La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuacién social” como... 197 sophie, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1975; e/ mismo, Uber die ethischen Grun- dlagen der sozialen Ordnung,, en sus Abhandlungen mum Strafrecht und zur Rechtsphi- losophie, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1975; ef mismo, El nuevo sistema del Derecho penal, trad. y notas de J. Cerezo Mir, Bd. Ariel, Barcelona, 1964; ef mismo, Das deutsches Strafrecht, 11 * ed., Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1969; ¢? mismo, Stu- dien zum System des Strafrechts, en sus Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechts philosophie, Walter de Gruyter, Berlin/ New York, 1975; e! miomo, Macht und Recht, en su recopilacién Abbandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, De Gruyter, Ber~ lin/New York, 1975, pp. 288 ss. ef mismo, Der Verbotsirrtum im Nebenstrafiecht, en JZ (1956) yJZ (1957); Zaffaroni, Derecho penal. Parte General, 2* ed., Ediar, sf,, (cit. PG); Zipf, ZStW 82 (1970); Laura Ziiniga, Politica criminal, Ed. Colex, 2001. 1. Introduccién 1, Como es sabido y esta ampliamente reconocido, el finalismo dio lu- gar a profundas transformaciones en Ia estructura de la teoria del delito'. Sélo para recordar lo que parece ser visto como su emblema sistemitico?, el finalismo provocs el desplazamiento del dolo y de la inobservancia del deber objetivo de cuidado desde la culpabilidad a lo injusto de los delitos, respectivamente, dolosos ¢ imprudentes', y con esto dio lugar a que la diferenciacién entre los unos y los otros se mostrara ya en el peldafio dogmaitico de la tipicidad, y no sélo en el de la culpabilidad’, 1 Véase sélo Schiinemann, en Grundfragen, p. 38: «es evidente que la reordenacién del sistema del Derecho penal por el finalismo dio lugar a vastas consceuencias también a partir de los resultados juridicopenales materiales». 2 En mi opinisn con cierta superficialidad, pues el finalismo es mucho mis que un plant- camiento sistemitico juridico-penal tanto en sus premisas como en sus objetivos,y por ello Ja adscripcién del dolo al tipo de lo injusto no puede verse mas que como una consecuencia que slo se explica dentro de la totalidad de su filosofia y de su teoria del conocimiento, las cuales se proyectan al ser humano, ala sociedad, al Estado, y con esto, a la ética,a la politica yal Derecho, ¥en definitiva,a la conservacién y al fortalecimiento de la democracia. Véasc, en particular, Wel2zl,Introduccién, pp. 251 ss.y 264 ss.,y sobre la pluralidad de dimensiones del pensamiento de Welzel, véase en detalle Oliver Sticht, Sachlogik als Naturrecht?, passin, y especialmente sobre su teoria del conocimiento, pp. 54s. 3 Véase por ejemplo Helzel, Abhandlungen pp. 143 ss ef mizmo, Das neue Bild, p.5; el mismo, Das deutsche Strafrecht, 11* ed. 1969, pp. 37 s5 Armin Kaufmann, Dic Dogmatik der Unter- lassungsdelikte, pp. 16 ss. 4 Véase Scbiinemann, en Grundfragen,p. 35.198, Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN 2. La reordenacién del sistema de la teorfa del delito por el finalismo que podria reconocerse como «ortodoxo»* no fue prima facie el producto de ninguna elaboracién o construccién normativas a partir ~por asi decirlo~ de unos con cretos y determinados referentes valorativos o funcionales*, sino que fue en su mayor medida el resultado y la consecuencia /igica del desarrollo de la premisa material, y metodolégicamente fundamental para aquél, conforme a la cual la estructura dntica, real, de la materia o del fenémeno que vayan a ser objeto de una regulacién juridica determinada, al menos en cierta medida, predetermina, y, por esto, impone y a la vez limita tanto los objetos que necesariamente tienen que ser contenido material de la regulacién como las valoraciones y el tratamiento precisos y especificos de tales objetos dentro del sistema de aquella regulacién’. Y asi, dado que la materia especifica de las regulaciones juridicopenales esti cons- tituida por el fenémeno prejuridico del «actuary (por acciones y omisiones)’, y ‘porque la voluntad (final) de realizacién es una componente esencial de la es- tructura éntica del fendmeno real del actuar ~al menos en la forma positiva de realizaci6n de una accién-, entonces el dolo, que es voluntad de realizacién de un hecho juridicopenalmente relevante, no s6lo tendra que ser un objeto de necesa~ ria valoraci6n para las regulaciones juridicopenales relativas a los delitos dolosos, sino que su valoracién especifica dentro de éstas tendrit que tener lugar asimismo de modo necesario (/égica) en el nivel de lo injusto, mas concretamente en el juicio de tipicidad, y entonces tendra que ser /égicamente un elemento del tipo de lo injusto de los delitos de accién dolosos’. Si el tipo de lo injusto de los delitos de accién dolosos no incluyera al dolo entre sus elementos, entonces la materia 5 Este es el marco dentro del cual opero mis construcciones y desarrollos dogmticos. Sobre todo, yal margen de la evidencia sobre ello que revela toda mi obra, véanse las declaraciones aque hago en mi Praloge, especialmente pp. 28 ss. Por ello es acertada y precisa la adscripcién cde mis posiciones, asi como también las de mi discipula M+ Angeles Rueda Martin, ala co ente «welzeliana ortodoxa»,como hace mi maestro Cerezo Mir, Prdlogo, p. XV; ademas, ease ‘Schinemann, Funcién y limites de la Ciencia juridica penal, p. 59, donde me califca como auténtico y digno gestor de la herencta intelectual de Welzel, ye! misma, en GA 6/2010, p. 354 y nota 13. fino obstante lo que se diri mas adelante al respect. Sobre la doctrina de las estructuras logico-objetivas, Offver Stich, Sachlogik als Naturrecht?, pp.37 ss. 8 Véase Hirsch, Der Streit um Handy tas, t IL p. 105]: sel ordenamiento juridico remite a través de sus mandlatos y probibiciones precisamente al fenémeno prejuridico del actuars. ind Unrechtslchre, p.352 [~ en sus Obras comple- 9 Ch Sifva Séncbex, Introduecién, p. 13: «si la ain es final, dado que la accién constituye el iicleo del tipo, el dolo ha de integrarse en éste».La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén soctal” como... 199 comprendida en los tipos de lo injusto ya no seria una accién sino algo distinto a ésta porque en tal caso le faltaria a aquélla, al menos, un elemento estructural ¥, por ello, necesario del concepto de accidn, con lo cual devendria una completa falacia la denominacién del contenido del tipo como «accidn tipica» en la medida en que dicha expresin ya no remitiria a ningxin fenémeno real susceptible de ser conceptuado como accién, sino sélo -como advierte con razén Zaffaroni-a un concepto de accién completamente «inventado»", Una regulacién penal en que el dolo no fuera un elemento constitutivo del tipo de lo injusto de los delitos de accién dolosos incurriria en una contradiccin légico-objetiva, pues en tal caso el objeto sobre el que recaeria la primera desvaloracién juridico-penal (la de la tipicidad) ya no serfa propiamente una accién (humana). Nada distinto a todo lo aqui expuesto con respecto al dolo sucede con respecto a la voluntad de realiza~ cién del fin o de los fines de las causas de justificacién, pues en la medida en que dicha voluntad es un elemento estructural de la accién (en este caso de la acci6n gustificada»), no sélo tendré que ser necesariamente un objeto de valoracién para las regulaciones juridicopenales -en este caso contempladas como parte de la totalidad del ordenamiento juridico y contextualizadas en esa totalidad- sino que su valoracién especifica dentro de éstas tendra que tener higar asimismo de modo necesario (dégica) en el nivel de lo injusto ~en este caso en las valoraciones sobre las condiciones de su exclusién-, y entonces tendré que ser un elemento constitutive de los «supuestos de hecho» (tipos) de las causas de justificacin". 3. En la Ciencia del Derecho penal, se considera cerrado desde hace tiem- po el intenso debate que provocé el finalismo desde el primer momento de su irrupcién, y también parece haber un amplio acuerdo sobre el balance resultante de aquel debate. a) — Segiin el parecer de una mayoria rayana con la unanimidad, en el activo del finalismo habria que contabilizar la actualmente casi unsinime acep- tacién, y de este modo, la imposici6n de la mayor parte de sus consecuen- cias materiales y sistemiticas en todos los érdenes (legislativo, judicial y cientifico-tedrico), como sucede por ejemplo con la adscripcién del dolo al tipo de lo injusto de los delitos dolosos y con la de la infraccidn del deber objetivo de cuidado al tipo de lo injusto de los delitos imprudentes, con el reconocimiento del desvalor de la accién como componente estructural de 10 Asi Zaffaroni, PG, 2 ed., pp. 414-415; de modo similar Hirsch, Der Streit um Handlungs~ und Unrechtslehre, p.352 [= en sus Obras completas,t-II,p. 105]. 11 Alrespecto, véase s6lo Cerezo Mir PG Il, pp. 201 ss, si bien con una fundamentacion dife- rente200 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN 4 2 13 14 15 lo injusto, con Ia distincién entre el error de tipo y el de prohibicién o con la diversificacién de las formas de participacién con base en el criterio del dominio del hecho, etc. Este parecer se encuentra arraigado en la comunis opinio hasta el punto de otorgar a aquellas consecuencias del finalismo el estatuto de «patrimonio comin (actual) de la ciencia del Derecho penal»? y de considerar que «el sistema dominante en la actualidad debe todos sus contenidos esenciales al finalismo»”. Por el contrario, en el pasivo del finalismo habria que contabilizar el mayoritario rechazo —incluso por autores finalistas~ del postulado meto- dolégico fundamental de la vinculacién de la Dogmatica penal a las es~ tructuras légico-objetivas de la materia de la regulacin, y en particular, el rechazo de la pretensién de derivar la estructura sistemdtica de lo injus- to (tipico), del concepto finalista de accién a partir de consideraciones ontolégicas'*. En la exigencia de vinculacién de la regulacién juridico penal a las estructuras légico-objetivas de su materia se ha querido ver un método que extraerfa a los conceptos juridicos de la esfera ontolégica, en la cual estarian ya prefigurados, y por eso se etiqueta a la Dogmiitica del finalismo como «ontoldgica»". Este método y la Dogmitica que se desarrolla a partir de sus exigencias, sin embargo, segtin sus criticos, no tendria en cuenta que los conceptos juridicos son de «deber ser» y que, por ello, estan referidos a valores. Por ello, segiin Roxin y, de un modo atin mas pronunciado, segiin Jakods, la esfera ontolégica no puede pro~ porcionar de ningtin modo la materia ni los conceptos jurfdicos, pues si las regulaciones juridicas tienen objetos y contenidos esencialmente normativos, entonces sélo es correcto determinar el objeto del Derecho penal en fancién de las valoraciones y de los fines de éste. En este sen- tido, el legislador y el tedrico del Derecho penal serian completamente Véase Schiinemann, Grundfragen, p 35. Véase Schiinemann Grundfragen, p.38; véase adems como exponentes de esta comunis apinio Hirsch, Die Entwicklung, der Strafrechtsdogmatik, pp. 61 ss. [= en sus Obras completas,t. I, p.13 ss.j el mismo, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, pp. 338 s.y 343 ss sus Obras completas, tI, 86 s.y 92 ss; ef mismo, ZStW 116 (2004), p. 1, y Jescheck/Weigend AT, S*ed,,p.213. Sobre ello véase Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik, pp. 64 ss. (+ en su Dere- cho penal. Obras completas, tI, pp. 18 ss). Vease Rosin, Zur Kritik der finalen Handhungslchre, pp. 84; ef mismo, Gedanken zur Prob- lematik der Zurechnung, pp. 141 ss3 e/ mismo, AT I, 4 ed., C § 7 Rn. 24,S, 205; Jakabs AT TP ed, Prefacio p. V,reproducido también en AT 2 ed. p. VIL.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén social” como ... libres para crear sus conceptos, y tiene que ser precisamente en esta li- bertad donde aquéllos sean construdos de un modo racional teleolégi- camente'®, esto es, normativamente”. Por esto, en palabras de Jakobs, «la Dogmiatica juridico-penal ontologista quiebra»". 4. Mi posicién ante todo lo expuesto hasta aqui en apretada sintesis es la siguiente. El método del finalismo ortodoxo y la Dogmitica que se desarrolla con él son esencialmente correctos, y como mucho precisan sdlo de explicaciones aclaratorias de sus fundamentos y de la operativa de sus herramientas e instru- mentos conceptuales, 0 bien de complemento y enriquecimiento de sus argu- mentos. En cuanto al pasivo que se carga en la cuenta del finalismo, lo tinico que tiene que aceptarse como un dato cierto es que, en efecto, el método del finalismo ha sido mayoritariamente rechazado en Ia Ciencia penal. Por el contrario, las razones en las que quiere apoyarse ese rechazo carecen del minimo fundamento yspor ello, son insostenibles e inadmisibles. En particular, el etiquetamiento de la Dogmitica del finalismo como «ontologista»” no puede valorarse mas que como una imputaci6n que no se corresponde con lo que aquélla es ni con el modo en que opera realmente, y por ello, semejante etiquetamiento, como adviertiera con 16 Véase Raxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, p. 84 [~ Problemas bisieos, pp. 94 5. el mismo, Gedanken ‘aur Problematik der Zurechnung, pp. 141 ss. [+ Problemas bisieos, pp. 144 ss. Jrel mismo, AT I, 42 ed, 2006, pp. 205 s.nm. 26 y 221 ss 17 Véase Jakobs AT 1+ ed., 1983, pp. V-VI; el mismo, Sociedad, norma y persona, passim; y ef ‘mismo, La idea de la normativizacién en la Dogmitica juridico-penal, pp. 69 ss. 18 Véase Jakobs AT 1° ed., 1983, p. VI 19 Otro erninco y falso etiquetamiento del finalismo es como doctrina siusnaturalistas; véase Laura Ziitiga, Politica criminal, p.97: «Su pensamiento (se refiere al de Welzel) no se aparta dl ius naturalismo existente en el Kantismo, sino que concibe dos derechos naturals, ino ideal, etemamente vilido, cognoscible por la razén y otro existencial, condicionado por la experiencia vital de la existencia». Pero contra esto, véase lo que dice el propio Welz, Intro- duccién, p. 11, y,sobre todo, pp. 253 ss. ademas véase Welzel, Macht und Recht, donde dice: un orden meramente ideal, que queda irreal, como es el caso del Derecho natural, no bsoluto Derecho». Precisamente con respecto la primera de las obras citadas destaca Hirsch que la resonancia que tuvo ese libro se debi6 a que con él «elite! hizo frente como exitico riguroso al renacimiento del Derecho natural que,en Alemania occidental, era de advertir en Ja jurisprudencia del Bundesgerichtshof después de la Segunda Guerra Mundial», y que fue precisamente dicho libro lo que «contribuyé a que cl renacimiento del Derecho natural fuera tun breve episodio»; véase Hirsch, ZStW 116 (2004), p. 11, Por lo demas, véase también Georg Kipper, Grenzen der normativierenden Straftechtsdogmatik, pp. 41 s.: «el Derecho natural representa un onden del deber ser, (mientras que) la naturaleza de las cosas constituye un or- dden del sers; y también Cerezo Mir, RDPC, n° 12 (2003), p. 47: «Iefze/ lev6 a cabo entonces una eritica rigurosa de las concepeiones iusnaturalistas». 201202 Derecho penal, Constitucién y Derechos LUIS GRACIA MARTIN raz6n Silo Sanchez, constituye una simplificacién en exceso®. Y en relacién al activo que se abona en la cuenta del finalismo, mi opinién es asimismo contraria al parecer dominante, pues aunque asi lo parezca, sin embargo no es cierto que se hayan impuesto realmente sus consecuencias materiales y sistemdticas, sino que lo cierto es mas bien que la Dogmatica actual, como advirtiera también Sifew Sanchez con toda la razén, «puede calificarse de heredera directa, sin cesuras, de la sistematica de v. Liszt, Beling y Radbruch, as{ como de las modificaciones de contenido que introdujo el neokantismo en las diversas categorias del sistema». 5. En lo que sigue me propongo Ievar a cabo una revisién critica del balance histérico de los rendimientos del finalismo que presenta la comunis opi- nio. Como el rechazo mayoritario del método es, simplemente, una situacién de hecho constatable y constada, pero que se apoya en diversas manipulaciones y tergiversaciones de aquél, procederé en primer lugar a aclarar el verdadero alcan- ce y los limites del postulado metodolégico fundamental del finalismo, es decir, de Ia exigencia de vinculacién de Ia regulacién juridica a las estructuras 6gico- objetivas de la materia de Ia regulacién. Esta explicacién debera mostrar la im- propiedad en que caen los detractores del finalismo al caracterizar a su Dogma- tica como «ontologista», y que ésta es mas bien una de caricter sintético, es decir, real-normativa que, sin la menor duda, se orienta a los valores y a los fines juri- dicopenales. En el mbito de lo injusto, el caricter sintético real-normativo de la Dogmitica finalista se muestra especialmente en la categoria de la «adecuacién social», a la cual hay que ver como el necesario revestimiento «normativo» del pilar ontolégico del sistema finalista. En razén de las vicisitudes histéricas del debate juridicopenal, la categoria «finalista» de la adecuacién social se encuentra ciertamente en un estado de subdesarrollo dogmatico” y, por esto, necesitada de desarrollo. En este trabajo ~al final, por motivos de estrategia discursiva~ expon- dré un esbozo sobre los fundamentos, la estructura dogmatica y el alcance de la adecuacién social como categoria propia del finalismo. En cuanto al extendido parecer en la doctrina, de que se hayan impuesto las consecuencias materiales y sistemiticas del finalismo, demostraré que se trata precisamente solo de eso, es decir, solo de un mero parecer sin consistencia, mediante una comparacién de la estructura del tipo finalista y de la del tipo de la hoy tan mayoritaria como errénea doctrina de la imputacién objetiva, y por otto lado, demostraré también 20 Véase Sifoa Sanchez, Introduccién, p.13 n.7. 21 Véase Silo Sanchez, Introduccidn, pp. 12s. 22 Véase mi Prdlogo, pp. 26 ss.La estructura dogmatica y la funcién politico criminal de la “adecuactén soctal” como... 203 que, en contra de las relaciones, aproximaciones 0 engastes que se quieren hacer por muchos penalistas de orientacién normativista entre la adecuacién social y la doctrina de Ia imputacién objetiva, lo cierto es, ms bien, que la distancia real- mente existente entre la una y la otra es la propia de un abismo. 2. Fundamento y limites de la fuerza vinculante de las estructuras logico-objetivas en la Dogmatica finalista del Derecho penal 1. La objecién principal al finalismo, cifrada en que de su exigencia me- t6dica de vinculacién de la regulaci6n juridicopenal a las estructuras logico-ob- jetivas de la materia de la regulacién, tendria que resultar que los conceptos y el sistema juridicopenales estarfan ya prefigurados en la esfera ontolégica (de la realidad) y, por esto, ya vendrian dados por ésta, siendo asi que para que aqué- llos puedar ser adecuados y funcionales con respecto a los fines del Derecho penal, por el contrario, tendrian que ser derivados y construidos a partir de los referentes valorativos y de los fines del Derecho penal, sélo puede explicarse si se presupone que el finalismo, lo mismo que el naturalismo, opera de un modo completamente avalorativo o libre de valor en la construccién de los conceptos y en la ordenacién de éstos en el sistema’. En el fondo, la indicada objeci6n al fi- nalismo no difiere de la formulada por el neokantismo del primer tercio del siglo pasado al naturalismo de «. Listz;y Beling, el cual sf podfa ser caracterizado como un método monista ontolégico porque sélo pretendia reproducir en el sistema los elementos «naturales» ~y libres de valor~ del delito, y recurria al positivismo legal para explicar la presencia en semejante sistema de un elemento tan norma- tivo y cargado de valor como la antijuridicidad™ Tal identidad de fondo entre las objeciones al finalismo y al naturalismo se percibe con claridad en la conocida critica de Rovin al concepto finalista de accién, de que tan absurdo como definir In acci6n injuriosa como la puesta en movimiento de ondas sonoras seria definir- la.como «sobredeterminacién final» de éstas*, Pero una critica como ésta carece de toda consistencia porque pasa por alto que, a diferencia de la abstraccién 23 Como advieste con razon Georg Kipper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogma- tik, pp. 29s 24 Véase Schiinemann,en Grundfragen, pp. 19 s. 25 Wéase Roxin, Zur Keitik der finalen Handlungslehre, pp. 82 s.