Osmanl Kanunnamelerinde slm Ceza Hukukuna aykr hkmler

Do. Dr. Cokun ok GlR: 3. Kasm 1839 (26. aban 1255) tarihli Hatt Humayun'un Mustafa Reit Paa tarafndan Glhane'de okunmasnn zerinden tam alt ay getikte Tanzimat'n ilnndan sonra karlan kanunlarn ilki olan 3 Mays 1840 (1. Rebi I. 1256) tarihli Kanun-i Ceza karlmt (1). Bir mukaddime on fasl ve bir hatimeden (2) ibaret olan bu kanun, esas itibariyle slm hukukundan pek ayrlmazsa da slm hukukunda bulunmyan birok yenilikleri de iine almaktadr. slm hukukuna pek aykr olmamakla beraber Tanzimat'dan sonra karlm olan ilk kanunun bir ceza kanunu olmas bir tesadf eseri deildir; zira daha nceleri Fatih Sultan Mehmed, Kanun Sultan Sleyman ve dier hkmdarlar zamanlarnda karlm olan kanunnamelerde de ksmen olsun slm ceza hukukundan ayrlmak yolu tutulmutur. Gerek slm Devleti, slm'n kt VII. yzylda ye onu kovuturan yzyllarda badndrc bir sr'atle genilemee balaynca Kuran'n ve Snnet'in tespit etmi olduu hukuk kurallar bu byk devletin ve onu tekil eden byk insan topluluklarnn btn ihtiyalarn karlyamaz bir duruma girmi, bunun iin de bir vandan Kyas ve cma yoluyla slm hukukunun boluklar doldurulmya allm, br yandan da ister istemez yerli rf ve det hukukuna yer verilmitir. Bir ok noktalarda ok ileri dncelere dayanan slm ceza hukukunun da baz sulara tyin etmi olduu cezalarn ok ar olmas ve baz sulularn cezalandrlmas iin kotuu artlarn o sulularn neticede az bir ceza ile kurtulmalarn salamas, i hayatlarn dzenlemek istiyen
(1> JBk. Ahmed Ltfi, Mir'at-i Adalet, S. 127 v. t. (2) Trk Tarih Kurumundaki yazma nshada (N. 10) hatime yerine 3 maddelik ibir Zeyl-i 14. fasl vardr ki kalpazanlk ve evrak sahtekrlndan bahsetmektedir.

126

COKUN OK

birok slm devletlerini, daha ok erken bir zamanda trl noktalardan slm ceza hukukunu terketmek ve ya onun hkmlerini yeni kurallarla tamamlamak zorunda brakmtr; yle ki 20. yzyl lm ilk on yllarnda, slm dinini her ynde aynyla uygulamaya alan Saud Arabistan bir yana braklrsa slm lkelerinin ounda slm ceza hukuku ya ksmen ya tamamen braklm bulunuyordu. Daha nceleri Fatih Sultan Mehmed gibi henz Halife olmyan ve Kanun Sultan Sleyman gibi stelik Halife de olan Osmanl Padiahlar da slm ceza hukukuna aykr hkmleri, kartm olduklar kanunnamelere koymaktan ekinmemilerdi. te bu yazmzda trl padiahlar zamannda karlm olan kanunnamelerin bazlarnda slm ceza hukukuna aykr ne gibi hkmler bulunduunu, ne gibi hususlar iin ne gibi yeni hkmler konulmu olduunu tespit etmek istiyoruz. Bunun iin nce slm ceza hukukuna toplu olarak bakmay faydal buluyoruz. Bu suretle hem Arap harflerini bilmiyen veya yabanc bir dil anlamyan arkadalarmza slm ceza hukuku hakknda toplu bilgi vermek imknn elde etmi, hem de Osmanl kanunnamelerindeki hkmlerin ne gibi hususlarda slm ceza hukukundan ayrldklarn daha iyice gstermek frsatn bulmu oluruz. Osmanl kanunnamelerinden incelemek zere setiklerimiz unlardr: 1) Fatih Sultan Mehmed Kanunnamesi (MOG, I. 1921, S. 19 ve t.). 2) Kanun Sultan Sleyman Kanunnamesi (TOEM, 16 - 19. saylara ek). 3) Bosna Kanunnamesi (Glasnik Zemaliskog Muzeja u Bosni i Hercegovini, XXXVIII, 1916, 3/4 S. 448 ve t.). 4) IV Mehmed zamannda (1648 - 1687) yrrlkte olan ceza kanunnamesi (Ahmed Ltfi, Mir'at-i Adalet, S. 78 ve t.). I. SLM CEZA HUKUKU: slm'da ceza hukukuna Ukubat denir. slm dinine gre hayatta insanlarn iledikleri eylemler ceza hukuku bakmndan yediye ayrlr: 1) Farz olan eylemler: Bunlar yle eylemlerdir ki Allah'n bunlarn yaplmasn emrettii hakknda ayetler ve mtevatir, sarih hadisler vardr: Msl. namaz klmak, oru tutmak, zekt vermek gibi. Bunlarn yaplmas gerektiine inanmyanlar kfir saylrlar. Bu eylemleri yapmyanlar ise br dnyada belli cezalara arptrlrlar.

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

12?

2 Vacib olan eylemler: Bu gibi eylemlerin yaplmasn da Allah'n emrettii hakknda ayetler ve mevvel hadisler vardr. Msl. eker bayramnda sadaka vermek veya Kurban bayramnda kurban kesmek gibi. Bu gibi eylemleri yapmyanlar da br dnyada cezalandrlrlara da bu eylemlerin vacip olmadna inananlar kfir saylmazlar. 3) Snnet olan eylemler: Bunlar Peygamber'in oka yapm olduu eylemlerdir: Msl. toplu olarak ibadet gibi. Bu gibi eylemleri yapmayanlar azarlanrlar ve br dnyada cezalandrlmazlarsa da Peygamber'in efaatine de gvenemezler. 4) Mustahab (veya nafl veya mandb) eylemler: Bunlar Peygamber'in arasra yapt veya bu eylemleri yapan kimselere bunlarn mkfatlandrlacaklarm syledii eylemlerdir. Msl. farz olmyan ibadetler ve sadakalar. Bu eylemleri iliyenler sevap kazanrlar, ilemiyenler azarlanmazlar. 5) Mubah olan eylemler: Bunlar yle eylemlerdir ki yaplmalar mkfatlandrlmad gibi yaplmamalar da gnah saylma:z Msl. konumak, uyumak, yrmek gibi. 6) Haram olan eylemler: Bunlar Allah'n kesin olarak menettitii elyemlerdir: Msl. zina ilemek ,adam..ldrmek vsr. gibi. Haram bir eylemi yapan ve yaptna piman olmyan kimseler br dnyada cezalandrld gibi baz durumlarda piman olsun veya olmasn bu dnyada da cezalandrlrlar. Haram bir .eylemin haram olmadn syliy enler ise kfir saylrlar. 7) Mekruh olan eylemler: Bunlar yle eylemlerdir ki bunlar iliyenlerin br dnyada ceza grmesinden korkulur ve ilemiyenler sevap kazanr: Msl. uygunsuz bir zaman veya yerde ibadet etmek, camide sadaka vermek gibi (3). te slm ceza hukuku bu eylemlerin haram olanlar ile urar. Bu gibi eylemlerin ilenmesine engeller koymaya alr; iliyenleri ise cezalandrr. slm lkesinde yani slm hukukunun, slm kanunlarnn uygulanabildii yerlerde yayan ve yaamak istiyen Mslman ve Ehl-i Kitap kimselerin (Zimm olsun Mste'min olsun) hayat, mal, rz ve erefi slm ceza hukuku tarafndan eit olarak korunur. Bunlara dokunanlar ise ayn hukuka uyularak cezalandrlr. Hrler gibi
(3) Eylemlerin taksimi hakknda fazla bilgi iin Bk. Mehmet Zihni, Kitab-l-Tahare, S. 4 v. t. orada eylemler sekize ayrlmaktadr.

128

COKUN OK

kullar da slm ceza hukuku tarafndan korunurlar, yalnz baz durumlarda gerek kula kar ilenen sulara gerek kullarn iledii sulara daha hafif cezalar verilir. Mslman olsun Zimm veya Mste'min olsun bir kimsenin cezalandrlabilmesi iin ise o kimsenin ergin (bali) olmas gerekir. Erginlik almetleri kendisinde gzken erkek ve kadnlara ergin denir, ancak kzlar 9 uncu erkekler 12 inci yalarndan nce ergin saylamazlar. 15 inci yalarn geirmi olan kzlar ve erkekler ise erginlik almetleri kendilerinde grlmese bile ergin saylrlar. Bir kimsenin cezaya arptrlabilmesi iin ayrca akl banda olmas gerekir. radesini sarholuk gibi bir sebeple geici bir zaman iin kaybetmi olanlar bu durumda iledikleri sulardan tr sorumlu saylrlar. slm Ceza hukukuna gre cezalandrlmas gereken Haram eylemler balca u ekilde sralandrlabilirler: nsann akl na kar ilemi olduu eylemler. Msl. sarho edici iki imek ve sarholuk gibi. Neseb'e kar ilenmi eylemler; zina gibi. Baka birisinin malna kar ilenmi olan eylemler. Msl. hrszlk ve yol kesme gibi. Bakasnn rz ve erefine kar ilenmi olan eylemler; zina iftiras (Kazf) gibi. Bakasnn canna veya vcut salna kar ilenmi olan eylemler; ldrme ve yaralama gibi. Dar-l-slm'da oturanlarn genel olarak rahat ve bar iinde yaamalarna kar ilenmi olan eylemler; yalan yere tanklk, kfr, dvme vsr. gibi. Su iliyen kimselerin cezalandrlmasn istemek hakk slm ceza hukukuna gre ya Allah'a (Hakk Allah) ya zarar gren kiiye veya varislerine aittir (Hakk-i Adem). Bu yarm bir bakma bugnk modern ceza hukukundaki Resen kovuturma ikyete bal kovuturma ayrmna benzemekte ise de her noktada bu ayrmlar birbirine uymazlar. Hakk Allah'a giren sular kovuturmak ve faillerini cezalandrmak genel olarak slm devletinin reisine veya onun tyin etmi olduu yargca aittir; Hakk-i dem'ye giren bir suun kovuturulmasn ve cezalandrlmasn istemek hakk ise zarar gren tarafa veya miraslarna der, Ne Hakk-i dem'ye ne de Hakk Allah'a giren sular ilemi olan kimseleri affetmek hakk devlet reisine verilmemitir. nk birisi insann mamelek hukuku

*-***<v<mmm*nm*MnmmiH*mwn.> ....,,

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

129

erevesine dieri ise tanr hukuku erevesine girmektedir. slm devleti reisinin ise ne biri ne dieri zerinde tasarrufa hakk yoktur. lenen sular ya Hakk Allah' yahut da Hakk-i dem'yi ihll edebilecei gibi her ikisini de ihll etmi olabilir; buna gre fkhlar sular u ekilde taksim ederler: 1) Yalnz Hakk Allah'a giren sular. Bunlar slm camiasnn menfaatlerine dokunan sulardr, zina ilemek, arap imek, sarho olmak ve yol kesme gibi. Bu gibi sular iliyenlerin cezalandrlmas iin zarar grm olan yanm ikyeti gerekmez, zira bu sularn ilenmesi ile Allah yanndan, insanlarn bir arada yaamalar iin kurulmu olan dzen bozulmu ve bylece Allah'a kar gelinmitir. Allah kendisi byle sularn cezalandrlmasn istiyemiyecei iin bu gibi sular kovuturmak vazifesi Devlet reisine veya onun yargcna der, ve her iyi Mslman'n byle sular haber vermek vazifesidir. Ancak gene Allah bylece hakkn aryamad iindir ki yukardaki sulardan biri ile sank bulunan kimse duruma srasndaki ikrarn geri alabilir ve zamanam ile dava der. Buna ramen bu gibi sulardan zarar grenler de davaya karbilirler ve yarg ilenen sutan haberdar edilmeden nce suluyu affederek cezadan kurtarabilirler. 2) Yalnz hakk-i demi'ye giren sular. Bunlarn ilenmesi ile yalnz tek tek fertlerin menfaatleri ihll edilmi olur, Bu gibi sulularn kovuturulmas iin zarar gren kimsenin ikyeti arttr. 3) Hem Hakk Allah'a hem de Hakk-i demi'ye giren sular. Bunlar da iki ksma ayrlrlar: a) Daha ok Hakk Allah' ihll etmi olmakla beraber Hakk-i demi'yi de ihll etmi olan sular. Msl. zina iftiras ( = Kazf) gibi. Bu suu iliyen kimsenin kovuturulmas iin zarar gren yann ikyeti gerekir. Suunu ikrar eden sulu ikrarn geri alamaz, nk ikrar ile zarar gren yann elde etmi olduu haklar sulu bir yanl olarak ortadan kaldramaz ve durumada zamanam ileri srlemez. b) Daha ok Hakk-i demi'yi ihll etmi olmakla beraber Hakk Allah' da ihll etmi olan sular. Msl. Ksas'a uyruk olan sular gibi. Burada verilen Ksas cezas da ilhi bir karakter tamakla beraber ceza verilmesini istemek zarar grenin hakkdr ve bu ceza mal cezaya da dnerek miras konusu da olabilir. Bundan tr de bu gibi sularn kovuturulabilmesi iin zarar gren yann ikyeti arttr. Zarar gren kimsesizse ve lmse o zaman mallar Beyt l Hukuk Fakltesi Mecmuas 9

130

COKUN OK

Male kalacandan bu gibi durumlarda sulunun cezalandrlmasn

istemek hakk da slm, Devleti reisine verilmitir (5). slm lkesinde oturanlarn genel olarak rahat ve bar iinde yaamalarna kar ilenmi olan sular da kovuturma bakmndan Hakk-i demi'ye girerlerse de birok sebeplerle Hakk Allah' da ihll etmi olabilirler. Haram olan eylemlere uygulanmas gereken cezalara gelince, bunlar ya Kur'an, Snnet veya cma-i mmet ile tespit edilmilerdir ve deimezler (Ukube-i Mukaddere) veya bunlarn tyini slm devleti reisine veya onun yanndan konulmu olup onun yerine yarg ilerine bakan yarglara braklmtr (Tazir). Bunlar sulunun durumuna, suun ileni ekline gre deiebildii halde birinciler hi bir suretle deimezler, yani birinciler de cezalar oaltc veya azaltc ahs veya takdir sebeplere yer verilmemitir. Sulu ya belli olan cezaya arptrlr veya beraet eder. Verilen cezalar bakmndan ise u taksim yaplabilir: 1) Hakk Allah'a giren belli ve deimez cezalar; bunlar zina, zina iftiras, arap ime, sarholuk, hrszlk ve yol kesmeden tr verilen cezalar (Hadd) dan ibarettir. 2) Hakk-i dem'ye giren belli ve deimez cezalar; bunlar ise ksas ve Diyet'dir. Deimez (Hadd, Ksas, Diyet) olsun deiir (Ta'zir) olsun cezalar unlardan ibarettir: Sulunun suu ilemi olduunu yzne kar sylemek. Suluyu yalnzca azarlamak, veya kulan ekmek, tehir etmek vsr. ile birlikte azarlamak. Mal cezalar. Srgn. Hapis. Sopa daya. El, ayak veya her ikisini birden kesme. dam (klla, talayarak veya salbederek). Mirastan mahrumiyet. Ergin ve akl banda olmak artiyle slm lkesinde oturan herkesin iledii suun cezasn ekmek mecburiyetinde olduunu sylemitik. Bu kuraln hibir istisnas yoktur. slm devleti reisi de iledii sularn cezasn eker, yalnz Hakk Allah' ihll eden sulardan tr slm Devleti reisi cezaya arptrlmaz. Zira bu gibi
(4) (5) Bk. Krcsmarik, bibliyograf iyada ad geen eser S. 91 v. t. Bk. 1267 tarihli ceza kanunu I. Fasl 12. madde.

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER 1.3.1 sular iliyenleri cezalandrmak Devlet Reisi'nin vazifesidir, halbuki hi kimse bir cezay kendi kendine uygulayamaz. slm ceza hukukunda Herkes isledii suun cezasn kendisi ekecektir ileri ilkesi kabul edilmi, yani ceza ahsiletirilmi olmakla beraber bu ilkenin tam uygulanmad durumlar da vardr. Msl. ldren bulunmad hallerde lnn bulunduu yerde ve oraya belli bir yaknlkta oturan ergin erkeklerin bu sutan tr sorumlu saylmalar (Kasame). veya bilmiyerek ve istemiyerek bir kimseyi ldrenlerin vermesi gereken Diyet'i sulunun kile denilen erkek kan hsmlarnn veya mevllarnm demesi gibi. Bir kimsenin bir cezaya arptrlmas iin ergin ve akl banda olmas yetmez o suu bilerek ve istiyerek ilemi olmas ve dtan gelen bir basnla ilememi olmas gerekir. Sann suu ilemi olduu ya sann ikrar ile veya tanklarla sabit olur. Baz fkhlara gre bir suun ispat edilebilmesi iin ka tank gerekiyorsa sann da ancak o kadar defa suunu ikrar etmesinden sonra suu ilemi olduu sabit olur. Hakk Allah'n ihll edilmi olmasndan tr ceza verilebilmesi iin yalnz erkekler tanklkta bulunabilirler, nk kadnlar itima durumlar dolaysiyla bu gibi olaylar hakknda doru bilgi edinemezler. Tanklar tanklkta bulunmya mecbur deildir, isterlerse sylerler isterlerse susarlar. slm hukukunda Takadm-i zaman ile hak sakt olmaz (6) ilkesine karlk Takadm-i zaman ile Hadd sakt olur (7) ilkesi yer almtr. Yani zamanamna uram olan sulara Hadd cezas verilmez, zira zamanam bulunan meseleler hakknda yarg tank dinliyemiyecei gibi verilmi olan cezalar da - uyguhyamaz. Takadm-i zaman ile hak sakt olmad iin ise suu iliyen suunu ikrar ederse cezasn ekmesi gerekir; ancak ikinci ilkeye uyularak bu gibi durumlarda yarg, ikyetinin ikyetini ve tanklar dinlemekten menedilmitir. Zamanamnn sresi sulara gre deimektedir ve bu hususta f khlar birbirinden ayrlmaktadrlar. Hakk Allah'a kar ilenen sularda zamanam bazlarna gre bir ay bazlarna gre ise alt aydr. arap imeden tr verilecek olan ceza, ienin aznda arap kokusu kalmaynca zamanamna uram olur ve artk sulu suunu ikrar da etse cezalandrlmaz. Zira iftiras ise zamanamna uyruk deildir.
(6) (7) Bk. Mecelle. Md. 1674. Bk. Mevkufat, I, 361.

132

COKUN OK

Hakk-i dem'yi ihll eden sular da zamanamna uyrukdurlar. Ancak burada verilen cezalar netice itibariyle mamelek haklarn ilgilendirdii iin zel hukukta bu hususta kabul edilmi olan zamanam sreleri burada da uygulanr. Ksas dnda verilen cezalar uygulamak slm Devleti reisinin devidir; Devlet reisi isterse bu devini tyin etmi olduu yarglar aracyla da yerine getirebilir. Ancak baz durumlarda zel kiiler de, kendileri bir cezaya carptrlmakszm bakalarna kar cebir kullanabilirler. Zira her Mslumann su ilemekte olan bir kimseyi bundan menetmesi vazifesidir. Bunun iin haram bir eylemi ilemekte olan bir kimseyi gren bir Mslman kuvvet kullanarak onu bu iten vazgeirtebilir ve bunu yapm olduu iin cezalandrlmaz. Bir kimsenin kendi nefsine kar olan bir hcumu da kuvvet ve cebirle savmas da tabiidir ki cezalandrlmaz. Baba, ocuklarn; koca, karsn; efendi, kullarn ve retmen, rencilerini cezalandrabilirler. Ancak burada belli snrlar izilmitir, bu snrlar aanlar da iledikleri eylemlerden tr sorumludurlar: Msl. baba, ocuunu veya efendi, kulunu yaralyamaz. Buna karlk zina ilerken karsn yakalyan koca ve maln alarken hrsz yakalyan mal sahibi iin bu sulular cezalandrma bakmndan bir snr konulmamtr. Bir de Ksas'a uyruk olan sularda yargcn uygulanmasna hkm verdii cezalar zarar gren yan isterse kendi uygulayabilir. Genel olarak slm Ceza hukuku hakknda bunlar grdkten sonra imdi bu hukukun koymu olduu cezalar ve su sayd eylemleri grelim. A) Hakk Allah'a giren deimez cezalar (Hadd, Hudud): Hadd lgatte Menetme, engel olma anlamna gelir. Allah'n yaplmamasn emrettii eylemleri kiilerin ilemesine engel olduu ve iliyenleri tekrar ilemekten menettii iin Hakk Allah'a giren cezalara da bu isim verilmitir. Be Hadd vardr: Zina, zina iftiras ( = Kazf), arap ime (urb-i hamr), hrszlk (sarika veya sirkat), yolkesme (Kat'l-tarik) (8). 1) Zina: Zina'ya kar konulmu olan cezann gayesi slm camiasnda Neseb doruluunu temin etmektir. Bundan tr ancak nesebi ilgilendiren haram bir eylem ilenmise zina haddi uygulanr, yoksa yalnz pmek, okamak, yalnzca konumak vsr. gibi eylemlere bu ceza uygulanmaz. Zina iliyenlere verilecek olan ceza sulularn
(8) Bazlar sarholuk Hadd ini de ayrca saydklar iin baz kitaplarda Hadd'in says altdr.

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

133

Muhsan olup olmamalarna gre deiir. Akl banda, ergin, evli ve Mslman olan her hr kadn veya erkek ise Muhsandr (9). Bir defa evlenmi olup sonra herhangi bir sebeple evlilii sona ermi olan kimseler de Muhsan saylrlar. Bekrlar (10) Mslman olmyanlar, kullar,1 ergin olmyanlar ve akl banda olmyanlar ise Muhsan saylmazlar. Muhsan olan erkek veya kadnn iledikleri zina suunun cezas Recm yani talanarak ldrlmektir. Muhsan olmyanlara ise yzer deenek vurulur. Kullar bu cezann yarsna arptrlrlar. Kur'anda zina iin tyin edilmi olan ceza yalnz yz deenektir ve sulunun Muhsan olup olmamasna gre bir ayrm yaplmam tr (11). Muhsan olanlara verilen Recm cezas islm hukukuna sonradan Yahudi hukukunun tesiriyle girmi olmaldr (12). Peygamber'in recm cezasn uygulam olduu hakknda nakledilen hadislerin de doru olduu kesin olarak tesbit edilmemitir. Zina iliyenlerin cezalandrlabmeleri iin sulularn bilerek ve istiyerek ve hi bir basn altnda kalmadan suu ilemi olmalar ve iledikleri eylemin su olduunu bilmi bundan phe etmemi olmalar gerekir. nk phe halinde ceza uygulanamaz: Msl. olunun maln kullanmak hakk slm hukuku tarafndan kendine tannm olan baba bu hakka dayanarak olunun cariyesi ile cins mnasebette bulunmusa bu durumda bu babaya zina cezas uygulanmaz, nk baba byle bir hakk plduunu sanmtr. Babasnn kabn kacam, eyasm kullanan bir oul cariyesi ile de cins mnasebette bulunabileceini sanar ve bu yolda hareket ederse oul da ^cezalandrlmaz. Birbirleriyle evlenmeleri yasak olan bir kadn ve erkek de bu yasa bilmiyerek birbirleriyle evlenmilerse bunlar da zinadan tr cezalandrlmazlar, zira bunlar sahih bir evlenme ile bal olduklarn sanmlardr. Bunun gibi bir erkek kendisiyle zina iledii kadnn, kars olduunu iddia ederse, iddiasn ispat edemese bile cezalandrlmaz, zira o kadnn kendi kars olduunu sanmtr. Buna karlk zinadan sonra evlenen kimseler cezadan kurtulamazlar. Sululardan biri bir phe tesiriyle suu ilediini iddia ederse dier sulu da cezadan kurtulur.
. (9) mam afi'ye gre Muhsan saylmak iin Mslman olmak geTeknez. (10) Bk. Krcsmarik, a. g. e., S. 102 de herhalde yanllkla dullar da Muhsan olmyanlar arasnda saym olacak. (11) Bk. Kur'an, XXIV. Sure. 2 Ayet. (12) Tevrat, kileme (Tesniye) XXII. 21 - 24.

134

COKUN OK

Dtan gelen basn (tehdit, cebir gibi) altnda suu ilemi olduklarn iddia eden sulular iddialarn ispat etmek devindedirler. slm hukukunun uygulanamad bir lkede ilenmi olan zina suu da cezalandrlmaz. Zina suu ya ikrar ile yahut ta tanklarla sabit olur. Suun tankla ispat edilebilmesi iin drt erkek tann ayn zamanda ve birlikte, zina suuna gzleriyle grdkleri hakknda aka tanklkta bulunmalar gerektir. Ayrca yargcn tanklara ayr ayr, grdkleri eylemin mahiyetini, eklini, nerede ve ne zaman kiminle ilendiini sormas gerekir, nk tanklarn grdkleri eylem zinadan baka bir ey olabilir, slm lkesinin dnda ilenmi olabilir, ilendikten sonra zamanamna uram olabilir ve kadn erkein kars veya cariyesi olabilir veya erkek bundan phe etmi bulunabilir (13). Tanklardan biri grld gibi tanklkta bulunmazsa veya tanklarn says drtten aa olursa yalnz sanklar beraet etmezler, tanklar zina iftirasndan dolay cezalandrlrlar. Bu drt tanktan birisi zinayla sank bulunan kadnn kocas da olabilir. Tanklarn szleriyle su sabit grlp ceza uygulandktan sonra tanklardan birisinin szlerinin hukuk bir sebepten tr yerinde veya mutaber olmad anlalrsa sulunun Muhsan olup olmamasna gre baka baka sonular doar: sulu recm cezasna arptrlmsa veresesi Beytlmal'den Diyet istiyebilir. Sulu deenek cezasna arptrlmsa bir ey istiyemez. Recm cezas yerine getirildikten sonra tanklardan birisi szlerini geri. alrsa Kazf cezasna arptrlr ve lenin Diyetinin 1/4 ini demek mecburiyetinde kalr. Recm cezas uygulanmadan nce tanklardan birisi szlerini geri alrsa recm cezas infaz edilmez buna karlk tanklarn drd de Kazf cezas ile karlarlar. Tanklar drtten artk idiyse, drtten artk tanklarn szlerini geri almalar hi bir hukuk sonu dourmaz. Zina suu sabit grlp yarg tarafndan Recm cezasna hkmedilir edilmez cezann infaz gerekir: bunun iin hkml bir meydana gtrlr, talyacak olanlar da camideymi gibi sra olurlar. Hkml kadnsa yar beline kadar topraa gmlr. Gebe kadnlar dourduktan ve lohusalktan kalktktan sonra recmedilirler. Doan ocua bakacak kimse yoksa ceza, ocuun anasna ihtiyac kalmyaca zamana kadar geri braklr. lk talar tanklar atmak mecburiyetindedirler, onlardan sonra hkm veren yarg ondan sonra da
(13) Bk. Mevkufat. I, S. 361 ve t.

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

135

halk talar atarlar. Halktan kimse ta atmak istemezse Beytlmal'deh denmek zere bu ii iin cretle adam tutulur. Tanklar suluyu talamaktan ekinirler veya infaz yerine gelmezlerse veya bunlardan biri lm bulunursa ceza uygulanmaz, nk tanklarn, ceza uygulanmaya kadar szlerini geri almalar mmkndr. Rem cezas infaz edildikten sonra sulu btn dier Mslmanlar gibi gmlr. Deenek cezasna hkmedilmi ise erkek sulular i amarlarndan baka elbiselerini karrlar ve ceza ayakta infaz edilir. Kafa, yz gibi kolay incinir yerler hari vcudun trl yerlerine vurulur. Darbeler ne ok iddetli ne de ok hafif olmamaldr. Krbala vuruluyorsa krba dmsz olmaldr. Yz darbeden ellisi bir gnde dier ellisi de ertesi gn vurulmaldr. Kadnlar krk gibi darbelerin btn kuvvetini kesen elbiselerden baka elbiselerini karmazlar ve bunlara ceza otururken uygulanr. Zina suu ikrar ile de sabit olabilir. Ancak tanklarla ispata eit sonular dourmas iin hem erkein hem kadnn ikrar etmesi gerekir. Bunlardan yalnz birinin ikrarda bulunmas ikrar edenin bile cezaya arplmas sonucunu dourur. Yalnz ergin ve akl banda olanlarn ikrarlar muteberdir; sarholarn ikrar muteber saylmaz. Tankla ispatta drt erkek tank gerekmesine karlk sulunun da ayr ayr durumalarda suunu drt kere ikrar etmesi gerekir. Her ikrarda yarg suluya, ikrarn muteber olmas iin drt defa tekrarlanmas icap ettiini syler. Buna ramen sulu drt kere ikrar ederse, tanklara sorulan sorular suluya da sorulur ve ancak bunlara da tatmin edici cevap aldktan sonra yarg cezaya hkmeder. Yargcn suluya suu ne zaman ilediini sormas icap etmez, zira zamanam yargc yalnz tanklar dinlemekten meneder, ikrara tesir etmez. Sulu her zaman ikrarndan geri dnebilir, hatt fkhlar, bunu suluya hatrlatmasn yargca tavsiye bile ederler. Sulu cezann infazndan nce veya infaz srasnda bile ikrarndan dnerse serbest braklr. Cezann infazndan nce kaan sulu da artk kovuturulmaz, nk sulunun kamas ikrarn geri alm olduuna karine tekil eder. krar da geri almakla birdir. krar sonucunda recm'e hkm giymi olan suluya ilk ta yarg atar ondan sonra halk atar. Zina hakkna btn bu grdklerimizden bu suun ok g artlar altnda sabit olabilecei ve cezaya hkmedip uygulamann hemen hemen imknsz olduu anlalmaktadr. Gerekten zina'dan tr

136

COKUN OK

cezaya hkmedildiini, hele recm'e hkmedildiini tarih kitaplar ok nadir olarak kaydetmektedirler. , 2) Kazf: Zina iftirasnda bulunan kimselerin cezalandrlmas keyfiyeti XXIV. Surenin 4. Ayetine dayanmaktadr: Drt tank gstermeksizin namuslu bir kadn zina ile sulandranlara seksen deenek vurulacaktr. Bu ayete gre yalnz kadnlara zina iftirasnda bulunanlarn cezalandrlmas gerekmekteyse de yorumcular bu ayeti .erkeklere kar ayn suu iliyenleri de ayn ceza ile cezalandrmak gerekir diye yorumlamlardr (14). Fkhiara gre her kim Muhsan (15) olan bir kadna veya erkee aka (sarih), veya, kzgnlk halindeyse, iki anlaml veya kapal szlerle zina isnat ederse ve bu szlerini, zina suunda grdmz zere, drt erkek tankla ispat edemezse zina iftirasnda bulunmu saylr ve sulu hrse Kur'an'da yazl olan seksen deenee (celde), kulsa krk deenee h k m giyer. Mslman olmyanlara kar ilenmi olan kazf sularn ise yarg mnasip bir ekilde Tazir'le cezalandrr. Birok fkhiara gre bir kimsenin arkasndan da ona zina isnat etmek kazf saylrsa da esas itibariyle kazf suunun yze kar ilenmi olmas gerekir, yoksa bir kimsenin arkasndan ona zina isnat edecek ekilde konumak kt dedikodu snrlarn amaz. Bylece Muhsan olan bir kadnn yzne kar zina ilemi olduunu syliyen kimse kazf suu ilemi sayld halde ayn kimsenin arkasndan ayn sz syliyen kimse ayn suu ilemi saylmaz. Bir kimsenin Kazf'den tr cezalandrlabilmesi iin ayrca, isnat ettii zina yle bir zina olmaldr ki, szn ispat edebildii takdirde kar taraf hakikaten zina suunun cezasna arptrlabilsin, yani isnat edilen zina phe vsr. den ark olmaldr. Yukarda Kazf suunun daha ok Hakk Allah' ihll etmekle beraber Hakk dem'yi de ihll ettiini sylemitik, bundan tr sulunun kovuturulmas bakmndan zina ile Kazf sularnn fark vardr: Kazf'ten tr bir kimsenin yarglanabilmesi iin Kazf'e uram olan kimsenin ikyeti gerekir. mam afi'ye gre Kazf'ten tr sulunun cezalandrlmasn istemek hakk Kazf'e urayan kimse ld takdirde miraslarna geer. Ebu Hanife ise, Kazf suu daha ok Hakk Allah' ihll etmi olduu iin, bunu kabul etmez.
(14) Burada Kyas yoluna gidilmemitir, nk yeniden bir Hadd cezas tesbit etmek iin Kyas yolu yetmez. Bk. Krcsrnarik. a. g. e. S. 316. (15) Zina iftirasna uryan kimsenin Muhsan saylmas iin evli olmas gerekmez.

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

J37

Hatt Hanefler'e gre Kazfe urayan kimse sulu cezalandrld srada bile hayatta bulunmaldr. Zarar grm olan kimse sulunun cezalandrlmasndan nce veya cezalandrld srada lrse ceza artk uygulanmaz. Bir l Kazf'e urarsa o zaman onun sebesinin sulunun cezalandrlmasn istemek haklar vardr Bu hak mirastan tr deildir, zira Msl. murisini ldrm olan varisler mirastan mahrum olduklar halde bu hakka sahiptirler. ki kii karlkl olarak birbirlerine zina isnat etmilerse, her ikisi de ayr ayr cezalandrlr. Sulu ile zarar grenin ceza hakknda anlamalar, Msl. Kazf.e urayann suludan tazminat alarak suluyu affetmesi caiz deilrir. Hatt tazminat almadan da affetmenin caiz olmadn syliyenler vardr. Ancak ikyetinin ikyetini geri almasna da bir engel yoktur. Bir Mslman'a zina isnat eden Mste'min'e de Kazf Haddi uy-gulanr, Sulu Mste'min kanunu bilmediini ileri sremez, nk zina btn lkelerde yasaktr, onun iin bir kimseye sebepsiz yere zina isnat eden Mste'min de cezalandrlr. Kazf'de sank suunu ikrar ederse dier Hadd'a uyruk sularn aksine olarak ikrarndan dnemiyeceini grmtk. Suunu ikrar etmiyen sana, yarg zina isnadn ispat etmesini syler. Sank eer drt erkek tankla veya zina isnat ettii kimsenin bildiimiz ekildeki ikrarlar ile iddiasn ispat ederse beraet eder ve mddeaaleyh zina suundan tr yarglanr. Aksi takdirde sank Kazf'ten tr cezalandrlr. Sank, duruma balaynca, tanklar hemen dinletebilecek durumda olmaldr, nk tanklar getirmesi iin dava yeri braklmaz ve sank cezaya hkm giyer. Sann bir kefil brakarak tanklar bulup getirmesi yolundaki isteini de yarg yerine getiremez, ancak san hapsederek baka birisini tanklar bulup getirmee memur eder. Ceza uygulanrken sulunun yalnz elbiseleri kartlr, amarlar soyulmaz. Suluya baka Hadd cezalar da uygulanacaksa Msl. arap itiinden tr o zaman nce Kazf'den tr giymi olduu ceza uygulanr, nk Kazf'le yalnz Hakk Allah deil biraz da Hakk-i demi ihll edilmitir. Hakk-i dem'nin ihll edilmi olmasndan tr verilen cezalar da dierlerinden nce uygulanr. Dier cezalarn srasn tyin etmek, yargcn takdirine braklmtr. Bir kimse birka kiiye birden zina iftirasnda bulunmusa o zaman her bir iftira iin ayr ayr cezaya arptrlmaz nk ayn sutan tr ancak bir defa Hadd cezas uygulanabilir. Bunun gibi bir kim-

138

COKUN OK

eye zina isnad ettiinden tr cezalandrlm olar birisi o kimseye tekrar zina isnat etse de artk cezalandrlmaz, zira iftiraya urayan kiinin erefi iftiracnn bir kere cezalandrlmas ile korunmutur. Kazf ten tr cezalandrlm olan bir kimse btn hayatnca bir daha tanklkta bulunamaz (16). 3) urb: Hanefler'e gre her kim arap veya sarho olacak kadar baka iki ierse cezalandrlr (17). arap imek slm'n ilk kt zamanlarda yasak edilmemiti. Hatt Kur'an'n XVI. Suresinin 69. Ayetinde arabn methedildii grlmektedir: Meyveler arasnda hurma ve zm vardr ki onlardan ltif yiyecekler ve sarho edici ikiler elde edilir, bu dnen kavim iin ibret vericidir. Ancak sarholuun sebep olduu ktlkler zerinedir ki, arap imeyi ktlyen ve yasaklyan ayetler inmitir. Bu yolda ilk inen ayet II. Surenin 216. ayetidir: arap ve kumar hakknda senden sora' caklardr. Onlara de ki her ikisinin de insanlar iin zarar faidesinden oktur. Bu ayet de, grld zere, henz arap ime hakknda kesin bir yasak koymamtr. IV. Surenin 46 Ayeti ise yalnz ibadet srasnda sarholuu yasakladna gre, arap imenin henz kesin olarak yasaklanmad anlalr: Ey mminler sarho olduunuz vakit namaz klmaynz, sylediinizi anlayabilecek hale gelmenizi bekleyiniz. En son arap imeyi kesin olarak yasaklyan ayet V. Surenin 92. ayetidir: Ey mminler arap, kumar, putlar ve ok ile fala bakmak eytanin icadettii ilerdir. Bunlardan kannz, felah bulursunuz. Bu ayetle arap imek yasaklanm olduu halde Zina ve Kazf de olduu gibi buna kar konulmu olan ceza Kur'an'da tesbit edilmemitir. arap imenin haram olduu hakknda birok Hadisler nakledildii halde, bunun cezasn seksen deenek olarak tyin eden bir hadis nakledilmemitir. Yalnz Peygamber'in ve Ebubekir'in arap ienleri krk deenek ile cezalandrdklar hakknda Hadisler nakledilmitir. Nihayet arap imenin cezasnn seksen deenek olarak tesbiti mer zamannda olmu ve bunu btn mezhepler kabul etmilerdir, yalnz iler Peygamber'e uyarak krk deenekte srar etmilerdir (18). u halde kim arap ierse isterse bir damla olsun bir su ilemi saylr ve yakaland zaman az hl arap kokuyorsa ce(16) Bk. XXIV. Sure. 5. Ayet: Ve ylelerin tanklklarn ebeden kabul etmiyeceksiniz. (17) Hanef Mezhebinden baka Mezheplerde ispirtolu ikilerle arap arasnda bir ayrm yaplmamtr. (18) Bk. Handwrterbuch des slm. S. 301. Satr. 2.

'******,., mw<*mlfmmm

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

139

zalandrlr. Cezann verilebilmesi iin ayrca iki erkein tankl veya sann aykken suunu ikrar temi olmas gerekir (19). Sanktan arap kokusu gelmiyorsa ne tankla ne de ikrar ile cezalandrlmasna hkmedilemez, zira arap ime de kokunun kaybolmas ile su zamanamna uram saylr. araptan baka bir ikiden sarho olacak kadar ok ien kimseler de ayn ekilde cezalandrlrlar. Ebu Hanife'ye gre sarho, erkekten kadn, gkten yeri ayrmyan kimsedir. mameyn'e gre ise konumas makul olmyan ve szlerini birbirine kartran kimse sarhotur. Ancak burada kokunun gemesiyle deil sarholuun gemesiyle su zamanamna uram saylr (20). Cezaya hkmetmeden nce sulunun istiyerek mi yoksa zorla m itiini, ne zaman itiini ve nerede itiini yargcn sormas gerekir. nk sulu arab veya dier ikiyi zorla imi olabilir; itikten sonra zamanamna uram olabilir (21) ve nihayet sulu suu slm lkesi dnda ilemi olabilir. Ceza, sulu kendine geldikten sonra ve zina da olduu gibi uygulanr. slm lkesine yeni yerlemi olan Mslmanlar veya slm yeni kabul etmi olan kimseler arap imenin su olduunu bilmediklerini ileri srerek cezadan kurtulabilirler. Mslman olmyan kimseler ise hibir suretle arap veya baka ikiler itiklerinden tr cezalandrlmazlar. 4) Sirkat, Sarika (Hrszlk): slm ceza hukukunda hrszlk, kk hrszlk ( = Sirkat al sugra) ve byk hrszlk ( = Sirkat al -<- kbra) diye ikiye ayrlmaktadr. Biz ilknce asl hrszlk olan kk hrszl greceiz. Hrszlk yapanlar da Hakk Allah', ihll etmi olurlar ve bundan tr Kur'an'n V. Suresinin 42. ayetinde belirtilmi olan Hadd cezas ile cezalandrlrlar: Kadn ve erkek Srik'in yaptna ceza olarak ellerini kesiniz onlara Allah'n verdii ceza budur. Ne bu, Ayet'de ne de baka bir ayet'de hrszln ne olduu tarif edilmemitir. Sonradan fkhlar daha ok Hadislere dayanarak ve kyasa ba vurarak hrszl yle tarif etmilerdir: kim kendisinin olmyan
(19) Ebu Yusuf a gre iki kere ikrar etmesi gerekir. Bk. Mevkuf at, I. 369. (20) Bk. Mevkuf at, I. 369. (21) Ebu Hanife ve Ebu Yusuf'a gre suun ilendii yer ile Mahkeme birbirinden uzak deilse kokunun kaybolmasiyla su zamanamna urar. mam Muhatmed'e. gre burda da zamanam 1 aydr. Bk. Mevkufat, I. 369.

140

COKUN OK

ve bakasnn muhafazas altnda bulunan ve deeri 10 gm dirhemi aan bir mal gizlice alrsa hrszlk etmi olur. Bu tariften tr hrszlk gasb ile kartrlmamak gerektir. nk Gasb'da gizlilik unsuru olmad gibi Gasb'in konusu bir hak da olabilir. Mesel kendisinin olmyan bir evi, sahibinin izni olmakszn, kendi menfaatini salyacak ekilde kiraya veren bir kimse bu hakk gasbetmi olur. Hrszlk iin slm hukuku ceza tyin etmi olduu halde Gasb iin bir ceza tyin etmemitir; gasbeden kimse yalnz br dnyada cezalandrlr, bundan baka gasbettii eyi sahibine geri vermek veya deerini demek mecburiyetindedir. Gasberen zilyed olduu halde nc kiilere kar da korunmaz. Hrszlkla dolandrcl da birbirine kartrmamak gerekmektedir; nk dolandrclkla sulu bir mal hile kullanarak sahibinin rzas ile elde etmektedir. Dolandrclk iin slm Ceza hukukunda belli bir ceza yoktur. Bu su Tazir ile cezalandrlr. Hrszln tarifinden de anlalaca zere eylemin gizlice ilenmi olmas suun en nemli unsurlarndan birisidir. Bundan baka, bir kimsenin hrsz saylabilmesi iin, alnm olan malm muhafaza (Hirz) altnda bulunmu olmas arttr. Bundan tr gereken ekilde muhafaza edilmiyen bir maln alnm olmas hrszlk saylmaz. Hangi mallarn muhafaza altnda saylaca ise duruma gre deimektedir: maln sahibi, sahibinin kulu veya vekili mal bizzat gzlerinin altnda tutuyorlarsa veya mal muhafaza edilebilecei bir yere koymularsa o mal muhafaza altnda (Muhraz) saylr. Bundan tr iki trl muhafaza vardr: muhafz ile muhafaza (Hafz ile muhraz) ve yer ile muhafaza (Mekn ile rnuhraz). Yer ile muhafaza muhafz ile muhafazadan stn tutulur. Mal l gibi, kr gibi bir yerde veya insanlarn mal saklyamyacak'Jar cami gibi bir bina iinde ise yer bakmndan muhafaza altnda saylmaz, bu gibi durumlarda mal, sahibinin veya vekilinin gz altnda tutmas gerekir. Buna karlk kapal bir yerde bulunan bir mal sadece arasra gzetmek maln muhafaza altnda saylmas iin yeter. lde veya camide uyuyan bir kimse elbiselerinin stnde uyuyorsa veya mallarn bann altma koymusa bu mallar muhafaza altnda saylr; ancak o kimse uykuda kayarak veya yuvarlanarak mallarndan ayrlmsa mallar artk muhafaza altnda saylmazlar. Ahr hayvanlarn muhafaza edilmesi iin uygun bir yerdir, fakat ev eyas iin deildir. Onun iin ahrdan Msl. bir tencere alm olan kimse hrszlk yapm saylmaz. Bunun gibi bir evin av-

.MM . M'''W*W<l > W W | P , w ,p f w ,, : ,. ) ,

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

141

lusu eyann saklanmas iin uygun bir yer olduu halde orada bulunan para ve mcevherler muhafaza altnda saylmazlar. Bir maln gereken ekilde muhafaza altnda saylabilmesi iin o maln sahibinin veya bekisinin, hrszn hcumunu kuvvetle veya bakalarn armak suretiyle savacak durumda olmalar gerekir. Bunun iin ehirden uzakta bulunan bir ev, iinde uyumyan ve kuvvetli bir beki bulunduu mddete uygun bir muhafaza yeri saylabilir. Evin kapsnn kapal veya ak olmasnn buna hibir tesiri yoktur. Buna karlk ehirdeki bir evin kaps kapal olur ve iinde bir beki bulunursa, beki uyua bile ev uygun bir muhafaza yeri saylr. Ancak byle bir evin kaps ak olduu halde beki de uyuyorsa ev uygun muhafaza yeri olmaktan kar. slm Ceza hukukuna gre hrszln cezas el, ayak kesme ve hapistir. Kur'an'da yalnz el kesme yazl olduu halde sonradan ayak kesme ve hapis cezalar buna eklenmitir. Hanefler'e gre hrszn birinci hrszlkta sa eli, ikincide sol aya kesilir, ncde ise tvbe edinciye kadar hapsedilir (22). El bilekten kesilir, ancak ancak sulunun bir eli daha nce kesilmise veya olaksa veya dier elin baparma veya iki parma yoksa veya sa aya sakatsa veya daha nce kesilmise eli de kesilmez. Yara abuk iyileemiyecei ve sulunun hayat tehlikeye girecei iin ceza ok scak veya ok souk havalarda Uygulanmaz. Hrszln ispat iin ya iki erkek tann tankl veya sulunun suunu ikrar etmi olmas gerekmektedir. Btn Hakk Allah'a giren sularda olduu gibi ikrardan dnlebilir ve cezann infazndan nce sulunun kamas ikrarn geri aldna karine saylr. Yarg tanklara sulunun neyi aldn, nerde ve ne zaman aldn, ald maln deerinin ne olduunu ve kimin maln aldn sormakla devlidir. Suu, sulu ikrar ediyorsa yarg ayn sorular, ona sorar, yalnz burada ne zaman aldn sormas gerekmez, nk sulu suunu ikrar ederse hrszlkta zamanam bahse konu olamaz (23). Muhafaza edilemiyen veya ok miktarda bulunduu iin muhafazaya demiyen mallar ald iin hrsz Hadd cezas ile karlamaz. Bu gibi mallara Tfih denir. Bunlar kuru odun, ot, ayr, kam, balklar, av hayvanlar, kire vsr. gibi eylerdir. Hanefler'e
(22) mam afi'ye gre ikinci defada sol eli drdnc defada ise sa aya kesilir, Bk. Mevkufat, I. 378. (23) Bk. Krcsmarik. a. g. e. S. 328.

142

COKUN OK

gre st, et, meyva gibi abuk bozulan eylerin alnmasndan tr de sulunun eli kesilmez. Kan kocasnn, koca da karsnn mallarn alsalar, bu slm ceza hukukuna gre hrszlk saylmaz. nk ikisinin maln iyice birbirinden ayrmak mmkn deildir. Bunun gibi kul efendisinin veya efendisinin karsnn, misafir ev sahibinin maln alsalar, bu sular da hrszlk saylmaz. alnan mal bir yabancnn mal da olsa yakn hsmdan almak hrszlk deildir. Halbuki bir yabancnn muhafazas altnda bulunan hsm maln alan hrszn eli kesilir. Ekonomik hayatta deeri olmyan bir eyann alnmasndan tr bu eyann ayrca byk bir deeri de olsa - de hrsz cezalandrlmaz. Mesel sarho edici ikiler bu trl eyadan saylrlar. Ancak bu gibi eyann bir Mslman'dan alnm olmas gerekir, bir gayrimslim'den alnrsa eli kesilir, nk Gayrimslimler iin o eyann ekonomik deeri de vardr. Deerli maddelerden yaplm halar, Kur'an nshalar, oyuncaklar ve hr ocuklar da bunlardan saylr. Emniyeti kt kullanmaktan tr de el kesilmez, nk burada hrszlk suunun unsurlar tam deildir. llerin yzklerinin veya altn dilerinin alnmas da hrszlk deildir, nk mezarlarda bulunan eyler muhafaza altnda saylmazlar. alnan maln bir bakasnn mal olmas, hrszlk suunun en nemli unsurlarndan biri olduu iin alman malda hrszn en kk bir pay bile olsa ilenmi olan eylem hrszlk saylmaz. Bunun iin henz paylalmam olan ganimet veya Devlete ait olan mallar almak Hadd cezas ile cezalandrlmazlar, nk henz paylalmam olan ganimette sefere katlm olan kimsenin, kamu malnda da devleti tekil eden btn kiilerin kk de olsa bir pay vardr. Bu husus edebiyatmzda da yanklar uyandrmaktan geri kalmamtr: Snblzade Vehbi (lm. 1224/1809) nin Suhen kasidesinde sylemi olduu mehur Sirkat-i i'r edene kat-i zeban lzmdr Byledir er'-i belkette fetava-i suhen)) beytine karlk eyh Galib (1171/1757 - 1213/1798) k'mda Esrarn Mesnev'den aldm aldmsa da mir mal aldm Hsn-i

beytini sylemi ve bylece Mesnevi gibi bir eserin yalnz yaza-

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

143

rina deil kamuya ait olduunu ve ondan msralar veya fikirler almann Snblzadenin dedii gibi iir hrszlnda slm hukukuna uyulsa bile dil kesmekle cezalandrlamyacan anlatmak istemitir. Burada unu da eklemek isteriz ki, slm hukukunda kamu maln ne almak ne de ihtilas etmek mubah deildir yalnz yukarda sylediimiz sebepten tr Hadd cezas ile cezalandrlmaz. Bunun gibi bir borludan alacaklsnn bir mal almas da, bor henz muaccel olmasa ve alman maln deeri borcun deerini asa bile Hadd cezas ile cezalandrlmaz. Hrsz ald eyi ancak alp gtrdkten sonradr ki su tamamlanm saylr. Bundan tr bir mal alp da mal bulunduu yerden gtrmiyen veya ald mal darda bulunan orta aracyla uzaklatran hrszn da eli kesilmez. Ancak mal bulunduu yerden, dar atm ve sonra uzaklatrmsa o zaman eli kesilir. Hrsz ancak zarar gren yann istei ile cezalandrlabilir. Yalnz, yarg hkmn verdikten sonra davac suluyu affettiini bildirerek cezann uygulanmasnn nne geemez; nk hrszlkla Hakk Allah ihll edilmitir. Buna karlk zarar gren yan alnm olan maln hrszn mal olduunu syliyerek cezann infazna engel olabilir. Dava balamadan nce hrsz alnan mal geri verirse veya bu mal hukuk bir yoldan (Msl. Hibe gibi) kendi mal olursa cezadan kurtulur. alnan maln kendi mal olduunu sanan hrsz bu sansnn doruluuna yargc kandrabilirse cezalandrlmaz, nk Zina'da grdmz zere phe ile Hadd sakt olur. Hatt ald maln kendisinin olduunu iddia eden hrsz bu iddiasn ispat bile edemese gene cezalandrlmaz (24). Birlikte hrszlk edenler ya hep birlikte hkm giyerler veya hepsi beraat ederler. Bu suretle birlikte hrszlk etmi olan iki hrszdan her ikisi de sularn ikrar etseler, fakat bunlardan birisi aldklar maln kendisine ait olduunu sandn sylese her iki sulu da beraat ederler. Birlikte hrszlk edenlerin cezalandrlabilmeleri iin aldklar eya hrszlar arasmda paylald zaman her birine en aa on gm dirhem deerinde eya dmelidir. Hrsz Hadd cezasna hkm giyerse ve eli kesilirse ayr ald iin tazminat vermek mecburiyetinde deildir, alman mal duruyorsa o sahibine geri verilir. nce alm olduu bir maldan tr eli kesilmi olan hrsz ayn mal tekrar alacak olursa bir defa daha
(24) Bk. Krcsmarik. a. g. e. S. 331.

144

COKUN OK

cezaya aptrlmaz. alman maln deeri aratrlrken bu malm hem

alnd hem de cezann uyguland sradaki deerini tesbit etmek gerekir: alman mal alnd gn on gm dirhem deerinde deildiyse o zaman bu hrszlktan tr dava alamaz; eer alnd zaman on gm dirhem veya daha artk deerde olan malm deeri, cezann uygulanaca zaman, on gm dirhemden aa dmse bu takdirde ceza yerine getirilmez. 5) Yolkesicilik ( Kat' l-tarik): slm ceza hukukunda yolkesicilik, yukarda da grm olduumuz gibi hrszln daha ar bir cezaya uyruk tutulan bir ekli saylmaktadr. Gerekten hrszlkta aranan unsurlar burada da bulunmak gerektir: yle ki, yolkesenin de ald mal on gm dirhemi gemelidir; bu mal muhafaza altnda olmal (Muhraz) ve gizlice alnm olmaldr. Yolkesicilikte bu unsurlarn hepsi bulunamyaca iin bunlarn varl yapnt yolundan gidilerek kabul edilir; nk yoldaki bir yolcuyu durdu-1 rup cebirle mallarn almak demek olan yolkesicilikte gizlilik unsuru bulunamaz. Bunun iin yle dnme yolu tutulmutur: btn uyruklarnn ve bilhassa yolcularn can ve mallarnn emniyetini temin etmek slm Devleti reisinin ve adamlarnn vazifesidir. Yolkesenler Devlet reisinin veya onun tyin etmi olduu zabta memurlarnn haberi olmadan sularn iledikleri iin sularn gizlice ilemi saylrlar. Bundan tr devlet kuvvetlerine kar gelecek ekilde adam ldren ve soyanlar yolkesici deil si saylrlar (25). Ayrca slm lkesi dnda ilenen yolkesicilik sularna ve slm Devleti uyruklarndan bakalarna kar ilenen veya slm Devletine uyruk olmyanlar tarafndan ilenmi olan yolkesicilik sularna ceza uygulanmaz, nk slm lkesi dnda ilenen eylemlere slm hukuku uygulanamyaca gibi slm Devleti tarafndan korunmyan kimselere kar ilenen veya eylemleri slm Devleti tarafndan kontrol edilemiyen kimler tarafndan ilenmi olan sulara da slm hukuku uygulanamaz. Yolkesicilie verilmesi gereken ceza Kur'an'da V. Suresinin 37. Ayetinde tyin edilmitir. Bu ceza trl trldr: Yolkesen yalnz mal alp gtrmse sa eli ve sol aya kesilir. Tabiidir ki alman maln deeri 10 gm dirhemi amal, yolkesenler birden ok ise sulularn says kere 10 gm dirhemi amaldr. Yolkesen mal almakszn yalnz adam ldrmse kendisi de ldrlr. Burada verilen lm cezas Hadd olduu iin ldrlen kimsenin veresesi
(25) Bk. Krcsmarik. a. g. e. S. 333.

'-f>r^mwmmnmnnmmtm<mmm>-, =* .~MW~.N

OSMANLI KANUNNAMESNDE AYKIRI HKMLER

145

suluyu affedemez veya onunla Ksas yerine Diyet vermek yolunda bir anlama yapamaz. Yolkesen hem mal alm hem de adam ldrmse verilecek ceza hakknda tartma vardr: bazlar sulunun nce sa eli ve sol ayann kesilmesinin sonra da ldrlmesinin gerektiini sylerler. Bazlar ise sulunun salbedilmesi gerektiini, ileri srerler, gerekten Kur'an'da Kati ve salb edersiniz diye yazldr. Sulu ya ldrldkten sonra salbedilir yahut ta ldrlmeden salbedilir ve karn bir mzrak ile deilir. gn salipte kaldktan sonra indirilir ve gmecek olanlara teslim edilir. Yolkesen ne mal alm ne de adam ldrmemise gene cezasz kalmaz, bu gibiler srgne gnderilir veya nefislerini dzeltinciye kadar hapsedilirler. Bu gibi sulular yolkesicilie teebbs etmi olduklar iin deil yollarn emniyetini bozduklar iin cezalandrlrlar; nk slm ceza hukukunda teebbs cezalandrlmaz. Yolkesici birden artk ise ve bunlar birlikte yolkesmilerse hepsi birden cezalandrlrlar, hatt bunlarn iinden yalnz birisi adam ldrm veya mal alm veya her iki eylemi birden ilemi olsa btn sulular bu sulunun arptrlaca cezaya arptrlrlar yani yolkesicilerden yalnz birisi adam ldrm olsa dierleri de lm cezasna arptrlrlar. Yalnz mal almaktan tr hepsinin sa el ve sol ayaklarnn kesilebilmesi iin, yukarda da sylediimiz gibi, alnm olan maln deeri sulularn adedi kere on gm dirhem deerinde olmal veya bu deeri amaldr. Yolkesen birisinin maln alm ve onu yaralamsa, yol kesip mal ald iin Hakk Allah' ve adam yaralad iin de Hakk'i dem'yi ihll etmi olur. Byle bir sulu yolkesicilikten tr cezalandrlrsa artk adam yaralam olmaktan tr cezalandrlmaz, nk Hadd ile Hakk-i Adem der (26). Eer herhangi bir sebepten tr suluya Hadd cezas uygulanamazsa o zaman yaralamadan tr cezalandrlabilir. Adam ldrp de yakalanmadan nce tvbe eden yolkesiciye de V. Surenin 38. ayetine uyularak Hadd cezas verilemez, ancak bu gibi sulular Ksas'a uyruk tutulurlar.. Yolkesici etesi iinde ergin veya akl banda olmyan bir kimse bulunursa, bunlar cezalandrlamyaca iin dier sulular, da cezalandrlmazlar, nk ete yeleri iledikleri sutan tr hep birlikte sorumludurlar, bunlarn iinden birisine Hadd uygulanmas gerekince nasl dierlerine de ayn Hadd uygulanyorsa, birisine uy(26) Bk. Mevkufat, I, 381. Hukuk Fakltesi Mecmuas 10

146

COKUN UOK

gulanmad takdirde hi birine uygulanmaz. Yolkesicilerden birisi hcuma uryan kiilerden birisinin yakm akrabas ( = zu rahim mahram) ise, hrszlkta olduu gibi burada da Hadd cezas uygulanamaz. Yolda bulunan bir kafilenin baz yolcular, soymak kasdiyle dier yolculara hcum etseler ve adam ldrseler, bu eylem de yankesicilik saylmaz ve Hadd cezasna uyruk tutulmaz, nk kafile bir ev gibidir ve hcum edenler kafilenin iinde olduklarndan, oraya girmi saylmazlar. Yolkesiciler suu gece ilemilere gene Hadd cezas ile karlamazlar, nk zabta kuvvetleri geceleri yollarn emniyetini temin edemezler. Yolkesiciler bir ehirde veya iki birbirine yakn ehir arasnda sularn ilemilere gene Hadd cezas ile karlamazlar nk bu gibi yerlere yardm yetimesi imkn vardr. Ancak bir ehirde su iliyen yolkesiciler silhl idiyseler Hadd ile cezalandrlrlar. Ellerinde ta veya sopa bulunan yolkesiciler ise silhl saylrlar. Bu gibi Hadd cezasnn uygulanmad durumlarda yaralanm olan yolcular veya ldrlm olan yolcularn veresesi suluyu kovuturarak Ksas cezasnn uygulanmasn veya Diyet alnmasn istiyebilirler, isterlerse de suluyu affedebilirler. Yolkesici de Hrsz gibi, ald mal duruyorsa onu sahibine geri vermekle devlidir. Eer bu mal mevcut deilse yolkesici de tazmin ile devlendirilemez. Maln kendi kendine yok olmasnn veya sulu tarafndan yok edilmi olmasnn burada bir nemi yoktur. Sulu Hadd cezasna arptrlmazsa o zaman ald mal tazminle devlidir.

M M M I I "" ' ' """"'''"''

""

't

I K

l i M ' I ' :MHaM.'M |. M i H"l

Mi..l**l*|BHHIBIlHIHWf I P < M | W PWWmW'<a h l >!>.'