AMBITO Y LIMITES DE LA DOCTRINA DE LA IMPUTACION OBJETIVA JOAQUIN CUELLO CONTRERAS Catedratico de Derecho penal. Universidad de Extremadura. Caceres SUMMARY: The theory of objektive Zurechnung has become the main instrument of normative and objective delimitation of the penal types. However, when the criminal’s subjective knowledge is bigger than that of the average (special knowledge), the type of imputation changes. This is the reason why this theory has been more useful in the cases of negligence than in those of the intentional crime. Both ideas are illustrated with jurisprudential instances. 1. En la medida en que la teoria del delito persigue, entre otras cosas, acolar la responsabilidad penal conforme a princi- pios y criterios que la reduzcan a limites tolerables en el Estado de Derecho, desde hace aproximadamente treinta afos (hay ante- cedentes mucho mas remotos) se viene trabajando intensamente por la doctrina cientifica en la obtenci6n de criterios que permi- tan recortar ya en el plano del tipo objetivo los supuestos en que ese tipo penal quiere ser aplicado, mas alla del criterio mera- mente causal, segin el cual, en principio, al ambito del tipo en cuestion pertenece el resultado tipico (la muerte, por ejemplo, en el homicidio del 138), cualquiera que haya sido la forma de su producci6n, siempre que haya habido nexo causal. Surge, asi, la denominada teoria de la imputacién objetiva, conforme a la cual, en linea con lo que ya habia iniciado la teoria de la adecuacién, el resuliado, para que el autor que lo causé responda de él, hace falta que ademas de causarlo, presupuesto meramente factico (la causalidad existe 0 no existe), le sea imputable con criterios axio- * Conferencia pronunciada durante las primeras semanas de octubre del pasado afio en diversas Universidades ¢ Instituciones judiciales peruanas, Se ha mantenido el estilo coloquial de la exposicion.légicos relacionados con el fin perseguido por el legislador con la creacién de ese tipo objetivo de delito (1) 2. En su formulacién mas depurada y compartida mayorita- riamente, se resume la doctrina de la imputacién objetiva en un prin- cipio general, susceptible de desarrollos mas concretos, segiin el cual el resultado tipico causado s6lo se imputa cuando, ademas, haya tenido su origen en la creacién por parte del autor de uno de los riesgos de lesion del bien juridico en que penso el legislador al promulgar la norma que contiene el tipo objetivo de delito en cuestidn, y, al mismo tiempo, ha sido ese riesgo el que se ha concretado en el resultado causado (2). Objetivo de las paginas que siguen va a ser el de demostrar al hilo de casos cual es el dmbito en el que esta docirina desarrolla todo su valor en la concrecién de la imputacion penal, pero, al mismo tiempo, cuales son los limites a partir de los cuales pierde virtuali- dad, {mites que no son otros que los de aquellos casos donde el sujeto de la imputacién dispone de conocimientos subjetivos especiales que impiden ya la concrecién de la imputacién en los mismos térmi- nos que cuando han estado ausentes. Se trata, pues, adicionalmente, de un estudio sobre la inescindibilidad de los elementos objetivo y subjetivo de la imputacién penal. 3. La doctrina de la imputacién objetiva puede asimilarse al pri- mer criterio de los que se han dado para su concrecién, de manera que ese primer crilerio, el denominado dmbito de proteccion de la norma, sera el supuesto basico del que los demas constituyen espe- cificacién, es decir, contemplan dicho ambito de proteccidn desde una u otra perspectiva (la de otro autor, la de la causalidad, la de Ja propia victima, etc.). Por eso, se producen superposiciones que desconciertan a sus defensores y alimentan la hostilidad hacia la doctrina (excesivos criterios de impulacion). Un supuesto de la jurisprudencia del TS puede ayudar a ilus- trar lo que se persigue con este macro-principio de imputacion obje- tiva: La STS de 27 de enero 1984 hubo de ocuparse del siguiente caso: A, a causa de su inexperiencia y nerviosismo, invade con su automovil el acerado donde atropella a uno de los peatones que alli se encontraban; otro de ellos, aterrorizado, corre por la cal- zada para avisar a familiares rezagados del accidentado, momento en que es atropellado, sufriendo lesiones graves, por un autom6- vil que circula correctamente. (1) Vid., al respecto, CurLLo ConTReRAs, El Derecho penal espaiiol, Parte gene- ral, 3 ed., 2002, 599 s, 2) Vid,, por todos, Claus Roxin, Derecho penal, Parte general, tomo I (trad. Diego- Manuel Luzon PENA y otros), 1997, 363.La cuestién que el caso plantea, es la de si las lesiones grave, causadas inmediatamente por el automévil que circula adecuada- mente, son imputables al primer automovilista, que, al atropellar al primer peaton, determin6 la huida despavorida del segundo acci- dentado. La pregunta, pues, a la que hay que responder, de ahi que se hable de ambito de proteccién de la norma, es la siguiente: La norma de las lesiones imprudentes, que dice, entre otras cosas, claramente, a todo conductor que debe conducir con cuidado para no atropellar con objeto tan peligroso como un coche descontro- lado a un peatén, gdice también que debe hacerlo para evitar efec- tos en terceros como consecuencia del shock del atropello, en el caso la huida y el atropello posterior (3)? Antes de responder a este interrogante, el principal que supone Ja doctrina del ambito de protecci6n de la norma, y para situar mejor Ja problematica general de la imputaci6n objetiva, conviene escla- recer por qué si ya es sabido que los tipos penales prohiben com- portamientos porque, por experiencia general, su realizacion supone Ja lesi6n del bien juridico evidenciada en el resultado, a la realiza- cién del comportamiento tipico afadimos la exigencia de que a su vez entraiie el peligro desaprobado por el tipo (no otro) y que ese peligro sea el que se haya materializado en el resultado. ‘La respuesta a esta pregunta estriba en lo siguiente: Los tipos penales desaprueban comportamientos que, conforme a lo que el autor conoce, crean condiciones (eslabones) de la causacién del resultado desaprobado; pero no pueden tener en cuenta (no hay nadie que pueda hacerlo sino el hombre omnisciente de LaPLAce, que solo es un modelo ideal) la infinitud de nexos causales que median y explican cualquier acontecimiento (el vendedor de perié- dicos que se ha retrasado varios minutos en atenderlo ha sido causa de que el comprador haya sido atropellado dos horas después a tres kilémetros de distancia). De hecho, otro argumento funda- mental muy usado en algtin momento como soporte de la impu- tacién objetiva (ahora menos por el contundente argumento de que el Gnico comportamiento alternativo correcto habria sido la no realizacién del comportamiento realizado): el resultado causado por el comportamiento tipico no se imputa si ese resultado no se habria evitado tampoco con el comportamiento correcto (los casos que después se verdin de falta de concrecién del riesgo desaprobado, son buenos ejemplos también de «comportamiento alternativo correcto»), se basa en el mencionado desconocimiento de los infi- nitos nexos causales presentes en todo acontecimiento. (3) Otro ejemplo: El padre de! atropellado muere de un infarto al recibir la noticia de la muerte de su hijo.Ademas, si para que el tipo objetivo de un delito de resultado se dé completo no basta con que el autor haya Ievado a cabo el comportamiento tipico, lo tinico previsible «ex ante», sino que hace falta que el resultado tipico (la muerte en el homicidio, p. ej.) sea retrotraible al comportamiento tipico, sera necesario acreditar la causaci6n, conforme a la teoria de la equivalencia de las condiciones (formula de la conditio sine gua non), y, con crilerio axiolégico, por- que, como se acaba de ver, el nexo causal real causante inmediato del resultado puede ser uno muy desviado de aquel en el que pen- saba el tipo objetivo ante actu, la imputacion objetiva conforme a la teoria del Ambito de proteccién de la norma. Con los anteriores presupuestos, ya se puede abordar el tema con- flictivo de la STS de referencia: Los considerandos de la sentencia plantean el problema de la presunta responsabilidad de A por la lesio- nes del segundo accidentado, en respuesta a los términos del recu- trente, desde el punto de vista de la causalidad. El TS llega la con- clusién, trivial, de que el atropello del peatén por el segundo automovilista no interrumpe el nexo causal puesto en marcha por el primero, raz6n por la cual la causalidad, conforme a la formula de la conditio no puede ser negada. En cambio, por lo que se refiere a lo que ahora se considera segundo nivel, superpuesto a la causa- lidad, de imputacién de un resultado al autor que lo causa, el pro- piamente de imputacién objetiva, sin mencionarlo e, incluso, sin hacer mayor cuestién de como interpretar la norma de cuidado, basandose, pues, més bien, en la mera causacién, imputa a A, a la situacién de peligro gue cre6, invadir la acera y atropellar a un peatén, todo lo que viene después. Conclusién: Asume el TS que consecuencias pre- visibles derivadas ulteriormente de comportamientos imprudentes, pensados inicialmente para determinados resultados: atropellos fisi. cos, son también imputables al autor del comportamiento impru- dente. Pues bien, esto es precisamente lo que hay que cuestionar y resolver con criterios axiolégicos de imputacién objetiva: ¢Se impu- tan consecuencias derivadas indirectamente del comportamiento imprudente?, ¢qué es lo directamente imputable en el comporta- miento imprudente?, ¢hay criterios de distincién entre unas y otras consecuencias derivadas del comportamiento imprudente? Obsérvese, antes de optar por una u otra interpretacién de esta cuestién, cémo, 1.°, estamos ante una manifestacién de que la con- creci6n 0 aplicacion de la ley penal siempre es creativa (4); y, 2.°, respetadas las estructuras del ser (pocas pero insalvables), en este caso la de la causalidad cientifica, las decisiones axiolégicas son (4) Vid., al respecto, CUELLO CONTRERAS, PG, 243 s.mis libres ¢ inspiradas en los grandes principios de la politica cri- minal (5). La tesis seria: Tratandose de consecuencias derivadas de un comportamiento imprudente, es decir, de uno que contempla una posibilidad ya remota (mas que la del comportamiento doloso) de causacién del primer resultado, es suficiente con imputar slo ese resultado; otra cosa se aproxima demasiado al viejo y superado versari in re illicla. Ademas, si se imputan igualmente resultados de diversa lejania respecto a la lesién del bien juridico, se equi- paran injustamente comportamiento de diferente gravedad. Ejem- plo: Todo el mundo sabe que el herido puede ser hemofilico; pero imputar la muerte a quien hiere sin saber que la victima lo era igual que a quien lo sabia, supone tratar igualmente lo desigual, y eso no es aconsejable desde el fin preventivo del derecho penal. Afirmado lo anterior, que en el caso jurisprudencial contem- plado, y en contra de lo que hace el TS, jas segundas lesiones no son imputable al comportamiento imprudente del primer conduc- tor (6), debe afirmai categ6ricamente, a su vez, que el criterio de no imputacién del segundo resultado al comportamiento impru- dente anterior no es extensible al delito doloso: Consecuencias indi- recta del comportamiento doloso de la naturaleza del caso estu- diado, si son imputables. Para ilustrarlo, y de camino resolver un caso no tan infre- cuente como a veces se piensa (7), valga la STS de 8 de noviem- bre 1991 (8). El supuesto es el siguiente: Un camionero permitio subir al cami6n a una joven autoestopista. En el transcurso del viaje comenz6 a hacerle insinuaciones de tipo sexual, que al ir en aumento determinaron que la chica pidiese reiteradamente que detuviese el vehiculo para apearse. Presa de los nervios, al no ceder el camionero, abrié la puerta de la cabina y salt6 al vacio, siendo arrollada una de sus piernas por la rueda posterior del camién, Jo que obligo a amputar la pierna dafiada. ‘Aqui se trata de comprobar si el comportamiento del camio- nero, que no empuja a la victima al exterior, siendo ésta la que salta, (5) Vid., al respecto, CurLLo Contreras, PG, 343. (6) Asi, ya, Jes es en la responsabilidad por impru- dencia (Comentario a la §.T.S., Sala 2.*, de 27 de enero de 1984), La Ley, 1984, 1040 ss., que Liene el mérito de haber sido el primero en comentar esia STS, excluyendo esios casos del ambito de proteccién de la norma del ehomicidio imprudente cau- sado por accidente de circulacions. (7) Por ejemplo: Suicidio de la vietima después de ser violada. (8) La informacién sobre la existencia de esta STS la he obtenido de la magni- fica obra de Manuel Cancto Metis, Comportamiento de la victima e imputacion objetiva en Derecho Penal, 2.* ed., 2001, 42.produciéndose las lesiones, puede fundamentar, ademas de la cau- salidad, que damos por supuesta: por cierto, causalidad psicolégica, negada infundadamente por algunos, la imputacién objetiva de las lesiones tiltimas. En esta ocasi6n, el TS, acertadamente, estima la imputacién objetiva (aunque no la nombre directamente), cali- ficando ademas, como el tribunal que condené en primera in tancia, de imprudencia temeraria. Reconocerlo es importante por- que hay otras SsTS que niegan en estos casos la imputacién objetiva— Conclusién: Consecuencias indirectas de un comportamiento impru- dente pueden no caer dentro del émbito de proteccién de la norma; la situacién cambia respecto al comportamiento doloso. Como se verd en lo sucesivo, son decisivos los conocimientos subjetivos del autor para la imputacion objetiva 4. Un segundo criterio de imputacién objetiva es el de la con- crecion del riesgo tfpico. Que este criterio ya seria deducible del gene- ral, del Ambito de proteccién de la norma, lo evidencia el hecho de que todo elemento del tipo ha debido estar presente hasta el final, también en los delitos de resultado, para que el tipo se dé com- pleto (si no, sélo tentativa, cuando la tentativa sea punible, lo que no ocurre en el delito imprudente). Dicho de otra forma: Si ef resullado no es retrotraible a la vulneraci6n de la norma cuya infrac- cién (completa) se cuestiona, no podrd afirmarse que es imputable a la misma, que no se habré infringido en toda su extension (lo que en los delitos de resultado incluye el concreto resultado). Cuestion distinta, en esto hay que insistir, es la de la tentativa, que por no punirse en el delito imprudente, de aht la importancia de la temé- fica que abordamos, puede determinar la impunidad absoluta del comportamiento imprudente; de ahi, también, la introduccién en los CC. PP. de la delitos de peligro abstracto. De forma semejante a como el resultado ha de estar conec- tado con la accién para que el delito de resultado se consume, el riesgo que cae dentro de la norma (de cuidado, p. ej., en la impru- dencia) debe ser el que se haya materializado en el resultado. Si no es asi, el resultado no se impula, aunque lo haya causado. Los casos estudiados admirablemente por Jakogs, denomina- dos de riesgos hipercondicionados (9), son el prototipo de este cri- terio de imputacién objetiva. Ejemplos: A introduce en un montacarga mas peso del tolerado. Ahora bien, puesto que el cable estaba muy deteriorado, siendo B (9) Concurrencia de riesgos: curso lesivo y curso hipotético en Derecho penal (trad. Carlos J. Suarez. GonzAtez y Cancio MetiA), en: Gunther JaKons, Estudios de Derecho penal. 1997, 271 ss.; Derecho penal, Parte general (trad. CELLO CONTRE- RAS y José Luis SERRANO GONZALEZ DE MURILLO), 1997, 278 s. 10quien debi6 vigilar su mantenimiento en perfecto estado, el cable se ha roto, aunque, ciertamente, también se habria roto, de haber estado aquél en perfecto estado, como consecuencia del sobrepeso introducido por A.- Un arquitecto construye un tejado defectuoso (su inclinacién es inferior a la establecida). Cuando el tejado se hunde, como consecuencia de la mucha nieve cafda y alli depos tada, los informes periciales constatan que la nieve caida fue tanta que, aunque el tejado hubiese tenido la inclinacién exigida para pre- venir avalanchas de nieve, también se habria hundido. Lo que se dilucida en estos casos no es la cuestién acerca de si el comportamiento desencadenado por el autor (quien sobrecarg6 el montacarga y el arquitecto) caus6 el resultado, y el riesgo cre- ado cae dentro del ambito de proteccién de la norma infringida que el autor se ha representando, cosas ambas que han de responderse afirmativamente. Lo que se cuestiona, esta es la peculiariedad de este supuesto frente a los estudiados antes, con la consideracion gene- ral acerca de si el riesgo creado pertenecia al dmbito de proteccién de la norma, es si el resultado debe imputarse al riesgo creado por el autor 0, mas bien, a otro no creado por él y unido més directamente al resultado. La formula para estos casos, que, ademas, proporciona su fun- damento, es la siguiente: En los delitos de resultado, para que el resul- tado se impute, es necesario que el comportamiento prohibido en rela- cién con su prevencion lo haya causado de una forma decisiva. Esa importancia disminuye a medida que hay otros factores de riesgo que influyen mds decisivamente que el comportamiento lipico en la producci6n del resuliado. Conforme a este criterio, pueden resolverse los dos ejemplos aducidos: En el caso del tejado mal construido, puede decirse que para imputar su hundimiento a la infraccién de la norma de cui- dado por parte del arquitecto, tendria que haberse acreditado con criterios de «causalidad hipotética» que, de haberse construido el tejado correctamente, no se habria caido, porque entonces el resul- tado, el hundimiento del tejado, seria retrotraible a los riesgos que Ja norma quiere prevenir (hundimiento por caida de nieve dentro de ciertos limites); y no, en cambio, cuando el resultado es retro- traible a riesgos que tampoco el cumplimiento de la norma de cui- dado (prevista para avalanchas menores) habria evitado. Por su parte, el caso del montacarga debe resolverse, conforme a la misma pauta, en los términos siguientes: Puesto que tanto A como B han causado la caida del montacarga, y ambos, también, han desencadenado el riesgo que la norma infringida quiere pre- venir, la tmica cuestién que queda por dilucidar es la de a quién impular el resultado, por entenderse que ésie es plasmacién del cariesgo (riesgo concretado en el resultado) por él creado. Lo primero que hay que decir al respecto es que bajo ningtin concepto la cuestién puede quedar indecisa, en el sentido de resolverla no impu- tando el resultado a ninguno de los dos. Ni la victima ni la socie- dad lo entenderian. Tampoco se resuelve la cuestién saloménica- mente, esto es, impulténdolo a ambos. La solucién esiriba en imputarle el resultado a quien primero cre6 el riesgo que ha perdu- rado hasta el resultado, no imputdndoselo, en cambio, a quien actud después, no por el orden de actuacién que tuvieron, sino por el orden en que produjeron sus efectos en el resultado; la causalidad simul- ténea (doble causalidad) se traduce axiolégicamente en imputacién al riesgo primero en materializarse. En cualquier caso, la reserva de causalidad tenida por presente en estos casos opera como criterio de imputacién sobre la base del desconocimiento del riesgo hipercondicionante presente. Quien, en cambio, conoce su presencia determina con su conocimiento Ja imputacién del mismo riesgo preexistente. Un ejemplo muy ilus- trativo al respecto: Al padre de la victima del condenado a muerte se le imputa el homicidio si unos segundos antes de que el pelo- tén de fusilamiento mate al condenado, lo hace él. A quien uti- liza un montacarga que sabe ya deteriorado, por su conocimiento se le puede imputar su caida. Una nueva manifestacién del papel de los conocimientos subjetivos en la imputacion objetiva. 5. Un tercer criterio, muy estudiado por la doctrina, que reco- noce sus dificultades tras muchos ensayos fallidos, y de enormes repercusiones practicas, lo proporcionan los casos denominados de prohibicion de regreso, segin el cual, ahora nos situamos, dentro del macroprincipio del «Ambito de proteccién de la norma», en un criterio que atiende sobre todo a la proximidad o lejania del com- portamiento tipico respecto al resultado, cuando en el nexo cau- sal mds préximo al resultado ha estado presente un comportamiento lipico delictivo, doloso o imprudenie de otro, o de la propia victima (actuando dolosa o negligentemente respecto a sus intereses), la impu- tacion del hecho al autor de este comportamiento iltimo, excluye toda posibilidad de intputarlo también a quien actué con anterioridad, y ello a pesar de haber actuado dentro del dmbito de proteccidn de la norma infringida y haber causado el resultado. Para ilustrarlo, pueden verse un par de ejemplos jurisprudenciales de resultado ulterior previsto y perseguido por alguien que acttia con posterioridad al sujeto cuya imputacién se cuestiona y de cau- sacidn directa inconsciente del resultado a imputar, respectivamente. En ambas sentencias, el TS no argumenté desde la doctrina de la imputacién obejtiva; pero los casos se resuelven con tales criterios. 12La STS de 31 de octubre de 1987 se referia a hechos del siguiente tenor: A le propiné a B una fuerte patada en el pie que Je causé a B una herida de dos centimetros, con ligerisimo des- prendimiento de epidermis, de prondstico leve, que habria tar- dado en curar como mucho quince dias, sin necesidad de asisten- cia facultativa ni impedimento para trabajar. Con posterioridad, se comprobé que la manipulacién hecha en la herida por B 0 per- sona desconocida, de acuerdo con é1, con el claro propésito de agra- var la responsabilidad de A, causé una gangrena que determiné a la postre una lesién necesitada de mas de doscientos dias de cura- cidn, imposibilidad de flexién dorsal del pie y necesidad de uso per- manente de aparato ortopédico. La STS de 19 de mayo de 1994 tuvo que enfrentarse con hechos del siguiente tenor (10): El acusado, A, en el transcurso de una r la, clavé inesperadamente en el abdomen de la victima, B, una navaja de quince centimetros de profundidad, que le perforé el intestino, produciéndole heridas no mortales de necesidad que, sin embargo, por la infeccién provocada, desencadené su muerte, precedida de las circunstancias decisivas siguientes: Trasladado el herido al hospital, el médico que le atendié suturé una de las heri- das intestinales que la victima presentaba, pero no otra, que no aprecio. Al dia siguiente, B pidi6 el alta, que le fue concedida, pese alo reciente de la intervencién curativa realizada. Como era de espe- rar, ese mismo dia ingresé de nuevo en el hospital el herido, siendo curado de la herida ya tratada con anterioridad y que se le habia abierto, Entretanto, la herida inicial no curada, originé una peri- tonitis que desencadend la muerta del paciente.— Todos los casos de prohibicin de regreso se basan en la pluralidad de nexos cau- sales obrantes en cualquier resultado e iniciados por personas dife- rentes. Esos nexos pueden ser puestos en relacién de muy diversa manera a efectos penales (autoria y participaci6n, p. ej., en base al dominio de la causalidad = causalidad més dolo). Ahora, preci- samente, lo que se acentita de esa serie causal es que los autores de las respectivas causas acttian el uno con independencia del otro y sucesivamente, lo que suscita la necesidad de regresar 0 no del ultimo al anterior. Comenzando por el supuesto que suscita menos duda, el del que el segundo autor acttia dolosamente: la victima o un tercero, deliberadamente, causan el resultado sobre la base del nexo cau- sal puesto en marcha por el primer autor. En estos casos, puede (10) Vid. el excelente comentario que realiza de esta STS Carolina Bours BaR- DON, InterrupeiGn de la imputacién objetiva por intervencién de terceros (A propé- sito de la STS de 19 de mayo de 1994), Anuario de Derecho penal. 1994, III, 375 ss. 13decirse que el crilerio que permite no impular a quien actud pri- mero porque se imputa a quien aciué después, se basa en el domi- nio absoluto de la causalidad que impera en este caso por parte de quien actué después. El decide por completo la concreta produccion del resultado. Si se acepta este argumento, cabe afirmar que en la medida en que no se domina tan absolutamente la causalidad, se hace mas dificil establecer la prohibicién de regreso, automaticamente, sin problemas; y empieza el problema de la prohibicion de regreso con crilerios axiolgicos. La dificultad puede provenir del grado mayor o menor de conocimiento por parte tanto de quien acttia pri- mero como de quien acttia después acerca de cémo se va produ- cir y se produce en concreto el resultado como de la proximidad o lejania al resultado en que acttian cada uno de ellos. Para ilus- trarlo, nada mejor que el segundo ejemplo jurisprudencial consi derado: Si el médico ha curado mal una herida y el paciente ha precipitado voluntariamente la salida del hospital, como conse- cuencia de lo cual se ha producido la infeccién final, es cierto que el propio paciente ha actuado en ultimo lugar, que su comporta- miento no cuidadoso ha contribuido poderosamente al desenca- denamiento del resultado final; pero no se trata de un caso tan claro como el anterior de justificacion de la prohibicion de regreso. La raz6n, sin indagar més ahora en el caso en cuestion, es que mien- iras mas apartada esté la aportacién de la causalidad inmediata (conforme al tipo) y mientras menor sea la representacion subje- tiva de los tiltimos eslabones tipicos (por eso es mds facil asumir la prohibicién de regreso cuando el comportamiento del tiltimo en hacerlo fue doloso), més facil ser aplicar la teoria de la prohibi- cion de regreso. En cualquier caso, ura aporiacion dolosa muy ante- rior puede ser mds decisiva que la posterior inmediata: Consejo de Direccién de la fabrica que da la orden de fabricar un producto defectuoso que el operario se limita a cumplir. En suma, para proceder ordenadamente en la ardua proble- matica de la prohibicién de regreso, un primer criterio de su deter- minacién puede ser el siguiente: El comportamiento doloso poste- rior facilita la prohibicion de regreso (su alternativa es la participacion), sea doloso 0 imprudente el comportamiento de quien actué en primer lugar. El comportamiento imprudente posterior, en cambio, no determina automaticamente la prohibicion de regreso, precisamente porque su autor no domina la causalidad y produc- cién del concreto resultado como el autor que lo hace dolosamente. Anies al contrario, puede ser, incluso, el instrumento utilizado por un autor que, actuando antes, lo utiliza a él, en cuyo caso el resul- iado se impula al autor mediato, esto es, a quien actud primero. 14Cuando, finalmente, ambos acttian imprudentemente, sera cuando cabré favorecer a quien actud primero, por eso estos casos son los mas inieresantes: decision con criterio axiolégico, por estar mas alejada del resultado su aportacién causal y, por tanto, ser menor la pre- visibilidad del resultado. Y, una vez mas, vuelve a confirmarse el papel decisivo de los conocimientos subjetivos para la imputacion. 6. Un tiltimo criterio, muy representativo de la imputacién obje- tiva en los tiltimos tiempos, y llamado a ser muy tenido en cuenta en el futuro, es el que podemos denominar de ineputacién a la vic- tima. Como su propio nombre indica, y en el contexto del princi- pio general del que los demas, y a través de él los demas entre si, se comunican, se (rata con este principio de imputar el resuliado no a quien directamenie lo caus6, sino a la propia victima, dado que fue ella quien, en uso de su libertad y facultades autorganizativas quiso correr el riesgo que ha desencadenado el resultado. Ambitos como el de la conduccién temeraria, en el que el copiloto es el primero en animar al conductor a que lo haga a velocidad excesiva, 0 el de la ingestion de drogas en malas condiciones de la que el comprador es el primero en saber que quien se la esta suministrando no puede estar seguro de su grado de pureza (11-12), que frecuentemente acaban en la muerte de la victima, estan llamados en el futuro a ser tratados con este criterio de imputacidn a la propia victima. Para perfilar mejor este importante criterio de imputacién, es necesario ante todo deslindarlo perfectamente del consentimiento, que en teoria del delito constituye un criterio auténomo, distinto al de la imputacién objetiva, de exclusién de la tipicidad. Por decirlo muy brevemente, mientras que el consentimiento excluye la tipici- dad del comportamiento porque el titular del bien juridico consiente en su lesion (de ahi que haya bienes juridicos, como la vida, que, al no ser disponibles, no se puede consentir en su lesion con dolo directo de primer grado; de ahi la tipificacion expresa de la ayuda ¢ inducci6n al suicidio), la imputacion a la victima excluye la impu- tacion del resultado al autor que lo causé porque aquélla consintié el riesgo de que se produjera, que no es lo mismo que consentir la lesion (13). De ahi que, mientras que como acabamos de ver no cabe (11) Vid. el excelente comentario jurisprudencial a un caso de esta naturaleza que realiza Mirenixu Corcoy Brnasor.o, Relevancia del consentimiento, el conoci- miento y la competencia para la imputacién objetiva y subjetiva (Comentario a la STS de 20 de febrero de 1993), ADP, 1996, 289 ss. (12) Otra consielaci6n frecuente: Alguien accede a mantener relaciones sexua- les con un enfermo de SIDA, corriendo el riesgo muy elevado de contraer la enfer- medad. (13) Vid, al resp Lo, CUELLO CONTRERAS, PG, 729 s. 15el consentimiento de la victima en un homicidio doloso, si cabe el consentimiento en riesgos que pueden ser de muerte (como que el conductor conduzca a mas velocidad de la cuenta, 0 que la droga suministrada esté en malas condiciones, etc.). Cuando se ha con- sentido en ese riesgo, y el riesgo se ha materializado, la muerte no se imputa al causante (quien conducia, quien suministré la droga, etc.). Una formula heuristica para aplicar aqui, puede ser Ja siguiente: Mientras mas elevado sea el riesgo de que sobrevenga la muerte, més dificil seré aplicar el principio de imputacién a la victima. Precisamente la STS de 17 de julio de 1990 tuvo que ocuparse de un caso que ilustra muy bien lo que se quiere decir (14). Los hechos fueron los siguientes: En el transcurso de una larga tarde en la que varios militares jévenes habian estado bebiendo mucho, habiendo incluso uno de ellos jugado constantemente con su arma reglamentaria, recibi6 la invitacién de otro, de probar su punte- ria disparandole a la copa que sostenfan en la mano. En el momento del disparo, la victima realizé un movimiento inesperado para secarse las golas de alcohol que le habian caido encima, por Jo que el disparo le aleanz6 causandole la muerte. El tribunal de instancia conden6, y el TS confirmé la sentencia, por un delito de homicidio imprudente, con una fuerte atenuacién en atencién a la concurrencia de culpa por parte de la propia victima.— Sin entrar en mayores detalles, todo parece indicar que el TS no se decidié a imputar el resultado a la victima porque el riesgo de muerte era muy elevado; lo que habla en favor de no imputar a Ja victima, y, por supuesto, en favor de no permitir el consenti- miento en la muerte (0 lesiones graves) dolosa. En cambio, ya se ha dicho también, a medida que el riesgo de muerte es mas remoto seré més facil aplicar el principio que consideramos, de imputa- cidn a la victima. De lo anterior cabe extraer la consecuencia de que la imputa- cién a la victima se basa en que /anio la victima como el causante del resultado conozcan el mismo nivel de riesgo, y que éste no sea elevado (15). Cuando, en cambio, el autor conoce mayores riesgos que la victima: el autor sabe, p. ej., el mal estado de la droga que suministra, no cabe imputar la muerte a la victima, y aquél vuelve a recuperar el papel principal en la imputacién. Luego, por tanto, este criterio de imputacién no se basa tanto en el consentimiento (14) La STS esté recogida y comentada eriticamente por Cancio MELA, Com- portamiento de la victima e imputacién objetiva, 47 s., 345 ss. (15) Vid., al respecto, CUELLO ConTRERAS, PG, 730. 16en el riesgo de la victima como en el desconocimiento tanto de él como del causante del resultado de riesgos mayores a los que esta- mos dispuestos a asumir en nuestra sociedad en nombre de la pro- pia capacidad de autoorganizacién. Pero, en cualquier caso, tal libertad tiene un limite: Ningtin Estado de Derecho va a consen- tir la causacién de una cuasi-muerte dolosa totalmente gratuita, contra las «buenas costumbres» de una civilizacién. Finalmente, cabe deducir también de todo lo dicho en nom- bre del criterio de la imputacién a la victima que, a sus efectos, pa: a un segundo plano la distincion entre heterolesion y participacion en una autolesion (16). La cuestin, mas importante en Alemania, donde no se castiga la participacion en un suicidio, que en Espaiia, donde si se hace, se resuelve asf: Da igual que la victima haya bebido hasta morir por coma etilico, en el transcurso de una apuesta en Ja que intervienen también otros estimulandole a que beba, 0 que haya sido el tercero, por voluntad de la victima, el que le haya sumi- nistrado la bebida debido al estado de la victima. En ambos caso, la muerte, eso al menos es lo que se plantea, se imputara a esta diltima si se dan los presupuestos de este criterio de imputacién que consideramos. 7. La doctrina de la imputacién objetiva tiene el mérito indis- cutible de haber llamado la atencién sobre determinadas conste- laciones de casos que no merecen la punicién. Sin embargo, s pretensién de constituir un nuevo escalén en la construccién del delito (Jéirgen Wouter) (17), en el que se vendria a exigir que la cau- sacién del resultado haya estado precedida de la creacién de un peligro (que el autor, légicamente, habra de representarse: dolo), es innecesaria. Lo que, a su vez, no significa que la teoria no con- tenga elementos propios y especificos, de cara a recortar el ambito de los tipos de resultado, mucho mas exactos que los de la f6r- mula general de la adecuacién social a la que, recientemente, auto- res como RUEDA Martin, Gracia Martin y Git Git (18), pretenden (16) Vid, al respecto, Curio Contreras, PG, 731 (17) La imputacién objetiva y el sistema del Derecho penal (trad. Silvina Bact- GaLupo), en: Omisi6n ¢ imputacién objetiva (Enrique Granernar y otros, eds.), 1994, 65 ss (18) Marfa Angeles Ruepa Marin, La teoria de la imputacién objetiva del resul- tado en el delito doloso de accién (Una investigaci6n, a la vez, sobre los limites ontolégicos de las valoraciones juridico-penales en el ambito de lo injusto), 2001; Luis Gracia MarTiN, Prologo a la obra de RUEDA MARTIN anteriormente citada; Alicia Gn. Gi, Reflexiones sobre la concepeién de lo injusto, la determinacién de la norma de cuidado y los criterios de imputaci6n objetiva, en. Revista de Derecho penal (Argen- tina), 2002-1, 29 ss. 17reducir las consecuencias que extrae la doctrina de la imputacién objetiva. Puede considerarse ya doctrina asumida el hecho de que con- forme a la teoria general de la imputaci6n objetiva ni los riesgos mas generales de la vida ni los permitidos en funcién de que sir- yen a un fin reconocido por el derecho, pueden fundamentar una responsabilidad penal, como evidencia el ejemplo canénico del sobrino que invita a su acaudalado tio a viajar en avién con la esperanza de que se estrelle. Como asimismo es aceptado que el Ambito de dominio de cada uno puede determinar que excluya a cualquier tercero de imputarle algo a pesar de haber contribuido causalmente a su produccién, dado que podria suponer una merma de su libertad. De ahi que no pueda verse un homicidio en la ayuda al suticida o a quien asume un riesgo elevado de muerte por pro- pia voluntad. De ahi, también, la problematica de la prohibicion de regreso. Los mitilliples criterios de imputacién objetiva se iran ademis sistematizando en el futuro, en la linea en que en este tra- bajo hemos simplificado la cuestién. En todos los casos de imputacién objetiva, pues, se procede a una acotacién de la tipicidad valida. De ahi que se pueda proce- der a abordar el concepto de injusto penal por esa via. Lo que, sin embargo, no esid ya tan claro es que, de la misma forma que en la consideracién naturalfstica no se puede analizar la causalidad o tipo objetivo separado del tipo subjetivo 0 dolo, dado que ambos forman una unidad inescindible (19), se pueda concebir la imputacion obje- tiva sin asignar papel alguno a los conocimientos subjetivos, 0, sim- plemente, tenerlos en cuenta; ni que, como consecuencia de lo ante- rior, se pueda prescindir de la perspectiva del autor. Conforme a tal principio heuristico, en cuyas consecuencias normolégicas ahora no podemos entrar, cabe decir, como conclusién de las reflexio- nes anteriores, que la doctrina de la imputacién objetiva es valida en ausencia de conocimientos subjetivos més especificos, que, cuando estan presentes, modifican la imputacién. Luego es nece- sario tener en cuenta desde el primer momento del anilisis de la tipicidad cuales eran los conocimientos que el autor tenia de la situacion. Considerando pues a la vez el elemento objetivo y sub- jetivo de la tipicidad. smo: eon- 16, 2 époea, (19) Vid., al respecto, Cur denados a entenderse, en: Revista de Dei 2005, 11 ss., 13. 18,