CLASE N° - 24/08/2021 Resefia historic: El Derecho Procesal y el Derecho Procesal Civil son disciplinas que ya tienen sus afios. Por ejemplo, a principios del siglo XX, Carnelutti empieza a hablar del Derecho Procesal y nace lo que vendria a ser el “Derecho Procesal Cientifico” Pero, recién se empieza a hablar del Derecho Procesal Constitucional a partir de la década del ’40, con un procesalista espafiol llamado Niceto Alcalé Zamora y Castillo. EI era un procesalista, que, como varios Juristas, después de la Guerra Civil Espafiola vinieron a América Latina, y él particularmente, vino a Argentina. Estuvo un tiempo en Bs As y publicé un articulo en la revista de Derecho Procesal que dirigia Alsina, donde comienza a hablar del Derecho Procesal Constitucional. Este procesalista espafiol luego va ‘a México, y alles uno de los maestros de un procesalista mexicano muy importante: Fix Zamudio, quien en la década del ’50 presenta su tesis sobre el amparo, une obra que es calificada como una de las bases dogmaticas del Derecho Procesal Constitucional. Posteriormente, Fix Zamudio se convierte en maestro de Ferrer Mac-Gregor, que actualmente es juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y es uno de los principales procesalistas mexicanos. En México, ésta disciplina, tiene su peso especifico propio y ha contribuido bastante en la construccién de los pilares principales de lo que vendria a ser el Derecho Procesal Constitucional. Use de los princes Gye Incorpong Iq FeOlog a Hay otros autores que también han contribuido, a los que vamos a ir haciendo mencién a lo largo de la materia. En la primera mitad de siglo XX, Hans Kelsen, publica un articulo que se ha traducido a todos los idiomas, llamado “La Garantia Jurisdiccional de la Constitucién” donde hay todo un desarrollo sistematico de la jurisdiccién constitucional y del control de constitucionalidad, Entre otros autores, tenemos en la Escuela Italiana de! Derecho Procesal, a Piero Calamandrei, Mauro Cappelletti que estudié mucho lo que es el Derecho Comparado, y son los creadores de lo que es la clasificacién de los sistemas de control, Ya Fara dd det Nwtonomig didoe ts fat Potmnenia leg fo bey c2difite forstiséenal, Sole tmemos lags espeeales Derecho Procesal Constitucional — Prof. ROBLEDO‘SUPREMACIA CONSTITUCIONAL Relacién entre control de constitucionalidad y supremacia constitucional Ms alld que son presentados como temas por separado, estén interrelacionados, uno no puede existir sin el otro. ‘Ambos son piezas de un mismo rompecabezas, estén intimamente relacionadas, una necesita de la otra yviceversa. “Son dos caras de una misma moneda” [Sistema de control de constitucionalidad ‘Supremacia Constitucional EI sistema de control lo que busca es | La supremacta constitucional de poco serviria si, cuando tutelar, resguardar, —_proteger, | hay una vulneracién o una afectacién, no tenemos un salvaguardar la supremacia constitucional | mecanismo especifico para poner en movimiento y que se prevenga o reparen las violaciones a la constitucién Hablar de supremacia constitucional, presupone obviamente hablar de un ordenamiento juridico, Siguiendo fa imagen de la pirdmide de Kelsen, hablamos de un orden jerdrquico, donde hay normas que estan en un escalén superior y normas que de alguna manera tienen una graduacion jerarquica inferior. En esta imagen Kelseniana, a CONSTITUCION estaria en el vértice superior y, todo el ordenamiento Juridico se tiene que ajustar a los principios y reglas que surgen de la constitucién. La constitucién en este sentido se erige en lo que en [a teoria se llama un “Parémetro de control”, por ejemplo, si ustedes tienen que hacer una demanda o contestar una demanda y tienen que argumentar sobre la constitucionalidad 0 inconstitucionalidad de una ley, de una ordenanza municipal, de una ley nacional, Ia pregunta acerca de si un acto es constituclonal o inconstitucional necesariamente presupone indagar en el parémetro de control, es decir, presupone indagar en el contenido de la supremacia constitucional y ver si ese acto esté en contra 0 a favor de la supremacia constitucional. Para entender mejor la supremacta constituclonal, vamos a hacer referencia a dos ideas que ya manejan de Derecho Constitucional, que son: 1. La distincién entre poder constituyente y poder constituido. Y, por otro lado, 2. la distincidn entre constitucién rigida y constitucién flexible. Estas dos ideas son claves para entender la légica de la supremacfa constitucional y del control de constitucionalidad. Cuando hablamos de supremacia constitucional, presupone que la constitucién es la obra o el producto, no de los poderes constituidos (ejemplo: Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial), sino que le constitucin es el producto del poder constituyente. En Argentina: - el poder constituyente originario lo tenemos desde 1853 y se extiende hasta el 1860. Y, después tenemos, - el poder constituyente derivado, por ejemplo, en la reforma del 1994. Sppeanae Proto del poder SH toYyenth, No De er olbterada pow a Poder cons $i tei do Derecho Procesal Constituconal ~A fines del tema de la supremacia constitucional, tener en claro que esto es obra del poder con: y no del poder constituido. La otra idea es la distincién entre constitucién rigida y constitucién flexible. ‘* Estamos frente 2 una constitucién rigida cuando para modificar la constitucién tenemos que seguir pasos 0 procedimientos diferentes a los previstos para sancionar leyes ordinarias. Es decir, no es lo mismo sancionar una ley en el Congreso que reformar un articulo de la constitucién nacional. Vamos @ tener pasos 0 procedimientos més agravados, més dificiles para modificar normas constitucionales y pasos 0 procedimientos de alguna manera menos rigidos para la formacién y La supremacia constitucional, en orden a los presupuestos, desde el punto de vista de la teoria constitucional, presupone un Estado de Derecho que cuenta con una constitucién con un grado de rigidez por lo menos, minimo. por qué? porque sino hubiera una constitucién rigida, cada vez que se dicte una ley inconstitucional importaria una reforma de Ia constitucién. Entonces, necesitamos si o si una constitucién que tenga un grado de rigidez minimo para que la legislacién que se dicte, eventualmente, pueda ser tachada de inconstitucional. Esta nocién de supremacta constitucional presupone la existencia de una constitucién con un grado de rigidez, aunque sea minimo. En el sentido de que, para modificar la constitucién, sea necesario adoptar procedimientos distintos al de dictado de las leyes ordinarias. En la Republica Argentina, la idea de supremacia constitucional, histéricamente tiene anclaje normative en el Art, 31 de la Constitucién Nacional. Es el principal sostén de la supremacfa constitucional en nuestro pals. Articulo 31.- Esta Constitucién, las leyes de la Nacidn que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacién; y las autoridades de cada provincia estan obligadas a conformarse a ella, no obstante, cualquiera disposicién en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859. En este articulo se caracteriza a la Constitucién como “Suprema”, es decir, no queda lugar a dudas de que la constitucién est por “arriba de” y correlativamente el resto del ordenamiento esté “por debajo de”, Esto, hace que la constitucién, como anteriormente mencionamos, se erige en un parametro de control y la pregunta acerca de si un acto es constitucional o inconstitucional exige mirar para arriba, A su vez también, es importante, no solamente para responder a la pregunta de si un acto es valido, (si estd conforme 0 no 2 la constitucién), sino también para una cuestién de interpretacién, lo que se denomina la “Interpretacién conforme” y que siempre, cada vez que interpretamos algun acto juridico, esa interpretacién la tenemos que hacer no solamente en clave legal, no solamente con el cédigo procesal sino que, exige lo que es la interpretacién mirando sistémicamente a todo el ordenamiento juridico y particularmente, la interpretacién conforme al bloque de constitucionalidad. Es decir, la supremacfa constitucional no solamente nos sitve como pardmetro para controlar la validez de los actos inferiores, sino también nos sirve como un pardmetro que nos va a permitir construir Derecho Procesal Constitucional - Prof. ROBLEDO Ton ung, avtada fedata, gue les auteridedas locales no Contin dak O inn CoibSe Coe Aol onde, Coha-l eh.5 interpretaciones o elegir interpretaciones que sean conforme a la constitucién y desechar interpretaciones que sean contrarias a la constitucién. Esta idea, también se refleja en la Constitucién de México, cuya tiltima reforma fue en mayo del corriente affo, y en sus primeros articulos menciona esta idea de interpretacién conforme a la constituci6n y a los tratados. En Argentina, en los ltimos afios, comenz6 a tomar mucha importancia con los articulos 1, 2 y 3 del Cédigo Civil y Comercial de la Nacién, el famoso titulo preliminar, y éste deber (no facultad) que impone judicialmente de interpretar y aplicar las normas conforme a los tratados. Esto no hacia falta que {0 diga el cédigo, todos los operadores tienen el deber de hacer esta interpretacién y aplicacién, pero, en el mbito del Derecho Civil y el Derecho Privado, esta reforma del 2015 ayudo mucho a que se profundice la capacitacién en normas de Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En sintesis, la idea de supremacia constitucional, no solamente como una herramienta para examinar la validez y decir en definitiva si un acto es vélido 0 invalido, sino también la supremacfa constitucional en clave o como herramienta para seleccionar interpretaciones. En cuanto a seleccionar interpretaciones, uno permanentemente esté interpretando articulos del cédigo, por ejemplo, en el amparo hay un articulo que te permite el rechazo in imine del amparo; una interpretacién conforme al bloque de constitucionalidad exigirfa que se analice ¢ interprete este articulo ala luz del acceso a la justicia y siempre buscar interpretaciones menos restrictivas y mas protectorias de los derechos. En definitiva, éstas son dos variables que habria que tener en cuenta. Este serfa el primer pilar que encontramos en el Art. 31, indudablemente hay que complementarlo con el Art. 75 inciso 22, de la reforma del 1894. Articulo 75.- Corresponde al Congreso: 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las leyes. La Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracién Universal de Derechos Humanos; la Convencién Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales; ef Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; la Convencién sobre ta Prevencién y la Sancién del Delito de Genocidio; la Convencién Internacional sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién Racial; la Convencién sobre la Eliminacién de todas las Formas de Discriminacién contra la Mujer; la Convencién contra la Tertura y otros Tratos Penas Crueles, Inhumanos 0 Degradantes; la Convencién sobre los Derechos del Nifio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucidn y deben entenderse complementarios de los derechos y gerantias por ella reconocidos. Sélo podrén ser denunciades, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacién de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara. Los demés tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirSn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia constitucional. ‘Derecho Pracecal Constitucional - Prof. ROBLEDOa cer wh Hogue d constlodovalided fedetal.” 6 Un tema que no estaba habilitado en la reforma del 1994, era el de modificar la supremacia, pero se hizo de todos modos. Por esta razén, la técnica legislativa adecuada hubiese sido modificar el Art. 31, pero se modificé este articulo sobre las atribuciones del Congreso y, en este inciso 22 hay modificaciones importantes, porque ya desde el 1994 se les confiere jerarquia constitucional a varios instrumentos internacionales de Derechos Humanos. Cuando hablamos de instrumentos internacionales, nos referimos tanto a convenciones como a declaraciones. Esta enumeracién no es taxativa, sino que permite que se incorporen otros con jerarquia constitucional como sucedié, por ejemplo, con: + La Convencién sobre desaparicién forzada de personas, + Imprescriptibilidad de delitos de lesa humanidad, * La Convencién de personas con discapacidad, que son las 3 Ultimas que se han incorporado al bloque de constitucionalidad. A partir de 1994, esta imagen de la pirémide de Kelsen, segtin algunos autores siguiendo la doctrina francesa, donde utilizan la figura del “Bloque de constitucionalidad” para referirse a distintos elementos que estn conformados por la Constitucién de Francia de 1958, la Declaracién de los derechos del hombre y el ciudadano y algunos principios fundamentales de la repiblica francesa En Argentina, se toma esta idea de la doctrina francesa y uno de los principales exponentes, Bidart Campos, y se utiliza esta figura del “Bloque de constitucionalidad” para referirse no solamente a la Constitucién Nacional, sino también a estos instrumentos internacionales de derechos humanos que desde el 1994 ocupan el mismo lugar que la constitucién. Sobre este punto no hay unanimidad con respecto a la doctrina, en orden a si realmente estos instrumentos estén en el mismo plano que la constitucién o un escalén mas abajo, * Los autores que siguen a Bidart Campos sostienen que estos instrumentos estén en el mismo plano, con esta idea de! Bloque de constitucionalidad y que ocuparfan y tendrfan la misma jerarquia. Mientras que otros, se quedan en Ia interpretacién que surge del Art. 75, cuando dice que no derogan la otra parte de la constitucién y que te dice que, en definitiva, estos instrumentos estarian un escalén debajo de la constitucién. Lo importante, en torno a la supremacia constitucional, es que ya no se puede ver solamente el tema desde el punto de vista del Art. 31 sino que necesariamente hay que correlacionarlo con el Art. 75 inciso 22, en cuanto al derecho internacional de los derechos humanos. Hay algunas tesis interesantes, por ejemplo, la que propone Sagiies de que en caso de haber conflicto podria utilizarse como herramienta para solucionar esos conflictos el principio “Pro homnine”, es decir, buscar la interpretacién a la solucién que sea més favorable para la persona, La supremacia constitucional desde el Art. 31 + el Art. 75 inciso 22, tiene dos caras, 1. una que vendria a ser la supremacia constitucional aplicable a cualquier pais del mundo. 2. yotra que es la supremacia constitucional en clave argentina, a nivel nacional. Derecho Procesal Constitucional - Prof. ROBLEDO7 La supremacfa constitucional que seria aplicable en cualquier pals es, en definitiva, esta idea de jerarquia normativa y, esta idea de que las normas inferiores tienen que ajustarse a las normas que integran la supremacia constitucional, ésta seria la primera idea que es clasica que esté presente en todos los paises. Si leemos atentamente el art. 31, la fisionom/a que tiene [a supremacia constitucional en Argentina, admite otra lectura, que es no solamente de la jerarquia normativa de normas superiores vs normas inferiores, sino también la supremacia constitucional en Meneame! marco de un sistema federal. a Del art. 31 surge la idea de la supremacia de las normas federales sobre las de carécter provincial o local. Evidentemente, en la medida de que se trate de cuestiones que correspondan a la competencia federal. En sintesis, siguiendo a Ricardo Haro, quien plantea estos dos sentidos de la supremacia constitucional, - un sentido general: normas superiores versus normas inferiores, y - otro sentido en el piano federal: la prevalencia o la supremacia de las normas federales sobre las provinciales. Este segundo sentido lo vamos a volvera tratar cuando mas adelante cuando veamos la figura del recurso extraordinario federal (la via de acceso a la Corte Suprema). Para entender la figura del recurso extraordinario hay que tener en cuenta éste sentido que tiene la supremacia constitucional en Argentina Orden de prelacién normativa Constitucién Nacional + Los Instrumentos de Derechos Humanos con jerarquia constitucional Lo que llamamos e! BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Instrumentos de Derechos Humanos: Tanto los Tratados como concordatos y los tratados de integracién, Estos tendrian jerarquia supra-legal. Hay una larga evolucién del tema, que comienza con el histérico caso Ekmekdjian contra Sofovich (década del 90’), en el cual se utiliza como argumento el art. 27 de la Convencién de Viena de derechos de los tratados que dice: “Que no se puede Invocar una norma de derecho interno para incumplir obligaciones internacionales” Apartir de este caso de 1992, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en Argentina pasan a ocupar un lugar, no meramente en clave legal sino en clave supra-legal e infra-constitucional. Este caso, uno de los tantos temas que aborda es Ia jerarquia de los tratados de derechos humanos, la operatividad de las normas internacionales, a partir de acd, esto se recepta en la reforma de 1994, y asi como en el primer escalén tenemos la constitucién mds los instrumentos internacionales, en el segundo ‘escaldn tenemos el resto de los instrumentos que no tienen jerarquia constitucional, pero tienen jerarquia supra-legal Qué significa que tienen jerarquta supra-legal? significa que las leyes que se dicten en el Congreso tienen que respetar las reglas, principios que se deriven de estos instrumentos internacionales de derechos humanos, de lo contrario pueden generar responsabilidad internacional al Estado. 3. Leyes Derecho Procesal Constitucionat ~ Prof. ROBLEDO4, Decretos 5. Tratados que celebran las provincias a la luz del art. 124 de la Constitucién Nacional. Esta es una versién simplificada de la prelacién normativa, pero muy importante de tener en cuenta. Este tema se conecta mucho con la literatura, una imagen que puedo mencionar para que les quede a ustedes y con la cual es asociada Ia supremacia constitucional es la metéfora de ULISES, La famosa, lliada, el viaje de Ulises que tiene que atravesar un mar en el que al escuchar el canto de las sirenas lleva 2 toda la tripulacién a la muerte. La metéfora que se utiliza para referir a supremacfa constitucional, es que para evitar a las sirenas y que terminen todos en el fondo de! mar, ellos voluntariamente optan y deciden por atarse a un méstil, de manera tal que, cuando pasen por ese lugar peligroso y escuchen el canto de las sirenas no terminen en el fondo del mar. Esta metafora cientifica es muy clara y muy utilizada para describir la supremacia constitucional y, cbmo determinadas sociedades en determinados momentos se auto-limitan (“se atan al méstil) por medio del poder constituyente, se ponen de acuerdo para dictar una constitucién, que a su vez, va a ser una autolimitacién tanto como para los poderes constituidos, ejecutivo, legislativo y judicial Entonces, la idea de esta metafora de Ulises de atarse al méstil, es la idea de la supremacta constitucional como una suerte de autolimitacién, Pero, fijense que la autolimitacién es justamente para que se puedan respetar y garantizar los derechos. Articulo de la declaracién de los derechos del hombre y el ciudadano de Francia, dice que: “Una sociedad en Ia cual los poderes no estan limitados y los derechos garantizados, carece de Constitucién”. Hay una suerte de idea del concepto de supremacia constitucional y la idea de constitucién que apunta a tutelar los derechos. Derecho Pracesal Constitucional - Prof. ROBLEDOSistemas de Control o Control de Constitucionalidad Vamos a ver cual es el contenido 0 el alcance de fa supremacia constitucional, cudles son sus distintas proyecciones en un estado federal, pero lo verdaderamente importante es conacer qué pasa cuando esto no se cumple y qué vias tenemos a disposicién, procesalmente hablando, para garantizar su ‘cumplimiento. ‘Antes de hablar de control de constitucionalidad en Argentina, vamos a ver en el derecho comparado, que hay 3 modelos cldsicos u originarios, los modelos histéricos de control de constitucionalidad: Modelo Frances ‘Modelo Estadounidense ‘Modelo Austriaco Politico Difuso Concentrado Si bien &stos son los modelos puros, los originarios, hay que tener en cuenta que la tendencia es que estos modelos que histéricamente se diferencian, después con el tiempo, empiezan a aproximarse. Hay un autor espafiol que se llama Fernandez Segado que habla de una “hibridacién” de los modelos, es decir, de que ya no habria modelos puros o modelos que tengan diferencias tan nitidas, sino que con el paso del tiempo estas diferencias empiezan a ser menos nitidas, empiezan @ aproximarse y empiezan a tomar caracteristicas el uno del otro. Este seria un fendmeno que es mas bien actual. El criterio principal que se utiliza para clasificar o para distinguir estos 3 sistemas de control, es el ORGANO DE CONTROL. Entonces a la pregunta de: ZQuién tiene a su cargo la defensa de la constitucién?, estos modelos nos dan respuestas diferentes. ‘¢ El modelo francés plantea que tiene que ser un érgano politico, © El modelo estadounidense plantea que puede ser cualquier juez, y © El modelo austriaco dice que tiene que ser un érgano con competencias especificas. EI modelo francés que histéricamente seria el primero en el tiempo, surge en Francia, Bésicamente, después de la Revolucién Francesa habia mucha desconfianza en los jueces, y esto hace que, por ejemplo, ena figura del “recurso de Casacién” que era una via que se utilizaba para controlar la correcta aplicacién del derecho por parte de los jueces, respecto a los cuales habfa mucha desconfianza porque varios habian sido designados en lo que era denominado el antiguo régimen y, habia un temor de la sociedad a que no resuelvan conforme a los principios de la Reptiblica Francesa. Entonces, en procesal surge la figura de! recurso de Casacién, y en nuestra materia, vemos que se disefia un modelo de control politico. Es decir, que quien tiene a su cargo la defensa de la constitucién en este modelo histérico francés es un 6rgano politico, el “Consejo Constitucional Francés”, que estd integrado por drganos pubblicos, ex presidentes de Francia (quienes son miembros vitalicios), y la caracteristica principal que tiene es que es un sistema de control que acta ANTES de que se sancionen las leyes. Es decir, antes de que se apruebe una ley, este érgano de control politico hace un control de constitucionalidad y en caso que considere que ta norma proyectada no supera el test de constitucionalidad, directamente esta norma no se aprueba. Es lo que se denomina un control preventivo en el sentido de que se hace antes de que la norma sea aprobada por el parlamento. -) COVIROL Ferma, Je tatelar In, auc ema, consti todonal Derecho Procesal Constituctonal ~ Prof. ROBLEDO10 La idea principal o el fundamento histérico apunta a la gran desconfianza que existla en Francia para con los jueces y, por ese motivo justamente, no se le encomienda la custodia de la constitucién a los jueces, sino a este érgano politico. En “El espiritu de las leyes” de Montesquieu, la obra mas importante de la época, 6! hablaba del juez como “la boca muda de la que solo salen las palabras de la ley”, es decir, tenia una visién del juez con mucha desconfianza, Esto, hizo que se disefie este modelo de control de caracter politico con un tinte preventivo y que actiia antes que la ley sea sancionada. Este, seria el primer modelo de contro! histéricamente hablando. -Aconseja entrar a la pdgina web del Consejo Constitucional Francés para tener una imagen concreta de mo funciona hoy en dfa en la realidad- De los tres modelos, el mas relevante seria el norteamericano, el modelo de Estados Unidos que disefia el modelo DIFUSO. A diferencia de Francia, donde habia una desconfianza en los jueces, en Estados Unidos la situacién es distinta, acd se atribuye el control o a tutela de la constitucion a todos los jueces. Este es el modelo del cual se nutre nuestro pais, la Republica Argentina. En la obra de “El Federalista’, en el capitulo 78, escrito por Alexander Hamilton, él planta esta idea de que los jueces tienen que resolver conflictos de norma y, cuando hay un conflicto entre una norma inferior y la constitucién tienen que inclinarse por aplicar fa constitucién, Hamilton, en el sigo XVIII decia que, cuando un juez hace esto, no implica consagrar la supremacia del Poder Judicial, sino que es consagrar la supremacia del pueblo, que en definitiva es la supremacta de la constitucién. Esta idea de Hamilton, en la Corte Suprema Argentina (sin citarla expresamente), siempre esté dando vuelta en fallos resonantes cuando tiene que ejercitar el control de constitucionalidad: “No es la supremacia del poder judicial, sino que se trata de la supremacia de la constitucion.” El antecedente principal del modelo difuso es el caso: MARBURY vs MADDISON de 1803. En este fallo se encuentran los antecedentes del sistema de control difuso. Marshall se pregunta: 1. Si Marbury tiene un derecho (quien era a quien habian designado como juez de paz y que no se le logra efectivizar el cargo). Termina respondiendo que si tenia un derecho. La otra pregunta que se hace es: si existe una via para reparar su derecho o para que se controle. Y, efectivamente responde que: no solamente hay un derecho violado sino, que también hay una via judicial. La tercera pregunta que se hace el juez Marshall termina siendo una pregunta de competencia y, sien definitiva una norma que permitia la competencia originaria de la Corte de Estados Unidos era constitucional o inconstitucional. En este Ultimo punto, que I6gicamente deberia haber sido el primero, plantear si el tribunal es 0 no competente, la Corte de Estados Unidos termina diciendo que la competencia originaria no podta ser ampliada por el legislador, sino que, al igual que en Argentina, es una cuestin que solamente surge de la propia constitucién. Derecho Procesal Constitucional ~ Prof. ROBLEDOéCual seria lo que es conocido como “El silogismo de Marshall? El silogismo de Marshall es esta idea que resuena un poco en la reflexidn de Hamilton, en el sentido de que: el deber de los jueces es determinar qué es el derecho o cusil es la regia aplicable en un caso concreto. Muchas veces hay un conflicto entre la constitucién y la ley y cuando se plantea esta situacidn, el juez tiene que aplicar la constitucién por sobre la ley y no al revés. Esta idea es interesante, porque acé Marshall plantea algo que no estaba claro todavia que es: el ejercicio del control de constitucionalidad como una actividad inherente al ejercicio de la jurisdiccién, es decir, como un desprendimiento de determinar cuél es el derecho aplicable en un caso concreto, por lo tanto, lo pueden y deben practicar todos los jueces. En la parte final del fallo “Marbury vs Madison” un pérrefo dice que: “Cuando un juez detecta que hay una ley que es contraria a la constitucién, esta ley seria invalida y el juez tendrfa el deber de dectarar que esa ley es invalida”. En este caso surgen las raices de la doctrina del control judicial de constitucionalidad. Mientras en Francia se la encomiendan a un érgano politico, en EE.UU. se la encomiendan a todos los jueces. En Austria, esta lo que se denomina: el modelo CONCENTRADG, En 1920 que es cuando se crea el Tribunal Constitucional Austriaco, en donde uno de los principales idedlogos fue Kelsen, esta la idea de que el mecanismo o el sistema de control tiene que ser judicial, pero, a diferencia de Estados Unidos, considera que no seria apropiado 0 conveniente transpolar directamente esta idea del sistema judicial difuso al sistema austriaco, Hay un articulo que publica Kelsen, donde hace un andlisis comparativo del régimen estadounidense y el régimen austriaco, y explica las razones por las cuales no se adopta lisa y llanamente el modelo norteamericano en Austria. El dice, que en Estados Unidos estaba la figura del valor del precedente, del “Stare Decisis", donde si bien el efecto de la declaracién de inconstitucionalidad era en el caso concreto, era un efecto inter-partes, La regia del precedente hacfa que esta declaracién de inconstitucionalidad tenga seguimiento por otros tribunales, sobre todo por el mismo tribunal y por los tribunales inferiores. Kelsen decia que como en Austria no existia esta regla del precedente, si le conferian a todos los jueces el deber de tutelar la constituci6n, esto iba a dar lugar o iba a abrir las puertas a que haya una inseguridad juridica porque cada juez termina dando lugar a interpretaciones diferentes (que un juez diga “a’, otro diga “b” y otro “c”). Justamente, la falta del “Stare Decisis" o del valor del precedente, en palabras de Kelsen, es lo que justifica que en Austria se disefie o se consagre la figura de un Tribunal Constitucional, un érgano con competencias especificas para el ejercicio del control de constitucionalidad. La particularidad que tiene este sistema concentrado es que se realiza en abstracto, tiene efectos erga ‘omnes, directamente tiene efectos derogatorios de la norma. Mientras que, en Estados Unidos la declaracién: es Inter partes, inaplica la norma, pero sigue vigente para otros casos en el futuro. (En este articulo que menciondbamos al principio de Kelsen, que se llama “La Garantia jurisdiccional de la Constitucidn”, él dice que cuando el Tribunal Constitucional declara invélida una norma acta como un legislador negativo, porque Ia expulsa del sistema juridico). Estos serfan en lineas generales los tres grandes modelos, después existen modelos mixtos en donde éstos se combinan con el paso del tiempo, estas distintas diferencias comienzan a ser menos nitidas. Esta Derecho Procesal Constitucional ~ Prof, ROBLEDO2 hibridacidn serfa un punto para profundizar mas en el posgrado, lo importante para nosotros hoy es marcar las diferencias entre los distintos sisternas en cuanto al drgano de control y las caracteristicas que tiene, por ejemplo, cual es el efecto de la declaracién de inconstitucionalidad en cada uno). * En el sistema politico que se realiza antes que se sancione {a ley, la declaracién de inconstitucionalidad tiene como efecto que la ley no se sancione, porque es un control preventivo, En Estados Unidos, e! control es en el caso conereto, el efecto es que se inaplica, pero la norma sigue vigente, En el concentrado, el control es en abstracto y el efecto es erga omnes, esto quiere decir que a partir de ahi y en adelante la norma pierde vigencia, tiene un efecto casi derogatorio, en palabras de Kelsen el Tribunal Constitucional actiia como un legislador negativo. Estas ser‘an las caracteristicas centrales de los tres drganos de control. anne Politico Organo de control Organo politico Cualquier juez Organo con competencia peters none et Laleynosesanciona. | inaplica la norma, | Erga omnes, a partir de pero la misma sigue | alli la norma pierde vigente vigencia. ‘Ambito de actuaci6n En abstracto preventivo Sistema de Control en Argentina De estos tres modelos, el mas influyente en Argentina y en Cérdoba es, decididamente, el modelo de Estados Unidos, Argentina es de los pocos paises a nivel mundial que adopta el sistema judicial DIFUSO. 4éCudles son las principales caracteristicas del sistema de control en Argentina? Participa de las caracteristicas del sistema judicial difuso de Estados Unidos, asi que mucho de lo que dijimos antes lo podemos proyectar hacia lo que sucede en nuestro pafs con algunas particularidades. 1. El primer punto de anilisis, serfa el 6rgano de control, es decir, la pregunta seria: éQuién tiene a su cargo la tutela de la supremacfa constitucional? Vimos que podia ser un érgano politico, ‘cualquier juez, un érgano con competencias especificas. En Argentina se sigue el modelo norteamericano que es tributario de la figura del modelo DIFUSO. Sibien histéricamente, no surge de nuestra constitucién un articulo que diga especificamente que el control es judicial, hay algunos fallos precursores (que los pueden ver después en el libro histérico de la cétedra) de fines del siglo XIX, (1887-1888): casos “Sojo” y "Elortondo”, (incluso en Sojo se cita el caso Marbury vs Madison de Estados Unidos). Estos son los fallos precursores del control judicial de constitucionalidad, es decir, cuando la constitucién no decia expresamente que el control estaba a cargo de los jueces, la jurisprudencia y la Corte como intérprete final de la constitucién asumian la idea del control judicial Lo importante es que, antes del 1994 no habia una regla expresa e inequivoca que adscriba al sistema judicial difuso, por eso, van a ver que se habla de una “facultad implicita”. Esta facultad implicita, con una bibliografia actualizada, ya no sé si podemos hablar de que es tan implicita. En la década de! '80 en la Ley Derecho Procesal Constitucional ~ Prof, ROBLEDOFey de Habeas Corpus en su Art. 6 ya consagra el control de constitucionalidad judicial y, en 1994, cuando veamos Amparo, hay un articulo especifico que habla del control de constitucionalidad en el amparo en e| marco judicial. Hoy, en el 2021 no seria tan apropiado hablar del control como una facultad implicita de! poder judicial, porque por lo pronto ya habria algunas disposiciones constitucionales, el Art 43 por lo pronto, que expresamente, no deja lugar a dudas de que el poder judicial tiene @ su cargo el control de constitucionalidad y que esto también esté reflejado en alguna ley histérica como la Ley de Habeas Corpus En sintesis, la primera caracteristica que tiene el sistema de control en Argentina es que: “En cuanto al érgano de control: puede ser realizado y ejercitado por cualquier juez” Cuando decimos cualquier juez nos referimos: al émbito provincial, al Ambito federal, Juez de primera instancia, a los jueces de cémara, los jueces de los tribunales superiores de provincia, jue? federal, camarista federal. Es decir, independientemente del fuero, provincial o federal; independientemente de fa materia, civil, comercial, laboral; independientemente de la instancia, todos ellos tienen la atribucién y el deber de ejercitar el control de constitucionalidad. €sta seria la primera variable del control de constitucionalidad en Argentina. 2, La segunda variable de andlisis es que no es un control que se realiza en abstracto, sino que se realiza en el marco de un CASO CONCRETO, esto surge del Art, 116 de la Constitucién cuando utiliza la palabra “casos”, dice que el poder judicial acttia en casos. Tienen como antecedente el Art. 3 seccién segunda de la constitucién de Estados Unidos donde hay toda una construccién doctrinaria de lo que seria el caso 0 controversia. Es decir, que un presupuesto del control de constitucionalidad es Ia existencia de un caso judicial, luego el juez no puede ejercitar el control fuera de un caso judicial. Esto tiene algunas proyecciones especificas, ésta figura del caso, desde el punto de vista material, tiene que existir una materia que sea justiciable. Quedarfan fuera “Las cuestiones politicas no justiciables” éCudndo una cuestion es justiciable y cudndo es no justiciable? Es un tema que la doctrina ha tratado de explicar, con algunos autores, por ejemplo: Haro plantea el problema de la definicin circular: Muchos dicen que una cuestién es justiciable cuando no es politica y una cuestién es politica cuando no es justiciable. En definitiva, no termina de dar una respuesta especifica, pero fa jurisprudencia de la Corte nos da algunos pardmetros para determinar 0 para aproximarnos a la idea_de las_cuestiones politicas no justiciables, y dice que: “Todo aquello que hace a la oportunidad, mérito © conveniencia seria en principio una cuestién reservada a los poderes politicos”. Derecho Procesal Constitucional ~ Prof, ROBLEDO.4 Haro también habla de facultades privativas, de juicios privativos de los poderes politicos como cuestién que estaria al margen del control de constitucionalidad, de todas maneras, la Corte Suprema remarca algo que se explicita cuando se ejercita el control de las politicas puiblicas, la Corte traza una linea imaginaria y dice lo siguiente: “La politica publica en sf seria una cuestin que seria no justiciable, pero toda vez que la aplicacién de una politica colisiona, afecta derechos o garantias constitucionales esta cuestin se torna justiciable”. La politica en si estarfa fuera del control, pero el argumento para judicializarla seria la colisién o el conflicto con derechos o garantias constitucionales, esto tornaria de una manera justiciable una cuestién. Componente del caso judicial 1. El tema del control en abstracto seria otro componente del caso judicial. Un componente del caso Judicial es que se trate de una cuestién justiciable, Histéricamente, la linea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién Argentina, si lo analizamos en distintos periodos histéricos, vamos a ver que hubo un perfodo con una gran construccién yuna gran aplicacién de esta dactrina, pero en los ultimos afios es una doctrina que va en retroceso, son cada vez menos Jos casos en los cuales se termina desechando planteos con el argumento de las cuestiones politicas porque es una dactrina que cada vez se va aplicando menos. 2. El segundo componente es que haya una parte que tenga una afectacién en sus derechos y esto hace que se trate de una cuestién conereta y no de una cuestién abstracta El presupuesto para que se aplique el control de constitucionalidad es, no solamente que haya una cuestién que sea justiciable, sino que también como consecuencia de la declaracién de inconstitucionalidad evitamos que se cause un perjuicio o una amenaza a una persona. Esto quiere decir, en términos practicos, por ejemplo: sien un proceso judicial queremos hacer un planteo de inconstitucionalidad deberiamos demostrarle al juez de que la aplicacién de la norma cuya inconstitucionalidad estamos discutiendo, nos provoca un perjuicio. Cuando més claro sea que la aplicacién de fa norma te produce un perjuiclo, mas probabilidades hay de que se ejercite el control de constitucionalidad, y viceversa, mientras menos claro sea que la aplicacién de la norma te provoque un perjuicio, menores son las posibilidades de control éPor qué? porque en Argentina el control se realiza en elmarco de un caso concreto y estd siempre asociado a la idea de un dafio, de un perjuicio concreto o de una amenaza, Nunca se podria hacer un planteo con fines altruistas o en favor de otra persona, sino que siempre deberia ser en razén de un agravio personal y un agravio concreto, 3. El tercer componente del modelo judicial, tiene que haber una cuestién justiciable, tiene que tratarse de una parte que tenga un agravio, un perjuicio o una amenaza, y el tercer componente se vincula con el tiempo. éCémo opera el tema del tiempo? En Estados Unidos tenemos lo que se denomina: cuestiones prematuras y cuestiones abstractas, que conceptualmente son dos figuras diferentes. Fieve efecto en A caso concteto, efecto inter por'tes Derecho Procesal Constitucional ~ Prof. ROBLEDO5 El termino de las cuestiones prematuras es cuando un caso judicial todavia no tiene la madurez, ro llega @ conformar un caso judicial, un ejemplo préctico seria cuando se hace el planteo de inconstitucionalidad de un proyecto de ley en Argentina, Si planteamos la inconstitucionalidad de un proyecto de ley lo mds probable es que te rechacen el planteo y, te digan que el control se hace en un caso y que al atacar un proyecto todavia no hay caso éPor qué? porquela ley no esta vigente, y solo cuando la ley est vigente vamos a ver si esa ley te afecta 0 no, La otra figura es la de la cuestign abstracta, que es aquella que en algin momento configura un caso judicial, pero que por cuestiones sobrevinientes, facticas 0 normativas deja de serlo, por ejemplo: cuando planteas la inconstitucionelidad de una ley y al momento en el cual el juez resuelve, esa ley es derogada. Ahi hay una cuestién normativa sobreviniente que hace que la ley pierda vigencia, luego no hay una afectacién a tus derechos, luego es una cuestién abstracta Puede una ser una cuestidn sobreviniente, no normativa, sino factica, ejemplo: una ley que te prohibe 2 vos como menor de 18 afios hacer un determinado acto, y que en el curso de juicio superas los 18 afios, ahi habria una cuestién sobreviniente factica que de alguna manera estaria fuera de la aplicacién de esa norma que aparentemente te producia a vos algun perjuicio, En sintesis, el éxito o el fracaso de un planteo de inconstitucionalidad depende de que manejemos correctamente estos conceptos elementales. €! presupuesto para el control de constitucionalidad es que vos logres demostrar que en un caso concreto “x” se configuren estos presupuestos: - desde el punto de vista material, - desde el punto de vista subjetivo, = desde el punto de vista temporal, Es decir: que haya una cuestién justiciable, que haya una parte agravada, ya sea con un perjuicio concreto 0 con una amenaza y, que esto tenga un grado de actualidad, que no se trate de una cuestién prematura ni de una cuestidn abstracta. Si no se configuran alguno de estos presupuestos en clave temporal, subjetiva o material no habria un caso judicial, y si no hay un caso judicial en los términos del Art. 116 de la Constitucién Nacional, desaparece el presupuesto o requisito para que el juez pueda ejercer el control de constitucionalidad, Por qué? por aquello de que en nuestro pais el contro! se hace en concreto y no en abstracto. Silo queremos llevar a un terreno practico: © Ejemplo 1: vos tenes que argumentar por la inconstitucionalidad, Vos tenes que hacer el planteo y justificar que una norma es inconstitucional, entonces tenes que tratar de que se configuren estos 3 presupuestos, 1. vamos a tener que tratar de demostrar que se trata de una cuestidn justiciable, 2. de que hay una afectacién a una parte, 3. y que esta afectacién tiene un grado de actualidad, esto si vamos a argumentar en favor de la inconstitucionalidad. Derecho Procesal Constituclonal — Prof. ROBLEDO16 * Ejemplo 2: vos tenes que contestar el planteo de inconstitucionalidad de otro y defender la constitucionalidad Dirfamos lo contrario, uno va a tratar de demostrar que se configuran estos presupuestos y el adversario va a tratar de demostrar lo contrario. Por ejemplo: ~ desde el punto de vista material, seguramente vamos a argumentar que puede haber una cuestin politica, desde el punto de vista subjetivo que no hay una afectacién o no hay una amenaza. Y, desde el punto de vista temporal podés argumentar que la cuestién o es prematura o puede haber quedado abstracta. Es decir, dependiendo del rol que ocupes en el proceso vas a argumentar por la aplicacién ola inaplicacién de estos tres presupuestos. Una herramienta més es: “La presunci6n de la validez de los actos de los poderes piiblicos”. Si estamos hablando de ordenanzas municipales, leyes provinciales, leyes nacionales, siempre la premisa de la cual hay que partir, si vemos Ia jurisprudencia de la Corte Suprema y de todos los Tribunales superiores del pais es la siguiente: “El control de constitucionalidad es el tltimo recurso, es la iltima ratio, es. un remedio extremo, es una de las tareas mas delicadas que puede practicar un jue2" cita textual de la Corte Suprema, Es decir, es una figura extrema a la cual hay que recurrir cuando ya no quede otra salida las normas se presumen constitucionales, éQué quiere decir esto? quien pretenda demostrar lo contrario tiene que invocar y acreditar por qué razén una norma “x” cuya constitucionalidad se presume, no es valida. Si en un proceso determinado, partimos de la premisa de la validez, y en el caso concreto no se logra demostrar que esa norma sea invalida, entonces hay que estar por a aplicacion del principio general que es la presuncién de validez de las normas y de los actos de los poderes puiblicos. Con lo cual, fijense que, en definitiva, el ejercicio del control en la préctica termina siendo un camino que no es sencillo obtenerlo y habria que distinguir los casos en los que ya hay jurisprudencia donde dicen que una norma es inconstitucionalidad. Hay casos donde la Corte Suprema o el Tribunal Superior ya se ha pronunciado por la inconstitucionalidad y quizds haya mas probabilidades, pero si es un caso en donde nadie se pronuncié todavia va a depender principalmente de los argumentos de las partes y de lograr demostrar por qué razén una norma que se presume constitucional, no lo es. Muchas veces el éxito de una demanda o una contestacién va a depender de qué tan buenos sean argumentando sobre la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de una norma. Interpretacién Hay una discusién sobre si hay que incluirla 0 no, pero indefectiblemente, todo aquel que pretenda ejercitar el control, la primera tarea que tiene que hacer es interpretar la norma. El problema con el cual nos encontramos acé, es que hay muchos métodos para interpretarla y de acuerdo al método que usemos podemos arribar a distintos resultados, Derecho Procesal Constitucional ~ Prof. ROBLEDO