Dentro de la potestad integradora de csta Corte para revisar la totalidad de la preceptiva legal demandada, conforme a la jurisprudencia de la Corpora- cién, la Sala estima que la misma no contradice ef ordenamicnto superior, salvo en la expeesion “de primera instancia”, como asi se declarard en la parte resolutiva del presente fallo. En consecuencia, los jueces laborales de ‘dinica instancia en adelante estan facultados para emitir fallos con alcances extra o ultra petita, potestad que se ejerce en forma discrecional, con sujecion alas condiciones exigidas, esto es, que los hechos en que se sustenta el fallo con esos alcances se hayan debatide dentro del proceso con la plenitud de las formas legales y que los mismos cstén debidamente probados. La eliminacién de la limitacion inicialmente prevista sin lugar a dudas conlleva inconvenientes practicos en cuanto a la determinacién del procedimiento, pues en materia laboral los procedimientos de unica y primera instancia difieren y su determinacion se basa en el monto de la cuantia, de manera que, si inicialmente se solicita una suma que enmarca en el proceso de tnica instancia,'"" y posteriormente la condena wtra y/o extra petite modifica la suma de partida, se podria alterar el wamite y provocar dificulta- des consistentes en haber agotado un procedimiento no indicado. Es decir, la problematica que se presenta es la de determinar el procedimiento a seguir en caso de adelantar un proceso de wnica instancia que posteriormente supera el monto del procedimiento, como consecuencia de la utilizacion de las facultades extra y ultra petite por parte del juez de unica instancia. "De conformidad con el articulo 9 de la Ley 712 de 2001, la competencia por ranin de 1a cuantia en materia laboral se determina asi: “Los jweces laborales del cirouito conocen en nica instanda de los negocios cuya cuantia no exceda del equivalente a diez (10) veces-el salario minimo Jegal mensual mas alto vigente y en primera instancia de todos los dems”.6, Primacia de la realidad Sumario: i) Concepto. ii) Fundamentacién. iii) Aplicacidn. iv) Teorias con- tractualistas. v) Estipulaciones contractuales. En el elenco de principios que estructuran el Derecho del Trabajo como rama autonoma del Derecho tiene lugar protagonico la primacia de la realidad sobre las formas. Al Derecho del Trabajo le interesa la situacién factica que se pre- sente en cada caso particular, sin que las partes puedan pactar actos juridicos que la desconozcan. El ordenamiento laboral slo reconoce elicacia a los actos que coinciden sustancialmente con los hechos en cada caso particular. Esta particularidad del Derecho del ‘Trabajo informa todas las instituciones laborales, mas alla de la clasica manifestacion del principio en el denominado contrato-realidad sobre el que generalmente se centra el estudio. i, Concepto En materia de derecho del trabajo, en caso de disconformidad entre lo que su- cede en el terreno de los hechos y lo que informan los documentos, debe darse prevalencia a lo factico; las partes no estan habilitadas para perfeccionar actos juridicos que desconozcan la situacién de hecho que se presente en cada caso. Su aplicacion no se agota en el denominado contrato-realidad; si bien esta es una de las mas importantes de sus aplicaciones, existen otros casos en que este principio sirve de parametro para resolver diferendos en materia laboral, como sé precisari. La Corte Constitucional colombiana define el principio en estudio de la En cuanto a la primacia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de fas relaciones laborales, no puede ofvidarse la pauta trazada por la jurisprudencia: La primacia de la realidad sobre las formatidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional (C.P. art. $3). Laenmega libre de energia fisica o intelectual que una persona hace a ova, bajo condiciones de subordinacién, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el caracter de relacion de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demas disposiciones legales yy los tratados que versan sobre la materia. La prestacién cfectiva de trabajo, por si sola, es suficiente para derivar derechos en favor del trabajador, los cuales son necesarios para asegurar su bienestar, salud y vida. Lasmormas Jaborales nacionales ¢ internacionales, en atencidn a la trascendencia del ‘trabajo y a los intereses vitales quese protegen, estan llamadas a aplicarse de manera impetativa cuando guiera se configuren las nots csenciales de Ja relacién de trabajo, sin reparar en la voluntad de las partes o en La cali- Gcacién o denominacién gue fe bayan querido dar al contrato”. (Cir. Corte ‘Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-555 del 6 de diciembre de 1994_ ‘M.P.: Dr. Eduardo Cifucntes Muiioz). Este principio guarda relacién con el de prevalencia del Derecho sustancial sobre las formas externas, consagrado en el articulo 228 de la Constitucién La jurisprudencia ordinaria laboral colombiana coincide con la definicion genérica del principio de primacia de la realidad que adopta la jurisprudencia constitucional: .. ¢n materia laboral es caracteristico el principio de la primacia de la realidad que tiene su consagracién constitucional en el articulo 53 de Ja Carta Fundamental, cl cual esta edificado en que debe danse prevalencia co preferirse los datos que broten de la realidad sobre aquellos de caracter formal de los que surjan de documentales y, por consiguicnic, en el caso stb examine, st estima que fur inica la relacion laboral que existid entre las partes litigantes.™" ‘8! Colombia, Comte Constinucional, Sentencia T-166 de 1997, M_P.: José Gregorio Hernandez Galindo. “*' Colombia, Coste Suprema de Justicia, Sala de Casackin Laboral, 16 de febrero de 2004, rad. 19862, M.P: Luis Javier Osorio Lopez.El fundamento juridico en el ordenamiento colombiano deriva de la consagracion expresa del principio en estudio por parte del articulo 53 de la Constitucién Politica de 1991: “La primacia de la realidad sobre for- malidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”. Por otra Pate, aunque no s¢ encuentra una explicita referencia al principio en el Codigo Sustantivo del Trabajo expedido en 1950, desde ese momento la jurisprudencia edificé su existencia sobre la base de diversas normas que comprenden apli- caciones practicas de aquel, v.gr. el contrato-realidad. Asi pues, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia reconoce la existencia del principio en estudio desde antes de su consagracion positiva en el texto constitucional de 1991, explicitamente en diversos pronunciamientos: Por otra parte, cabe agregar, que la cxistencia o negativa de un contrato de trabajo no depende necesariamente del documento contractual que las partes hubieren firmado: en este evento los denominados “contrates de prestacién de servicios personales”, aparentemente independicntes, cuando en la realidad se presentan situaciones propias de una relacian juridico laboral, siendo pertinente tact a colacion lo mencionado por la Come ensentencia del 2 de agosto de 2004 radicacién 22259, en la que se hizo alusion al principio de la primacia de la realidad en los siguientes terminos: *... En efecto, del anilisis objetivo y ponderado de los clementos proba- torios referidos en sede de casacién, surge la aplicacién para este asunto en concreto del principio protector de la primacia de la realidad, gue en materia laboral ha tenido cabida antes y después de la Constitucién Poli- fica de 1991, por cuanto su reconocimiento viene de tiempo atras por la jurisprudencia y fa doctrina nacional y ahora expresamente consagrado en el articulo 53 de la Carta Mayor, consistente en darle prelacién a las circunstancias que rodearon la relacién juridica, mas que ala forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito 0 expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aguellas Panticularidades que se extracn de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras las que deben determinar el convencimiento diafano deljuez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se Teclaman en una accién judicial, como determinantes de la existencia de un contrat de trabajo”. ii. Fundamentaci6n La existencia de un principio que da prelacion a lo que sucede en el terreno de lo practico esta intimamente ligada con la razon del ser del Derecho del ‘Trabajo, esto es, el reconocimiento del orden juridico de la situacion factica de desigualdad de las partes que se vinculan en una relacion laboral. El crite- rio de la jurisprudencia constitucional colombiana atribuye a ello la existencia del principio en estudio: “= Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, 26 de enero de 2007, rad. ‘(Mas que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relacién que contracn, o de la forma que pretendan dar ala misma, importa, a los ojos del juexy por mandato expreso de la Constitucidn, el contenido material de dicha relacion, sus caractetisticas y los hechos que en verdad ladeterminan. Es esa relacién, verificada en la practica, como prestacién cierta ¢ indiscu- tible de un servicio personal bajo la dependencia del patrono, [a que debe someterse a cxamen, para que, frente a clla, se apliquen en todo su rigor Jas normas juridicas en cuya proceptiva encuadra. ‘Eso cs asi, por cuanto bien podria aprovecharse por el patrono la circuns- tancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la comespondicnte relacién juridica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicacién de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilizacion de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vinculo laboral a regimenes distintos."" 29418, MP. Luis Javier Osorio Lopex. “© Colombla, Corte Constirucional, Sentencia T-166 de 1997, M_P.: José Cregorio Hemandex Galindo.iii. Aplicacién La aplicacion del principio de primacia de la realidad se ha centrado histri- camente en el que la doctrina ha denominado contrato-realidad; sin embargo, existen otras situaciones en las que es posible resolver controversias de origen laboral con base en este principio informador. a) Contrato-realidad: como se ha adelantado, jurisprudencialmente se edificd la existencia de este principio, con anterioridad a su consagracion expresa en el articulo 53 de la Constitucion Politica, a partir de la redaccion del articulo 23 del Cédigo, que prescribe: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres ements esenciales: a. Laactividad personal del trabajador, es decir, realizada por si mismo; b. La continuada subordinacién o dependencia del rabajador res- pecto del empleador, que faculta.a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, ¢ imponerie reglamentos, la cual debe mante- nerse por todo el tiempo de duracion del contrato. Todo ello sin que afecte d honor, la dignidad y los derechos minimos del tabajador en concordancia con los tratados o convenios intemacionales que sobre derechos humanos relatives a la materia obliguen al pais; y cc. Un salario como retribucién del servicio. 2. Una vex reunidos los tres clementos de que trata este articulo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razén del nombre: que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. Esta norma, como se anuncié, es la base de la construccion jurisprudencial del principio en estudio, con antelacidn a la alusién expresa de 1991: Es obvio que el tribunal eché mano y decidié la controversia con base en el principio de primacia de la realidad contemplads legalmente-en el numeral 2. del articulo 23 del Codigo Sustantivo del Trabajo, hoy clevado a rangoconstitucional en cl ariculo 53 de la Constitucién Politica, en virtad de los cuales en caso de discrepancia deberan preferirse los datos que emanen de la realidad sobre aquellos que surjan de los documentos, de manera que si de la primera aflora la existencia de una relacién subordinada y dependiente asi debera declararse aunque ella se encuentre formalizada en un contrato de otra indole.’ La norma es una clara aplicacion del principio en estudio y consiste, en sintesis, en prever la calificacién laboral de las prestaciones personales de servicios subordinados, con independencia del nombre que las partes pacten para encuadrar la relaciGn en cada caso. Existe una frase usada desde siempre por las jueces obra de la doctrina— segin la cual «cualquicr activided humana puede scr descmpefiada cn forma subordinada o auténomas, en modo genuino y no simulado. Para precisar que no existe nada que deba ser necesariamente subordinade o autonome, laactividad mas simple puede ser desempefiada en forma auténoma (como aquella histérica del “ayudante de construccién”), o la espiritual en forma subordinada (como aquella del padre de celebrar la misa y dar la comunién, de la cual diré poco). El tipo de wabajo es per se imelevanne. Se podria imaginar entonces que todo depende del mode como se trabaja, considcrado subordinado (como el dirigente) y quicn no la tiene cs consi- derado autonome (el agente de comercio)."* La puesta en prictica de esta teoria da cuenta de las dificultades para encuadrar en algunos eventos la prestacion del servicio como autonoma o su- bordinada, sin dejar de lado que la pauta orientadora para la solucion de cada ‘8 Colombia, Corte Suprema de fusticia, Sala de Casacién Laboral, 28 de septiembre de 2005, rad, 25242, MP: Carlos Iswac Nader “© Michele Miscione, “Subondinacione/autonomia, collaborazionl a progetto”. Conferencia pronundada.en el Master en Derecho del Trabajo, Universidad de Bolonia, Bolonia, 18 de diciembre de 2009, p. 6.caso esta dada por el examen de la prestacion del servicio desde el punto de vista factico, con independencia de la calificacién dada por las partes, en aplicaci6n del principio de primacia de la realidad. En algunos casos, como se advirtid, el ejercicio de ciertas labores invitaa. equivocos: a propdsito, no puede olvidarse que no existen trabajos o profesiones que puedan calificarse de suyo como autonomas o subordinadas; en aplicacion del principio de primacia de la realidad hay que examinar cada prestacién de servicios en el terreno de los hechos. Un claro ejemplo de la imposibilidad de calificar ex ante la prestacion de un servicio en funcién del trabajo, se encuentra en el historice caso de la ju- risprudencia colombiana en el que un asesor laboral reclamé ante la jurisdiccion ladeclaracion de la existencia de una relacion de dependencia. A primera vista se trataba de una actividad de suyo auténoma que, no obstante, el examen particular del caso imponia considerar de manera diversa, en aplicacién del principio que nos ocupa. El senior Luis Guillermo Hemandez, quien fue jefe de personal dela sociedad demandada durante los afios de 1965 a 1966, corrobora la existencia de Ja prestacion de servicios bajo subordinacion, pues dice que ef doctor Her- nando Franco Idarraga estaba atento a cualquier llamada que el testigo be hicera y ala hora que fuese, porque ¢l 90% de los parqueaderos trabajaba las veinticuatro horas continuas, y que lo llamaba a cualquicr hora a su oficina, a la casa para que resolviera los problemas que se presentaban con los tabajadores, y que si el doctor Franco los veia de alguna gravedad, se presentaba inmediatamente a la oficina de [a gerencia o a la del jefe de personal. Si ¢l demandamte estaba obligado a prestar sus servicios de asesor en cualquier dia y a cualquier hora que se le hicieran consultas, es porque estaba vincullado a Parqueaderos Gar S.A. bajo subordinacién y no en forma independiente. La circunstancia de que asisticra a las oficinas de la empresa para absolver las consultas cuando consideraba ¢l problema consultado de alguna gravedad no desvirtia csa subordinacion, pucs noes estrictamente necesario, para que se configure el contrato de trabajo, que los servicios personales sc presten en determinade lugar, maxime si, comoene! caso en estudio, y de acuerdo con el documento de folios 9, el doctor Franco Idarraga pedia prestarlos en su oficina de abogado, en su casa o cn Jas oficinas de la empresa. El interrogatorio rendido por el representante de la sociedad demandada sélo puede tomarse como prucba en cuanto perjudica los intereses de la parte que representa o favorece los de la contraparte. De todolo anterior se concluye que ef fallador de segunda instancia incurrié en manifiesto emor de hecho al no dar por demostrade que los servicios personales del doctor Franco Iddrraga como ascsor laboral lo facron cn forma subordinada, es decir, mediante un contrato de trabajo." Una vez se ha precisado que ninguna profesion u oficio es susceptible de ser calificada per se como autonoma o subordinada, es necesario profundizar en la exigencia que recae sobre el operador juridico de analizar las particularidades de cada caso con el objeto de determinar la calificacion juridica de la relacion. La dificultad del ejercicio de verificacion es la siguiente: el analisis de cada caso es efectuado er pose, de manera que se analizan las circunstancias en que se presté un servicio finalizado. En la practica, la jurisprudencia ha tomado en consideracion determinados comportamientos para inferir la existencia de una verdadera relacion de subordinacion, a pesar de que formal- mente existan documentos que indiquen lo contrario, tal es el caso, a manerade ejemplo, del contrato de servicios independientes precedido de un contrato de trabajo, es decir, de relaciones de trabajo que sibitamente se convierten en telaciones independientes por el solo hecho de la suscripcion de un contrato de servicios independientes. (Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrate de trabajo y enseguida, aparece sorpresivamente la celebracién de un contrate civil y Ja utifizacién de formas propias de ese comtrato, puede constituir un total desconocimiento dela regla de juicio del citado articulo 23 del Cédigo Sus- ‘® Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, 30 de junio de 1982, rad. 7602, MP: José Eduardo Gnecco Correa.tantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constituctonal de la primacia de la realidad, admitir fa novacion del contrato al dar por demostrado ese hecho con base exclusiva cn loe medios peobatorios escritos que no-acreditan la forma como el trabajador presté sus servicios. En esos casos la. aludida regla probatoria debe ser rigurosamente seguida. El juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio de la relacién y si la independencia juridica esti probada con medios de conviccin que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinacion laboral cn cfecto codié ante una total independencia juridica propia de los contrates civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la presta- cién de servicios independientes, la procuracién, la agencia, ctc.). El rigor en esta materia es ineludible, porque las decisiones judiciales que sean tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario del servicio aproveche la necesidad del trabajador de- pendiente para imponerle condiciones que lo perjudican inmediatamente y que afectaran el legitimo disfrute de sus derechos laborales reconocidas por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejex, con grave dane no solo individual sino social.'"” by Calificacién de pagos como no salariales: el codigo Sustan- tivo del Trabajo, en su articulo 127, califica como salariales de manera expresa una setie de pagos que se entienden como contraprestacién Constituye salatio no sdlo la remuneracidn ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestacion directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominacién que se adopte, suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en dias de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. “© Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, 16 de marzo de 2005, rad. 23987, MP: Gustave José Cnecoo Mendoxa_Acsu vez, el articulo 128 excluye la connotacién salarial para algunos. pages, y contempla para las partes la posibilidad de perfeccionar acuerdos de exclusion salarial respecto de auxilios o beneficios habituales u ocasionales. El referido articulo establece: ‘No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratifica- dones ocasionales, participacion de utilidades, excedentes de las empresas de economia solidaria y lo que recibe en dinero o en especie mo para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempefiar a caba- lidad sus funciones, como gastos de representacién, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los titulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente uw otorgades en forma exctralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto ex- presamente que no constituycn salario en dinero o en especie, takes como la alimentacin, habitackén o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. La posibilidad de suscribir pactos de exclusion salarial que deriva del ultimo inciso del articulo 128 trascrito, habilita a las partes para calificar auxilios o beneficios que como tales no tienen por objeto la contraprestacion directa del servicio. En caso de presentarse pactos de exclusion salarial respecto de pagos que constituyen contraprestacién directa del servicio, deben considerarse como salario a pesar del acuerdo, en aplicacién del principio de la primacia de la realidad. Asi ha tenido la oportunidad de precisarlo la Corte Suprema de Justicia, en un caso en el que un empleador otorgé a los trabajadores un pago que denominé “premio” -que antafo la misma empresa denominaba *comi- sion"-, respecto del cual se perfeccioné un acuerdo de exclusion salarial que, en cfiterio del alto tribunal, desconocia la situacion factica de contraprestacion directa del servicio:Todo ello enfatiza que bo que se hizo fue asignar un nombre distinto al Pago que por comisiones se efectud desde marzo de 1993 hasta diciembre de 1995 y que por ello, en tode caso, resultaba imperativa la aplicacion del principio constitucional de La primacia de La realidad, el cual imponia que sobre la forma eacrita se diera prevalencia a las condiciones verdade- ramente existentes. Por lo demas, no sobra agregar que ¢sa primacia de la realidad y la ineficacia de cliusulas ilegales, en la forma ya evidenciada, lleva a que igualmente se descarte aquella segiin la cual de“. pretenderse que el valor de Los premios tuvicre efectos laborales, por la voluntad expresa de las partes, los tendria exclusivamente en [a cuantia necesaria para que el valor del salario, sumado a las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes akanzaren el mismo valor total de los premios recibidos...”. Ello es asi, puesto que advertido que el pago por comisiones es salarial, sin que Jas partes pudieran pactar lo contrario, la consecuencia necesaria es que él tenga incidencia en la fiquidacion de prestaciones sociales y de vacaciones, sin que puedan imputarse estos conceptos a lo ya sufragade bajo el rubro de “premios™, que resultaron ser verdaderas comisiones.""* Una vez establecida la posibilidad de suscribir los denominados pac- tos de exclusion salarial, con la Ley 50 de 1990, se debatié la posibilidad de suscribir este tipo de pactos respecto de las denominadas comisiones que legal y sustancialmente ostentan naturaleza salarial, razon por la cual la jurisprudencia, de manera reiterada, precisé la imposibilidad de calificar como no salarial a este tipo de pagos, en funcion de su naturaleza sustancial de retribucion directa de los servicios. EL Tribunal con apoyo en los articulos 127 y 128 del C5. del T. se refirid a los pagos que integran el salario y cules no, para concluir que no es valido que las partes acuerden que bo devengado por concepto de comisiones “® Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Laboral, 27 de septiembre de 2004, fail 22069, M_P.: Elsy del Pilar Cuello Calderon.sobre fas ventas pucda ser excluido de la base salarial para liquidar Prestaciones, porque se trata de una retribucion directa en su mas pura y genuina significacion. Al respecte es pertinente recordar fe dicho por csta Corporacién: “Es por lo anterior que ef tema puntual en discusién se reduce a determinar si cn perspectiva def ordenamiento juridico existente tiene o no eficacia juridica el acuerdo de voluntades ditigido.a sustraer como pago constitutivo de salario y, por ende, a excluir del que sirve de base a la fiquidacion de prestaciones sociales, lo reconocide al trabajador por concepto de comisiones; pues de tal definicién depende la prosperidad de los cargos. En relacién con el aludido tema debe la Sala recordar gue en reiteradas oportunidades ha puntualizado, interpretando para cllo fo que al efecto preven los articulos 127 y 128 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, modi- ficados por los articulos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, que carecen de eficacia los acuerdos inter-partes que desconozcan el canacter salarial a las 29 de enero de 1997, radicacion 8426, la cual se ha mantenido, enere otras, en las de octubre 28 de 1998, radicacidn, 10951, diciembre 10 de 1998, radicacién 11310, febrero 19, octubre 1.° y noviembre 14 de 2003, radicaciones 19475, 21129 y 20914, respectivamente. ¥ es asi como en la primera de las providencias citada se expuso: *[...] observa la Sala, por via de doctrina, que con arregio al articulo 127 del CS. del T. las comisiones pactadas enire cl empresario y el trabajador son factor de salario en su integridad, sin que sea dable escindirlas en sumas que s¢ otorgan como alojamiento y gastos de representacion. Si las partes descan convenir cstos tiltimes conceptos para que scan devengades por ef empleado, lo pueden hacer en otra estipulacién con las consecuencias que permite el articulo 15 de la Ley 50 de 1990 (exclusion para efectos de Prestaciones sociales), pero sin afectar la autonomia que revisten las co- Misiones, las que dada su naturaleza y prevision legal, siempre tienen una. connotacién salarial, por lo que un pacto en contario seria ineficax’ (Rad. 21941 - 26 abril de 2004).Luego, si como lo hall demostrado ef propio jurgador, el pago realirado al accionante tenia todas las caracteristicas del salario y corespondia realmente al concepén de comisiones, independientemente de la denominacién que se le dicra, no podia excluirse como parte del salario retributive del servicio, porque, tal cual lo sefiala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del articulo 127 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, y mo se le puede desco- nocer por lo dispuesto en el 12, puesto que él no permite restar el cardcter salarial de cualquier pago al que se refieran bos acuerdos celebrados por los. contratantes, sino que procede sélo frente a algunos auxilios 0 benefcios. Pero en modo aluno puede aceptarse que esa tiltima normatividad inclu- ya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofece el mencionado articulo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidackén de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales. De alli que no podia, sin tasgredirse la Iey, darle validex al pacto o escrito por medio del cual se desfiguraba la naturaleza salarial de las comisiones, porque cl articulo 43 del C.S. del T. prevé la ineficacia de las cstipulaciones o condiciones que scan contrarias a la ley”. (Rad. 22069 - 27 scpticmbre 2004). Lo anterior resulta suficiente para la improsperidad de los cargos, con mas 127 y 128 del Cédigo Sustantivo del Trabajo, modificadas por los articulos 14y 15de la Ley 50 de 1990, ha sostenido, como lo puntualiza dl Tribunal, “que las comisiones por expreso mandato legal son salario y por lo mismo carecen de eficacia aquellos acucrdos inter-partes que ke descononcan ese cardcter. (Ver entre otras, setencia del 29 de enero de 1997, expediente 8426)". Sentencia de 19 de febrero de 2003, radicacion 19475. En tal sentido se refrié cata Sala de Casacién en scntencia de homologacién del 18 de octubre de 2001, radicacion 16874, cuando posterior a transcribir el articulo 127 del Codigo Sustantivo del Trabajo, reformado por cl 14 de la Ley 50 de 1990, asenté “Estos factores por integrar el micico esencial dela mocién legal del salario no pueden ser alterados por las partes ni porlos laudes arbitrales. De manera que los pagos en mubros tales como la propia remuneracion ordinaria, los.Tecarges por wabajo noctume, horas euaras, trabajo en dias de descanso obligatotio, porcentgje sobre ventas o comisiones, no pueden ser desnatu- ralizados de sw connotaciin salarial, ast sca por los avenimicnees de Jas partes, porque cl legislador por constituir una retribucion ‘directa" del servicio y por pertenecer todos cllos a la estructura fundamental del salario, les asigna de modo insustituible tal condicién, a menos que sca la propia ley que permita hacer excepciones como ocurre, entre otros ‘conceptos, con las primas legales de servicio, los eventos del articulo 14 de la Ley 50 de 1990 y los salarios hasicos para liquidar prestaciones” ([cursivas] por fuera de texto). (Rad. 20914 - 14 noviembre 2003). Recientemente, la Sala Laboral reiterd la prohibicion de desconocer Ja naturaleza salarial de determinados pagos con la inica consideracion de la existencia de un pacto entre las partes que desconoce la situacién real: ‘Si bien las partes en la clausula adicional al contrato de trabajo del actor, que obra a folios 78, acordaron come valor adicional de cardcter extralegal, no constitutive de salario, entre otros conceptos, un porcentaje en ¢l valor de las wets netas en algunos productos, recaudadas mensualmente por el traba- jador, al que denominaren “incentivo”, pero que realmente son y asi las llamé la empresa al liquidarlas; dicho convenio y denominacidn, no pueden quitarle l caricter salarial que ticnen, de conformidad con lo dispuesta en el articulo 127 del Cédigo Sustantive del Trabajo, lo que hace que dicha clausula se tome incficax.' Por otra parte, la autoridad administrativa colombiana —Ministerio de Ja Proteccién Social— coincide con la linea de pensamiento de la jurisprudencia ordinaria referida precedentemente: “* Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, 5 de octubre de 2005, rad 26079, M.P-: Eduardo Lapez Villegas. ‘© Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaciin Laboral, 27 de abril de 2010, rad. 37460, M.D: Luis Javier Osorio Lapex.... todo page que recibe cl trabajador come contraprestacién por sus acrvicios constituye salario, salvo que comesponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador. La Corte Suprema de Justicia ha manifestads en reiteradas oportuni- dades, la imposibilidad de realizar un pacto de exclusién salarial sobre un page que por sus elementos ac define claramente como aalario, cn la medida. en que remunera directamente el servicio prestado por el trabajador, por consiguiente, conceptos tales como comisiones de ventas 0 bonificaciones: directamente relacionadas con el desempefio, no podrian ser objeto de un pacto de exclusion salarial, sin que exista norma laboral alguna que deter- mine algim porcentaje maximo para cfoctuar dichos pacts." iv. Teorias contractualistas La estructuracién del principio de la primacia de la realidad esta intimamente ligada al fundamento juridico que explica el vinculo entre un empleador y un trabajador, vinculo que da vida al Derecho del Trabajo. Tradicionalmente se ha debatido si tal vinculo comresponde a la categoria juridica de un contrato en funcién de un acuerdo de voluntades de las partes, o si, por el contrario, coresponde a una relaci6n que nace con el acto de incorporacion del trabaja- dora la empresa. La elaboracidn juridica de la relacién de trabajo se ha alimentado en Europa de dos tradiciones culturakes diferentes a romanista y la germanica-, de las. que se ha llevado a cabo, de cierta manera, una sintesis, La cultura_junidica romanista conocia la locatio hominis, variedad del amendamiento de cosas, mediante la cual una persona ‘oominus’ concedia temporalmente a otro, a cambio de una remuneracién, ef disfrute de un esclavo. Era excepeional, y se consideraba que envilecia a la persona, la operacin por la cual un hombre libre sc comprometia a prestar servicios °*' Colombia, Ministerio de la Proteccidn Socal, Oficina Asesora Juridica y de Apoyo Legistative, Concepto 30087624, septiembre de 2004.para oto -la focaeio operanum-. Los juristas romanos construyeron tal rélacién sobre el modelo de la Jocatio Aominés. [_.] Asi pues dicha teoria romanista, tal y como se expresa en los derechos europees del siglo XIX, analiza la relacidn de trabajo como una operacicin de en fa Grbita del derecho de las obligactones.'* Sin embargo, come reaccién a esta doctrina, la wadicion germana niega Ja naturaleza contractual de la relacion, y lo hace con base en el rol protagonico que tiene el hecho de la incorporacion del trabajador a la unidad productiva del tabajador. Seguin la teoria germana, el nacimiento del vinculo no se explica por Ja concurrencia de voluntades de las partes sino por el hecho de la prestacion del servicio. El antique derecho germdnice constituye la fuente de una tradicion diversa. Tal derecho conocia junto a la relacién de trahajo servil, un contrato de vasallaje (Toudicnstvertrag), por medio del cual un hombre libre (Goftals- man) se ponia al servicio de otro (Gefolgsherr), que le concedia a cambio proteccidn, ayuda y tepresentacion. [...] En su versién mas radical, esta concepeion conduce a repudiar la referencia al contrato en el andlisis de la relacién de trabajo. Esta diltima se concibe entonces come una relacién comunitaria que nace por el solo hecho dela integracién del trabajador en la comunidad de trabajo. La pertenencia de hecho (Tiehestand) a la empresa es la verdadera fuente de la relacin juridica de trabajo, la que conficre al trabajador el cstatuto de micmbro de la comunidad. [...] La cultura juridica germanista concibe, pues, fa relacion laboral como una situacién de pertenencia personal auna comunidad, y sitia asi esta relacion en la orbita del estatuto de las personas."* "= Suplot, Critic def Derecho det Trabajo, op. cit, pp. 29-32. "= Dbid., pp. 32-34.La dispura historica de las dos tradiciones parece resuelta, en el sentido de que se explica el vinculo laboral a partir de la teoria romanista contractual, sin que puedan omitirse los tintes que en la actualidad subsisten de la teoria germdnica del estatuto, como el principio de la primacia de la realidad, que impone analizar la situacion factica mas que las manifestaciones de voluntad de las partes. Deade cl punto de vista doctrinal, la controversia entre las dos culturas, romanista:y germanica, parece cerrada, en un sentido favorable al analisis contractual [...]. Pero tampoco cabe perder de vista que el mantenimiento del andlisis contractual silo ha sido posible pagando el precio de una mutacin completa de la vieja nocién de arendamiento de servicios. Dicho de otro modo, el andlisis contractual de la relacién de trabajo no ha podido sobrevivir en los. diferentes sistemas juridices europeos sino incorporando ciertos aspectos de laconcepcion germanica y, ante wdo, reconociendo la dimension personal del compromise de! trabajadar.'" v. Estipulaciones contractuales La linea argumentativa plasmada hasta ahora invita a pensar en la inutilidad de las lausulas y estipulaciones contractuales en materia laboral; sin embargo, aunque es cierto que el margen de actuacién es mas restringido que en el Derecho Civil, son validas y utiles siempre que se respeten los principios de imenunciahilidad (ver supra, 4), los minimos derechos y garantias (ver infra, parte IT) y la primacia de la realidad. Siempre que las clausulas contractuales respeten los principios antedichos, serviran no solamente como parametro de aplicacion sino como material probatorio para inferir lo que sucedio en el terreno factico. Pero concretindonos propiamente al tema que venimos desarrollando y a la significacion que le hemos atribuide a la expresién, podemos decir quelas estipulaciones contenidas cn un contrate de tabajo no son initiles, ya que ellas cuentan inicialmente con la presuncim a su favor de reflejar Ja voluntad comin de las partes. Mientras no se demuestre que la conducta de las partes fue distinta, lo que exige la prucha de los hechos que se apartaron de los textos contractuaks, queda prevalecicndo la presuncién cmanada del texto del contrato. 0 sea, que la presuncian es que el contrato refieja la voluntad verdadera de las partes, Fara hacer caer esa presuncide debera probarse que la conducta fue distinta. Si esa prueba no se produce o no es ehicaz, resta como valida la presuncidn emergente del conmato."* Retomando a los casos que se relacionaron como ejemplificadores de la aplicacion de este principio (ver supra, iii) en materia de determinacion de Ja naturaleza juridica de la relacién que une a las partes, cuando una de ellas presta sus servicios personales, el articulo 24 del Codigo Sustantive del Trabajo establece: “Se presume que toda relacién de trabajo personal esta regida por un contrato de trabajo”. De este modo, comose habia precisado, para que exista una relacion de trabajo se requiere que concurran tres elementos esenciales, a saber: prestacion personal del servicio, continuada dependencia o subordinacion y salario como remuneracion; la regla del articulo 24 ensefia que de encontrarse probado el elemento prestacion personal del servicio, se presume la existencia de los dos restantes. Sin embargo, y continuando con nuestra linea argumentativa relativa.a Ja importancia de las estipulaciones contractuales, la Ley 50 de 1990 incorpord un segundo inciso a este articulo 24 del Codigo Sustantivo del Trabajo para darle el valor a los contratos civiles o comerciales de prestacion de servicios de hacer desaparecer la presuncién trascrita. El tenor del articulo 2 de la Ley 50 de 1990 establece: “No obstante, quien habitualmente preste sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesion liberal o en desarrollo "© Pa Rodriguez, Los principios del Derecho del Trabajo, op. ct. p. 532.de un contrato civil o comercial, pretenda [sic] alegar el caracter laboral de su relacidn, debera probar que la subordinacién juridica fue prevista en el literal b) del articulo 1.° de esta Ley y no la propia para el cumplimiento de la labor o actividad contratada”. En este orden de ideas, la existencia de un contrato civil o comercial, segun la Ley 50 de 1990, tenia la virtualidad de hacer desaparecer la pre- suncion referida, dando un especial valor a las estipulaciones contractuales que imponian un esfuerzo probatorio sin el beneticio de la presuncién para quienes trataran de desvirtuar el contrato civil con la intencion de que fuera considerado laboral. Sin embargo, la regia de la Ley 50 de 1990 fue retirada del ordenamien- to por el Tribunal Constitucional, pues considera que la alteracion de la carga de la prueba en razon de la existencia de un texto contractual, en materia de determinacion del vinculo juridico en el campo laboral, violaba el postulado general de igualdad. La Carta Politica establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discrimi- nacién alguna, una especial proteccién del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, asi como un trato igual. Por lo tanto, cuando a un reducido sector de trabajadores que prestan sus servicios personales remunerades en forma habitual, en desarrollo de un contrato civil o comercial, y pretenden alegar la subordi- nacién juridica, al trasladarsele la carga de la prucha de la subordinacién, se produce ciertamente, dentro del criterio de la prevalencia de la realidad sobre la forma, una discriminacion en relacién con el resto de los traba- jadores, colocando a aquellos, en una situacion mas desfavorable frente al empleador, no obstante que la Constitucion exige para todos un trato igual. Se declarard la incxequibilidad del inciso segundo del articulo 2.° de la Ley 50 de 1990, en el entendido de que dicha norma es violatoria del derecho a la igualdad con respecto a los trabajadores que en la realidad han prestado sus servicios bajo la continuada dependencia © subordinacién del empleador, y que en forma evidente han reunido los presupuestos propiosdela relacién de trabajo, lo que deberd scr cxaminado y decidido por el jucz laboral en el correspondiente juicio. [_] ‘La presuncidn acerca de que toda relacion de trabajo personal esta regida por un contrato de esa naturaleza implica un traslado de la carga de la prueba al empresario. El empleador, para desvirtuar la presuncion, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe cs un contrate civil 0 comercial y la prestacidn de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibicién del conmrato comes- pondicnte. Sera cl jucx, con fundamento cn el principio constitucional dela primacia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es asi y que, en consecucnca, queda desvirtuada la presuncion."* De otra parte, la legislacién prevé expresamente los denominados pactos: de exclusion salarial, consistentes en la posibilidad de que las partes califiquen como no salariales los auxilios y beneficios devengados por el trabajador, sean habituales u ocasionales, al tenor de lo establecido en el articulo 128 del ‘Codigo Sustantivo del Trabajo, cuarta parte. Sin embargo, no es viable suscribir este tipo de pactos respecto de pagos que remuneran directamente el servicio, como se ha precisado. La jurisprudencia ha reconocido la validez de este tipo de acuerdos siempre que no versen sobre sumas que no retribuyen directamente el servicio, induso si el referido acuerdo o estipulacién se perfecciona de manera verbal. ‘(Cabe recordar, que la pretension angular de la demanda es que se debe La pri- ma proporcional exiralegal porno haberse tenido en cucntaen laliquidacion ‘final de salarios y prestaciones sociales, y de ello se deriva la reclamacion de reliquidacion de derechos laborales y la solicitud de salarios moratorios. ‘™ Colombia, Corte Constitucional, Sentenda (-665 de 1998, M_P.: Hemando Herrera Vergara.