ATHPOCUOCION. LOS PIHICIplos JUTICICOS: Sumario: i) Delimitacién conceptual. ii) Importancia. iif) Funciones. iv) Identificacién. v) Aplicacién al Derecho de la Seguridad Social. i. Delimitacién conceptual Los principios juridicos se definen como aquella parte de un ordenamiento que tiene por objeto concretar los valores propios de una disciplina determinada en normas orientadoras que constituyen la base de la estructura normativa. Ar- ticulan las reglas medulares previstas por una disciplina, en aras de gobernar las relaciones sociales que ella regula. “Los principios juridicos son los pensa- mientos directores de una regulacion juridica existente o posible. En si mismes no son todavia reglas susceptibles de aplicacién, pero pueden transformarse en mt ‘Tienen como caracteristica esencial la inmutabilidad, dada su vocacion orientadora, de manera que, generalmente, se mantienen en el tiempo a pesar de los constantes cambios normativos. Ellos mantienen la esencia de un orde- namiento y el objeto del Derecho de orientarse a la realizacién de la justicia como valor estructural. El Derecho colombiano, en la propia Constinucion Politica de 1991, reconoce eficacia normativa a los principios como fuente supletoria de derecho. En efecto, el articulo 230 del Ordenamiento Superior, al regular las fuentes de derecho, enseiia en su tenor literal: “Los jueces, en sus providencias, solo estan sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios ge- nerales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Desde finales del siglo XIX se habia desarrollado el tema de las fuen- tes de derecho en una de las normas que constituye la columna vertebral del ordenamiento, esto es, la Ley 153 de 1887, cuyo artioulo 8 relacionaba los Principios generales como fuente de derecho y disciplinaba las reglas para llenar vacios legales. El articulo en mencion prescribia: “Cuando no haya ley * Karl Laven, Derecho juste: fandamentos de étices juridica. Madrid: Cevitas, 2001, pp. 32-33.exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicaran las leyes que regulen casos 0 Materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional y las teglas [principios] generales de derecho”. La formula de la Constitucin colombiana de 1991 y la norma proferida en el siglo XIX coinciden sustancialmente en que la fuente de derecho primaria en nuestro pais es la ley, de manera que los principios serviran de parametro de interpretacion de la fuente principal, y a falta de esta, como criterio de integra- cién para [lenar vacios. En materia juridica, los principios tienen un rol fundamental para realizar la plenitud del ordenamiento (ver fnfra, iii) sin acudir a soluciones extrasistematicas. A pesar de que ningun ordenamiento tenga la virtualidad de contemplar todos los supuestos de hecho que pueden presentarse al operador juridico, no puede incurrirse en denegacin de justicia so pretexto de no existir ‘una nonma explicitamente destinada a regular el caso objeto de estudio. Aunque falte una solucion explicita es deber del operador resolver el caso planteado, y para hacerlo utilizara, entre otros recursos, la interpretacion de las nonmas existentes a través de los principios generales del Derecho. ‘Los planteamientos generales relativos a la nocion de principio como figura normativa no son ajenos a la idea que se planteara a propdsito de la dis- ciplina del Derecho del Trabajo. De tal manera, la finalidad de esta investigacion es determinar y estructurar una nocion general de los principios que gobiernan las nommas gue a su vez regulan la relacion trabajo-capital. “Traspolando la nocion de principios generales del Derecho, validos en todo el derecho, a los principios del Derecho del Trabajo aplicables solo en el area del Derecho Laboral, podemos decir con De Castro que son las ideas fundamentales e informadoras de la organizacién juridico-laboral”? ii. Importancia ‘La importancia de establecer e identilicar los principios del Derecho del Trabajo esta ligada a la autonomia y a la existencia misma de esta disciplina. No es ? Américo Pla Rodriguer, Los principios det Derecho de? Trabajo, 3.2 ed. Buenos Aires: De- palma, 1998, p13.posible aplicar instituciones o figuras de otros ordenamientos sin tamizarlas con los principios que estructuran el Derecho del ‘Trabajo. El Derecho del ‘Trabajo tiene una estructura propia, explicable siempre a la luz de los principios auténomes informadores de esta disciplina juridica. El nacimiento del Derecho del Trabajo —ligado a su divorcio del Derecho Civil, que antaiio regulaba la prestacion de servicios— se explica por la necesidad de contar con una disciplina propia y con principios autonomos, que regulara re- laciones especificas con una estructura diversa de aquella con que se reglamentan las telaciones de orden civil. *... al Derecho del Trabajo se le reconoce muy tarde un status académico distinto al de un ‘intruso no autorizado’. Nacido de una accesoria tambien en la organizacion universitaria del saber juridico, aunque esta habia dado paso a las especializaciones desde finales del siglo XIX".* Asi las cosas, los principios develan la logica de un contenido propio y autonome del Derecho del Trabajo respecto del Derecho Comin, cuestion absolutamente relevante en los albores del siglo XXI, cuando un sector de la doctrina clama por la eliminacion de esta vertiente juridica. > Umberto Romagnoli, EY Derecho, ef trabajo y lc historia. Madrid: Consejo Eoonmico y ‘Socal, 1997, p. 20. “ Sobre las tesis que propugnan por la eliminackin del Derecho del Trabajo como rama automa: *Segiin uno de los mayores historiadores contempordneas, ha comenzado tarde y se ha acabado antes de lo previsto. El del trahajo ha sido el derecho del sigho XX. Engo, al Derecho del Trabajo le “cofmesponderd la misma suerte que a su siglo, Pero la cortezade que Téarenudence suivra’ noexiste. ‘Aun cuando sea incontestable que sin la economia capitalista el Derecho del Trabajo que conocemos no habria penctrado en el ordenamiento de los Estados liberales, la navedad estriba en que la propia ‘economia no parece tener ya la fuerza de coaccion necesaria para someterlo a sus exigencias en las formas, en los términos ¥ en los tiempos deseados”. Umberto Romagnoli, “Renacimiento de una palabra”. En Derecho Social. Separatas. Albacete: Bomarm, 2005, p. 11. En la misma tendenda se encuentra el pensamiento del maestro Guillermo Lopex Guerra: “EL Derecho Laboral que aprendid ~dice [Guillermo Lipex: Guerral- era ol derivado del Derecho Comin. ‘que, separado transitoriamente para regular situaciones concretas de la relacion de trabajo, regresaria a su fuente de origen una vez hublera cumplida su cometido. Por eso, estima que hay el Derocho Laboral esti regresando a sus fuentes y que asu judo esta siondo.asumido por el Derecho Conetitucioral ‘como una espode de hermanite feo. Afirma que son tontos Ins abogadas y asesores que ignoran ‘que con un filo de tutela se puede acabar un proceso que durd diez afios. Pregunia: {Si esto ex asi, para qué-se pierde tiempo en un proceso ondinario, si esta el breve, sumario y con pocas bases peo- ‘batorias como el de la turola? La turela consticuye hoy dia ol amparo de los derechos fundamentales,‘La importancia de los principios radica en que constituyen la base de Una estructura autonoma que demanda la existencia de una disciplina con una filosofia y razon de ser propias. A ello se suman sus funciones interpretativas e integrativas, segun se vera mas adelante (infu, iii). Come al establecer las reglas del comportamiento humano se elige entre diferentes posibilidades y, para ello, se realiza una valoractén —esto se es- tima en mas que esto otro-, los principios contienen pre-decisiones sobre Jos ulteriores valores que hay que cneontrar y que sc ticnen que mantener dentro del marco sefialado por la pre-decisién, que debe dar satisfaccion al principio* ‘De la misma manera, la Come Suprema de Justicia, para subrayar la importancia de la figura en estudio, ha precisado que los principios pueden estructurar un cargo en el tramite del recurso extraordinario de casacién: [Las referidas circunstancias, aunadas al] conjunto nutrido de Fallos en que 4a Corte desarrol los principios generales del derecho, dejan wer nitidamente que ellos como parte Fundamental del ordenamiento juridico pueden ope- rary, de hecho, se han admitido como norma de derecho sustancial cuya violacién es susceptible de ser acusada a través del recurso extraondinario de casacién® razon mas que suficlente para restarie importancia al proceso oedinario laboral, y todo esto porque el Derecho del Trabajo es tan sélo un reglamento que opera como un apéndice del Derecho Civil. Asi mismo, sefala que el Derecho Colective del Trabajo no existe como tal, pero que no-se demerita por esa drcunstandia. Lo que pasa es que en esta época resulta algo exético. Entonces, jcual es el futuro del Derecho del Teabajo?” AAW, Evoluciny tendenoias de das relaciomes laBeraes en Colombe Homengie al doctor Guillermo Lipez Guerra. Bogota: Legis, 2006, pp. xix-xx. > Larena, Derecho jasste, op cit. p. 33. © Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, 7 de octubre de 2009, rad. O5360-31-03-001-2003-00164-01, M.P: Edgardo Villamil Portilla.iii. Funciones Los principios generales del Derecho tienen funciones especificas en cualquier ordenamiento, que coinciden con las atribuidas a esta figura en el Derecho del ‘Trabajo. Segim una formulacién ampliamente difundida, debida a De Castro, los principio del derocho cumplen una triple funcian: Informadora: inspiran al legislador sirviendo como ondenamiento juridico. Nonnativa: actian como fuente supletoria en caso de insuliciencia de la ley, como medio de integrar el derecho. Interpretadora: operan come criterio orientador de juez o del intéxprete.? EL rol que se atribuye a los principios en cualquier ordenamiento da cuenta de la importancia de esta figura, como se anuncid. Los principios constituyen valores prenormatives (inspiran al legislador en el momento de estructurar la politica en nuestro caso social) y normativos: {orientan al intérpeete y al juez). Acompaan a las normas en cada una de Jas fases juridicas desde su creacion hasta su interpretacion y aplicacion. La pretension de justicia em cf derecho esti intimamente ligada a la real soncrecion de los principios, de manera que solo una norma emanada por ef éegano competente que tenga la virtualidad de constituir La realizackén de los principios, puede considerame derecho justo. ‘La funcién positiva consisteen el influjo que tienen en las sucesivas decisiones: y. de este modo, en cl contenido de la regulacion que tales decisiones crean. La funcidn negativa consiste en la exclusién de los valores contrapuestos y de las normas que descansan sobre estos valores. Si son principios del “Derecho Justo” justifican fa regulacién que se adecua a ellos y hacen que no sea justa fa que no se concifie con ellos. ” Carlos Alberto Btala, Intepretaciin y aplicaciiin de las normas lxborales. Buenos. Aires: Astrea, 2004, p. 130. * Laren, Derecho justo, op. cit, p. 33.‘Como hemos adelantado, los principios son fuente integradora de de- recho, tal como se prevé expresamente en la Constitucion Politica de Colombia y en el Cédigo Sustantivo del Trabajo. ‘Como ya anotamos, la Constitucion Politica de 1991 sefiala que los Principios generales del Derecho son fuente auxiliar de derecho a la cual se acude en caso de falta de ley (articulo 230) (ver supra, i), en ello coincide con el Cadigo Sustantivo del Trabajo proferido cincuenta afios antes. En este orden de ideas, el articulo 19 del mencionado codigo establece: (Cuando ne haya norma exactamente aplicable al caso comrovertido, se aplican las que regulen casos 0 matcrias semejantes, los principios que se deri- ven de este Cédigo, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios y Recomendaciones adoptados por la Organizacién y las Conferencias Internacionales del Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del pais, los principios del Derecho Comin que no- sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espiritu de equidad. ‘La redaccidn de la norma permite inferir el rol de los principios del Derecho del Trabajo y de los principios generales del Derecho en la disciplina que regula la ecuacion capital-trabajo. La fuente primaria de derecho, en con- cordancia con la norma superior, es la ley, pero a_fadlea de esta (cuando no Aaya una exactamente aplicable), el ordenamiento laboral colombiano prevé como herramienta, entre otras, la posibilidad de acudir a los principios para Hlenar el vacio. De esta forma, para la realizacion del postulado de plenitud del ordenamiento juridico es posible acudir a ellos, pero siempre tamizados por el Derecho Laboral, como se explicd antes (ver supra, ii). La fuente normativa de Ja funcién integradora de los principios resulta entonces supremamente clara. Debido a esto, es posible encontrar en algunos manuales de Derecho del ‘Trabajo el tema de los principios generales y especificos de esta rama juridica en el capitulo conceriente a las “lagunas en derecho”: “Los principios gene- tales de derecho tienen naturalmente vocacion de aplicacién en el Derecho del“Trabajo. Especialmente esos que emanan de! Derecho Civil son utilizados para llenar las lagunas de Derecho del Trabajo”." De manera que los principios llenan vacios legales, como lo establecen la Constitucion y la ley, funcion integradora que se suma a la clasica y conocida propiedad interpretativa que se les suele atribuir. En cuanto a la funcion interpretadora de los principios, es menester recordar que en materia de aplicacion de las normas juridicas y de su recto sentido, en caso de que haya varias interpretaciones posibles debe elegirse aquella que tenga la virtualidad de realizar en mayor medida los principios. No en pocas oportunidades el operador juridico se encuentra con normas os- curas y/o ambivalentes, caso en el cual los principics constituyen la base para encontrar la solucién en materia de aplicacion de! derecho. iv. Identificacion No siempre resulta facil identificar qué reglas del ordenamiento constituyen prin- cipios. Usualmente se consideran principios los articulos incluidos en la pri- mera parte de las codificaciones; sin embargo, como veremos enseguida, en el Derecho del ‘Trabajo existen principios que no hacen parte del titulo preliminar del Codigo Sustantive del Trabajo, que se refiere a los “Principies generales”. Como se expondra mas adelante, por ejemplo el articulo 28 de esa nonmativi- dad establece el principio de ajenidad de los riesgos, y el articulo 55 contiene la fuente normativa del principio de buena fe. Los principios, materialmente, no estén constituidos por la estructura clasica: supuesto de hecho - consecuencia juridica, sino por pensamientos di- Fectores o maximas, no ejecutables per se, pero aplicables como criterios de integracion o interpretacion. “Cuando remiten a un contenide intelective que conduce a una regulacién, son principios ‘materiales’ aunque les falte todavia © Gérard Lyon-Caen, Joan Pélissior & Alain Supice, Droie du Thewwil, 18.* ed. Paris: Dallox, 1996, p. 49. Las mraducciones de las fuentes francesas e itallanas cuyos titles se can en su Idioma original fueron realizadas por el autor de esta Investigacion.el caracter formal de proposiciones juridicas, representado por la conexidn entre un ‘supuesto de hecho" y una ‘consecuencia juridica’ ”.!° ‘No todos los ordenamientos establecen legalmente el elenco de principios que enmarcan el Derecho del Trabajo; algunos se limitan a regular las condicio- nes de la vinculacién que emana del encuentro entre el capital y el trabajo, de Jas que el operador juridico extrae los principios que gobiernan esta disciplina. ‘Tal es el caso de Francia, donde *[lJos principios generales del ‘derecho del wabajo’ han sido utilizados esencialmente por el Consejo de Estado, el cual les ha conferido el mismo valor que una regla legal”.'" ‘En Colombia existen casos en que determinados principios no se encuen- wan formulados de manera explicita come tales, pero han sido utilizados por la jurisprudencia. Como ejemplo traemos a colacién el principio de progresividad (wer inf, parte I, 7) o el clasico principio del Derecho, nemo auaditur propriam wpitudinem allegans (no debe ser oido quien alega sus propias torpezas). La Sentencia C-083 de 1995, proferida por la Come Constitucional (M.P.: Carlos ‘Gaviria Diaz), enseiia sobre el particular: {Hace pane del derecho colombiano La regla nemo auditur propriam tur- pitudinem allegans? Es claro que su formulacién cxplicita no se halla en ningiin ariculo del ordenamienta colombiano. Pero ysignifica eso que no hace parte de él y, por tanto, que si'un juez la invoca como fundamento de su fallo esta recurriendo a un argumento extrasistematico? No, a juicio de la Corte, por las consideraciones que siguen. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de clla alain benelicio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de doll, la con- ciencia de que cf comportamiento que sc observa es conforme al derecho, y los fines que persigue estan amparades por éste. Ahora bien: of aniculo 83 de la Canta del 91. impone fa buena fe como pauta de conducta dcbida, en todas las actuaciones, tanto de las autoridades paiblicas coma de los par- ticulares. ¥ os articulos 1525 y 1744 del Cédigo Civil, tam anteriores en "Laren, Derecho jasta, op. cit., p. 33. " Lyon-Caen, Pélissier 8 Supiot, Dravid Thevarl, ap. cit, p. £0.el tiempo a nuestra Constitucién actual, constituyen sin embargo cabal desarrollo de ese principio al impedir -cl primero— la repeticidn de lo que se ha pagade ‘por un abjeto o causa ificta a sabiendas', y cl segundo al privar de la accién de nulidad al incapaz, a sus herederos © cesionarios, si aquél empled dolo para inducir al acto o contrato. Ejemplar es también, en esa misma direccin, el articulo 156 del mismo estatuto, que impide al cényuge culpable, invocar como causal de divorcio aquélla en que él mismo ‘ha incurrido. Tales disposiciones, justo cs anotarlo, cren reductibles inclusive ala Carta anterior que, no obstante, no consagraba explicitamente el deber de actuar de buena fe. Pues bien: de esas y otras disposiciones del ordenamicnto colombiano, es posible inducir la regla “nemo auditur...” que, como tal, hace parte de nuestro derecho positive y, especiicamente, de nuestro derecho legislado. Por tanto, el jue que la aplica no hace otra cosa que actuar, al caso singular, un producto de la primera y principal fuente del derecho en Colombia: la legislacion. [Las cursivas hacen parte del texto original.] En este orden de ideas, encontrar los principios de un ordenamiento no es un ejercicio que se limite al estudio de los primeros articulos de las normas que lo estructuren, pues pueden encontrarse también en articulos no inclui- dos en las partes preliminares, e incluso puede haber principios no enunciades expresamente en fuente legal alguna. La Corte Suprema de Justicia ha precisado sobre la identificacién de los principios: ‘Los principies carecen de una cstructura basada cn un supueste de hecho yuna consecuencia juridica, razén por la cual solo generan reacciones ante determinadas situaciones de hecho. Sila “aplicacién” del derecho se tomara, limitadamente como la subsuncion, bastante dificil seria la operacion ligica a la hora de adoptar decisiones judiciales para casos concretos to- mando como base unicamente los principios.'? ? Colombia, Core Suprema de Justicia, Sala de Casachon Civil, 7 de octubre de 2009, rad. 05360-3 1-03-001-2003-00164-01, M_P.: Edgardo Villamil Portilla.y. Aplicacién al Derecho de la Seguridad Social Es menester en este punto recordar que los principios del Derecho del Trabajo afianzan la idea de la autonomia de esta disciplina juridica, como se expuso (ver supra, ii). Por esta mucin es necesario detenernos a examinar la vieja pro- blematica sobre la autonomia de la Seguridad Social,"5 ya que esta rama del Derecho tiene principios propios, establecidos constitucional y legalmente, que difieren de los del Derecho del ‘Trabajo (art. 48 C.P. y ar. 2 de la Ley 100 de 1993). En nuestro pais se refleja la historia del nacimiento y separacion, a nivel mundial, de la Seguridad Social como rama autonoma del Derecho. En efecto, en un primer momento histdrico, en Colombia, las normas sobre pro- teccion ante las contingencias sociales estaban destinadas al amparo que debia °="E] tema de la automomia del derecho de la seguridad sodal en relacion con el derecho del tra- bajo —osea, en encuadramiento del derecho de Ia seguridad social constituye un peoblema dinamico y pokimico. Dinamico porque ha ide evolucionando en la medida en que se transforma la disciplina. Nadie puede dudar que durante el proceso de fornaciin de la actual disdplina de la seguridad social fue producéndose una significativa evoluckin. ‘Asi, cuando se estaba en la etapa previa a la seguridad socal, Hamada Previsién Social, la temdtica tratada derivaba daramente del derecho del trabajo, constinuyendo una especie de capioako dentro del derecho del trabajo. Uin capitulo importante, extenso, con peculiaridades pero, en defi- nitiva, un capitulo del derecho del trabajo. Enefecto, las personas protegidas eran las vinculadas por el contratode trabajo, ls prestaciones se calculaban en fiuncién del salario, la financiacioa se lograba por medio de la contribucién de Jas dos partes del contrato de trabajo: los trabajadores y los empleadotes. Se dedia que si el derecho del trabajo protegia al trabajador mientras trabajaba, la Prevision Social lo protegia mientras no tabajaba. Por otra parte, se vera como en el origen de cada una de las Instituckones ~sea en la protecckin ante la enfermedad, o ante los accidentes de trabajo. o ante el desempleo o ante las cangas de familia se intenté la proteccién a través del instrumental del derecho del trabajo. Fue justamente, en virtud de los inconventontes o limitaciones o inadaptaciones de los medios proplos del derecho laboral que se fue forjando el nacimiento de las nuevas muanoras de proteger, que dieron origen. alos seguros sociales ¥y, con un paso mas adelante a la seguridad soctal. [...) ‘Hay, pues, un traspliogo de temas enure las dos disciplinas que demuestra la vinculacién primi tiva y suactual separadion. Esos temas que han pasado de una rama a la oa consticuyen como el simbolo de Io ocurrido con ellas: una ha engendrado a la otra y esta se ha ido independizando hasta adquirirla mayoria de edad. Conservan todavia clertas vinculaciones, originadas en su parentesco, pero cada una de elas posce ahora una personalidad propia”. Américo Pla Rodriguer, studi le 4 seguridad social. Montevideo: Fundacién de Cultura Universitaria, 1999, pp. 322-323 y 325.brindar el empleador a los trabajadores subordinados. Esto sucedia en el lapso- comprendido entre la expedicién del Cédigo Sustantivo del Trabajo (1950) y la organizacion y entrada en vigencia de los seguros de invalidez, vejez y muerte que asumid el Instituro de Seguros Sociales (1967) (articulo 259 del Cdigo ‘Sustuntivo del Trabajo). La Seguridad Social, como estructura juridica, encuentra su génesis en la idea del canciller Bismarck, cuyo modelo suponia proteccin a la poblacién mabajadora. Ello da cuenta de las condiciones en las que nacié la seguridad social para el mundo y de la manera come fue adoptado ese modelo en nuestro pais, en el Codigo Sustantivo del Trabajo de 1950 y en la Ley 90 de 1946. Loanterior, aunado a que los conflictes juridicos en materia laboral y de seguridad social son conocidos por la misma autoridad en el reparte funcional de competencias, sienta el primer postulado para la solucion de la problematica: el innegable vinculo historico y material de las dos ramas. De suerte que a mi modode ver la constante histirica de atribuir a los jue- ces laborales el conocimiento de los asuntos de seguridad social no puede entenderse como un simple asunto de organizacion judicial, de austeridad. ‘fiscal o de reconocimiento de las difcultades institucionales o financicras: para [a creaciin de nuevos juzgados especializados, sino camo ef deseo del Iegistador, que en esto siguidé expetienciasdel derecho comparado, de propender porque los criterios aplicativas del derecho y los principios que se adopearan al tomar las decisiones de ambos tipos de conflicios fueran comunes."* El evidente vinculo histérico de las dos disciplinas, a pesar de su auto- nomia, abre el debate sobre la posibilidad juridica de aplicar los principios del Derecho del Trabajo a la Seguridad Social. Hemoes afirmado que el Derecho del Trabajo tiene principios propios que estructuran [a filosofia en que se articula la ecuacion capital-trabajo (supri, ii). “* Carlos Isaac Nader, “Los principios del Derecho del Trabajo en la Seguridad Sodal”. Conferencia pronunciada en el seminario Medio Siglo de Jurisprudencta Laborall, Sala de Casacién Laboral, Corte ‘Suprema de Justicia, Bogocd, 11 de agosto de 2006, p. 6.Habria que indagar si los principios inspirados en esa logica resultan aplicables @ una estructura que no solo ampara a trabajadores dependientes sino al ser Aumano en cuanto tal. Asi las cosas, el Derecho de la Seguridad Social regula relaciones en las que no esta necesariamente involucrada la relacion de trabajo subordinado, verbigracia, las relaciones entre las aseguradoras de vida y las administradoras de fondos de pensiones en materia de seguros previsionales, en las cuales no parece razonable aplicar el principio de Favorabilidad (véase infra, parte I, 5, ii). En ocasiones, al contrario de lo que sucede en la relacion de trabajo subordinade, no se puede determinar quién es el sujeto en situacién de debili- dad que debe ser protegido, tal es el caso de las compafieras del causante que afirman tener derecho a la pension de sobrevivientes. ‘Las consideraciones anteriores sugieren la imposibilidad de aplicar los principios del Derecho del Trabajo al Derecho de la Seguridad Social, con fundamento en la diversidad de las relaciones sociales reguladas por los dos ordenamientos; sin embargo, esta no puede ser una conclusion absoluta, pues son innegables los puntos de contacto que atin existen entre las dos ramas, que mantienen la vigencia de la problematica planteada. El articulo 272 de la Ley 100 de 1993 da respuesta legal a la cuestin en los siguientes términos: “Aplicacion preferencial. El sistema integral de segu- ‘tidad social establecido en la presente ley, no tendra, en ningiin caso, aplicacion quando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los tra- bajadores. // En tal sentido, los principios minimos fundamentales consagrados en el articulo 53 de la Constitucion Politica tendran plena validez y eficacia™. La jurisprudencia y la doctrina han reconocido la necesidad de admitir Ja posibilidad de aplicar los principios informadores de Derecho del Trabajo a las problematicas surgidas en materia de seguridad social en algunos casos: ‘De modo que si bien al comienzo de esta exposiciin empecé reconociendo Ja autonomia total del Derecho del Trabajo y del Derecho de la Seguridad ‘Social, la conclusion evidente que aflora a estas alturas de la exposicion 3 que esa separacion no implica un encerramicnto de cada una de cllas como i se tratara de compartimientos estancos, sino una interrelacion rica‘Ivan Daniel Jaramillo Jassir y fructifera que habla mas bien de una cercania propiciada en y desde los Principios, sobre todo del Derecho del ‘Trabajo hacia la seguridad social, » que segiin parece ha sido apoyada y estimulada por el legislador nacional, cuyos perfiles y dimensiones debe ir siendo fijada por la jurisprudencia. camente de una de las disciplinas de los cuales no es posible predicar su uansplante a la otra.® ‘Con base en esta disposicion podemos afirmar que no solamente en materia de trabajadores dependientes son aplicables los principios del Derecho del ‘Trabajo en materia de Derecho de la Seguridad Social. Debido al vinculo histarico, que no desvirnia la tesis de la autonomia de las dos disciplinas, no son pocas las circunstancias en las cuales los principios del Derecho del ‘Trabajo penmiten hallar la solucion en determinadas situaciones, por ejemplo en el supuesto de Ja aplicacion de la condicion mas beneficiosa a pensiones de invalidez y de so- brevivientes para solucionar la problematica de la ausencia de un régimen de twansicion pensional en materia de estas dos coberturas (ver infra, parte I, 5, iv).Sumario: i) Eficacia del articulo 33 de la Constitucién Politica. if) Omision legislativa. iii) Contenido del articulo 53. La fuente en que se encuentran los principios del Derecho del Trabajo, de acuer- do.con el titulo de esta investigacion, es en primer lugar la Constitucién Politi- ca de Colombia, y en particular su artioulo 53. El articulo en cuestién establece el elenco de principios constitucionales del Derecho del Trabajo, que ademas: de tener la entidad de criterios orientadores, tienen valor constitucional, es decir, el mas alto dentro de la jerarquia de las fuentes en derecho en el pais: Articulo 53. El Congreso expedird el estatuto del trabajo. La ley conespon- diente tendra em cuenta por lo menos los siguientes principios minimos: fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remunc- raciin minima vital y mévil, proporcional a la cantidad y calidad de tra- bajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios minimos: establocidas cn normas laborales; Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacién mas favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacién ¢ interpretacién de las Fuentes formalesde de- recho; primacia de la realidad sobre formalidades establecidas por las sujetos de las relaciones laborales; garantia a la seguridad social, [a capacitacién, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccién especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al page oportune y al reajuste periédica de las pensiones legales. parte de la legislacién interna. La key, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden me- noscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. i. Eficacia del articulo 53 de la Constitucion Politica El articulo expresamente hace referencia a principios que el Congreso de la Republica debe tomar en consideracion cuando profiera el estatuto del trabajo. 31El primer problema que surge de la lecrura del articulo es la posible interpretacion segin la cual esos principios estarian destinados al estatuto del wabajo que debe proferir el parlamento con posterioridad a la Constitucién de 1991. De esta manera, puesto que el Codigo Sustantivo del ‘Trabajo fue proferido en 1950, deberia entenderse que la norma constitucional estaria condicionada en su aplicacion a la expedicion del nuevo estatuto, pero este no ‘ha sido proferido después de casi veinte afios de vigencia de la Consticucion. Sobre este particular, la jurisprudencia y la doctrina colombianas han tomado partido por la eficacia y aplicabilidad de la norma, de modo que, mientras se profiere el estatute que ordena la Constitucion, el catalogo de principios con- tenido en el articulo 53 debe entenderse como parametro de constitucionalidad de las normas contenidas en el Codigo Sustantivo del Trabajo. La formula del articulo 53 de la Constitucién Politica cs un parametro para ef legislador cuando vaya a abocar la tarea legislativa en la que defina el ‘statute del Trabajo (que cn estos diez afios tan solo ha contado con unos infructuosos peoyectosde ley). Sin embargo, la jurispeudencia Constitucional Icha dado valor normative a dicho articulo. Por ejemplo, en Sentencia 095 de 1995, sostuve: “El articulo 2.° de la Constitucién sefiala como uno de Jos fines esenciales del Estado- “Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrades en la Constitucian’. Esos principios commen portods el cucrpo de la Ley delleyes, integrands, interpretando y criticando aun el mismo ordenamiento constitucional porque sus disposiciones deben ser leidas de acuerdo con esos principios. Solo asi se acata en su integridad Ja supremacia de la Constitucidm (art. 4.° ibidem). Los principios minimos se haya dictade la ley que los desarrolla. Es que los valores y principios que se encuentran en la Constitucién son obligatorios para el intérprete. Lo anterior implica que para interpretar una Constitucién de principios y valores materiales, como la de 1991 hay que adoptar, de enere los métodos imter- pretativas, ef argument axialégico -evaluacidin de valores para concretar sus déusulas abiemas, Por supuesto que no hay que confundir los principios constitucionales.con los principios gencrales del Derecho. Estos iltimas sonctiterios auxiliares de la actividad juridica (art. 230 C.P}, mientras que los Ptimeros encuentran su sustento en la propia Carta Fundamental™."* La solucion adoptada por la Corte Constitucional guarda coherencia con el principio general de interpretacion denominado “efecto til" de las normas, segiin el cual entre dos posibles interpretaciones de una norma debe atender- se a aquella que pueda causar efectos, sobre la que se considere superflua o innecesaria. En materia constitucional, no es admisible pensar que existan normas inaplicables debido a una omision del parlamento en acatar ordenes de la Constitucion. La Corte Constitucional ha precisado sobre el caracter vinculante de los principios enunciados en el articulo 53, a pesar de la ausencia del estatuto del trabajo con posterioridad a la Carta de 1991: Estos principios son minimos en el sentido de que constituyen presupuesto necesario y obligatorio de las normas que el Cangreso apruche al expedir el ‘estatuto del trabajo y, por tanto, ya hacen parte del ordenamicnto juridico cn su base misma—t Constiucién-, de tal manera que, ain no estando incluidos: los articulos 25 y 53 dentro de la enumeraciém de los derechos de aplicacién inmediata (articulo 85 C.N.), por scr principios minimos de naturalcza. constitucional, no necesitan esperar la expedicién de una ley para que sea exigible su cbservancia_ Por consiguiente, no es factible argiir la ausencia de un estatuto legal que desarrolle tales principios para desconocerios, ya que imperan por directo ministerio de la Constitucién Politica.” Resulta claro, asi, que los principios contenidos en el articulo 53 de la Constitucién colombiana son aplicables a pesar de la omision del legislador; esto « Andrés Femando Dacosta Herrera, fncidenci de kz modudacicn de las sentencias de cons- titucionaliddad en ef Derecho Labora! colombilane a diez afws de? nuevo marco constitucional. Bogota: Universidad del Rosario, 2001, p. 10. "” Colombia, Corte Constitucional, Sentencta C-479 de 1992, M.P!: José Gregorio Hemandex Galindo.ha dado lugar, en el desarrollo practico, a una reformulacion del Derecho del ‘Trabajo colombiano en estos casi veinte afios de vigencia del texto constitucional. La formula adoptada por el constituyente atiende a la necesidad de no dejar al pais con un vacio en una materia de relevancia social ma- yuscula durante el transito constitucional, ya que el cambio de Constitucion podria derivar en la declaratoria de inexequibilidad de la columna vertebral del ordenamiento laboral. Con tal propdsito, el constituyente ordend al Congreso de la Republica la expedicidn de un estaturo de! trabajo que, de acuerdo con los principics del Estado Social de Derecho adoptado en 1991, regulara las relaciones laborales en Colombia. ii. Omisién legislativa Han pasado casi veinte afios y a pesar de diversas iniciativas parlamentarias para cumplir el mandato constitucional no se ha expedido el estatuto del trabajo, de manera que en Colombia la fuente principal que regula las rela- Giones laborales es el Codigo Sustantivo del Trabajo proferido en 1950, com- plementado por un sinnimero de pronunciamientos de constitucionalidad que poco a poco han actualizado la obra. El problema juridico radica en determinar si es posible instaurar alguna accién juridica que obligue al Congreso de la Republica a cumplir el mandato constitucional y proferir el estanuto del trabajo. La inactividad del legislador res- pecto de la orden de la norma superior plantea un tema de omision legislativa. A propdsito, la Corte Constinucional ha insistido en que debe diferenciarse entre omision absoluta y omision relativa para determinar su competencia. Acerca de la omisién legislativa absolura la Core ha declarado que no es competente, pues faltaria un elemento de analisis en su labor: la norma legal a confrontar con la Constitucion. La jurisprudencia ha clasificado las omisiones Iegislativas en absolutas y relativas y ha sefialado que un cargo fundado en una omisién absoluta plantea una ausencia total de regulacién. En este caso, ha considerado que como la omisién se deriva de la completa inactividad def legislador, “la Corte carece de relerente normative para hacer la confrontacian confa Carta”, fo que fe impide llevar a cabo el examen de constitucionalidad; en efecto, por definicion este es un juicio comparative entre una norma egal y otra constitucional, No existiendo nonma legal, faltaria uno de los ‘extremos nonmatives de comparacién. Por ello la jurisprudencia ha dicho que la accién de inconstitucionalidad “si bien permite realizar un control mas © menos extenso de la labor legislativa, mo autoriza la fscalizacion de fo que el fegislador genéricamente ha omitido, conforme a las directrices constitucionales”. Esta es la ranén por la cual la Corte mo tiene compe- tencia para “conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisién legislativa absoluta”. La jurisprudencia también ha sefialado que las omisiones legislativas se producen en los siguientes casos: ‘*~ Cuando no produce ningin precepto encaminado a ejecutar el deber concreto que le ha impuesto la Constitucion: - Cuando en cumplimiento del deber impuesto por la Constitucion, favorece acertes grupos, perjudicando a otros; - Cuando en desarrollo de ese mismo deber, cl legislador en forma cxpresa_ © ticita, excluye a um grupo de ciudadanos de los beneficios que ctorga al resto”. A esta clasificacién propuesta cabe agregar ota instancia: cuando el legislador al regular o construir una institucién omite una condicién o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitucion, seria exigencia esencial para armonizar con ella. vgr-: si al regular un procedimiento, se pretermite el derecho de defensa. Fl primero de fos casos anteriores comesponde a fa omision legislative absoluta. Los demas configuran formas de omisién legislativa relativa, en donde cabe ef pronunciamiento de la Corte por cuanto la norma, porincom- pleta, desconoce ef derecho a la igualdad o la garantia del debido proceso: ode otro derecho fundamental." © Colombia, Corte Constitucional, Sentencia C-780.de 2003, M.P.: Marco Cerardo Monroy Cabra.En consecuencia, el hecho de que no se haya proferido el estanuto del trabajo configura una omisién legislativa absoluta, pues no existe precepto alguno a confrontar con la norma superior, y de ello se deriva la imposibilidad de un pronunciamiento de la Corte Constitucional que obligue al Congreso de Ja Republica a cumplir con la tarea constinucional, dado que le falta competencia para hacerlo. En estas circunstancias, mientras se profiere el estanuto del trabajo, el ‘Codigo Sustantivo del Trabajo seguira siendo la columna vertebral en ma- teria normativa del Derecho Laboral, con las correspondientes actualizaciones jurisprudenciales para armonizarlo con la logica de la Constitucion de 1991. iii. Contenido del articulo 53 EI conjunto de principios contenidos en el articulo 53 de la Constitucion de 1991 resulta en general reiterativo de postulados consagrados antafio en el ‘Cadigo Sustantivo del ‘Trabajo; no hay en aquellos mayor novedad respecto a Jos principios propios del Derecho del ‘Trabajo consagrados desde 1950. Sin embargo, la consagracién de esos principios en la Constitucién ha dado lugar a un sinmumero de pronunciamientos del maximo wibunal de la ju- iisdiccién constitucional en Colombia, que constituyen el camino recortido por el ordenamiento laboral para actualizarse y adecuarse a la filosofia de la Carta Politica de 1991. El articulo denomina como “principios” algunas figuras que no corres- ponden a la definicién técnica de principio (véase la introduccion a esta obra); ‘como ejemplo podemos mencionar: a) las garantias del derecho a la seguridad social, a la capacitacion, al adiestramiento y al descanso necesario, las cuales ‘no son técnicamente principios, en cuanto a su estructura y formulacion, ya que corresponden a normas juridicas que consagran derechos y no principios; y b) la referencia a la categoria jerarquica de los convenios de la Organizacion Internacional del Trabajo, que corresponde a un orden de las fuentes de derecho, mas que a un principio, como ya se ha precisado.1. Igualdad Sumario: i) Naturaleza juridica. if) Contenido. if) La igualdad en el Derecho del Trabajo. iv) Paridad retwibutiva. v) Evolucién jurisprudencial del principio a trabajo igual, salario igual”. El postulado general de igualdad en el Derecho colombiano, previsto en el articulo 13 de la Constitucion Politica, ha sido la base de gran parte del desa- ollo de la jurisprudencia constitucional que ha reformulado el Derecho del ‘Trabajo. En el Derecho del Trabajo la igualdad ha sido siempre abordada desde la no discriminacion,'* partiendo del reconocimiento de la desigualdad fac- tica de quienes participan en el contrate de trabajo y de la prohibicion del trato diferencial no soportado en razones objetivas. Cala uno de nosotros desea que fos demas le traten de forma igual, es decir, no desea ser victima de discriminaciones, y al mismo tiempo quiere ver respetadas sus propias diferencias; cs comprensible. Ser iguales no significa, En fin, sabajo la igualdads no quiere decir necesariamente «viva la des- igualdads, Puede querer decir «viva la diferencias. En efecto, el Derecho del ‘Trabajo nunca ha sido insensible a las diferencias, incluidas las de cardcter subjetivo. Al fin y al cabo, nacié sancionando la divisién entre obrero: comin y obrero.con ascendencias artesanas, entre los trahajadores de sexo distinto, entre obreros y cmpleados.” +8" Estan probibidos los tratamientas discriminatories (arts. 16 y 16 del Estafato de los Trabaja- doves), pero es introducida en positive la paridad de tratamiento para mujeces ymenores (art. 37 de a Constitucion) . Se establece asi una sutl distincian entre no discriminacion y paridad, por la cual noes lick dar menos o incluso mas, sies para un fin discriminatorio [...] la linea de demarcacién ‘entre paridad y no discriminacién es verdaderamente sutil”. Michele Miscione, “La retribuzione”. Conferencia pronunciada en cl Master en Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, 22 de enero de 2010, p. 5. Romagnoli, HY Derecho, ef erabaio.y la historia, ap. cit.. p. 175.i. Naturaleza juridica No es pacifica en la doctrina la definicion de la igualdad como principio, ya que si bien en general se hace referencia a esta figura como tal, existen amgumentos para pensar que se trata de una norma juridica que no consulta la definicion técnica expuesta en el presente trabajo (ver supra, Introduccion). Lo que suele tlamanse principio de igualdad tiene algunos elementos que conducen a considcrarlo principio. En primer téemino, por su profundo fundamento constitucional, doctrinario ¢ internacional, que se vinoula con: ta propia dignidad del ser humano, En segundo término, por su capacidad fermental, su condicion de fuente generadora de ideas y consecuencias, la amplitad y riqueza de sus aplicaciones y la indeterminacion de sus limites. En cambio, hay otros motivos para negarle su condicién de principio. Uno de elloc es que se trata siempre de recogerlo o concretarlo en normas, muchas de las cuales entran en precisiones y cxigencias o requisites que circunscriben y restringen su alcance.?* En Colombia, la igualdad se encuentra consagrada constitucionalmente en el elenco de derechos fundamentales, en el capitulo | del titulo Il de la Carta; no obstante, su formulacién parece ser la de un principio. El articulo 13 de la Constitucion Politica ensefia: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibiran la misma proteccion y tato de las autoridades y govaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacién por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religian, opinion politica o filosdfica™. Su consagracién como derecho fundamental no desvirtia, sin embargo, su caracter de principio. A esto se suma el hecho puramente formal de ser enunciado en el articulo 53 como principio que debe orientar el estaruto del trabajo, sin perjuicic del contenido material de la disposicion general que en 21 Pl Rodrigues, Las principias del Derecho del Trabajo, op. cit, p. 410.Ian Daniel Jaramillo Jassir Colombia contiene el principio de igualdad (art. 13 C.P.). Estas raxones soportan su consideracién como principio, que es defendida en esta investigacion. ii. Contenido La igualdad es uno de los valores que articulan las principales conquistas de la Revolucion francesa establecidas expresamente en la Declaracién de los Dere- chos del Hombre y del Ciudadano de 1789. La declaracion en cuestion aun prevision de la Constinucién de ese pais, que data del afio 1958.7" El Bloque de la constitucionalidad -o los principios de vallor constitucional- asi como les que legalmente deben conformarlo, denen en Francia un doble origen; de una parte la Declaracién de los derechos del hombre y del ciuda- ano, armadura de una constitucin de espiritu liberal (en sentido econémico y politico: fundado sobre la economia de mercado y la propiedad privada); de otra parte el preambulo de la Constitucion de 1946, considerados como: tal por la Constitucién de 1958, de espiritu «socials ya que enuncia los derechos secondmicos y sociales», «particularmente necesarios cn nuestro: Gempos, y habla de nacionalizacion, de solidaridad, de seguridad social > La figura de la igualdad tiene connotaciones juridicas, politicas e histaricas que permiten inferir su importancia como conquista de la Revo- lucién francesa y pilar fundamental de cualquier Estado Social de Derecho. Su contenido en la aplicacion juridica, en general, se concreta en una formulacion que define el concepto de igualdad modemamente, como ne discriminacion. Es decir, se prosoribe el trato discriminatorio, mas no el diferencial, de manera que este ultime resulta legitimo si esta acompafiado de razones que lo justifican; 2B] preambulb de la Constiruckin de la Reptiblica de Francia de 1958 ensefia: “El pueblo franoés:por el contrario, sera antijuridice si no esta soportado en razones objetivas y razonables, y constituira entonces un trato discriminatorio. ‘lla fla igualdad) es vista bajo sus mialtiples formas en la Declaracion de 1789. Fl juce constitucional en la realizacién de las aplicaciones en derecho del trabajo, a través del principio de mo-discriminacion lo fa formulado asi: «Si la ley debe prever reglas similares para situaciones similares, ella puede aplicar regias diferentes a situaciones diferentes. Se debe agregar: por razones reconocidas como legitimas.** ‘La Corte Constitucional colombiana ha tomado como parametro de verificacién, para determinar si un supuesto de hecho vulnera la igualdad, una construccion de la Corte Europea de Derechos Humanos denominada test de (gualdad, que permite de manera técnica establecer, en cada caso, si un determinado tratamiento diferencial es discriminatorio o no. En la Sen- tencia C-230 de 1992 la Corte consigné: “Para que quien aplique el derecho justifique un taro diferenciado debe probar tres elementos: 1) empirico: que se trate de casos diferentes; 2) normative: que exista un fin normative que justifique racional y proporcionalmente la diferencia de trato y 3) valorativo: que la medida adoptada sea adecuada -razonable— a la luz de los principios y valores constitucionales” Sin embargo, la aplicacion del test de igualdad debe ser permeada por qfiterios estructurades por el mismo tribunal constitucional colombiano para determinar su intensidad; de esta manera se sigue el procedimiento de la Core Suprema de los Estados Unidos, que planted, a principios del siglo pasado, diver- sos grados de rigor para el examen destinado a evaluar las reformas en materia econdmica que tenian por objeto la recuperacion después de la crisis de 1929. En efecto, en los Estados Unidos desde ef afio 1920 se menciona expli- tamente el test leve aplicable al cxamen de una medida Iegislativa para. * Ibid., p. 36. = Colombia, Come Consticuctonal, Sentencia C-230 de 1992, M.P.: Eduardo Cifuentes Mufiaz.determinar si vulnera el principio de igualdad de trato. Ya en 1937 la Corte Suprema aplica un test estricto de constitucionalidad a las medidas que clasifican a las personas segin sus habilidades para ejercer derechos 0 sobre una hase sospechosa. La Corte justifica el “endurecimiento” de su control cn la existencia de su funcién judicial de proteger ciertos dere- chos constitucionales fundamentales, asi como a minorias insulares. En la jurispradencia nortcamericana sc han identificado tres grados de rigor cn el juicio de igualdad denominados test de relacion racional, test intermedio y test estricto.™ El tribunal constitucional colombiano ha clasificado en leve, intermedio y estricto el rigor con que debe aplicarse el test de igualdad, en funcion del contenido material de los supuestos en que se analizan tratamientos diferen- ciales para verilicar si constituyen o ne violaciones del principio de igualdad. Se ha dado a los criterios de diferenciacion (sexo, raza, origen nacional o fa- miliar, lengua, religion, opinién politica o filosofica) enumerados en el articulo 13 de la Constitucién Politica el caracter de “sospechosos”, de manera que de verificarse un trato diferencial fundado en esos criterios la aplicacién del test sera estricta, esto es, sera mas rigurosa la verifcacion de la no violacion de la clausula general de igualdad del ordenamiento. En el control de constitucionalidad la Corte aplica, por lo general, un test leve de razonabilidad en examen de una medida legislativa. El test leve sc limita a establecer la fegitimidad del fin y de la medida, debiendo ésta dltima ser, ademas, adecuada para alcanzar el fin buscado. En consecuencia, la Corte sc limita cuando el test c= leve, por una parte, a. determinar si el fin buscado y el medio empleado no estin constitucional- mente prohibides y, poratra, aestablecer si el medio cscogido es adecuado, esto es, idéneo para alcanzar el fin propuesto. Este es, por asi decirlo, el punto de partida o de arrangue en el andlisis de la ravonabilidad. [..] © Colombia, Coste Constitucional, Sentencia C-673 de 2001. M.P: Manuel José Cepeda Espinosa.a En diversas hipdtesis la Corte ha optade por aplicar un test leve de razo- nabilidad, como por ejemplo en ciertos casos que versan exclusivamente sobre matcrias 1) cconémicas, 2) tributarias o 3) de politica internacional, sin que ello signifique que el contenido de una norma condusca inevita- blemente a un test eve. [...] [.--] la Corte ha aplicado un test estricto de razonabilidad en ciertos casos, como por cjemplo 1) cuando esti de por medio una clasificacién sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohi- biciones de discriminacién en cl inciso 1° del anticulo 13 de la Constitucién: 2) cuando la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifesta, grupos manginados © discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorias insulares y discretas; 3) cuando la medida que hace la diferenciacién entre personas o grupos primar facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; 4) cuando se examina una medida que crea un privilegio. Con respecto al test estricto de raxonabilidad, los clementos de analisis de la constitucionalidad son los mas exigentes; el fin de la medida debe ser legitimo ¢ importante, pero ademas impertoso. El medio cscogido debe scr no sélo adecuado y efectivamente conducenie, sino ademas meccsanio, 0.3ca, que no pueda ser remplaxado por un medio alternative menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es ef dinico que incluye fa aplicacién de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de propercionali- dad on sentido estricto es el cuanto paso del test cstricto de razonabilidad. ‘Este exige que los bencficios de adoptar la medida excedan claramente las por la medida. [_.] ‘Un test menos intenso flamado test intermedio— también ha sido empleado- por la Corte para analizar la raxonabilidad de una medida legislativa, cn especial 1) cuando ta medida puode afectar ef goce de un derecho constitu cional no fundamental o, 2) cuando existe un imdicio de arbitraricdad que sereficia en la afectacién grave de la libre competencia >"iii. La igualdad en el Derecho del Trabajo El Derecho del Trabajo esta fundado sobre la idea del reconocimiento de las diferencias que existen entre las partes del contrat de trabajo, empleador y tabajador. La identificacién, por parte del ordenamiento, de las diferencias fac- ticas entre los sujetes es el postulado que justilica la existencia de la estructura de tutela hacia la parte considerada débil dentro de un marco de razonabilidad. Ladoctrina susiaboralista reconoce en general que la relacion empleador - tabajador no debe calificarse como desigual, sino como una relacion jerarquica en la que el derecho reconoce el rol de cada una de las partes para el desarrollo del sistema productivo, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos de desigualdad, a los que el derecho se preooupa por combatir con mecanismos que hagan efectiva la igualdad real. Mientras que la desigualdad designa, de manera general, el producto de una comparacién objetiva entre situaciones de hecho eventualmente independientes una de otra, la jerarquia designa siempre un vineulo de derecho; 0 sea, que la desigualdad que resulta de este vinculo tiene una significacién particular: se trata de una relacién, y no solo de una situacién de desigualdad. Se trata de una desigualdad que crea el derecho, y no una simacién de hecho que ignora o combate este; en la relacion jerirquica, el principio juridico constitutive es la desigualdad, no la igualdad. Tal es el caso del winculo de subordinacién, que funda la relacién cntre el cmpresario y el wabajador en un principio juridico de desigualdad. En general, la doctina uslaboralisea prefiere referirse a la no dis- criminacion que a la igualdad, concepto que, como ya se explicd, acentia el reconocimiento de las diferencias entre los sujetos y la prohibicién de un trato desigual sin criterios objetivos que lo sustenten. * Alain Supiot, Critica de! Derecho def Trabgio. Madrid: Ministerio de Trabajo y Asuntos ‘Sodales. 1996, p. 139.La doctrina italiana relaciona el principio de no-discriminacién como una de las limitantes del poder directivo patronal: Ademas de las normas especificamente atinentes al tema, se encuentra proiminarmente el llamado limite general al ejercicia de los poderes patrona- Jes: aquello consecuencial de la prohibicién de discriminacién. Se tratade un limite general, porque comprende potencialmente todas las manifestaciones de las iniciativas del empleador en relacién a las relaciones individuales y colectivas de trabajo. Aquello de la tutela antidiscriminatoria es terreno clisico de incidencia del derecho comunitario, respecto al cual el derecho imero s¢ nuae hoy ineludi- ‘blemente de la obligacién de adaptacion. Segiin un proceso cvolutivo inverso aaquel del ordenamiento estadounidense, domde la tutela discriminatoria nacié por primera vex, en funcién represiva de la discriminacién racial, Ja primera y mas wadicional intervencién se ha centrado en Europa en materia de discriminacion por sexo (género). A. esto cl legislador ha dedi- cado una serie de normativas fundamentales, entre ellas la directiva 1. 76/207/CE, modificada hoy por la directiva n. 2002/73/CE, emanadaen temas de paridad de tratamiento y de oportunidad para hombres y mujeres en el campo ocupacional y de las condiciones de trabajo en el sentido del qtucvo articulo 141 del Tratado de la Comunidad Europea.” iv. Paridad retributiva Una de las principales aplicaciones de la igualdad en el Derecho del Trabajo de antafe se enmarca en el conocido principio “a trabajo igual, salario igual", que desde la expedicion del Codigo Sustantivo del Trabajo en 1950 se encontraba contemplado en el articulo 143, asi: ™ Franco Carinci, Rafaelle De Luca Tamajo, Paoto Tosi & Ticiano Treu, Dirinee del Lavoro, vol. 2, [hrapperte di lavoro subordinate, 6" ed. Torino: UTET Giuridica, 2008, p. 197.1. A trabajo igual desempenado en puesto, jornada y condiciones de ¢f- sencia tambitn imalles, dhe ict sularo igual, Sond en éste todos los elementos a que se refiere el articulo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en cl salario por razones de edad, scxo, nacion nalidad, taxa, religion, opinion Politica, actividades sindicales. Como se habia advertido, se trata de une de los principios establecidos en el Cédigo Sustantivo del Trabajo, que se entiende como aplicacion concreta del principio de igualdad formulado en la Constitucién de 1991. El principio se ha ido actualizando a la légica de la nueva Carta Fundamental en diversos aspectos que muestran su evolucion. Algunas constituciones han codificado el principio por el cual “a igual wa bajo debe coresponder igual retribucién”, principio que figura también en algunos documentos internacionales, y que segiin algunos autores y la jurisprudencia de algunos paises, constituiria un principio fundamental del derecho del trabajo. El principio aludido constituye una formulacién parcial del principio mas general que estamos examinando [generalidad ¢ igualdad], puesto que toma en cuenta solamente el salario en sentido estrecho, en lugar de contemplar todos los elementos que influyen sobre la retribucién del trabajo.* En Italia, la paridad de retribucion es un principio constitucionalmente garantizado y estructurado bajo criterios especificos no taxativos de prohibician de la discriminacion. Enure fos principios de relevancia constitucional en materia de retribucién deben estar indicadas también aquellos de no discriminaciin y de igualdad. Fl primero —que tiene en realidad un vasto campo de aplicacién en cuanto se extiende a todos los aspectos de fa relacién de trabajo, desde la asuncién > Mario Deveall, Lineumnientos de Derecho de! Trabajo, 2.2ed. Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1953, p. 105_hasta la extincidn, sc caracteriza cn negative porque inhibe tratamicntos diferenciales por especificas motives (esto es entre grupos de trabajadores): en primer lugar por motives de sexo entre trabajadores y trabajadoras (art. 37 1° inciso Constitucién) y entonces por motivos de edad entre adultos. y menores (art. 37 3° inciso Constitucién). La segunda impertancia, cn cambio, comporta cn positive una parifica~ cién del ratamiento de loc trabajadores que ostentan la misma posicién: profesional. Segin la opinién dominantc, en nuestro ondenamicnto fitaliano] no seria, en modo alguno configurable un principio general absoluto de igualdad. operante en las relaciones interpretativas de trabajo y de cambio. De hecho no seria dtil fundarto en ef articulo 3 de la Constitucidn, que opera solamente en las relaciones con ¢l poder publico, segiin nuestra tradicional destinacién de las normas constiucionales, en las clausulas generales de buena fe en el actuar contrectual_** En materia de paridad retributiva se debe precisar que existe la po- sibilidad de que el empleador, con base en criterios objetivos, algunos de los cuales se encuentran previstos legalmente en el Codigo Sustantivo del Trabajo, establezca diferencias en materia de escalas salariales al interior de cada orga- nizacion productiva. La existencia de diversos tratamiento: econdémicos referidos a la misma. posicién laboral, conexos a la apbicacién de diversos acuerdos colectivos, no se pone en. contrast: con principio alguno de paridad de tratamiento. Esto, por offa parte, no excluye que de frente a una macroscopica disparidad de tratamiento, dl juez, en virtud del principio gencral de razonabilidad, puede intervenir con el fin de adecuar una retibucién bastante reducida respecto de aquella reconocida a trabajadores que desarrollan ocupaciones: © funciones sustancialmente similares.* % Carine, De Luca Tamajo, Tosi & Treu, Diriéto def Lavoro, vol. 2 Ml rapporto af dcvoro subordinato, ap. cit, p. 244. = Marco Biagi, Istituzion’ dé Dirieto del Lavoro, 4.* ed. Milano: Giulfré, 2007, p. 527.La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha acogido la tesis de la no discriminacion en materia salarial como dimension de la clausula general de igualdad prevista en la Constitucion, de manera que la paridad retributiva comport la proscripcién de cualquier trato diferenciado que carezca de justi- ficacién abjetiva. Siendo de fas resultas ef cargo fundado, fa primera de las consideraciones es poner de manifiesto que la doctrina constitucional reiteradamente en- sefia que la igualdad y ta discriminaciin no son conceptos divorciados, sino que esta es una de las dimensiones del derecho fundamental, pucsto que evidentemente la practica discriminatoria conduce a la violacin de Ja igualdad material; en cl mundo del trabajo, derechos y libertades que realizan la dignidad humana del trabajador, como la remuneracién, en cualquiera de sus manifestaciones, no pucden ser otorgados haciendo diferenciaciones odiosas, acudiendo a las categorias de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religién, opinidin politica o filosifica, para dar por ellas trato de infertoridad, pero no por sélo las anteriores que enumera de manera expresa el articulo 13 de nuestra Carta Politica, sino también por circunstancias que carezcan de justificacién razonable, por las que las decisiones del empleador al tasar bos derechos laborales se convierten en ejercicio de arbitraricdad. La igualdad constitucional en el salario la recoge ef articulo 143 def CS.T., bajo fa doble dimensida: en el inciso 1, como consecuencia de ehiciencia en el trabajo; y en el inciso 2, como consecuencia de la prohibicign de cualquier practica discriminatoria v. Evolucién jurisprudencial del principio “a trabajo igual, salario igual” La interpretacion del articulo 143 del Cédigo Sustantivo del Trabajo (C.S.T), cuyo alcance fue analizado en el acapite precedente de este capitulo, ha sido = Colombia, Come Suprema de Justicia, Sala de Casaciin Laboral, 23 de enero de 2007, rad. 27724, MP: Eduardo Lapex Villegas.desarrollada paralelamente por la justicia constitucional y La justicia ordinaria Jaboral a través de dos presupuestos paralelos que han tenido un desarrollo propio en la aplicacion del citado precepto. La problematica en la aplicacién de la denominada paridad retributiva estriba en la dificultad probatoria para quien alega ser victima de un trato discriminatorio; bajo las siguientes premisas: a) La Corte Constinucional ha desarrollado la tesis segun la cual en los casos en gue se alega la afectacion del derecho fundamental a la igualdad a través del ejercicio discriminatorio en la retribucin del trabajo, el trabaja- dor debe afirmar la existencia de tal violacion y aportar un parametro de comparacion. En tales casos corresponde al empleador acreditar las razones objetivas que justifican el trato diferencial. Desde sus primeras sentencias el tribunal constitucional colombiano ha sos- tenido la tesis segin la cual en materia de aplicacién del principio “a trabajo igual, salario igual", el actor debe aportar el parametro de comparacion y la afirmacién de ser objeto de ato discriminatorio; y comesponde al em- pleador la carga de la prueba de la existencia de justificaciones objetivas que soporten el trato diferencial. De esta manera, el tribunal acoge la tesis de la inversion de la regla general de la carga de la prueba, segiin la cual corresponderia al trabajador que alega la violacion probar la existencia de esta.™ En la Sentencia T-079 de 1995 se lee: La carga de la prucba del trato distinto, corresponde al cmpleador. Es una inversion del onus probandi, cn cuanto quicn alega la vulneracién. del principio de igualdad no esta obligado a demostrar quc cs injustificada La diferenciacién que lo perjudica, esta ha sido aceptado por la Comte Consti- tucionall cn la Sentencia 230 de 1994, [...] y cs reitcradamente acagido por el Tribunal Constitucional Espanol. * El amticulo 177 del Cédigo de Procedimienta Civil colombiano contempla la regia general onus proband! incumbit actoré: “Canger de ia prueber. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las notmas que consagran el efecto juridico que ellas persiguen”.‘Em nuestra normatividad constitucional, esta apreciacion sobre la carga. de la prucha tiene su asidero en el amticulo 13 de la CP, que establece la igualdad y peohibe la discriminacién, sabio principio que es particularmente importante en el derecho laboral, por eso en cualquier contrato de trabajo, sea escrito o verbal va implicito el derecho Fundamental que tienen todos los como ya se dijo, que la diferenciacién busque un fin constitucionalmente lickto, tenga respakio raxonable y esté objetivamente demoetrado, en otras: palabras: que la disiincién no se convierta en discriminactén. En conclusidm. Quienes tienen la carga de probar la inexistencia de la desigualdad o la razonabilidad y objetividad del trato diferente son los. empleadores a quienes se les imputa la violacién al principio de iguakdad. Hlafectado. come! real o presunto trato desigual sélo debe aportarel término: de comparacion?* (Otros pronunciamientos emitidos en el afio de 1995 reafirman la teoria de la inversion de la carga de la prueba en materia de nivelacién sala- rial. De acuerdo con ellos, basta al trabajador afirmar la existencia de la discriminacion, pero le corresponde la obligacion de aportar el parametro de comparacion, sin el cual resultara imposible al juex constitucional verificar la existencia de la discriminacion alegada en cada caso. En 1996 el tibunal consticucional reiteré la tesis de la inversion de la carga de la prueba para hacer viable la salvaguarda de la igualdad. Corresponde al empleador la carga de justificar la razonabilidad y objetividad del trato diferenciado: Para que ef juex pueda determinar la existencia de un trato discriminato- tio, debe tener la certeza de que cn la aplicacién de esos principios no sc actud con equidad, por eso, cuando [a discriminacién se produce como consecuencia de la aplicaciém de la ley, of término de comparacién debe * Colombia, Corte Constitucional, Sentenda T-079 de 1995, MP: Alejandro Martines Caballero.ser aportado por cl accionante, pues cl andlisis sc hard sobre la norma. juridica que supuecstamente impone un trato desigual. Sin embargo, cuando: la supuesta discriminacién no cata fundamentada cn una norma juridica, sino en elementos de hecho, surgides de la actuacién patronal, la carga de la prucba no madica en cabeza de quien la alega sino de aquel de quicn proviene la actuacién; en owas palabras, eel parrono quien debe demostrar ‘frente a un trato desigual o diferente entre los trabajadores que desarreflan el mismo trabajo, que el mismo tiene justificacion.* En el afio de 1998 nuevos pronunciamientos reafirmaron la tesis en cuestion: Sobre el particular, esta Corporacion ha dicho: “el principio de igualdad incluye la obligacion objetiva de trato semejante por parte de las auto- tidades pablicas, asi como el derecho subjetive a ser tratado igual. Las condiciones laborales, si bien no sc encuentran cnunciadas de manera cexplicita dentro de las razones objeto de discriminacién del articulo 13, de- ben tener un tratamiento similar si se tiene en cucnia la especial proteocién: constitucional de la calidad de trabajador. En consecuencia, si el rrabajador aporta los indicios generales que suministren un fundamento raxonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, © que permitan configurar una presuncidn de comportamiento similar, le comesponde al empleadar probar la justificacién de dicho trato” (Corte Comstitucional. Sentencia 7-230 de 1994 Magistrado ponente, doctor Eduardo Cifuentes Muficz) 2 Pronunciamientos que reiteraban dicha tesis aparecieron también en 1999, lo cual permite inferir que se trata de una orientacion pacifica del tribunal constitucional colombiano en materia de inversion de la carga de la prueba en esta materia. ™ Colombia, Corte Constitucional, Sentencia T-638 de 1996, MP: Viadimiro Naranjo Mesa. = Colombia, Comte Constitucional, Sentencia T-461 de 1998, MP: Alfredo Beltran Sierra.4. La prueba que demuestre la inexistencia de la desigualdad debe ser aportada por quien impone el trato diferente, y no por el afectada, quien sdlo debe allegar el término de comparacion. La jurisprudencia de esta Corporacién™ ha sefialado que es al parono a quien corresponde demostrar que di trate diferente que imparte a algin trabajador obedece a la aplicacion de criterios razonables y objetivos; si logra demostrar dichos criterios, estaremos hablando de un trato distinto y no discriminatorio.™ b) Sin embargo, la jurisdiccion ordinaria laboral ha mantenido la tesis segin la cual corresponde al trabajador probar la existencia del trato discrimina- torio, a voces del articulo 143 del C.S.1., sin que exista la inversién de la carga de la prueba que en criterio de la jurisdiccion constitucional debe reconocerse en la proteccién de la igualdad. El examen de los ultimos afios de las providencias de la Sala Laboral de la Come Suprema de Justicia releva su posicién pacifica a propésito de la carga de la prueba en materia del principio “a trabajo igual, salario igual”, como se muestra en la providencia que se trae a colacion, fechada en 2007: ‘Ademas de lo dicho, sc ha de sefialar que. siguiendo las reglas generales de la carga de la prueba, comespondia al actor demostrar la discriminacion. no con respecto a una regla de asignar un porcentaje en proporcién al niimero de afios respecto al cual deberia calculanse la retroactividad de las ccsantias, sino respecto a los resultados de su aplicacidn, pues si se advicrte que a lo que propendia era a un incremento efectivo anual igual para todos, lejos esta [sic] de tener canicter de discriminatorio.*? ™ (ff. sentencias 7-230 de 1994, M.P: Eduardo Cfuentes Mufioz; T-079 de 1995, MP: Ale- jandro Martinez Caballero, T-276 y SU-519 de 1997, MP: Jasé Gregorio Hemandez Gailindo; T-018 de 1998, M_P.: Alfredo Belurin Sierra; y'T-361 de 1999, M.P: José Gregorio Hernandez Galindo. * Colombia, Corte Constiucional, Sentencia T-601 de 1999, LP: Caries Gaviria Diaz © Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, 23 de enero de 2007, rad. 27724, MP: Eduardo Lopez Villegas.Posteriormente, en 2008, la tesis de la jurisdiccién ordinaria laboral se mantiene invariable en asignar al tabajador la carga de probar la igualdad de puesto, jornada y condiciones de eficiencia para la aplicacion de la nivelacion salarial, de acuerdo con el articulo 143: Cabe dejar en claro que para esta Sala de la Corte Suprema de Justicia la carga de la prucha en fos casos en que se reclame igualdad salarial comesponde- al trahajador, como lo ha sostenide reiteradamente: “Para que sca juridicamente viable una condenacién en orden a nivelar Jos salarios disfrutados por un trabajador en relacién con otro, de acuerdo con el articulo 143 del CS. del T., se procisa demostracién plena de que ambos desempefiaron el mismo puesto, tuvieron igual jomada de trabajo yy actuaron con la misma cficacia. La prucha de estes hechos coresponde daria al trabajador que alega haberse encontrado en las tres circunstancias enunciadas, pues con ello pretende modificar en su Favor una situacién, juridica vigente, cual cs cl salario pactado con el patrono, verbalmente o por escrito, y sabido es que la carga de la prucba pesa sobre quien busca cambiar la situacién juridica en que se encuentra, por otra que lo Favorece™. (Gaceta judicial, CXIX, pag. 388)" En 2009, la Sala Laboral, al retomar su propia postura en sentencias precedentes sobre la carga de la prueba en materia del principio “a trabajo ‘Sobre la carga probatoria cn asuntes de esta naturalexa, cato dijo la Corte en sentencia del 21 de abril de 2004 (rad. 20721): “De todas formas, cabe dejar en claro que para esta Sala la carga de la prucha, ven los eventos en que se reclame igualdad salarial corresponde al trabajador, come lo ha sostenido inveteradamente entre oeras, en sentencias del 23. de noviembre de 1967, 6 de julio de 1968 y 13 de junio de 1970 [...]”. “Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, 17 de octubre de 2008, rad_ 30474, MP: Gustavo José Gnecco Mendoza,Seguin fo dicho por el Tribunal, en el presente caso el demandante no demos- tré ninguna de esas hipétesis y ante esa orfandad probatoria, que el censor no contradice, la pretensiSn de igualdad salarial esti llamada a fracasar. Yen la sentencia del 2 de noviembre de 2006 (rad. 26437), reiterd: “El tema tiene incidencia en fa carga de fa prueba del trabajador que pre- tenda la nivelaciém salarial. Es claro que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prucha de esc supucsto, mediante comparacién con el servicio que preste oto wabajador mejor remunerado. Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de cliciencia, por lo arriba cxplicado, no aplica a todos los casos. Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafiin que Bja salarios para determinado cargo, bastard prohar el desempefto del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no sera indispensable la prucha de las condiciones de efciencia laboral” Asi las cosas, es claro que entre las jurisdicciones constitucional y ordinaria laboral existe diferencia de criterios en materia de carga probatoria, tematica de vital importancia en la aplicacién efectiva de la igualdad salarial. Las dificultades probatorias para los trabajadores son mayisculas si se les exige probar igualdad de condiciones de eficiencia; considérese que la generalidad de los casos muestra que el material probatorio reposa en el espectro pa- tronal, de forma que la inversion en la carga de la prueba es fundamental para la efectividad de la garantia de igualdad salarial. ‘Tendencialmente, se considera que la orientacion jurisprudencial del tri- bunal constitucional terminara por prevalecer, pues se inclina por lo que doctrinalmente se ha dado en denominar la “carga dinamica de la prueba”, segun la cual corresponde probar a la parte que tenga mayores facilidades para la demostracion. Sucede asi en casos como el analizado, en el que la informacion relativa a la comparacion a efectuarse reposa en el ambito patronal. © Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casackin Laboral, 22 de julio de 2009, rad. 32249, MP: Ely del Pilar Cuello y Eduardo Lapex Villegas.La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha estructurado las bases de la teoria de la carga dinamica de la prueba en materia de responsabilidad médica, para garantizar la efectividad de los derechos y la realizacion de Ja justicia, imponiendo a cada parte la carga probatoria respecto del acervo probatorio que tiene en su poder. ‘En [a misma decision, al tratar el tema de la prucha de los elementos de fa responsabilidad contractual médica, aceptd la Corte el principio de la carga dinamica. En sintesis, puede afirmarse que en muchos eventos cl demandante puede ser relevado por el juex de acreditar la falla del servicio médico, en aplicacién del principio de la carga dindmica de las prucbas o bien a través de una inversién de fa carga de las mismas, en con- sideracién al alto grado de dificultad que representa para éste acroditar hechos de caracter cientifico o realizados en condiciones en las cuales inicamente el profesional médico pueda tener acceso a la informacidn. De igual manera, en algunos eventos no se requerird que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre la existencia de la relacién causal, pues en consideracion a la complejidad de los conocimientos cientificos y tecnolégices en ella involucrados, el juez puede darla por establecida con Ja probabilidad de su existencia.* Indudablemente, la tendencia en materia probatoria muestra como norte Ja teoria de la carga dinamica, que impone a cada parte aportar el material Probatorio que se le facilita por tenerlo en su esfera. Esta teoria supera en materia de realizacion de la justicia material al wadicional principio onus probandi incumbit actor’ —al demandante le incumbe el deber de probar Jos hechos en que funda su accion. Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, 20 de enero de 2001, rad. 5507, ‘MP: José Femando Ramirez Gomez.2. Remuneraci6n minima, vital y mévil proporcional a la cantidad y calidad del trabajo Sumario: i) Minima. if) Vital. iil) Mévil. El principio constitucional que tiene por objeto dar los parametros con base en los cuales debe estructurarse la contraprestacién por los servicios prestados resulta definitorio desde su propia enunciacion, la cual permite anticipar su contenido. La referencia a la remuneracién (y no al salario) indica con claridad que se trata de una regulacion del trabajo no solamente bajo condiciones de dependencia, sino bajo cualquier esquema (auténomo, asociado, etc.). En consecuencia, el principio que se examinara en este capitulo hace referencia a los lineamientos que enmarcan la contraprestacion de los servi- cios prestados a cualquier titulo, claro desarrollo del postulado segun el cual la Constitucién colombiana protege el trabajo en cualquiera de sus modalidades (amt. 25 de la Cara). i. Minima La remuneracion minima como contraprestacion a los servicios prestados es fijada en algunos ordenamientos de acuerdo con criterios constitucio- nales cualitativos que permiten establecerla en funcion de la realizacion de los postulades basicos de cualquier Estado Social de Derecho. Esa es la postura, a manera de ejemplo, adoptada por el articulo 36 de la Constivucion italiana, que establece: “El trabajador tiene derecho a una retribucién proporcional a la cantidad y calidad de su trabajo, y en todo caso suficiente para asegurarle aél ya su familia una existencia libre y digna”. El principio constitucional de suficiencia expresa la exigencia de que al tra- bajador le sea asegurado no solamente un minimo vital, sino, de la misma manera, un modo de vida socialmente adecuado. Emerge ast ta funcin social de la retribucién, que en el componente de orden pablico, de lucha contra Ja pobreza, comporta un ulterior adaptacién de la comespondencia. En unmodo mas mercantil, la exigencia de retribucion justa deriva también del hecho de que el trabajador acumula des posiciones contrapuestas, como parte de un contrate y al mismo tiempo come consumidor. Los emplea- dores tienen intereses individuales de pagar lo menos posible, peso en su globalidad, de hacer ganar bien a los trabajadores, de modo que puedan consumir y adquirir los productos o servicios de la misma empresa.en la. cual trabajan (el operario de la FLAT comprard el carro sdlo-si puede disponer de una retribucion adecuada).* En el sistema de fijacién del salario minimo italiano, para determinar el monto se debe encontrar el contrato colectivo que establezca el monto minimo de la remuneracion en cada categoria o sector productivo. Primera que todo la norma del articulo 36 es reconocida come inme- diatamente aplicable. Por lo tanto el jue puede establecer si la retribucion fijada al trabajador es conforme al dictade constitucional. (UPero cual nivel retributive puede entenderse conforme al canon del articulo (36 constitucional? Los jueces han hecho constante referencia a fa retribucién ‘base (denominada minimo de las tablas) prevista en los contratos colectivos. de la categoria o del sector productive (no de los contrates de empresa), considerada como el pardmetro confiable prescindiendo de la directa apli- cabilidad del contrate (se trata del mecanismo mas cominmente conocido como extensién indirecta del comtrato colective) ‘Otros paises siguen un modelo por el cual cada ano se fija cuanti- tativamente el valor del salario minimo, valor que se establece como ctiterio basico de la retribucién que deben recibir los trabajadores dependientes. Por ejemplo, en Francia el SMIG (salario minimo interprofesional garantizado) es fijado cada ano por el Gobierno al tenor de la Ley del 11 de febrero de 1950, en concordancia con la Ley del 2 de enero de 1970. Miscione, “La retribuzione”, 9p. cit, p. 2. © Carine, De Luca Tamajo, Tos! & Treu, Diritte def Lavoro, vol. 2. {lrapporto af cvoro subordinaea, op. cit. p. 242.La Ley del 11 de febrero de 1950 dejaba al cuidado def Gobiemo fa fja- cidn del SMIG [salario minima interprofesional garantizado] teniendo en cuenta, de una parte, las condiciones econémicas generals y la evoluctin del ingreso nacional, y de otra parte ef dictamen de fa Comisién Superior de Convenciones colectivas; bajo la presién de las organivaciones obreras, fa Ley del 18 de julio de 1952, modificada por una ley def 26 de julio de 1957, introdujo una cliusula de escala mavil; el sistema sin embargo se reveld notoriamente insuficiente en periodos de expansion. La diferencia entre la evolucién promedio de los salarios y aquella del SMIG no dejaba de creer. La Ley def 2 de enero de 1970 respondié a una doble peeocupacién: * Sobre el plan social, abandonar la antigua nocién cstatica de mante- nimiento de un minimo de subsistencia para los menos favorecidos, y substituirla por la concepcidn dindmicade wna participacién garantizada y Tegularmente creciente en los frutos del progreso econémico; «Sobre ef plan econémica, evitar ef regreso de simaciones en las que cd retraso por el salario minimo cs tal que comporta una sobrecarga peligrosa para las empresas o algunos sectores de la cconomia; cvitar ‘igualmente que algunas empresas no sobrevivan por pagar su personal. Sobre los mecanismos de fijacién del salario minimo, la Organizacion Internacional del Trabajo (OTT) se ha pronunciado en diversos convenios, entre ellos: a) Convenio 26 de 1928, ratificado por Colombia a waves de la Ley 129 de 1931: el articulo 3 del Convenio es claro en dejar a los paises en libertad de escoger la modalidad de fijacion del salario minimo, pero deben garan- tizar la participacion de los trabajadores y empleadores en el marco del denominado “dialogo social”: + Jean Pélissier, Alain Supiot & Antoine Jearmaud, Droit aur Thavait, 243 ed. Paris: Dallor, 2008, p. 962.(Articulo 3.1. "Todo Miembro que ratiique el presente Convenio quedara cn libertad de determinar los métodos para la fijacién de salaries minimos y Ja forma de su aplicacion. 2. Sin cmbargo: 1) Antes de apficar los métodos a una industria, o parte de una industria determinada, se consultari a los representantes de loe em- pleadores y de los trabajadores interesados, incluidos los representantes de sus organizaciones respectivas, cuando dichas organizaciones existan, ya. cualquier persona, especialmente calificada a estos efectos por su profesion osus funciones, a la que La autoridad competente crea oportuno dirigirse. 2) Los empleadores y trahajadores interesados deberain participar en la apli- cactén de los métodos en la forma y en la medida que determine la legislacion: nacional, pero siempre en miimero igual y en el mismo plano de igualdad. 3) Las tasas minimas de salarios que hayan sido fijadas sern obligatorias para los empleadores y trabajadores interesaudos, quienes no podran reba- jarlas por medio de un contrato individual ni, excepto cuando la autoridad competente dé una autorizacién general o especial, por un contrate colective. b) Convenio 131 de 1970, no ratificado ain por Colombia: este convenio reitera el interés del organismo internacional en que participen en la fijacion del salario minimo representantes de los trabajadores y los empleadores, pero da parametros basicos que deben ser considerados: Articulo 3. Entre loz elementos que deben tenerse en cuenta para de- ‘terminar el nivel de fos salarios minimos deberian incluirse, en la medida en que sea pasible y apropiado, de acuerdo con fa prictica y las condiciones nacionales, los siguientes: a) las necesidades de los tabajadores y de sus familias, habida cuenta del nivel general de salarios cn el pais, del costo de vida, de las prestaciones de seguridad social y del nivel de vida relative de dl desarrollo cconémico, los niveles de productividad y la conveniencia de alansar y mantener un alto nivel de empleo. ‘Colombia adopto el sistema de determinacion del salario minimo anual cuantitative, regulade actualmente por la Ley 278 de 1996, que prevé una