanlar, iddia edildiği gibi bir sivil toplum
oluşturuyorlar ve bu yolla aralarındaki düşmanca olabilecek ilişkileri barışçı hale getirebiliyorlarsa,
bunun erkekler arası bir kardeşlik olduğu görülmelidir.

Liberal bir toplum imgesine uygun tanımlanmış birey modelini Prusya imparatoru Büyük Friedrick’in
1794’de çıkardığı Prusya Ülkeleri Genel Memleket Kanununu izleyen şekilde Batı ülkelerinde
çıkarılmış medeni kanunlarda görebiliriz. Kanunlaştırma hareketinin temel ürünü olan medeni
kanunlar, yapıldıkları ülkelerde liberalizmi topluma ve hukukçu imgelemine yerleştirmede temel rolü
oynamıştır. Bu nokta, tabiatıyla, farklı bir formda, ancak aynı içerikte olmak üzere common law
sisteminde

de görülür. Liberalizmin piyasa eksenli ilkelerinin Batı dünyasında egemen duruma gelmesi, kökleri
Avrupa ticaretinin Romanın çökmesi sonrasında yeniden canlanmasına kadar geri götürülebilen ve
sınai kapitalizmin gelişmesiyle tamamlanan bir tarihsel sürecin ürünüdür. Özel alanı bu suretle
belirleyen ve özel hayatı -istisnalar hariç- kural olarak dokunulmaz yapan bu ideolojik tutum, kamu
alanını da özel alanla tutarlı şekilde tanımlamıştır. Liberalizmde kamu alanı, bireyi koruyan, keyfiliği
önleyen, piyasadaki özgür mübadelenin engellerini ortadan kaldıran ve ülkenin dışa karşı
savunulmasını temin eden bir devlet faaliyetiyle sınırlıdır.

Bu liberal toplum imgesinin önemli bir boyutu da, rekabeti kısıtladığı iddiasıyla çalışanların
örgütlenmesinin engellenmesiydi. Fransa’da devrimden hemen sonra çıkarılan 1791 Le Chapelier
Yasası bu yöndeydi. İngiltere’de aynı yöndeki gelişme, 1826’da yoksullar ve zanaatkarlarla ilgili
yasaların ve 1794 Speenhamland Yasasının yürürlükten kaldırılmasıyla tamamlandı. Sürecin dünya
sistemi ve modernist devlet politikasının etkisiyle bir ölçüde farklı yaşandığı Almanya örneğine burada
girmiyorum. Zira, Almanya’da küresel ekonomik rekabete katılabilecek güçte bir kapitalist
ekonominin inşası için devletin etkin rol oynaması zorunlu olduğundan, çalışma ilişkileri alanında
çalışanlarla uzlaşma -daha baştan taviz verilerek- tercih edildi. 18. ve 19. yüzyıllarda liberalizmin
algıladığı ilişki tarzı pazar ortamında yürütülen mübadele ilişkisi temelindedir. 19. yüzyılda
kapitalizmin rekabetçi şekilde sürdürüldüğü ve ekonomideki “görünmez el”in toplumsal sistemi
yönettiği yönünde yorumlanan bir liberal toplum imgesi -her ne kadar pratikte devletlerin
müdahalelerine oldukça sık başvurulsa da- kapitalist ülkelerin idealleşti
rilen modeliydi. Buna uygun düşen hukuk ideolojisi ise, yurttaşların özgür ve eşit olması, devletin
bireysel tercihlere müdahale etmemesi, sözleşme serbestisi, irade özerkliği, kişisel kazanç ve
mutluluğun herkesin kendi tercihine bağlı olması ve kamu alanının da bunlarla uygunluk içinde
tanımlaması ve işlemesi unsurlarını içermekteydi.

19. yüzyıl sonlarında başlayan ve 20. yüzyılın ilk on yılında gelişimi tamamlanan bir dizi eğilim
kapitalist toplumun liberal ideolojide özetlenen ideal formunda önemli değişiklikler meydana
getirmiştir. Önce, emek piyasasını serbest hale getirme girişiminin toplumda karşılığı görülememiş,
rekabet koşullarında fiili bir pazarlık gücüne sahip olmayan işçilerin bu gücü edinmek için yasal
engellere rağmen kendi örgütlerini kurmak suretiyle birleşmek zorunda kaldıkları görülmüştür.
Kökleri 18. yüzyıla kadar uzanan ve önce nitelikli işgücüne sahip meslek mensuplarının birleşmesi
olarak görülen örgütlenmeler, yasalara rağmen gelişmiş ve her türden ücretli çalışanı kapsamına
almıştır. Bu cümleden olmak üzere, İngiltere’de hukuk düzeninin istemeden de olsa, 1834’den
itibaren sendikaları tanımak zorunda kaldığını görüyoruz. Bu sendikaların grev hakkının olmaması hiç
önemli değildir; aslında grevi yasaklayarak işyeri tehditten kurtarılmak istenirken, daha büyük bir
tehlike, genel grev ve diğer biçimlerde siyasal iktidara karşı topyekün eylem kapıya dayanmaktadır.
Bu dönemde liberalizmin birey eksenli sözleşme serbestisinin hızla altı oyulmakta ve örgütlenmiş
grupların sözleşme talepleri öne geçmekteydi. Buna, liberalizmin bireyin akıllı olduğu kabulünün
işlememesi de eklenmelidir; zira akıllı insan özgür ve eşit olarak serbest piyasa koşullarında mülk
edinebildiği, aklın gereği olan yasaları ihlal etmediği ve oy hakkına sahip olduğu kurgulaması mülksüz
sınıfların

mensuplarının sayısının her gün artması, toplumsal çözülme ve yüksek suç oranıyla liberal devleti
sadece hapishane ve ceza politikasıyla teşhis edildiği bir noktaya getirdi. Liberalizmin birey modelinin
suçluda mevcut olmadığı veya bozulduğu farz edilerek, ölüm cezası uygulamasının aşırı artırılmasıyla
bazı toplum kesimlerinin itlâf edilmesi göze alınamadığından, bunları düzeltme veya yeniden topluma
kazandırma yolları gündeme gelmekteydi. Bu kez, liberal devlet kendini tanımlamada başvurduğu
hazır birey yerine, mevcut insanları kendi birey tasarımına uydurma sorunuyla karşı karşıya kalmış
durumdadır.

Diğer taraftan, serbest rekabetin asıl önemli aktörleri olan mal alışverişinde bulunanlar arasında
piyasa ortamındaki rekabet ilişkisi de düzeltilemeyecek şekilde bozulmuştur. Mal mübadelelerinin
yapıldığı gerek iç, gerekse dış piyasalar, sermayenin yoğunlaşması ve merkezileşmesi sonucunda tekel
veya oligopol piyasalarına dönüşmektedir. Kari Polanyi’nin belirttiği gibi, dünya ölçeğinde serbest
rekabetin varlığı, tam anlamıyla 1846-1879 arasında söz konusu edilebilir. Bu tarihten sonra, hem
şirketlerdeki tekelleşme, hem de devletlerin kendi uyruklarına ait şirketleri himaye etmesi öne
çıkmıştır. Hirst ve Thompson’un işaret ettiği 1870-1914 arası dönem, dünya ticaretinin en yüksek
düzeyde küreselleştiği dönemdir; bu dönem boyunca kapitalizm dünya ölçeğinde serbest rekabetten
piyasanın tekelci paylaşımına yönelmiştir. Bu dönemde dünya ölçeğinde ekonomik ve politik
egemenliğin, Britanya İmparatorluğu’nun elinde olduğu da hatırda tutulmalıdır. Parada altın
standardı ve -pratikte giderek serbestisini yitirse de- ideolojik olarak serbest rekabet üzerine kurulu
dünya ekonomisi îngiliz siyasal hegemonyası altında işlemiştir. Doğal olarak Britanya
İmparatorluğu’nun rakipleri

ortaya çıkacak ve dünyanın yeniden paylaşımı için bir büyük savaş gündeme gelecektir. Pazardaki
tekelci egemenlik nedeniyle ulusal piyasalardaki arz ve dolayısıyla talep şirketlerce denetlenmektedir.
Bu gelişme piyasaları ister istemez serbest olmaktan çıkararak örgütlü olmaya doğru yöneltmiştir.
Burada klasik kamu alanını artık mal mübadelesinde bulunan bireylere göre tanımlamak mümkün
değildir; giderek işçilerin, tüketicilerin ve bunları izleyen başkaca sosyal grupların çıkarlarını korumak
(veya geliştirmek) amacıyla taraftar olmaya başladıkları yeni bir kamu algılaması, liberalizmin kamu
alanı imgesinden farklılaşmaktadır. Bu grupların hepsi, toplumsal düzeni sürdüren en önemli aktör ve
sorumlunun devlet olması nedeniyle, kendilerine en uygun pazarlık partnerinden, yani devletten
talepte bulunmaktadırlar.

Kapitalizm, serbest rekabetin giderek ortadan kaybolduğu bu döneminde, liberalizmin piyasa,

mübadele ve karşılıklılık temelindeki ilkelerini açıkça yürürlükten kaldırmaksızın, devletin piyasayı ve
toplumu artan şekilde denetlemesine olanak veren söylem biçimini ortaya çıkardı. Burada liberal
ideolojinin gerisinde yer tutan ekonomik iktidarın mahiyetinde köklü bir değişiklik olmamıştır;
değişiklik bu iktidar sisteminde egemen konumu paylaşanların sayısının azalması ve etkinliğinin
artışıdır. Devlet kendini çok sayıda sermaye, yani ekonomik iktidar sahibi karşısında olduğu kadar
bağımsız hissedecek durumda değildir. Diğer taraftan, liberalizme göre tanımlanan özel alan,
sermayenin tekelleşmesi ile sayısı ve önemi artmış olan toplumsal sorunların çözümünü
olanaksızlaştıran bir faktöre dönüşmektedir; özellikle çalışan ve yoksul sınıflar için taleplerini ileteceği
sistem içi kanallar mevcut değildir. Sayı ve önemi az olan dinsel kurumlara ait hayır işleriyle

veya birilerinin lütfü sonucu kurulan vakıflarla sorunları çözebilmek de olanaklı değildir. Bunun
sonucunda, yurttaşlar, artan ölçüde sorunlarının çözümünü siyasal alana taşıma eğilimindedirler. Eğer
istikrarlı bir toplumsal yaşam, olabildiği derecede demokrasi ve barış içinde yürütülecekse, başka bir
ifade ile halktan kaynaklanan istemlere kulak tıkamadan veya bu istemleri şiddet kullanarak
bastırmadan yürütülecekse, devletin toplumun tümünü denetleyecek şekilde aracı rolünü üstlenmesi
gerekecektir. Bu sorumlulukların devleti büyüteceği ve buna uygun mali kaynakları gerekli kılacağı
tabiidir. Burada her toplumun sorunlarını sistem içinde çözme şansının olup olmayacağı da sorulabilir.
Buna verilebilir cevap, sorunlarını sadece gelişmiş ülkelerin çözebildiği, buna uygun mali kaynaklara
sahip olamayan ülkelerde devletlerin müdahaleci bir rolü isteseler de üstlenemedikleridir. Bu arada
her biri büyük bir insan kitlesini barındıran şirketler arasındaki rekabetin yıkıcılığı, devletlerin kendi
ülkelerindeki şirketlere dünya pazarında temin ettiği gücün aynı zamanda kendi gücü demek olması
ve kalkınma ile ilgili sorunlar, devletin düzenleyici rolünü ayrıca zorunlu kılmıştır.

Düzenlenmiş, yani tekelci kapitalizme uygun düşen bu evrede hukuk ideolojisi farklılaşmıştır. Önce,
ekonomik yaşamda bireylerin yerini gruplar almıştır; ticaret şirketleri, büyük iş sahiplerinin çok sayıda
insana yönetim kademesinde yer verdiği şirketlerin -menagerial yönetim nedeniyle- oluşturduğu yeni
toplumsal aktörler, işçi ve işveren sendikaları bunlar arasında sayılabilir olanlardır. Toplumsal düzenin
yeni algılanışı, örgütlü gruplar arasındaki ilişkinin uyumlu olması gerekliliği çerçevesinde
gelişmektedir. Çalışma ve emekle ilgili konuların özel alan olarak algılanamaması ve kamu alanına
dahil olması bir

başka önemli değişikliktir. Yoksullaşan toplum kesimlerinin asgari bir tatmin düzeyinde tutulması
düzenin devamı için zorunludur. Devletin yeniden paylaştırmaya artan ölçüde yönelmesi ve bununla
ilintili sosyal devlet politikaları önem kazanmıştır. Hukuksal alana yönelen talepler, bireyler haricinde,
iradi örgütlenmeler aracılığıyla da devlete intikal ettirilmektedir.

Kapitalist topluma ait hukuk ideolojisinin bu değişen içeriği, liberalizmin ilkeleri açıktan terk
edilmeksizin pragmatik karakterli manevralarla gerçekleştirilmiştir. Eklemlenmesi yönünden bir
yumuşak ideoloji olan hukuk ideolojisi, doğası gereği belli bir esneklik payına sahiptir. Aslında bu yeni
gelişim noktasında kapitalizmin varlığının devamı için, yol açtığı toplumsal sonuçlar başka bir gözle ele
alınmaktadır. Refah devleti veya sosyal devlet ideolojisi formunda ifade edilen bu değişiklik,
çoğulculuk temeline dayanan demokratik meşruluğun korunabilmesinin yeni koşullardaki biricik
yoludur. Zaman zaman neo-liberal politikalar moda olsa da, kapitalist toplumun görece istikrarlı
yaşamı ancak bu devlet müdahalesi koşullarında mümkün olabilir.
Burada, çalışma ilişkilerinin hukuk düzeni tarafından algılanma şeklinin özel olarak incelenmesi,
liberalizmin en önemli dışavurumu olan sözleşme serbestisinin geçirdiği değişiklik açısından yararlı
olacaktır. İngiltere’de 1875 Combination Act veya Amerika Birleşik Devletlerinde 1935 Wagner Act’a
kadar mahkemeler önlerine gelen iş hukuku davalarım liberal prensiplere göre karara bağlıyorlardı.
Bu yasaların çıkmasından sonra toplu iş hukuku mahkemelerden talep ettiği karşılığı buldu. Keza, bu
gelişim noktası sonrasında örgütlenen toplumsal grupların

varlığına bağlı olarak, sadece iş hukuku değil, bunu izleyen şekilde “tüketici hukuku”, “rekabet
hukuku” gibi yeni hukuk dalları gelişmeye başladı. Bu yeni dönemin devleti, artık gece bekçisi devlet
olarak değil, “refah devleti” “sosyal devlet” veya “sosyal hukuk devleti” kavramlarıyla algılanmaya
başlandı.

Serbest rekabetçi kapitalizmi izleyen düzenlenmiş kapitalizmin kamu alanını büyütmesinin, gerçekte
hukuk ideolojisinin liberal esaslı temel ilkelerinde değişikliğe yol açmadığı yolundaki kanaatim,
kapitalizmde 1980 sonrasında yaşanan yeni bir gelişim evresine de uygun düşmektedir. Öncelikle,
düzenlenmiş (tekelci) kapitalizm kendi döneminde Sovyet sisteminin dünya ölçeğindeki siyasal
tehdidiyle de bağlantılıydı. Zira, bu tehdit, sorunları ağırlaşan çalışan sınıfların komünizme yönelmesi
ve azgelişmiş ülkelerin kalkınma için destek veren Sovyetler Birliğinin etkisine girerek kapitalist ülkeler
yönünden iyi bir pazar olmaktan çıkmaları riskini getiriyordu. 1980’lere gelindiğinde, gelişmiş
kapitalist ülkelerin çalışan sınıfları görece olarak yüksek yaşam standardıyla “tüketici” haline gelmiş
ve ideolojik duyarlığını yitirmişti; artık sınıf partilerine oy vermiyordu ve bu sınıflardan kişiler oylarını
pragmatik vaatlerle oy talep eden sistem içi partilere veriyorlardı. Yine, bu yıllarda Sovyetler Birliği de
artık tehdit durumunda değildi. Bu arada, düzenlenmiş kapitalizm süresince uygulanan Keynesçi
politikalar kapitalist ülkelerde durgunluk ve enflasyonla sonuçlanmıştı. 1970’ler başında terk edilen
Bretton Woods (ki, 1944’te kurulmuştu) para sistemi bu durgunluğu aşmanın çare arayışıydı; artık
bununla Amerika Birleşik Devletleri dünya ekonomisini uygun surette yönetme sorumluluğunu bir
kenara bırakıyordu. 1947’den beri mevcut olan dünya ticaretini serbestleştir

me ve özellikle azgelişmiş ülkelerin gümrük korumalarım kaldırma amaçlı GATT, yeniden büyük önem
verilen bir kuruma dönüştü. Bunu Dünya Ticaret Örgütü (W TO) ve Uruguay Round’u izledi. Bugün de
devam etmekte olan gelişme eğilimi, kapitalist girişimlerin tekelci mahiyetteki gücü önünde engel
oluşturan tekil ülkelere ait kamu politikalarının dünya ölçeğinde tasfiye edilmesi yönündedir.
Azgelişmiş ülkelere önerilen ise, ihracata yönelik sektörleri koruma, dış rekabeti ucuz işgücüyle
sağlama ve Uluslararası Para Fonu ve Dünya Bankası’nın esasen çokuluslu şirketlerin çıkarları eksenli
yapısal uyum reformlarını gerçekleştirmeleridir. Bu azgelişmiş ülkeleri ihracatçı yapacak değildir; asıl
amaç onların dünya pazarına devlet koruması olmaksızın tam eklemlenmesidir. Buna yönelen ilk
direnç dalgası da, azgelişmiş ülkelerde bir dizi hükümet darbesiyle siyasal muhalefetin bastırılması
yoluyla sağlandı. Azgelişmiş ülkelerdeki yönetim elitini hükümet darbelerine yönelten siyasal
kültürlerinin etkileri bir yana, 1970’den sonra bu ülkelerin ekonomilerini liberalleştirmek için
hükümet darbelerine destek vermek Amerika Birleşik Devletlerinin standart politikası oldu. 1972 Fili-
pinler, 1973 Şili ve Uruguay, 1975 Tayland ve Peru, 1977 Pakistan ve nihayet 1980 Türkiye hükümet
darbeleri bu dizi içinde ele alınabilir.

Bu yeni dönemde Doğu/Batı farklılığının yerini gelişmişliğe göre Kuzey/Güney ekseni almaya
başlamıştır. Bu iki yarıküre arasında sermaye, bilgi, teknoloji ve refah düzeyi farkı bir uçurumu
andırmaktadır ve halihazır koşullarda bu eşitsizliğin azalacağım beklemek saflık olur. Bu gelişmelere
bardağın dolu tarafından bakarak olumlayanları oluşturan “küreselleşme” taraftarları sermayenin
hareketliliğinin arttığım, dolayısıyla azgelişmiş ülkelerin de bu yolla ekonomik
büyümeyi başaracağım belirtseler de, bu sermaye hareketi kısa vadeli spekülatif fon akımlarıyla
azgelişmiş ülkelerin mali yapılarım sarsmaktan başka bir iş yapmamaktadır. Bu konuda Hirst ve
Thomson’un verdiği rakamlar oldukça düşündürücüdür. Bu dönemde çokuluslu şirketler, kendi
anavatanı olan ülkeler hariç, iş yaptıkları alanlardaki ulus devletler ve kamu politikalarım
etkisizleştirme arayışında- dır. Bu, özellikle azgelişmiş ülkelerde küçültülmek istenen devletin yerine
etnik grupların, azınlıkların ve hükümet dışı örgütlerin konulması eğilimim öne çıkarmaktadır. Toffler
ve I. M. Young gibi yazarlar geleceğin toplumunu “azınlıklar toplumu” saymaya kadar ileri
gitmektedir. M.A.I. anlaşmasına (Çok Taraflı YatırımAnlaşması) yönelik müzakereler ve ülkelerin buna
uyum sağlamaya yönelikyasalarla kuralsızlaş- tırılmalan (deregulation) öne çıkarılmıştır. Artık
çokuluslu şirkedere karşı tekil ülkelerin kamu hukuku mekanizmaları engel oluşturmayacaktır ve hiç
bir kamu siyasası argümanı kullanılamayacaktır. Bunu, kamu işletmelerinin özelleştirilmesi ve
dışarıdan gelecek sermaye yatıran şirketlere karşı ülke mahkemelerinin yerini uluslararası tahkimin
alması tamamlamaktadır. Yine bu dönem, işyeri düzleminde çalışan sınıfların direncinin yaşanmadığı
ve çalışanların işyeriyle bütün sayıldığı esnek üretim organizasyonu ile tamamlanır. Bu yeni döneme
neo-liberalizm denilmiştir ve hukuk ideolojisi açısından 19. yüzyıl rekabetçi kapitalizmindeki gibi
denkleştirici adalet önemsenmektedir ve ekonomideki etkinlik her acımasız toplumsal sonucu
onaylamayı sağlayacak ölçüde öndedir.

Hukuk ideolojisi açısından üç dönemin ideolojik temalarını karşılaştıralım (bkz. Tablo 4). Bu
karşılaştırma üç dönemin hukuksal üstyapılarının temel bileşenlerini ifade eder. Burada ilk sırada yer
alan rekabetçi kapitaliz

min hukuk ideolojisinin asıl olduğu, düzenlenmiş kapitalizmde pragmatik tavizlerin bulunduğu, uygun
koşullar geliştiğinde, yani üçüncü safhada aynı ana ilkelere tekrar dönüldüğü görülüyor.

28- Hukuk olgusunu hukuk sosyolojisi yönünden saptamaya olanak verecek ölçütleri sayarak ve
açıklayarak sosyolojik olgu olarak hukuku anlatınız.

29- Hukukun sosyolojiye ilişkin ölçütlerini ve toplumsal rolünü anlatınız.

Hukukun Sosyolojiye İlişkin Ölçütleri ve Toplumsal Yaşamdaki Rolü

Hukuk sosyolojisi açısından yukarıda belirttiğim ölçütleri ve duyarlılıkları ihtiva eden bir yaklaşıma
Leopold Pospisil “The Attributes of Law” başlıklı makalesinde yer vermiştir. Pospisil’in analitik
yaklaşımına uygun olarak, sosyolojik değer taşıyan bir hukuk algılamasına yönelik ölçütleri aşağıdaki
şekilde sıralayabiliriz.

(1) Verili bir toplumsal çevre; bu, iktidar merkezinin etkinliğini yürüttüğü toplum veya toplumsal
gruptur. Toplumsal çevre bir büyük toplum olabildiği kadar, bir toplumsal alt grup da olabilir.
Örneğin, mafyanın örgüt sırlarını korumayı amaçlayan “sessizlik yasası” ve bunun örgüt içi iktidar
tarafından yargılanıp düzenli şekilde yaptırımlandırılması söz konusu ise, bu grup çerçevesinde -
üstelik devlete rağmen- bir yaşayan hukuk hüküm sürmektedir.

(2) Normatiflik; bu, yukarıda işaret ettiğim gibi, hukuksal davranışı salt siyasal davranıştan ayırt eden

boyuttur. Normatiflik, ilgili normun düzenlediği alandaki uyuşmazlıklarda iktidara tabi durumdaki
herkese uygulanabilir olmasıdır. İktidarın bireyüstü olduğu ideolojisine dayanan demokratik siyasal
sistemle yönetilen büyük top- lumlarda, yöneticiler de yönetilenler gibi aynı kurallarla bağlıdır.

(3) İktidar merkezi; bu, yargılama faaliyetini yürüterek hukuka vücut veren merkezin politik ifadesidir.
Norm ihlaline bu merkezin tepki vermiş olması gerekir.
(4) Yargılama; bu noktada, sosyolojik bakımdan yazılı usul hukuku kurallarının varlığı mutlaka
gerekmez, uyuşmazlıktaki maddi gerçeği ve buna denk düşen normu saptayabilecek ölçüdeki faaliyet
yeterlidir. Yargılama, yargılayanın verdiği hükmün norma dayanması, norm yoksa bu alandaki yeni bir
normatif doğrultuya vücut vermesi ve gerekçeli, ya da gerekçelendirilebilir olmasıyla rasyonelliği öne
çıkarır. Hukuk olgusunda rasyonellik, diğer toplumsal denetim şekillerinde olabildiğinden çok daha
ileridedir.

(5)Yaptırım; eğer ihlal saptanmışsa, iktidar organları aracılığıyla ve daha sonra da benzer olaylarda
uygulanacak düzenlilikte cezai veya tazmini yaptırıma hükmedilmeli- dir. Başvurulan norm yazılı olsun
veya olmasın; bu, yaptırımın ihlalden önce bilinmesini, en azından daha sonraki benzer ihlallerde
uygulanabilmesi inancını doğuracak ölçüde insanların zihninde yer tutmasını gerektirir.

(6) Yaptırıma maruz kalanın karşılık verme olanağının bulunmaması; bu, yargılamayı yapan iktidar
merkezinin güç kullanabilme kapasitesini gösteren ek bir ölçüttür; yani iktidar merkezi yargılama
taraflarının eşiti değil, üze

rindedir. Dolayısıyla, yargılamanın tarafları iktidarın pasif çevresinden olan kişilerdir.

Yaşayan hukukun sosyolojik olgu olarak saptanması ve bunun karmaşık bir toplumda devletin
koyduğu hukukla yaşayabileceği gerilim, her iki olgunun kendisini çevreleyen kültürle ilişkisinin
aydınlatılmasıyla daha ileri bir şekilde açıklanabilecektir. Hem devletin koyduğu hukuk, hem de
yaşayan hukuk, her ikisi de uygulayıcılarının görüş açısından -kural olarak- düzeni korur. Bunun
istisnası devletin koyduğu hukukun modernist bir siyasal yönetimin egemen olduğu toplumlarda,
toplumdaki kültür yerine, siyasal iktidarın algılaması yönünden toplumsal düzeni korumasıdır.
Kapitalist topluma ait kavramlaştırma ile bakılırsa, hem toplumdaki kültür, hem de siyasal iktidarın
ideolojisi, her ikisi de toplumun üstyapısına aittir; daha doğru bir ifade ile hukuk mevcut toplumsal
düzeni korurken, bu düzenin temel dayanağını oluşturan altyapıyı, yani üretim ilişkilerini sürdürür.
Üstyapıyı oluşturan elemanlar, karmaşık toplumda birbirine indirgenebilir olmayan kültürel, siyasal,
hukuksal, düşünsel ve estetik mahiyetteki bileşenlerden oluşur. Bu, genelde basit toplumlarla meşgul
olan antropologların kavramlaştırmasıyla materyal olmayan kültür terimi içinde ifade edilir. Üstyapıyı
oluşturan elemanlar birbirine indirgenebilir değildir; ancak bununla birlikte, yani toplumun temel
yaşam koşullarını sürdürmeye yönelik şekilde birbirlerini tamamlayacak ve altyapıyı destekleyecek
tarzda eklemlenirler. Bu konuda, başlangıçta Marksizm kaynaklı bir indirgeyici yaklaşımla, üstyapı
altyapının sadece yansıması veya gölge olayı sayıldı; bu görüş daha sonra terk edilerek üst yapımn
görece özerk olduğu ve altyapı üzerinde etkide bulunabildiği görüşüne doğru ilerleyen yaklaşım
değişikliğine konu

oldu. Hukuk, bütünsel toplumda düzeni koruyan bir üstyapı kurumudur; ancak modernleşme
örneklerinde gördüğümüz gibi, dünya sisteminin olanak vermesi ve bir miktar da zorlaması
koşullarında, siyasal iktidarın uygun şartları bulabildiği durumlarda kapitalizmin, yani yeni bir
altyapının inşası için aktif rol oynayabilir.

Hem yaşayan hukuk, hem de devletin koyduğu hukuk, her ikisi, kendilerinde bulunan normatif
elemana ve düzeni korurken bilinçli veya bilinçsiz bir toplum algısına ait kültürel modele eşlik ederler.
Bu bakımdan her ikisi de kültürle, daha doğrusu kültürün belli bileşenleriyle eklemlenme ilişkisi
içindedir. Yaşayan hukuk, kural olarak, toplumun aydınlarca işlenmemiş kendiliğinden kültürüyle
eklemlenir. Bunun sonucunda, yaşayan hukuk, hukuk dışı yaptırım mekanizmalarıyla aynı mahiyette
bir düzen algılamasına sahiptir. Böylece, yaşayan hukukun varlığım güvenceye aldığı toplumsal düzen,
ahlak ve geleneklerde de yansıyan toplumsal düzen imgesidir; bu imge de pozitif hukukun siyasal
iktidarın rasyonel terimleriyle ifade edilen düzen imgesinden az veya çok farklı bir rasyonelliğe
sahiptir. Buna karşılık, devletin koyduğu hukukun koruduğu düzen imgesi siyasal iktidarın
ideolojisinde ifadesini bulan daha bilinçli ve aydınlarca işlenerek rasyonelleştirilmiş bir düzen
imgesidir.

Bir bütünsel toplum söz konusu olduğunda, üstyapı içinde toplanan unsurlar arasındaki bütünlük
yokluğu, insicamsızlık ve çelişkili olma durumu ileri derecededir. Özellikle, birbiriyle çelişen çıkar
algılamalarına göre oluşan gruplaşmaları izleyen şekilde bölünmüş bir kapitalist toplumda bilinç
taşıyan her gruplaşma, kendi kültür ve ideolojisini yaratabilme potansiyeline sahiptir. Kapita

list toplumu, hem toplumun bütünü, hem de bireyler yönünden önceki toplumlardan daha
özgürlükçü yapan bu potansiyelin kendisidir. Burada, belki de, bir kavram değişikliği yaparak,
“üstyapı” yerine çoğul bir kavramlaş- tırmayı tercih ederek, “üstyapılar”dan söz etmek uygun olur.
Kapitalist toplumun üstyapısı, pratikte, iktisadi ve siyasal iktidarla uyumlu olarak egemen duruma
yerleştirilen üstyapı bileşenleri çevresinde cereyan eden bir eklemlenmedir. Yazılı kültür, rasyonellik
ve insanların bilimsel bilgi ile ikna edildiği böylesi bir toplumda egemen ideoloji aynı zamanda
egemen kılınan kültürel örüntüler, estetik algılama ve bilinçlendirme (veya yanlış-bilinçlendirme) ile
yakın ilişkidedir. Bütünsel toplum düzlemindeki ile yaşayan hukuka vücut verebilen toplumsal
gruplaşmaların sınırları çerçevesindeki hukuklarca desteklenmiş düzen imgeleri arasındaki gerilimin
derinliği veya yüzeyselliği, bir taraftan yaşayan hukukun kuşattığı toplumsal gruplaşmalar
çerçevesinde devletin koyduğu hukukun meşru bulunması ve bulunmamasının (veya bu iki uç
arasında yer tutan bir durumun) derecesini belirler; diğer taraftan da, bu durum, devletin koyduğu
hukukun fiili etkinliğinin miktarını belirler.

30-Psikanalitik kuram tarafından ortaya konulmuş yaklaşımı dikkate alarak, norma uyma davranışının
mekanizmasını anlatınız ve tartışınız.

Uyma Davranışı Hakkında Psikanaliz Kaynaklı Yaklaşım

Freud’un psikanalitik yaklaşımına uygun olarak -top- lumsal- norm sisteminin bütün olarak insan
kişiliğinde tuttuğu yer üzerine fikir yürütmeye çalışalım. Bu konuda ulaşacağımız görüş açısı normların
süjesini oluşturan insanın norma uymasının mekanizmasını aydınlatacaktır. Bu, insanların norm
ihlalinde bulunmasından veya daha kendisine yönelebilecek dışsal yaptırımı göze alıp almadığının
muhakemesini yapmasından önce, normu ihlali niçin alışılmış bir davranış durumuna
dönüştüremediğini gösterir. Normu ihlal edebilecek olan kişi, daha kendisine yönelecek dışsal
yaptırımın hesabını yapmadan, kendi kişiliğinde mevcut olan bir mekanizmadan dolayı norm

ihlalini standart davranışa dönüştüremez hale gelir. Aslında norm ihlali, ya insanın kendini kontrolüne
son verecek ölçüde bir duygusallık veya çıkar güdüsü içinde olması ya da özdenetimin nevroz sonucu
etkisiz hale gelmesi veyahut son olarak norm ihlalini rasyonel bir eylem olarak sürdürecek şekilde
mevcut düzene karşı çıkmanın ahlaki gerekçelerine sahip olması durumlarında söz konusudur. Bu
belirtilen sonuncu olasılık psikanalitik modelin dışında kalan bir açıklamayı gerekli kılar.

Freud’un psikanalitik modeline dayanılarak çizilen insan kişiliği diyagramına (Şekil: 1) bakalım. Burada,
bilinç bizim muhakememizi kullanabildiğimiz psişik süreçleri ifade eder. Bilirıçdtşı, bizim dış dünyadan
edindiğimiz ve kendi benliğimizde depoladığımız uyarımların ve içgüdülerin işleyiş süreçlerinin
alanıdır. Öğrenme yaklaşımı hakkında yukarıda kısaca ifade edilenlerle, psikanalitik yaklaşımdaki
öğelerin ortak noktası bilinçdışıdır. Bilinç- dışı, bu anlamda psişik süreçlerdeki işleyişinin ayrıntısı tam
olarak aydınlatılamamış alandır. Nihayet, bilinçaltı, bizim içimizdeki yaşam enerjisinin depolandığı ve
kısmen de baskılama sonucunda bilincimizden atmaya çalıştıklarımızın toplandığı yerdir. Bu üç psişik
işleve olanak veren bölümler dışında, bunları dikine kesen eğri, süper-ego, ego ve id’i ayırt
etmektedir. Burada ego rasyonel düşünüp davranabildiğimiz alanı oluşturur. Süper-ego ise bizim
kişiliğimizde yer tutan normlar ve yasaklamaların toplamıdır. Nihayet, id, bizim içgüdülerimizin alanını
oluşturur. Burada süper-egonun en altta yer alan küçük bölümünün bilinçaltına geçerek, id’in büyük
ölçüde yer aldığı alana taştığını görüyoruz. Bu, bize benimsetilmiş, ancak tarihini ve de ne yolla ve
hangi kavramlarla benimsetildiğini unutmuş olduğumuz norm ve yasaklan ifade eder.

Freud’un modelinde bilinçli olduğumuz süreçleri gösteren ego, id ile süper-egonun dengesini kuran
alandır. Bilinçli olan egomuz ve süper-egonun bilinç alanında bulunan büyük bölümü, bizim bilgisine
sahip olduğumuz ve kendimizi onlara uyarladığımız norm ve yasakları gösterir. Kural olarak, biz birer
anti-sosyal, iflah olmaz muhalif veya marjinal değilsek, egoda yer alan norm ve yasaklamaları
rasyonelleştirilerek içselleştirmişizdir. Psikanalizin popüler kullanımında cinsel kökenli bastırmaların
eleştirisi ve bu sürecin sadece baskı yönü dikkati çekti; oysa bu kaba bir baskı değildir, egonun
rasyonelleştirerek denge kurduğu incelikli bir uyumla tamamlanmıştır. Süper-ego, ego üzerinde baskı
kurarken, “toplumsal”ı, yani normatif olanı “bireysel’e kaçınılmaz şekilde dayatır.

Psikanalitik
yaklaşımda ifade
edilen baskılama
mekanizması Freud’un
libido kuramından
hareketle, içgüdüler
alanında bulunanların
toplumsal olarak
kabul gören usullere
uydurulmasıdır.
Özellikle, Freud’un
cinsel bastırmalarda
ifade ettiği, ancak
diğer yasaklayıcı
karakterdeki
baskılamalar için de
doğru olan, baskının
yoğunluğunun fazla
olması nispetinde egonun kişilik dengesini sağlayabilme becerisinin zayıflaması veya tümden ortadan
kalkmasıdır. Bu durumda da, kişide ruhsal hastalıkların, yani nevrozların ortaya çıkması olası hale
gelir. Baskıcı normatif sistemlerin insanı deli gömleği giydirilmiş hale getirdiğini biliyoruz. Her bir
bireyin sosyal kurallara veya sosyal kural olarak ortaya konulmamış olsa da, kişinin çocukluktan
itibaren öğretilendirilmesi sonucunda aynı şekilde içselleştirilmiş -örneğin yasama organı tarafından
çıkarılmış hukuka ait- normlara uyma davranışı kişilik dengesinin farklı oluşmasına göre, her bir
bireyde farklı düzeylerde gerçekleşir. Bu uyma, kurallara en fazla riayet edilen bir toplumda bile,
bireylerin mutlak değil, görece olarak daha yüksek oranda uyması şeklinde tecelli eder. Yani, tekil
bireyler arasında norm ve yasaklara uyma açısından anlamlı farklılıklar bulunabilir.

Bu ifade ettiklerimde, karmaşık bir toplumu devletin ayakta tuttuğunu, bu olmasa toplumun farklı
toplumsallıklara bölünmüş olacağını bir an için paranteze alıyorum. Karmaşık toplumda, basit
toplumlardan farklı olarak herkese koşulsuz şekilde uygulanabilen tek bir kişilik modeli çizilemez.
Toplumsal gruplaşma tiplerine göre bu kişilik tipleri farklılaşabilir. Norma uymanın kendisi de,
insanların yasakları içselleştirebilmesi, yani rasyonelleştirebilmesi düzeyine bağlıdır. Süper-egonun
baskılayıcı karakteri, normlara uyulmasını gözeten kurum ve kuruluşları her

bir bireyin başına polis dikme zahmetinden kurtarır. Psi- kanalitik modele dayanarak yapılan
açıklamayı spekülatif bulanlar çıkabilir; ancak modelin başarısının en büyük kanıtı nevrozların
toplumsal nedenleri olduğunu saptamasında yatmaktadır. Bu alandaki araştırmalar (özellikle
Malinowski’nin Malenezya’da yürüttüğü araştırma) insanların kişiliklerinin şekillenmesinin toplumsal
sisteme göre gerçekleştiğini gösterdi. Freud, Doğu Avrupa’daki ataerkil aile yapısı koşullarındaki kişilik
özelliklerini ve bunlarla ilişkilenen nevrozları inceledi. Oysa aynı ilkelerle işlediği halde, Malenezya’da
anasoylu hısımlık sistemi, böylece ataerkil sistemdeki babanın yerini dayının alması sonucunda farklı
bir kişiliğin ortaya çıktığı görüldü. Buna ilave olarak, Malenezya’da nevrozun ortaya çıkması Doğu
Avrupa’dan oldukça az ölçüde, hatta hiç düzeyindeydi. Bu farklılığın cinsel ahlâka ilişkin kurallarının
Malenezya’da daha müsamahakâr olmasından kaynaklandığı anlaşılıyor. Dolayısıyla, Freud’un kuramı
toplumsal örgütlenme ve norm sistemine göre kişiliklerin farklı olduğunu gösterdi.

Freud’un cinsel bastırmalardan kaynaklanan nevrozları tedavi amacıyla geliştirdiği yaklaşım, hem
toplumsal normların insan kişiliği içinde yer aldığını ortaya koydu, hem de bu normların ego üzerine
uyguladığı baskıyı aydınlığa kavuşturdu. Burada cinsel yasaklamalar bir model işlevi görür; zira
yasaklamaların her çeşidinin işleyiş mekanizması aynıdır. Ayrıca, Freud’un popüler algılanışında ima
edilen süper ego baskısının her durumda mutlaka kurtulmamız gereken bir araz olduğunu düşünerek
boş hayale kapılmayalım; zira uygarlık her zaman düzenle birliktedir ve sert veya yumuşak bir
baskılama mekanizması her durumda işler. Burada, belki önemsenmesi gereken, bu baskılamanın
miktarında egonun dengeleyebileceği

sınırın ne olduğu sorunudur. Ego bu baskılamayı rasyonelleştirerek içselleştirebilirse kişilik bozukluğu

söz konusu olmaz. Freud’un libido kuramında görüldüğü üzere, toplum içinde yaşamanın kendisi,
içgüdülerin toplumsal olana uyarlanarak kullanılmasıdır.

Psikanalitik yaklaşım, ayrıca bir başka noktayı aydınlatmada da anahtar rol oynayabilir. Bu nokta, her
bir bireyin kişiliğindeki baskılama mekanizmasının kendine özgü karakteristiklerinin olabilirliğidir. Bu,
her bir bireyin verili bir normu farklı düzeylerde içselleştirdiğini ifade eder. Verili bir topluma ait
normlara uyma konusunda bir istatistiksel genelleme yapılabilse de, bu model, her bir bireyde
gerçekleşebilecek norm ihlalinin tür ve niceliğinin başka bireylere göre farklılaşabileceğine dikkati
çeker. Ayrıca normların hangi içerikte olduğunun topluma göre yorumu olanaklı olduğu kadar, norm
ihlali tiplerinin de, bireylerin içinde bulunduğu topluma göre değişen bağlantıları bulunur. Özellikle
karmaşık toplumun -kaçınılmaz bölünmüşlüğü nedeniyle- toplumda birörnek veya resmileştirilmiş
kişilik modelinin zaten pratikle uyuşmadığı dikkate alındığında, bu karmaşıklık olgusu norma uymanın
problematik oluşunu daha fazla yansıtır.

31- E. Durkheim’e göre dayanışma türlerine göre toplum tipleri nelerdir? Bu toplum tiplerinin
özelliklerini de dikkate alarak hukuk anlayışını açıklayınız. Bugünkü Türkiye’de hukukun hangi toplum
tipine daha yakın olduğunu tartışınız.

32- Hukuku halkın diline benzeten C. von Savigny’e göre hukukun özellikleri nelerdir ve hukuk nasıl
yapılmalıdır?

33- Hukuksal realizm akımını anlatınız; yargıcın yaptığı hukuku bu anlayış çerçevesinde
değerlendiriniz.

34- Normların oluşumuna açıklık getiren davranışçı yaklaşımı örnek vererek açıklayınız.

Normların Oluşumuna Davranışçı Açıklama

Araştırmacıların gözlemine konu olan ilkel ya da gelişmiş bütün toplumlar belli bir kültürel birikim
koşullarında gözlemlenebilir. İnsan dışındaki canlılarda toplumsal davranış büyük bir ağırlıkla
genlerinde yer alan kodlarla belirlenirse de, insanda bunun tam tersine genetik kodun davranışa yön
verme olanağı ihmal edilebilir ölçüde düşük düzeydedir. İnsanda genlerde yazılı bilgi yerine, öğrenme
ile edinilen kültürde depolanmış bilgi toplumsal davranışı yönlendirir. Bu itibarla, kültürün, yani
kültürü oluşturan normların ne surette geliştiğine yönelik araştırma için yapılabilecek gözlemler daha
baştan bir iki temel güçlük ile karşı karşıyadır. Bunların birincisi, sosyal normun bulunmadığı bir yaşam
durumunu olağan koşullarda saptamanın olanaksızlığıdır. İkincisi de, bu konuda bir gözleme karar
verildiğinde, norm oluşumuna kadar geçecek sürenin uzunluğunun, kendisi de bir insan olan
araştırmacıya gözlemini sonuca vardıracak kadar olanak tanımamasıdır. Bu açıdan, genellikle,
uygulanması zor olan olağan koşullardaki gözlem ve deney metodu yerine, başlangıçta bir kuramsal
açıklama yapılmış, daha sonra bu kuramdan kaynaklanan varsayımları doğrulayan gözlemlerle
ilerleme sağlanmıştır.

Burada, sosyal normların oluşumu açısından sis perdesinin gerisinde kalan süreci insanın biopsişik
süreçlerinden hareket eden bir yaklaşımla anlamaya çalışalım. Bi

limsel olarak güvenilebilir hareket noktasının, Bentham’ın haz ilkesine dayandığı ifade edilebilir. İlk
kez 20. yüzyılın başlarında ortaya attığı görüşlerinde Sosyal Darwinist W. G. Sumner, insanın dış
dünyayla ilişkisinde elde ettiği sonuçları haz ve acı ikilemine göre sınıflandırdığını iddia etti. Bu,
Pavlov’un deneylerinde de görüldüğü gibi insan öğrenmesinin en alt basamağını oluşturan bilinçdışı
mekanizmadır. Burada, dikkate aldığımız insan grubunun herhangi bir normdan veya normlar
sisteminden (başka bir ifade ile kültürden) yoksun olduğunu farz edelim. Haz ve acı ikilemine göre dış
dünyaya ilişkinin sonuçlarını bilinçdışı olarak sınıflandırma, insanlarla sınırlı bir mekanizma değildir;
bu diğer canlı türleri için de söz konusu edilebilir. Bununla birlikte, insanın, diğer canlı türlerinden
farklılığının sadece daha yüksek öğrenme kapasitesinde toplandığını düşünelim.

Sumner’ın yaklaşımını izleyerek, insanın bu farazi koşullarda (kültür mevcut olmadığından) sadece
güdü ve dürtüleriyle davranacağını düşünelim. Bu koşullarda insanın başlıca güdü ve dürtüleri açlığını
giderme, cinsel davranış, kendini savunma ve başkalarıyla iletişimde gösterişte bulunma, yani iktidar
arzusuna sahip olmadır. Bunlara, yine Darwinist bir kabulü ekleyelim: İnsan kö- kensel bakımdan
savana maymunlarıyla aynı ortak atayı oluşturan bir primattan evrimleşmiştir. Buna göre, kültürün
bulunmadığı koşullardaki insan veya insanımsı (homi- noid), savanada yaşayan diğer primatlar gibi,
baştan beri belli bir düzeyde avlanma, savunma ve neslini sürdürme faaliyetlerini kolaylaştıran
toplumsal örgütlenme (sürü yaşamı), hayvan dili düzeyinde de olsa dilsel iletişim ve sürü içi iktidar
ilişkileri koşulları altındadır. Bu koşullarda, kültür bulunmasa da, insanın yüksek düzeydeki öğrenme

yeteneği ve iktidar ilişkileri aracılığıyla insanlar arasındaki yüksek nüfuz olanağı bu mahiyeti toplumsal
olan sürecin önkoşullarını temin eder. Bu suretle, insanların dünyasında oluşan bir yeni davranışsal
yapış tarzı başka insanlar yönünden de standart bir davranış biçimine kolayca dönüşebilir. Yaşamsal
ilgi odağı olan her şey gibi, bu da insanlar arasındaki dilsel iletişime konu olabilir.

Öncelikle tekil insan, yukarıda belirttiğim koşullar altında sürdürdüğü ve güdü ve dürtülerinden
kaynaklanan temel yaşamsal çıkarlarını veya ilgilerini tatmin etmek için yaptığı düzensiz denemelerde
elde ettiği sonuçlan haz ve acı olarak sınıflandıracaktır. Burada, tatmin durumu haz, tatminsizlik
durumu da acı olarak algılanacaktır. Bu ikilem sonuçta haz olarak tatminle sonuçlanan davranışları
birey yönünden standartlaşmış alışkanlıklara dönüştürür. Alışkanlık oluşumu bilinçdışı bir süreçtir;
zira, biz -zararlı alışkanlıklarımızda da gördüğümüz gibi- alışkanlığın nasıl oluştuğunu bilmeyiz, sadece
haz duymamız bizi elimizde olmadan (yani bilincimizin aksi yönde davranışı emrettiği durumda bile)
alışkanlığı sürdürmemizi sağlar. Bu noktada, bireyde sabideşmiş olan haz veren davranış, aynı güdü ve
dürtülere sahip diğer insanlar yönünden de, en azından taklit yoluyla sürdürülebilir durumdadır.
Alışkanlık, haz temin eden davranışın sonucu olduğu kadar, bu aynı hazza ulaşmanın bilinen yolu
haline de gelir; zira, alışkanlık ile yaşamsal bir ihtiyacı gidermek insana zaman ve enerji tasarrufu
temin eder. İfade edilenler, aynı şekilde algılandığı ölçüde, bunlara öykünebilecek diğer insanlar için
de doğrudur.

Burada, Sumner’ın yaklaşımına uygun olarak, tekil bireydeki alışkanlık oluşumunun toplumsal cephesi
en ilkel koşullarda örf ve adet haline gelen yapış tarzıdır. İnsan,

yaşamına ait belli bir sorunu bildiği bir yolla çözebiliyorsa, en iyi yol bildiği yoldur; dolayısıyla, bunu
gelenek olarak sürdürür. Bu yolu her durumda doğru saymamız olanaklı olmayabilir; nitekim
paylaşanlar tarafından doğru kabul edildiği takdirde doğru olmadığı sonradan saptanmış olan
alışkanlık veya bilgiler bulunur. Bunların yerleşmesi, hazzın temin ettiği duygunun ürünüdür. Daha
karmaşık olan mit ve büyü ile ilgili bize göre boş inanç olan, ancak inananları tarafından şiddetle
savunulan bilgiler bu kişiler yönünden yaşamlarındaki gerilimi ortadan kaldırdığı için haz temin eden
bilgi hükümleridir. îlkel toplumlarda, alt düzeydeki gündelik yaşamın bilim tarafından doğrulanmayan
alelade bilgileri -Levi-Strauss’un aydınlattığı gibi- birbirine bitiştirilerek insanın anlam dünyasını inşa
eder. Hatta, bunlar ilkel toplumlarla da sınırlı değildir; dünyayı din ve kutsallığa dayalı olarak
açıklamaktan, gelecekte neler olacağına astroloji ile karar vermeye kadar uzanan örnekleri modem
toplum içinde de görebiliriz. Burada ifade edilenlerin aksi bir varsayım, sadece bilimsel verilerin
bağımsız bir değer kabul edildiği modern toplumun resmi tutumuna uygun düşer. Dolayısıyla, insanın
rasyonel ve bilimsel davranma kapasitesi bulunmakla birlikte, bu kapasiteyi kullanabilmesi soyut
kavramlarının, dış dünya gözlemlerinin ve tasarımlama gücünün ileri bir noktada bulunduğu
koşullarda mümkündür. Bilimsel bilgiye örtülü veya açık olarak olanak veren koşullar insanın dış
dünyasını bilimsel bilgiyle algıladığı ve değiştirebildiğine inandığı yüksek bir gelişmişlik düzeyini, yani
üretim süreci ve yaşam sürdürme tekniklerindeki gelişmişliği (yani bu homofaberve homo sapiens’in
ileri bir düzeyidir) gerekli kılar.

Bireysel mahiyetteki alışkanlık ve toplumsal olan gelenek sadece sosyal ilişkileri değil, teknik bilgiyi,
yani

yaşam sürdürmeye ilişkin olan üretim süreçlerini de içerir; bu bilgi de sabit değildir, insan tarafından
oluşturulduğu gibi, geliştirilebilir de. Bu hususu Malinowski, “ilkel toplumda insanın pre-lojik olduğu
ve nedensellik kategorisini algılayamadığı” şeklindeki eski görüş açısını çürüttüğü bir çalışmasında
isabetle ortaya koymuştu. Sumner’ın isabetle kurguladığı süreç, insanın, hatta insan altı primatların,
yaşam durumlarına uygun çözümleri dışarıdan müdahale gerekmeksizin bizzat ürettiklerini ortaya
koydu. Darwin’in örneğinde bir meyveye tesadüfen bir sopa aracılığıyla ulaşan bir maymun daha
sonra ileride kullanmak üzere sopayı saklıyor ve üzerinde mülkiyet iddiasında bulunduğuna delalet
eden davranışlar gösteriyor. Edgar Morin’in örneğinde, tesadüf eseri elindeki hindistancevizini
kayalardan aşağı düşüren maymunun kırılan meyvenin içini yedikten sonra yeni hindistancevizlerini
aynı yolla kırdığına işaret ediyor. Üstelik gözlemci, diğer “genç” maymunların da aynı yolu
izlediklerini, oysa yaşlıların tutucu olmayı tercih ettiklerini saptamıştır.

Hayvan davranış bilimcilerinin veya hayvan yetiştirenlerin tanıklık edebileceği daha çok sayıda örnek
bulunabilir. Bu alanda Darvvin ve izleyen bilim adamlarının ortaya koyduğu gibi, insanlaşma
ölçüsünde öğrenme kapasitesi ve öğrenmeyle aktarılan bilginin niceliği artarak büyür. Hatta insanda
gen yoluyla aktarılan bilgi karşısında öğrenme aracılığıyla edinilen bilginin rolü artan bir eğilimle
büyür.

Burada, insanın doğadaki nedenselliği keşfetmesi ile toplumsal ilişkilerine düzen getirmek üzere
kurallar yaratmasının farkına dikkat edelim. Doğanın nedensellik temelindeki işleyişini aydınlatan
bilgileri ihtiva eden
önermelerle, toplumu düzenlemeye yönelik kurallara ait önermeler birbirinden farklı mahiyettedir.
Hukukçular ve ahlak felsefecileri, haklı olarak, birincinin varlık, yani “olana, İkincinin ise “olması
gerekene ait (veya mantıkçılar aynı yolla, birincinin ontık, İkincinin deontik) olduğunu ifade ederler.
Şimdi, haz/acı ikileminde ortaya çıkanın “olan’la ilgili olduğu ve hem analitik mantık hem de hukuk
açısından “olan’dan “olması gereken’in çıkarsa- namayacağı kabulüne dikkat edelim. Bu kabulün
nedeni, bir analitik önermenin ancak büyük önerme durumuna getirilebilir daha tümel mahiyette bir
analitik önermeden kaynaklanarak anlaşılabileceği konusundaki haklı çıkarsamaya dayanır. Oysa
burada, haz/acı ikilemiyle en yalın düzeyde sınıflandırılan sonuçların kendisinden bir norm
çıkarsanıyor değildir; bu alışkanlık olarak ifade edilebilecek bir algısal eğilim veya bir alışkanlığın
ifadeye kavuşturulmasıdır. Ancak, insanın haz ile sonuçlanan davranışı sürdürme ve acı verenden
kaçınma konusunda izlemesi gereken yolu ifadeye kavuşturması bir “olması gereken” ihtiva eden
önermenin formüllendirilmesidir. Bu son for- müllendirme başka “olması gereken” yani normatif
içerikli önermeden çıkarsanmamış, özgün olarak inşa edilmiştir. Bu kabil normatif karakterli
önermelerin mantıksal bir sistem haline getirilmesi, daha sonra, iletişim koşullarında uylaşımlara
ulaşan insan zihninin bütünleştirici yetisi sayesinde olanaklı hale gelir. İnsanın dış dünyaya yönelik
tepkileri bütün olarak ele alındığında, ilgi taşıdığı her bir “olan’ın başarılı bilgisi “olması gereken”
konusunda yeni tasarımlar oluşturmasına kaynaklık eder; hatta bu da eğer insanlar “olması
gerekenlerin tümünü mistikleştirecek bir noktaya ulaşırsa, dünyayı baş aşağı oturtarak bütün olarak
bir büyük tasarımın eseri sayması noktasına dahi ulaşabi

lir. Zira, insan homo faber haline geldikçe, hem gündelik insani dünyasının hem de daha geniş dünya
algılamasının daha büyük bir tasarımın eseri olduğunu düşünebilecek düşünce kolaylığına ulaşır.
Ayrıca, hukukçu algılamasındaki “olması gereken’in “olan”dan çıkarsanamayacağı görüşü,
hukukçunun kendisini normları koyan değil, ancak normları veri kabul eden bir konuma
yerleştirmesinden kaynaklanan düşünsel eğilimle de ilişkilidir. Nitekim hukuk normu koyma ile ilgili
olan yasama tasarrufu da, "olan’dan hareketle bir tasarımsal davranış modeli, yani bir “olması
gereken” inşa eder.

Norm oluşumuna ilişkin öğrenme yaklaşımı temeline dayandırılan varsayım bir dizi gözlem ve deneyle
doğrulanmıştır. Sosyal psikolojide autokinetik başlığı altında toplanan bu çalışmaların ayrıntılarına
girmeyeceğim; sadece birkaçına işaret etmek istiyorum. Türk asıllı Amerikalı sosyal psikolog Muzaffer
Şerif’in daha 1930’ların ikinci yarısındaki sosyal norm oluşumu konusundaki deneyleri bu çalışmaların
en eski örneklerinden biridir. Keza, yine Amerikalı sosyal psikolog George Homans’ın sonuçlarını
değerlendirdiği Western Elektrik Şirketinde yapılan Seri Bağlama Gözlem Odası Deneyi ve
Chicago’daki Northon Sokağı Çetesi gözlemleri aym yaklaşımın haklılığına delalet ediyor. Sosyal
psikoloji çalışmaları arasında bu araştırmaların daha başka örneklerini bulabiliriz.

Sumner’ın varsayımı, bu konuyla ilgili gözlem ve deneylerle, insanlar arasındaki iktidar ilişkileri sıfır
noktasında olduğunda dahi beklenen norm oluşumu sonuçlarım verdiği görülerek doğrulanmıştır.
Oysa, her türlü toplumsal birleşmede fiili olarak mevcut iktidar ilişkileri, hem norm oluşumunda hem
de normların devam ettirilmesinde

süreci ayarlayarak normatif düzenin iktidarın çıkarlarının aleyhine olmayacak şekilde gelişeceğini veya
sürdürüleceğini ortaya koydu. İnsanda iktidar arzusu kadar, sosyal psikologlar Ash veya Milgram’ın
ortaya koyduğu gibi, bunun zıddı olan uyma davranışı da yer tutar. Bu alanda belki de kişilik tipleri
konu edilebilir ya da kişinin iktidar davranışı geliştiremediği koşullarda uyma davramşına yöneldiği
ifade edilebilir. Toplumda fiili olarak mevcut bulunan iktidar durumlarına önceki bölümde işaret
ettim; iktidar yapısına status quo’nun sürdürülmesi yönünde mutlak bir belirleyicilik atfetmesek bile,
azınlığa göre çoğunluk görüşü, anomic görüşe karşı düzen vaat eden nomic görüş veya fıeterodoks
görüşe göre kitlesel uymanın halihazır modeli olan ortodoks görüş, uyma davranışını daha kolay
harekete geçirebilir. Dolayısıyla, toplumsal normlar toplumdaki nüfuz süreçlerinden bağımsız olamaz;
bu yüzdendir ki toplumdaki mevcut normlar kurulu toplumsal iktidar yapısına ters düşen bir yaşam
doğrultusunu kural olarak ortaya koyamazlar.

Toplumsal normlar soyut olarak norm sayılmaları niteliğinden önce, kapsamına aldıkları yaşam
durumlarına düzen getirirler. Bu itibarla, pratikte, ilgili yaşam alanındaki mevcut normlar eğer ortaya
çıkan sorunu düzen yönünden karşılamıyorsa yeni bir norm oluşumu söz konusu olacaktır; bunun da
daha önceki hangi normlara aykırı düşmeyen bir çözüm tarzım ilham ettiği veya hangi normu artık
uygulanamaz duruma getireceği düşünülmeye değerdir. Bu alanda, insanların dünya imgelerinin tekil
normlardan görece olarak daha istikrarlı olduğu düşünülürse, sosyal normların gerisinde açık ya da
örtülü bir rasyonelliğin zaman içinde belireceğini düşünmek gerekir. Bu yönden, sözgelimi alışverişe
ilişkin bir norm, eğer kalıcı olacaksa, bitişik konuları

düzenleyen önceki ve sonraki normlarla belli bir uyum düzeyinde varlığım sürdürebilir veya bu norm
başkaca normlarla ifade edilen insan ilişkisi modelinin varlığım tehdit etmemelidir. Aksi olasılık, yeni
normun kendi dışında kalan, ancak ilgili olan normların tümünü değişikliğe uğratması durumudur.
Örneğin, mülkiyet hakkım mutlak surette koruyan bir toplumsal normun etkin olabilmesi için, aynı
toplumda hırsızlığı onaylayan bir norm bulunmamalı, yani bu hakkın kullanılmasına veya mülkiyete
ilişkin normun işlemesine olanak vermeyecek ölçüde çelişik bir duruma yol açmamalıdır.

Toplumsal normlar alışkanlıklardan hareketle ortaya konulduktan sonra, bu normların aktarılmasını

anlamak kolaylaşır. Öğrenme sürecinin işleyişi bu alanda yeterli verileri temin ediyor. Bu normlar
dilsel olarak formüllendi- rilerek veya din ve mitosla desteklenerek veyahut herkesi ikna etmeye
yönelik başkaca söylemlerle rasyonelleştirilerek başkalarına aktarılabilir. Bunların nesiller arasında
aktarılması daha kolaydır; çocuk toplumsal normlarla öğretilendirilir, hatta insanın interaktif öğrenme
süreci bu normları kendiliğinden bulgulama ve geliştirme olanağını temin edebilir. Aşağıdaki bilişsel
psikoloji yaklaşımının dikkate alınmasıyla, bu konunun daha ileri şekilde aydınlanacağı
düşüncesindeyim.

İnsanın toplumsallığı, içinde yer tuttuğu yaşam durumlarına göredir. Birey, baba, ana, koca, karı,
çocuk, işçi, seçmen ve benzeri şekillerdeki sayısı arttırılabilecek olan yaşam durumlarında, insan aynı
durumu paylaşanlar ve farklı konumlarda bulunanlar arasındaki ilişkilerde, toplumca tanınmış tarzda
neler yapabileceği veya nasıl tepkide bulunabileceği yönündeki tutumunu toplumdan bir hazır giyim
elbise gibi edinir. Normlardan oluşan ve

kültürün ürünü olan bu durum, “statü ve rol” olarak ayırt edilmiştir. İnsan, sosyalleşmesi sürecinde
normları ve kültürü öğrenirken, toplum dışı kalmamak için bu statülerde nasıl yer tutacağım ve hangi
rolleri yerine getireceğini de öğrenir. Dolayısıyla, normlar insanların yaşamlarının her evresinde -eğer
özellikle muhalefet etmiyor veya edemiyorlarsa- içselleştirilir. Bu konularda insan davranışlarının
dışarıdan da tanımaya konu olması için toplumsal standartlaşmaya uyum göstermesi zorunludur; bu
da bireyin olağan koşullarda alt edemeyeceği bir toplumsal baskı türüdür. İnsan kişiliği -aşağıdaki
psikanalitik yaklaşım da dahil edilerek- her durumda toplumsal kişiliktir. Toplumsal kişiliğin temelleri
de kültürde yatmaktadır. Kişiliğin hukuktaki gerçek kişi olarak algılanması, sadece Foucault’nun işaret
ettiği erken modernleşmenin iktidarca yaratılmış bir formu değildir, bunun ötesinde psişik temelleri
de vardır.

35-Dworkin’in ilkelerle kurallar arasında yaptığı ayrımı anlatınız.

36- Toplumun varlığını dikkate alan hukukçu yaklaşımlarını ( Bentham, von Savigny, Jhering görüşleri
çerçevesinde) anlatınız.
Toplumun Varlığını Dikkate Alan Hukukçu Yaklaşımları

Toplumsal yaşamın hukuka yönelik analizin içine en ileri şekilde yerleştirildiği 19. yüzyıl yaklaşımı Kari
Marx tarafından ortaya konulmuştur. Ancak, Marx’ı yaklaşımını

hukuk biliminin içinden yapmadığı ve eleştirisi, hukuku sosyolojik olarak analiz etmek yerine, ortadan
kalkmasının koşullarını tartışmayı amaçladığı için burada dikkate almıyorum. Marx, esasen hukuka
yönelik bütünlüklü bir kuramsal yaklaşım geliştirmemiştir. Buna rağmen, Marx’ın yaklaşımı hukuk
sosyolojisi bakımından önemsenmesi gereken bir görüş açısını ortaya koymuştur. Marx’ın yaklaşımına
yeri geldiğinde değineceğim. Burada, öncelikle mevcut hukukun etkinliğini temin etmek üzere
toplumu dikkate alan yaklaşım, yani bir bakıma düzenin daha başarılı korunabilmesi için toplumsalı
insan psikolojisi aracılığıyla algılayan faydacı yaklaşıma işaret edeceğim. Jeremy Bentham (1748-1832)
tarafından ortaya konulmuş olan bu yaklaşımın esası status quo’nun korunması ve bireylerin hukuka
uymalarının psikolojilerinden hareketle ayarlanması amacına yöneliktir.

Bentham, psişik düzeneklerinden hareketle, tekil bireylerin hukuka uymalarının koşullarını

incelemiştir. Bentham, insanın davranışlarım etkileyen, dirimsel alanda en ilkel veya en asli uyarımlar
olan haz ve acı ikilemini dikkate almıştır. Gündelik yaşamın bilgisiyle bizlerin de kabul edeceği gibi,
insanlar acıdan kaçarlar ve hazza yönelirler. Toplumdaki yaptırım sistemleri basit gözlemle de
saptanabilen bu özelliğin kullanımına dayanır. Her halde, Austin de Bentham’ı izleyerek, yaptırımın
varlığının hukukun etkinliğini, bireylerin bu sayede hukuka uyacakları beklentisiyle, yeterli bulmuştur.
Haz ve acı ikilemi, ayrıca bu ikisinin değişik yoğunluklarda nicelleştirilebilmesiyle, önemlerinin
derecelerine ve yoğunluklarına göre kuralların ihlali ile karşılık olan yaptırımın yoğunluğu arasındaki
ilişkiyi doğru kullanmanın olanağım temin eder. Nitekim Bentham haz ve acının aritmetiğini kurarak,
yaptırımı

insanları kural ihlalinden caydırmak üzere, etkili şekilde uygulamayı düşünmüştür.

Bentham’ın yaklaşımı, özellikle yaşadığı dönemindeki İngiliz toplumsal yaşamının mevcut siyasal
sistemi tehlikeye sokacak ölçüde asayişsizliğe yol açmasına yaptı- rımsal bir çözüm bulma amacına
dayanır. Bentham, kural olarak ceza infazının etkinliği, yani penology ve correction ile ilgili olmuştur.
O, bu noktada hiçbir metafizik kavrama başvurmaz; hatta haz ilkesini ahlak ilkesi olarak “ahlaken
iyi’nin yerine yerleştirmekten dahi kaçınmaz. Bentham’da hukuk, devletin penceresinden görünür,
topluma yönelik olan sorun mevcut hukuka itaati sağlamaktan ibarettir. Bentham’da hukuk, Güriz’in
işaret ettiği gibi, status quo olarak belli bir çerçevede (1) geçim araçlarını temin eder, (2) refah yaratır,
(3) eşitliği gerçekleştirir ve (4) güvenliği temin eder. Ancak bunların içinde en ağırlıklı olanı güvenliği
temin etmesidir. İnsan da, psikolojik düzeneği hukuk düzeni tarafından uygun surette kullanılarak,
sisteme uyumu pozitif yaptırımlarla ödüllendirirken, aykırılıklarına negatif yaptırımlarla karşılık verilir.
Yaptırımların iki uç noktası arasında yer alan değişik yoğunluktaki dozları ihlalin türüne,
ferdileştirilmesine, tekerrüre ve benzeri durumlara göre ihlalde bulunanın göreceği karşılığın tür ve
niceliğinin hakkaniyete uygun şekilde belirlenmesini olanaklı kılar. Faydacı yaklaşım, Bentham’ın
izleyicisi J. S. Mili tarafından da sürdürülmüştür.

Hukukun status quo yönünde kullanımının başarılı olmasının geleneksel toplumun denetim
sistemlerini geride bırakmış bir modern topluma yönelik bilgilenimi gerektirdiği ortadadır. Bu arada,
19. yüzyılda modernleşmede gecikmiş olan Almanya örneğine ait ve aydınlanmış

bürokrasi aracılığıyla yürütülen modernizm, yani kapita- lisdeşme için hukukun araç olarak kullanımı
da, ister istemez topluma ait bir algılama çabasım öne çıkardı. Hukukçu yönünden, modern toplumun
mahiyetinin daha ileri şekilde bilinmesine yönelik ihtiyaç, Amerikan sosyolojik hukuk biliminde en ileri
noktasına ulaşacaktır. Napoleon işgali esnasında ve sonrasında siyasal olarak bölünmüş Almanya'nın
birleştirilmesi sorunu öne çıktı. Bu birleşme açısından Almanya’nın tümünde uygulanabilir bir medeni
kanun yapılması 19. yüzyılın başından beri önemli bir tartışmaydı. Bu alanda Thibault’nun başını
çektiği ilk öneri Code Napoleon un Almanya tarafından iktibas edilmesi yönündeydi. Buna karşı çıktığı
eserini, ilk basımı 1814’te yapılacak şekilde kaleme alan Von Savigny karşı bir görüş geliştirirken,
hukukla toplumun kültürü arasındaki ilişkiye dikkati çekti.

Von Savigny, geleneksel doğal hukuk düşüncesini yükselmekte olan Alman Romantizmi yönünde
yorumlayarak, hukukun ne surette geliştiği hakkında bir görüş açısı oluşturdu. Bu, hukuktaki kültürel
eleman ile teknik elemam birleştirmeye eğilimli bir görüş açısıydı. Von Savigny, kültürel bir fenomen
olarak tedricen geliştiğini ifade ettiği hukuk ile dil arasında paralellik kurdu. O, “soylu” uluslarda
gelişmiş olan yazılı hukuk sisteminin üç evreden geçerek olgunlaştığını ifade etti. Buna göre, erken
dönemlerde hukuk gelenek ve ahlak kurallarına bağlı, sabit ve yazılı olmayan bir formdadır. Buna,
ulusal birlik sağlandıktan sonra, yani siyasal elemanın tamamlanmasıyla, hukukçuların çalışmasının
ürünü olarak bir teknik eleman eklenir. İkinci gelişim aşaması, kökendeki etnik kültüre aydınların
yarattığı yazılı kültürün eklenmesiyle gerçekleştirilen bir teknik unsurun dahil edilmesidir. Bu,

Von Savigny’nin işaret ettiği üzere, Bacon’m daha önce ifade ettiği gibi, bilginin varolanı aşmasıdır.
Belirtilen gelişim aşamasında, hukuk hem teknik olarak işlenmiş, hem de hâlâ kökenindeki kültürü
yansıtıyor durumdadır. Ancak, bundan sonradır ki, devletin “yüksek aklı” hukuka ilave edilerek
kodlaştırma yapılır. Von Savigny, bu görüş açısından hareketle, Almanya için bir medeni kanun
yapmanın henüz erken olduğunu belirtmiştir. Zira, henüz Alman birliği sağlanamamıştır ve üstelik 18.
yüzyılda yetişen Alman hukukçuları eğitimleri bakımından zayıf durumdadır. Bir not olarak, Alman
Medeni Kanununun (BGB) Von Savigny’nin görüşüne uygun şekilde, Almanya’nın siyasal birliğinin
sağlanmasını izleyerek 1896’da yapıldığım ve 1 Ocak 1900’de yürürlüğe konulmak üzere ilan edildiğini
belirtelim.

İki farklı kaynaktan topluma yönelik hukukçu yaklaşımları olarak Bentham ve Von Savigny’i kısaca
ortaya koyduktan sonra, her iki yaklaşımla da ilişkili sayılması gereken Rudolf Von Jhering’in “sosyal
faydacı” görüş açısına bakalım. Görüşlerini 1877-1882 arasında olgunlaşmış şekilde ortaya koyan
Jhering’in sosyal faydacı yaklaşımında, kendisinin içinde yetiştiği Tarihçi Hukuk Okulunun “hukukun
sakin bir şekilde oluştuğu” düşüncesine karşı çıkışı yer tutmuştur. Jhering toplumdaki çıkarlara
dayanan toplumsal çatışmaları dikkate alarak, hukuku çatışmayı önlemeye yönelik bir süreç olarak
değerlendirmiştir. Hukuk çatışmaları önleme amacıyla ve içeriği istikrarlı şekilde anlaşılması gereken
bir çabayı ifade eder. Jhering’in ifadesiyle, tekil insanların çıkar çatışmaları olabilir; ancak sosyal
mekanik tıpkı makine gibi tek bir hedefe yönelik bir işleyişi gerektirir. Burada, bireyi devletin
yaptırımıyla desteklenerek varlık kazanmış hukukun hedeflerine yö

nelten iki manivela (levers) ödül ve zorlamadır. Ödül iş ve ticaret hayatına, zorlama ise devlete aittir.
Burada bireyin bağımsızlığı ve özgürlüğü ile adalet idesi, hukuku var eden ilkelerdir. Hukukun
formuna ait olan zorlayıcılık, içeriğini belirlemez. İçerik ise zamana ve sosyal şartlara göre değişir.
Ancak, bu içeriğin temeli sosyal yaşam koşullarının güvenceye alınmasıdır. Sosyal yaşam koşulları ise,
sadece geçimlik bir yaşamı değil, aynı zamanda toplumun iyi halini, yani en yüksek seviyedeki refahını
güvenceye almayı içerir. Dolayısıyla hukukun amacı sosyal yaşam koşullarının güvenceye alınmasıdır.

Jhering’in yaklaşımında toplumun modernite koşullarındaki çatışmak doğası, hukukçu yaklaşımının

merkezine yerleştirilmiştir. Bunu, hukuk politikası yönünden reformizme kapıyı açık bırakan bir
yaklaşım sayabiliriz. Yine, hukuk sosyolojisi bakımından Jhering’in içinde yetiştiği Tarihçi Hukuk
Okulunun hukukta kültürü dikkate alan yaklaşımına ilave olarak, hukuktaki çatışmayı ve hukukun da
bir sosyal olay olarak yeniden üretildiğini fark etmesi bakımından önemi büyüktür.
Jhering’in yaklaşımı daha sonra “Menfaatler İçtihadı” veya “Çıkarlar Hukukçuluğu” adıyla geliştirilerek
Alman hukukçuları arasında kalıcı bir doktrin haline getirilmiştir. Çıkarlar hukukçuluğunun en tamnmış
taraftarı olan Phi- lipp Heck 1932’de bir konferansta açıkladığı görüşlerinde geleneksel kavramcı
yaklaşımı eleştirmiş ve kendi tutumunun -kavramcı yaklaşımın aksine- felsefi olmadığını beyan
etmiştir. Ona göre hukuka ait temel sorunlardan ilki hukuksal buyruklar, smıflandırıcı kavramlar ve
çıkarlar arasındaki ilişkidir. Heck’e göre Tarihçi Hukuk Okulu hukuka ait sorunsalın kavramların
oluşması yönüne ağır

lık vermiştir. Ancak, yazarın görüş açısına yön vermede kapitalist toplumun ortaya çıkardığı gerçeklik
olarak çıkar çatışmasının sıklığı ve yoğunluğunun dikkate alınması rol oynamıştır. Heck, Jhering’in
teleolojik yaklaşımını da bir kenara bırakarak, daha pragmatik bir tutuma yöneldi. Heck, Jhering’in
Roma Hukuku üzerine araştırmasında iki aşamayı ortaya koyduğunu belirtti. Bunlardan birincisi, aşağı
hukuk bilimi tarafından yürürlüğe konulmuş hukukun incelenmesi ve yorumlanmasıdır. İkincisi ise,
hukuki bünyelerin incelenmesi olan yüksek hukuk bilimidir. Heck, doğal olarak İkincisine taraftardır ve
ona göre, farklı çıkarların dava konusu olarak mahkeme kararlarına konu olması hukuku geliştiren asli
yoldur. Heck, konuyu sigorta bedeli, ölüme bağlı tasarruf gibi karar örnekleriyle hukuk uygulamasına
yönelik şekilde tartışmıştır.

Çıkarlar hukukçuluğu ile görülen, 20. yüzyıl başlarındaki yaklaşım, artık pozitif hukukçunun
algılamasının kavramsal bilgi ile yetinemeyeceğidir. Heck, bu yüzden açıkça hukuksal pozitivizmin
tanıma sorunu ile değil, aksine hukukun formüllendirilmesiyle ile ilgilidir. Başka bir deyimle, hukukçu
artık mevcut hukuk sistemini uygulayan değil, daha ileri şekilde toplumdaki çıkar çatışmaları ile ilgili
ve toplumsal dengenin ne surette sağlanabileceği hakkında fikir sahibi olan bir kişidir. Aynı 20. yüzyıl
başı, toplumun salt sosyolojik amaçla algılanmasının belirgin bir bilimsel disiplin hale geldiği
dönemdir. İncelenen toplumun bir bütünsel toplum olduğu durumda, yapılan araştırmanın hukuku
dikkate almaksızın yürütülmesi olanaksızdır. Nitekim, aynı dönemde eserlerini kaleme alan Max
Weber’in çalışmaları, hukuka ayrıcalıklı bir yer vermiştir. Bu eserlerde geliştirilen yaklaşımların
incelenmesi

bugün de modern toplum üzerine çalışan sosyologların bir çoğunun araştırmalarının eksenini
oluşturmaktadır.