colombiano, al aplicarse éste deberia procederse a una compensacion, sin tener en cuenta la heterogencidad de los extremos.24 iii. Relacién entre las fuentes de derecho y la ley a) En materia de derecho del trabajo existen principalmente tres fuentes de derecho, que podemos enumerar jerarquicamente:* Como fuente heteranoma™ se encuentra: al) Laley. Como fuentes auténomas’ se pueden identificar: 2) El contrate colectivo. En Colombia existen dos clases de contratos colectivos: a.2.1) La convencin colectiva de trabajo, que legalmente el articulo 467 del Codigo Sustantivo del Trabajo define asi: “... es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o fede- wractones sindicales de trabajadores, pot la otra, para hijar las condiciones que regiran los contratos de trabajo durante su 4.2.2) El pacto colectivo es definido en el articulo 481 del Cadigo Sustantivo del Trabajo: “Los pactos entre empleadores y trabajadores no sindicalizados se rigen por las disposiciones establecidas en los Titulos Il y Il, Capitulo 1, Parte Segunda del Codigo Sustantivo del Trabajo, pero solamente son aplicables a quienes los hayan suscrito o adhieran posteriormente a ellos”. a3) El contrato individual. 3 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Laboral, Secchon Primera, 10 de marao de 1995, rad. 7227, MP: Jonge Ivan Palacio. © Las ideas plasmadas en este aparte sobre la clasificackin y la relacion entre las fuentes estan. ‘basadas en las lecciones imparthias por Fiorella Lunardon, sobre “Diritro Sindacale™, en el Master en Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, enero de 2010. 8 Por fuente heteronoma se entiende la. que produce nomas come consecuenda de la imposicion de los Grganos competentes del Estado como agente extrafio a las partes de la relacion de trabajo. 257 Por fuente auténoma se entiende la que produce normas que emanan de las partes de a relacion de trabajo en ejercicio de la autonomia de la voluntad.b) Las relaciones entre estas fuentes admiten el siguiente analisis: b.1) Relaciones entre ley y contrato colectivo: Existen tres modelos: b.1.1) Modelo clasico: la ley constituye el minimo, de manera que el contrato colectivo puede derogar slo in melius, con fun- damento en la ratio del Derecho del Trabajo, esto es, la logica favor prestatoris para proteger a la parte debil de la relacion laboral en reconocimiento de la desigualdad factica. b.1.2) Modelo de limitacion de derogacion in melius: la ley se convierte en el limite maximo en que las partes pueden pac- tar condiciones en el marco de la negociacidn colectiva. En Colombia se encuentran limitaciones in melits —que solo son justificables juridicamente cuando tienen por objeto la preva- lencia del interés general; un ejemplo de ello se encuentra en el Acto Legislativo 01 de 2005 que reformé el articulo 48 de la Constitucion Politica, cuyo paragrafo 2 ensefia: "A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podran estable- cerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto juridico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones".7* 28 F] informe de ponencia para segundo debate al proyecto deacto legislative No. 127 de 2004, expone [a justificacién de la medida constitucional que limita la negodacion én melfus en materia pensional en Colombia: “La Constitucién Politica garantiza el derecho de negociacién colectiva de acuerdo con la ley. En esta medida, podria pensarse que la ley puede establocer limites al derecho de negociaciin coleciva. Ello podria courrir en materia de seguridad socal, si se tiene en cuenta, que enel sistema creado por la Ley 100 de 199, ol recomocimiento de los derechos de la seguridad social no deriva de la existencia de un vinculo laboral con determinada persona. Sin embargo, redentemente la Corte Constitucional ha declarade inexequibles por ser contrarias al derecho a la negociacion colectva disposiciones legales que restringian dicha negodacion en materia pensional_ Por ello consideramos que la limitacidn debe elevarse a range constituchonal. |.) Lo anterior implica que una limitacian impuesta en la Constitucién Politica en este punto, permitira restringir esta Eacultad, con lo cual se procura asegurar el caracter universal del régimen pensional, y evitar que trabajadores piblioos o privados cbtengan beneficios desproporcionades, que desestabilicen el Sistema y que al afectar la sostenibilidad financiera de las empresas generen: a la postre perjuicios para los pensbonados y los tabajadores de las mismas™.b.1.3) Modelo de desregulacién: a pesar de existir la regla genérica de inderogabilidad tr petus, la ley autoriza al convenio colec- tive a introducir tratamientos peyorativos bajo determinadas condiciones. Existen ejemplos de reformas laborales**’ que utilizan este instrumento de reenvio ala convencién colectiva para posibilitar que las partes acuerden medidas in pettus. Bajo el impacto de la fragmentacién de la empresa y del mercado, que re- quicren una mayor adaptabilidad de la fuerza de trabajo, la legislacion responde no solo con la multiplicacién de los tipes, sina también con una. reduccién de la cuota de garantia inderogable ex /ege. Una similar tendencia. derogativa es comin a la experiencia occidental de fines del siglo pasado, traducida en una dobile variante: aquella denominada esecas, en una vision, neo-liberal, con una movilizacién de la cobertura legislativa imperativa, a favor de una mayor autonomia individual (como en Gran Bretafia); y aquella denominada «controladas, en relativa continuidad respecto a la ex- Periencia precedente garantista, también con una reduccion dela quota legal inderogable, pero en pro de una instancia administrativa participativa o de autonomia colectiva (como en nuestro pais). En Colombia, ne existen ejemplos claros de que este modelo haya sido utilizado, pero puede considerarse como alterna- tiva para permitir que las partes, a través de la negociacion colectiva, deroguen determinados beneficios para garantizar la continuidad de la fuente de empleo en situaciones especilicas. b.2) Relaciones entre contratos colectivos: en Colombia las relaciones entre convenciones colectivas y pactos colectivos tienen regulacion especial en el articulo 70 de la Ley 50 de 1990, el cual prevé la posibilidad de que estas dos figuras concurran al interior de una misma empresa: 2 Come ejemplo de esta técnica puede consultarse la Ley italiana 276 de 2003, conocidacomo ‘Reforma Biag\", que utiliza en gran parte esta técnica para las modificaciones al sistema laboral. 2° Franco Caring, Rafaelle De Loca Tamajo, Paolo Tosi & Thsiano Trew, Siri de! Lavore, vol. | JE Diritte Sindacale, 5.* ed. Torino: UTET Giuridica, 2009, p. 3.“Cuando el sindicato o sindicatos agrupe mas de la tercera parte de los trabajadores de una empresa, ésta no podra suscribir pactos colectivos o promogar los que tenga vigentes”. En este orden de ideas, siempre que el sindicato agrupe menos de la tercera parte de los trabajadores de la empresa?” es posible suscribir actos colectives con los tabajadores no sindicalizados. Sin embargo, el tribunal constitucional considera que no es viable utilizar el pacto colectivo para establecer beneficios superiores a la convencion colectiva de trabajo y, de esa manera, estimular ladesercion en la afiliacion a la organizacion sindical; si el pacto colectivo contiene disposiciones mas favorables respecto de las previstas en la conven- cion colectiva, deben otorgarse a los trabajadores sindicalizados los mismos beneficios, si tal diferencia no tiene fundamento razonable ni proporcionalidad. Se afecta el derecho a fa igualiad, cuando el pacto colectivo contiene clan sulas que crean condiciones de trabajo para los trabajadores no sindicali- zados, diferentes a las previstas para los trabajadores sindicalizados, y las drounstancias ficticas no justifican desde el punto de vista de su diferencia, racionafidad, razonabilidad y finalidad un tratamiento distimo. Asi mismo se viola el derecho a la asociacién sindical, porque las aludidas diferencias en las condiciones de wabajo estimulan la desercién de los miembros del sindicato, con el resultado de que un sindicato que antes era mayoritario se puede tornar en minoritario con las consecuencias juridicas que ello implica ¢ incluso puede llegar a desaparecer. De esta manera el cjercicio. omnimado, absolutoy sin cortapésa de ninguna clase de la libertad patronal para celebrar 1 La regia esta estructurada en funcién de las normas sobre aplicacion de la convencion colectiva, ya que si el sindicato agrupa a mas de la tercera parte de Ins trabajadores de una empresa, la convencién colsctiva se aplica a todos los trabajadores de la empresa, como lo preve el articulo 471 del Codigo Sustantivo del Trabajo: “1. Cuando-en la convencion colectiva sea parte un sindicato quyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los tabajadores de la empresa, las normas: de la Convencion se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados”.Pactos colectivos, se traduce en violacién de los derechos fundamentales: de los wabajadores y de la onganizacion sindical ** b.3) Relaciones entre contrato colectivo y contrato individual: el contrato colectivo es inderogable por el contrato individual; en caso de con- traste sobreviven solo las normas fz melius del contrato individual, con fundamento en el postulado genérica favor prestatoris del Derecho del Trabajo. En el ordenamiento laboral italiano esta regla deriva de uno de los articulos del viejo sistema corporativa fascista, esto es, el articulo 2077 del Codigo Civil, que preveia la prevalencia del contrato colec- tivo sobre el individual, el cual, a pesar de pertenecer a un capitulo que se entiende como derogado, ha sido utilizado por la jurisprudencia Para estructurar la tesis de la inderogabilidad in pefus del contrato colectivo por el contrato individual. Es necesario detenemos en los ecaracteress de la inderogabilidad, esto es, en las modalidades de confromacién entre la disciptina colectiva y la En primer lugar, se precisa que la inderogabilidad no es absoluta, ya que opera solo en ventaja, y no en dato del trabajador. ‘Ya las normas de la legislacion en materia de trabajo son pacificamente consideradas por los intérpretes (y ahora explicitamente por el legislador, wer articulo 40 Estatuto de los Trabajadores) inderogables im pets, en cuanto funcionalmente comporian una disciplina minima de proteccién: del trabajador, pero por lo mismo derogables én melius (salvo excepciones expresamente previstas). (respecto a las reglas individuales) al contrato colectivo. [__] 3° Colombia, Corte Constitucional, Sentencia SU-342 de 1995, M_P: Antonio Barrera Carbonell.La parificacién del contrato coloctive a la Icy ticnde, sin embargo, sobre todo en La jurisprudencia, a detenerse en el plano de los mecanismos de indivi- dualizacion y de escogencia de la disciptina mas favorable al rabajador. La conrontacién entre ley y autonomia privada opera usualmente con referencia a una cliusula; las clausulas del contrato individual de contenido pecyorative son sustituidas por la key y no cncucntran compensacién con. otras cliusulas del mismo contrato: los beneficios que derivan de estas ltimas se acumulan para ¢l trabajador con aquellos que derivan de Jas cliusulas legales mas favorables (denominade criterio del cimuls). [...] La confrontacién entre comtrate colective y contrate individual opera usualmente, cn cambio, con referencia al conjunto de cléusulas que constituyen un cinstitutos. Esto también en razén de la existencia recu- trente en los contratos colectives de cliusulas de la denominada ines- a cada instituto. Se aplica entonces integralmente la disciplina (relativa a ‘un instimto) en el compendio mas favorable: al interior del instieuto, no se acumulan disciplinas contractuales y derogaciones in melius: se realixa la compensacidn entre derogacién in melius y derogacién én pettus (denomi- nado criterio del conglobamentc)* En Colombia, a pesar de no existir una norma que expresamente solu- cione la confrontacion entre contrate individual y contrato colectivo, la derogacion del contrato colectivo por parte del contrato individual sera Valida solamente en sentido in melius, ya que, a pesar de que no puedan equipararse a la ley, la naturaleza juridica de los contratos colectives en el ordenamiento colombiano indica que se trata de actos tegla a semejanza de la ley. ‘La convendion colectiva de trabajo, aun cuando puede ser considerada como fuente formal de derecho, no es una verdadera ley, con ef valor y la signi- == Carinci, De Luca Tamajo, Tosi & Theu, Diricen lef Lavon, vol. 1, if Diritto Sindacale, op. ait, p. 175,feactén que ésta tiene a la lux de bos textos constitucionales. Aun cuando materialmente la convencién es por sus efectos un acto regla, crcador del derecho objetivo, a semejanza dela ley, segiin lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la funcién legislativa del Estado, desde los: puntos de vista organico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparceen ¢structurados y se manifiestan las funciones estatales.™ De cualquier forma, la posibilidad de derogacion in melius del contrato colectivo por parte del contrato individual esta limitada por el respeto del derecho de asociacién sindical, es decir, no es posible utilizar el de la asociacion sindical. ° Colombia, Come Constitucional, Sentencia C-009 de 1994, M_P.: Antonio Barrera Carbonell.3. Ajenidad de los riesgos Sumario: i) Concepto. ii) Fundamentacién. iii) Aplicacién. El contrato de trabajo es la figura juridica que enmarca la relacion de sujetos cuyos poderes de negociacion y de gestion de los riesgos del ejercicio produc- tivo son bien diferentes. La estructura general sobre la que descansa esta rama del Derecho muestra el reconocimiento de la situacion desigual de las partes, que se tra- duce en proteccion juridica para la parte mas debil. Esta misma logica inspira la idea segin la cual los riesgos generales de las actividades del empleador no pueden ser asumidos por el trabajador, quien presta su servicio; en virtud de ello, el trabajador tiene una serie de derechos y garantias que no pueden estar condicionados al éxito del ejercicio productivo. Los trabajadores hacen parte de un esquema de produccion cuyo resul- tado no tiene que ser indiferente a ellos. El ordenamiento prevé la posibilidad de que quienes prestan sus servicios participen de los éxitos, pero nunca de las pérdidas generales de la empresa. i. Concepto El articulo 28 del Codigo Sustantivo del Trabajo establece legalmente el prin- cipio de ajenidad de los riesgos en Colombia: “El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o pérdidas”. La doctrina deriva la existencia del principio de ajenidad de los riesgos de las garantias que oftece el ordenamiento laboral para propugnar por la es- tabilidad en el empleo como sistema asegurador de la fuente de ingreso para él trabajador. Las reglas de justificaciin necesaria del despide inciden en la naturaleza aseguradora implicitamente reconocida al contrato de trabajo, reforxandola: y definiendo el ambito de-aplicackén. En una ligica cconémica, la introduc- én de limitaciones comporta la previsién de un “techo”, dentro del cual elempleador asegura a su trabajador, respecto del ricago de perder el empleo “como un asegurador cubre el riesgo de un siniestro a su cliente”. El em- pleador esta grahado con la contingencia de no poder rescindir el contrato amenos de verificarse un incumplimiento del trabajador..?* La teoria general de los riesgos en Derecho Comin colombiano prevé teglas que gobiernan los casos en los que se verifique la pérdida de la cosa debida** por causas no imputablesal deudor, reglas que no pueden ser aplicadas al Derecho del Trabajo, ya que la obligacion principal que emana del contrato de trabajo es la prestacion de un servicio y no dar una cosa. El articulo 1 607 del Codigo Civil establece, en materia de teoria general de los riesgos en Derecho Comin, la regla res perit creditoris (el riesgo es del acreedor}: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o mas personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos sera a cargo del deudor el Tiesgo de la cosa hasta su entrega”. El articulo 1876, en la misma linea, prevé: “La pérdida, deteriora o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado Ja cosa; salvo que se venda bajo condicién suspensiva y que se cumpla la condicion, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende Ja condicion, la pérdida sera del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecera al comprador”. *5 Claudia Ogriseg, Risch economico ¢ modelif af protezione del lavoro. Milano: Giuffré, 2007, p. 9. La doctrina en Derecho Comin converge en que en materia de teoria del riesgo sdlo es apli- cable a bienes no fungibles, es decir, aquellos que pueden cambianse por otros; aunque conforme al articulo 663 del Codigo Civil se definen antitécnicamente como sigue: “Las cosas mucbiles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturalesa sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles™.En cuanto hace referencia a la pérdida de la cosa, el Cédigo Civil dispone que ante la imposibilidad de entregar un cuerpo cierto causada por el hecho de que cl mismo perece, se destruye, deja de estar en el comer cio, o porque desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligacién (art.1729), salvo si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, ode alguno cn particular, pucs en csc caso se obscrvara lo pactado (art.1732) y en todo caso, siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o culpa suya (art. 1730)" Sin embargo, la aparente claridad de la decision legislativa del Derecho Comin por la teoria del riesgo del acreedor, es contraria a las disposiciones del Codigo de Comercio, que denotan la regla contraria, esto es, en materia comercial obligacional el riesgo es del deudor: “En tratandose del riesgo de la cosa de cuerpo cierto, [el Codigo de Comercio] modifica la regla general establecida en el Codigo Civil, pues pone en cabeza del vendedor el riesgo, adoptando el periculum venditeris por oposicion al periculum emptoris del Cédigo Civil". El articulo 929 del Cadigo de Comercio contempla una regia diversa: “En la venta de un ‘cuerpo cierto’, el riesgo de la perdida por fuerza mayor ‘o caso fortuite ocurrido antes de su entrega, correspondera al vendedor, salvo que el comprador se constituya en mora de recibirlo y que la fuerza mayor © el caso fortuito no lo hubiera destruido sin la mora del comprador. En este ultimo caso, debera el comprador el precio integro de la cosa”. Esta regla se rei- tera en el articulo 930 de la misma obra: “Si la falta de entrega procediere de la pérdida fortuita de las mercaderias vendidas, por causa no imputable al vendedor, el contrato quedara resuelto de derecho y el vendedor libre de toda responsabilidad”. =" Martha Lucia Neme Villarreal, “Los principlos generales del Derecho y el problema de los iesgos por pérdida de la cosa debida”, Nevista air Derecho Privade, No. 15, 2008, p. 98. ** Ibid, p. 104.Los estatutos civil y comercial se orientan por scluciones diversas, de manera que no es posible inferir una regla general en materia de teoria de los tiesgos en el Derecho Privado. La légica de la teoria de los riesgos en materia laboral esta basada en Jas consecuencias del fracaso del ejercicio productivo, mientras que, a contrario sensu, la teoria de los riesgos del Derecho Comin se encuentra basada en la pérdida de la cosa debida. Como se ha advertido, el Derecho del Trabajo claramente propende por Ja teoria segun la cual el riesgo esta en cabeza del deudorempleador, quien debe garantizar el pago de la remuneracion por los servicios prestados a pesar de que la actividad productiva aroje pérdidas; se acoge asi de manera clara el ii. Fundamentacion La afirmacion segun la cual los riesgos del ejercicio productive son asumidos por el empleador deriva del reconocimiento, por parte del ordenamiento, de la situacién de debilidad del rabajador, quien aporta su fuerza de trabajo para el desarrollo las actividades; pero las decisiones principales que condicionan el resultado de la produccion estan en cabeza del empleador. Asi pues, es posible afirmar: los riesgos de la operacion estan en cabeza de los socios, que aportan el capital a la empresa y como tal son los propie- tarios de los bienes de produccién; y no de los trabajadores, que aportan su fuerza de trabajo. ‘Laafinmacién en nuestro pais de la existencia de este principio -que también sc llama de la no asuncién de ricsgos— tiene su origen cn este pasaje dela obra principal de De Ferrari, Lecciones de Derecho del Thobaje: “El contrato de trabajo es el que mayor ventaja reporta a las partes. Interesa, en primer término, porque ofrece al obrero, al hombre que no tiene recursos, una renta fija: el salario que recibe regular y periddicamente, cualesquicra scan las contingencias que se produzcan, sin mecesidad de esperar la venta de los productos ni de correr los riesgos inherentes a toda empresa comercial o industrial.Pero interesa también al patrono porque mediante ese pago foyfizitains, cl contrate fe deja la dircocién y responsabilidad de la empresa y propiedad condominio de la produccion. [...]7 Oscar Ermida Uriarte y Ariel Gianola Mentegani cscribicron varios afios abajo, los riesgos de la empresa corren por cuenta del empleador, cl que debe abonar el salario mientras tenga al trabajador a la orden.2** Como se ha advertido, el Derecho Laboral se confiesa como un instru- mento de coordinacion econdmica (ver supra, parte II, Presentacion, i), lo que implica en esta logica que cada una de las partes que participa en el contrato de trabajo asuma el rol que le corresponde, esto es, que el empleador aporte los medios de produccién que detente y establezca las directrices del ejercicio productivo, asumiendo las contingencias propias; y que el tabajador, por SU parte, ponga a disposicidn su fuerza de trabajo, teniendo en cuenta que si bien el resultado de la operacion no le es indiferente, no es legitimo trasmitirle el riesgo de la operacion. iii. Aplicacion En Colombia, el principio de ajenidad de los riesgos tiene desarrollos especifi- cos, que sirven para adaptar figuras importadas del Derecho Comim liberato- tias de responsabilidad, como la fuerza mayor 0 caso fortuito. @) Fuerza mayor o caso fortuito en el ordenamiento laboral: si bien el articulo 51 del Cadigo Sustantivo del Trabajo prevé los casos de fuerza mayor o caso fortuito como causal de suspension del contrato de trabajo, y suspende para el trabajador la obligacion de prestar el servicio y para el empleador la de pagar el salario, el desarrollo jurisprudencial y doctrinal muestra la tendencia a considerar que incluso en circunstancias de secuestro —que 39 Ta Rodriguez, Las principios del Derecho det Thabaio, ap. cit., pp. 405-406.constituye fuerza mayor o caso fortuito— el empleador debe mantener el pago, en desarrollo del principio de ajenidad de los riesgos. Como ya se advirtid, el listado de causales de suspension del contrato de trabajo incluye la fuerza mayor o el caso fortuito, con la consecuencia ju- tidica de suspender el cumplimiento de las obligaciones principales de las partes: #1 Derecho Laboral Colombiane acoge en principio esta teoria clasica, ya que ef caso fortuite ola fuerza mayor que temponalmente impidda su giecucitin, st encuentra en el articulo 51 del Cédigo Sustantive del Trabajo, como parte del listado de las causales que generan la suspensién del contrate de trabajo. No existe una definicién propia en el Codigo Laboral de manera que en principio podria inferirse validamente que para entender a qué hace referencia la causal de suspensién del contrato de trabajo habria que acudir a las normas del derecho comin, particularmente al articulo 64 del Codigo Civil subrogado por ef amiculo 1 de fa Ley 95 de 1890, con los alcances explicados en el presente escrito. ‘Loanterior aunade a que ¢l efecto principal de la suspension del contrate es justamente el eximir al deudor de responsabilidad, ya que sc suspenden las obligaciones principales para las partes, esto es, para el trabajador la pres~ tacién del servicio y para el empleador pagar el salario pudiendo descontar ef tiempo de suspensién para efectes de pensiin de jubilacién cesantias y vacaciones al tenor del articulo 53 def Cédigo Sustantivo del Trabajo?” Sin embargo, a pesar de que el empleador se exime de cumplir con la obli- gacion principal, el ordenamiento laboral le impone asumir en esos periodos el caloulo de cesantias, las vacaciones y mantener los aportes al Sistema de Seguridad Social. 0 |van Daniel Jaramillo Jassir, “La fuerza mayor en el Derecho del Trabajo colombiano”, En. José Roberto Herrera Vergara, German Gonmalo Valdés Sanchez, Ivan Daniel Jaramillo Jassir et ad (eds.), Al Derecho del Trabajo de ia Segunidond Social. Discusiones y debates. Bogota: Universidad del Rosario, 2009, p. 109... en Colombia si bien la fuerza mayor o el caso fortuito son causales de suspension del contrato y en principio las partes quedan liberadas del cumpli- Mmiento de las obligaciones principales, en materia de seguridad social existen normas que permitirian pensar en un matiz.dela fuerza mayor del derecho comin, en atencién del principio de la ajeneidad del riesgo multicitado. El tema de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social ha sido objeto de debates doctrinales en cuanto a su obligatoriedad en materia de pensiones, ya que, no cabe duda de que en materia de salud se mantiene a obtigacin def empleador de continuar realizando los aportes en el. por- centaje que le corresponde por expresa disposicidn legal, y en materia de Ricagos Profesionalcs no hay obligacién por no cstar expucsto cl trabajador acontingencia alguna" Ademias de lo anterior, y como producto de una evolucion jurisprudencial, =? legalmente se prevé la obligacian, en cabeza del empleador, de mantener el pago de los salarios de los trabajadores secuestrados, a pesar de que la fuerza mayor o el caso fortuito impidan a estos prestar sus servicios. JAunque cn principio hay un cxpreso reconocimicnto de la fucrsa mayor end derecho def trabajo colombiano, el secuestro de un tabajador que cumpliria con la tomlidad de los requisitos para ser calificado como un evento constitutive de fuerza mayor, encuentra una respuesta no eximente de responsabilidad para el empleador. Por lo cual es viable sostener que en algunos eventos cl ondenamicnio laboral colombiano puede matricularse en esta teoria de negacién de la fuerza mayor en cl derecho del trabajo, estableciendo Jos fundarnentos de una teoria general de las obligaciones laborales, a la luz de loc principios del derecho del trabajo como rama automoma.** 2 Ibid. pp. 115-116. =? Ver la Corte Constitucional, Sentencia C-400 de 2003, MP: Jaime Cordoba ‘Tivitio. = Jaramillo Jassir, “La fuerza mayor en el Derecho del ‘Trabajo colombiano”, op. cit, pp. 125-126.b) Asi las cosas, es claro que las disposiciones de la Ley 986 de 2005 que obligan al empleador a mantener el pago del salario a los trabajadores victimas de secuestro, son un claro ejemplo de realizacion del principio de ajenidad de los riesgos que, a pesar de ser cuestionable por hacer soportar al empleador una circunstancia ajena a su esfera, tiene por efecto asegurar al nucleo familiar del trabajador el ingreso, incluso en esa circunstancia. El ordenamiento laboral, no obstante, reconoce algunas circunstancias que representan dificultades para el ejercicio productivo y plantea soluciones que matizan el rigor del principio, en la busqueda de mantener la fuente de empleo para proteger tanto el derecho def trabajo como el derecho af trabajo. b.1) Como causal de suspension se prevé la suspension de actividades por razones técnicas o economicas no imputables al empleador, con la calificacion previa de la autoridad administrativa y el traslado a los trabajadores. El numeral 3 del articulo 51, que enlista las causas de suspension del contrato de trabajo, establece: Por suspension de actividades o clausura temporal de la cmpresa, catable- cimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) dias por Taxones técnicas o econdémicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorizacién previa del Ministerio de ‘Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se cleve al respecto el empleador debera informar en forma simultinea, por escrito, a sus tabajadores. A pesar de tratarse de mesgos inherentes a la operacion, el ordenamien- to prefiere dar la posibilidad al empleador de suspender temporalmente (hasta por diez dias), para buscar la posibilidad de que se mantenga la unidad productiva. b.2) Causal de terminacion del contrato: en lamismadireccidn de sacrificar algunas relaciones de trabajo en momentos de dificultad empresarial, en los literales e y f del articulo 61 del Codigo Sustantive del Trabajo se establecen como causales de terminacion del contrato de trabajo,con la previa autorizacion del Ministerio de la Proteccién Social y traslado a los trabajadores: ¢) Por liquidacién o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; f) For suspensién de actividades por parte del empleador durante mas de ciento veinte (120) dias. De cualquier forma, en estos casos, a pesar de tatarse de supuestos de terminacion del contrato de trabajo, el empleador no queda exi- mido de pagar la indemnizacion prevista para los despidos sin justa causa, efecto que realiza el principio de ajenidad de los riesgos, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte Suprema de Justicia. Notese que lo esencial del raciocinio del ad gem se cimenté en la estimacion de que los despidos de trabajadores motivados en la suspensién de acti- vidades empresariales durante mas de 120 dias, si bien son terminaciones Iegales de contratos, no son justa causa de extincion del vinculo, aserto en el que le asiste plena razén a la luz de la normativa vigente por la época, del despido del demandante. En consecuencia, no pasd desapercibido en su juicio juridico el tribunal la distincién de vieja data sobre el concepto y connotacién de las fguras au- ténomas de terminacién del contrato de trabajo con justa causa y algunos. modos legales de finiquitar el mismo. Al respecto desde antiguo precisd la jurisprudencia, lo que sc registrd, entre otras, cn casaciones del 16 de sep- tiembrede 1958 (C.J, tomo LXXXIX, nimeros 2202), del 16 de diciembre de 1959 (G.],, tomo XCI, nimeros 2217 a 2219), y del 27 de octubre de 1995 (rad. N° 7.762). Aun cuando podria pensarse validamente que hay algunes modos de ter- minacién del contrato, que no obstante no estar calificados de justa causa, no generan indemnizaciones ni pensién sancién, lo cierto es que en cl caso especifieo que aqui se analiza, relacionade con la terminacién unilateral del contrato de trabajo originada en la suspensién de actividades de laempresaria, es indudable que se tata simplemente de una causa legal pero no justa de despido, ajena por completo a la voluntad de los trabajadores, quienes no tienen por qué corer con las contingencias econdmicas del empleador en estos eventos. Demodo que una cosa es que la susodicha terminacidn del vinculo motivada emesa causal especialisima produmca ef efecto de ruptura definitiva del nexo laboral y, otra muy distinta es que tal determinacién patronal unilateral quede impune frente al tabajador cumplidorde sus deberes quien no tiene por qué padecer los riesges que la motivan, ni mucho menos los efectos petiudiciales de la misma b.3) El artioulo 67 de la Ley 50 de 1990 reformé lo concerniente a la po- sibilidad de efectuar despidos colectivos, condicionandola a previa autorizacion de la autoridad administrativa, quien debe verilicar: .. que cl empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modemixacién de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus pro- ductos; la supresion de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades: de produccién; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan amrojado pénidas sistematicas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitive con empresas o productos similares que se comercialicen, enel pais. o.con los que deba competir en el exterior; o cuando se encucnire en una situacién financicra que lo coloque en peligro de entrar cn estado de cesacion de pages, o que de hecho asi haya ocurrido; o por raxones de caracler técnico o econémice como la falta de materias primas u otras cau- sas que sc puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecucién de objetives similares a los mencionadce. = Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Laboral, 3 de mayo de 1999, rad_ 11.632, MP: José Roberto Herrera Vergara.Ademas de regular el procedimiento para la autorizacién de despido colectivo, el mismo articulo 67 de la Ley 50 de 1990 matiza el rigor del principio de ajenidad de los riesgos estableciendo la posibilidad de reduccién de la indemnizacion para empresas que cuenten con un Patrimonio liquido gravable inferior a mil salarios minimos mensuales. El numeral 6 de la norma en comento establece: ‘Cuando un empleador o empresa obtenga autorizacién del Ministerio de ‘Trabajo y Seguridad Social para cl cicrre defnitivo, total o parcial, de sucm- Presa, o para efectuar un despido colectivo, debera pagar a los trabajadores afectados con la medida, laindemmnisacidn legal que le habria corespondido al trabajador i cl despido sc hubicra producido sin justa causa legal. Sila empresa o ¢l empleador tiene un patrimonio liquide gravable inferior a mil (1.000) salaries minimos mensuales, el monto de la indemnizacion sera equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada. c) De la misma manera, la ley laboral prohibe expresamente que los traba- jadores participen de las pérdidas, pero prevé e incentiva la posibilidad de que participen de las utilidades a través de mecanismos que estimulen el interés de quienes prestan su fuerza de trabajo para obtener los resultados de la actividad productiva. En este orden de ideas, el Codigo Sustantivo del Trabajo relaciona dentro del listado de pagos que no constituyen salario, la participacion de utilidades. El articulo 128 de dicho estatuto, modificado por el articulo 15 de la Ley 50 de 1990, ensefia: No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera libeta- lidad recibe cl trabajador del empleador, como primas, bonificaciones 0 gratificaciones ocasionales, participacién de utilidades, exoedentes de las empresas de economia solidaria y bo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriguecer su patrimonio, sino para desempe- ar a cabalidad sus funciones, como gastos de representacién, medios dePrincipios constitucionales y Ikgailes del Derecho del Trabajo colombiano transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las presta- ciones sociales de que tratan los titulos VII y IX, ni los beneficios 0 anxilios babituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma exralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, ‘tales come la alimentacién, habitacion o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Asi las cosas, el legislador incentiva que se usen los mecanismos de par- ticipacion de utilidades a través de la exclusion de naturaleza salarial de est0s pagos, siempre que sean ocasionales y por mera liberalidad.