BRNC BLM

SOYKIRIM KAVRAMININ KKEN, KAVRAM KONUSUNDA GRLER VE SOYKIRIMIN SU OLARAK KABUL SREC I. RAPHAEL LEMKIN VE SOYKIRIM TASNF A. Genel Olarak Soykrm (genocide) tabiri ilk kez gal Altndaki Avrupada Mihver Devletleri Ynetimi: galin Hukuku Ynetimin Analizi Telafi in Teklifler1 adl eserde Polonyal hukuku Raphael LEMKIN2 tarafndan kullanlmtr. kinci Dnya Sava srasnda Almanyann Avrupadaki igal politikas ile ilgili olan 670 sayfalk eserin 16 sayfadan oluan 9. blm Soykrm baln tamaktadr. LEMKINin sz edilen eserinden yllarca nce, 1933 tarihinde, spanyann Madrid kentinde gerekleen Beinci Ceza Hukukunun Birletirilmesi

Konferansnda, Uluslararas Hukukta Su Olarak Kabul Edilmesi Gereken Genel Nitelikte Tehlike Yaratan Fiiller balkl bir rapor sunan LEMKINin bu raporu, gal Altndaki Avrupada Mihver Devletleri Ynetimi adl esere bir altyap

Raphael LEMKIN: Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress, Washington, D.C.: Carnegie Endowment for International Peace, 1944. 670 sayfalk kitap blmden olumaktadr. Almanyann gal Tekniklerinin ncelendii 1. Blm: 1-dare 2-Polis 3-Hukuk 4-Yarg Sistemi 5-Mlkiyet 6-Ekonomi 7-alma Hayat 8Yahudilere Yaklam ve 9-Soykrm alt balklarndan oluurken, 2. Blmde gal Altndaki Devletler incelenmektedir. Kitabn en geni ksmn oluturan 3. Blmde ise gal Altndaki Devletlerde Uygulanan Hukuk bal altnda igal altndaki 17 devlette geerli olan 334 kanun, kararname ve emirname incelenmektedir.
2

LEMKIN hakknda ayrntl bilgi iin bkz. William KOREY: "Raphael LEMKIN: 'The Unofficial Man'," Midstream, JuneJuly 1989, p. 4548. Ayrca bkz. Daniel Marc SEGESSER and Myriam GESSLER: Raphael LEMKIN and the International Debate on the Punishment of War Crimes (1919-1948), Journal of Genocide Research, 2005, v. 7(4), p. 453-468.

oluturmutur. Bu nedenle LEMKINin soykrm tanmn ve tasnifini bu iki alma balamnda deerlendirmek yerinde olacaktr. 1. Uluslararas Hukukta Su Olarak Kabul Edilmesi Gereken Genel Nitelikte Tehlike Yaratan Fiiller Balkl Rapor
3

Beinci Ceza Hukukunu Birletirme Konferans, uluslararas tansiyonun yksek olduu bir dnemde gerekletirilmiti. Ayn hafta Alman Delegasyonu, Milletler Cemiyetinden ayrlm ve ertesi yl binlerce Yahudi mlteci, Nazi Almanyasnda kartlmt. LEMKIN, bu raporunda, yeni bir uluslararas anlama gerektirecek aciliyette, Almanyada ykselie geen yakn Nazizm tehlikesini grm ve bu sebeple Almanyann ismini belirtmeden, aada inceleyeceimiz trde evrensel katlml bir anlama nermitir. Raporun Uluslararas Hukuka Kar lendii Kabul Edilen Terrizm Suu balkl blmnde LEMKIN, 1927 ylnda Varova ve 1930 ylnda Brkselde yaplan Ceza Hukuku Konferanslarna atf yaparak; bu Konferanslarda ortak bir terrizm, terr, terrist eylem gibi tanmlamalar konusunda anlamazlk yaandn ve bu balamda terrizm ismi verilen bir uluslararas su yaratmann anlamsz ve gereksizliinden hareketle, bunun yerine uluslarst genel tehlike yaratan baka bir su kategorisinin varlnn daha yararl olacan ifade etmitir. Bu su tiplerinden konumuzla ilgili olan ilk ikisini ayrntl olarak inceleyip konumuz dnda kalanlarn isimlerini belirtmekle yetineceiz. LEMKINin nerdii su tipleri ve gerekeleri unlardr: a) Barbarlk Suu: Kle ticareti, kadn ve ocuk ticareti gibi ciddi fiillerin uluslararas su olarak ngrlmesinde gdlen ama incelendiinde, bu fiillerin
3

Raporun basl hali bulunamadndan aada belirtilen web sayfasndan evrilmitir ve web sayfasnda da sayfa numaras bulunmamaktadr. Raporun ngilizce metni iin bkz. http://www.preventgenocide.org/lemkin/madrid1933-english.htm [20.03.2008]

cezalandrlmasnn insani ilkelere dayand grlr. Bu durumlarda, anlan ilkeler her eyden nce kiinin zgrln ve btnln korumakta ve insanlara bir mal gibi davranlmasn nlemektedir. Uluslararas hukuka kar ilenen rnein saldr sava propagandas gibi baz dier sular ise, topluluklar arasndaki barl ilikilerin korunmas ve devamna yneliktir. Bu saldrlarn yasaklanmasnn amac devletler arasnda iyi kltrel ve ekonomik ilikilerin temin edilmesidir. Bununla birlikte kiilerle topluluk arasndaki ilikileri veya iki ya da daha fazla topluluun birbirleriyle olan ilikilerini dzenleyen sularn yannda, kiinin bireysel haklarna yaplm ve tm uluslararas toplumu ilgilendiren neme sahip baz sular da bulunmaktadr. Bu iki unsuru birden barndran yani hem kiilerle topluluk arasndaki ilikileri hem de topluluklar aras ilikileri ilgilendiren sular da vardr. Kiinin bireysel haklarna yaplan ve tm uluslararas toplumu ilgilendiren sulara, bir topluluun yesi olmasndan dolay yaplan saldrlar rnek olarak verilebilir. Burada saldrann amac sadece kiiye zarar vermek deil bunun yannda ye olduu topluluu da tahrip etmektir. Bu tipteki sular sadece insan hakkn deil, ayrca ve zellikle sosyal dzenin temel yapsn zayf drmeye yneliktir Bu sular ilk ve ncelikle etnik, dinsel veya sosyal topluluklara ynelik; faili harekete geiren sebep ne olursa olsun (siyasi, dinsel vs) imha fiilleri biimindedirler. rnein katliamlar, belli bir gruba ynelik saldrlar, bir topluluun yelerinin ekonomik varln tahrip edecek eylemler vs. Kurbann yesi olduu toplulua kar ynelmi bir imha kampanyasndan kaynaklanan, btnlne ynelik tm aalayc vahet fiilleri de bu kategoriye dahildir. Bir btn olarak ele alndnda, bu tipteki tm fiiller uluslararas hukuka kar ilenen sular oluturmakta ve barbarlk (barbarity) olarak isimlendirilmektedir. Bu fiiller para para alndnda farkl kanunlarda cezalandrlmaktadr ancak bunlar kiinin

birlikte dnlmeli, topluluun varln ve tm sosyal dzeni tehlikeye atmalar eklindeki ortak grnmleri sebebiyle uluslararas hukuka kar sular olarak kabul edilmelidirler. Bu tr fiiller genelde kiiler arasndaki ilikileri bozmakta bunun yannda belirli topluluklar arasndaki sosyal ilikilere ilikin uyumu da sarsntya uratmaktadrlar. Topluluklara kar ynelen bu tr hareketler, sosyal psikozlarn abuk yaylan etkisi hesaba katldnda genel (uluslarst) bir tehlike olutururlar ve bu tehlike bir lkeden dier bir lkeye salgn eklinde geebilir. Burada zerinde nemle durulmas gereken barbarlk, uluslararas toplumun sadece moral deerlerine zarar vermez bunun yannda ekonomik menfaatlerine de zarar verir. Gerekten barbarlk tekil eden fiiller organize ve sistematik bir grnm sergiler ve ou kez g veya nfusun bir blmnn baka bir lkeye organize olmayan bir ekilde gitmesini sonular ki, bu da gen kiilerin bulunduklar lkede ekonomik olarak geri itilmelerine, i bulmakta zorlanmalarna ve yaamlarn srdrecek vastalardan yoksun kalmalarna sebep olur. Dahas bulunulan ortam her trl asosyal eilimlere yataklk edebilir. rnein Fransz Cumhuriyeti Bakanna 1932 ylnda Dr.Paul Gourgoulov isimli bir Rus gmenin suikast dzenlemesi gibi. b) Vandalizm Suu ( Kltr ve Sanat Eserlerinin Tahribi) : Bir topluluu hedef alan saldr, topluluun bilim, sanat ve edebiyat alannda dehasn ve baarsn gsteren sanatsal ve kltrel mirasna sistematik ve organize bir tahrip ekline de brnebilir. Bir topluluun bir btn olarak dnya kltrne katks, biricik

karakterini yanstmas anlamnda tm insanln zenginliini biimlendirir. Bu nedenle bir ulusun sanat eserlerinin tahribi dnya kltrne kar ilenmi vandalizm suu olarak kabul edilmelidir. Burada fail, sadece eseri tahrip ederek, eser ve bununla

ilgili olan topluluk zerinde telafi edilmez bir zarar vermekle kalmaz; bunun yannda insanlk da vandalizm fiilinden zarar grr. Barbarlk ve vandalizm sularnda, bu fiilleri gerekletiren kiinin asosyal ve tahrip edici doas ortadadr. Bu doa, kltrn ve insanln geliiminin karsndadr. Dncenin geliimini Orta alarn karanlklarna atmaktadr. Bu tr fiiller insanln vicdann sarsarken, gelecee ilikin korkun bir endieye vcut verir. Tm bu sebepler yznden, vandalizm ve barbarlk uluslararas hukuka kar ilenmi sular olarak kabul edilmelidir. LEMKINin raporunda uluslararas hukuka kar ilenen su olarak kabul edilmesini teklif ettii barbarlk ve vandalizm sular daha sonraki eserinde de karmza kacaktr. Bunun yannda LEMKIN, su tipinin daha uluslararas hukuka kar ilenen sular arasna alnmasn teklif etmitir. Bunlarn sadece isimlerini vermekle yetineceiz. c)Uluslararas letiim Vastalaryla Felaket Provakasyonu d)Uluslararas letiime Kar Saldr4 e)nsan, Hayvan ve Bitkilerle lgili Salgn Hastalk Yaymak5 Raporun son ksmnda ise LEMKIN, yukarda belirtilen su tiplerine ilikin bir uluslararas anlama yaplmasn nermektedir. Bu anlamann teklif metni u ekildedir: Madde 1: Her kim, nefretle; bir rksal, dinsel veya sosyal bir toplulua veya bunlarn imhas kastyla; hayata, vcut btnlne, zgrle, erefe veya anlan toplulua ye bir kiinin ekonomik varlna kar cezalandrlabilen bir fiil ilerse
4

LEMKINin iletiim aralarna kar giriilen fiillerin uluslararas hukuka kar ilenen sular olarak kabul edilmesini istemesinin sebebi, bu ulam veya iletiim vastalarnda meydana gelecek aksaklklarn veya engellerin uluslararas toplumun zararna olabileceidir.
5

Ayn ekilde burada da LEMKIN, genel tehlike noktasndan hareket ederek insanlara, hayvanlara veya bitkilere kasten hastalk bulatrlmas halinde bunun kolaylkla dier lkelere yaylmasnn mmkn olduunu belirtmektedir.

Barbarlk suundan sorumlu olacak ve () ile cezalandrlacaktr6. Bu tr bir toplulukla dayanma iinde olduunu beyan eden veya topluluk yelerinin tarafn tutan kiiye kar da ayn fiil ilendiinde fail ayn ceza ile sorumlu olacaktr. Madde 2: Her kim, nefretle; bir rksal, dinsel veya sosyal bir toplulua veya bunlarn imhas kastyla; kltrel veya sanatsal mirasa ynelik tahrip fiilleri ilerse Vandalizm suundan sorumlu olacak ve () cezalandrlacaktr. Madde 3: Her kim, kasten, yer st, deniz veya hava uluslararas haberlemesini dzenli olarak salayan sistemleri, tahrip eder veya yerini deitirirse () hapis cezas ile cezalandrlr. Madde 4: Her kim, kasten uluslararas posta, telgraf veya telefon haberlemesinin dzenli ilemesini salayan sistemlerin yerini deitirirse veya tahrip ederse () ile cezalandrlr. Madde 5: Her kim, insanlara, hayvanlara veya bitkilere salgn hastalk yayarsa () ile cezalandrlr. Madde 6: Bu fiilleri azmettiren veya yardm eden failler de ayn ekilde cezalandrlr. Madde 7: Birinci ve Altnc maddede saylan sular, ilendikleri yere ve failin vatandalna baklmakszn yarglama yetkisine sahip lke tarafndan yarglanacak ve cezalandrlacaktr. 2. gal Altndaki Avrupada Mihver Devletleri Ynetimi: galin Hukuku Ynetimin Analizi Telafi in Teklifler simli Eser 7

LEMKIN burada bir ceza teklif etmemitir. Muhtemelen yaplacak bir anlamada ortaya konulacan dnmtr. Eer suun ilendii yer kanununda konu hakknda dzenleme sz konusu ise ve bu dzenlemedeki ceza, anlamadakinden az ise anlama hkm uygulanacaktr.
7

LEMKINin Holocaust resmi; igal rejimi ve zellikle de yasal dzenlemeleri konusundaki ayrntl bilgilerinin bir rndr.. LEMKIN, byk lde Reichsgesetzblatt gibi nc Reichn resm yaynlar ile igal altndaki blgelerdeki rnein Romanyada Monitorul Oficial veya Vichy Fransasndaki Journal Officiel de la Rpublique Franaise isimli resm yaynlara dayanmtr. Dan STONE: Raphael LEMKIN on the Holocaust, Journal of Genocide Research, v.7(4) December, p. 545.

LEMKIN, soykrm gibi daha nce telaffuz edilmemi bir kavram ortaya koymak iin yeni dncelerin yeni kavramlar gerektirecei nkabulnden hareket etmitir. Soykrm gibi yeni bir kavram kinci Dnya Savanda meydana gelen insanlkd eylemlerden karan LEMKIN eserinde genocide ile anlatlmak istenenin bir ulusun ya da etnik grubun imhas olduunu ifade etmektedir. Antik Yunanca bir kelime olan genos (rk, kabile) ve Latince cide (ldrmek) kelimesinin birletirilmesiyle ortaya kan Genocide kavram eskiden beri varolan soykrmn modern geliiminin ifadesidir8. Kavramdan anlalmas gereken, nceden hazrlanm bir plann

uygulanmasnn neticesi olan deiik fiillerle, bir ulusal grubun temel yaamsal kurumlarnn, o grubun yok edilmesi amacyla tahrip edilmesidir. Bu plann amac siyasi ve sosyal kurumlarn paralanmas, kltrel, dilsel, ulusal duygularn andrlmas, ulusal grubun ekonomik varl ve bu tr gruplara bal bireylerin gvenliine, zgrlne, salna ksaca hayatlarna kar saldrmak dncesi olabilir. Soykrm fiili, ulusal grubun varlna kar ilenir ve burada kiilere ynelen saldrlar onlarn kiiliklerine deil, tmyle bir ulusal gruba mensup olduklar iin ilenmektedir. u rnek konuyu aklama anlamnda yeterli olacaktr: gal altndaki bir blgede yaayan vatandalarn lkeyi terk etmeleri sebebiyle malvarlklarnn msaderesi en basitinden bu kiilerin malvarl haklarndan mahrum edildikleri anlamn tar. Ancak, eer msadere bu kiilerin sadece Polonyal, Yahudi veya ek

LEMKIN, burada ethnocide kelimesinin de kullanlabileceini ifade etmektedir. Bkz LEMKIN: p. 80, ftn. 1. Ayrca LEMKINe gre, soykrm ille de bir ulusal grubun dorudan tamamen imhas anlamna gelmez. Bu konulara daha sonra aada ayrntl olarak deinilecektir.

olmalar sebebiyle uygulanm ise, ayn msadere kiilerin mensup olduu ulusal varln zayflatlmasna ynelmektedir9. Soykrmn iki grnm vardr: Bunlardan birincisi bask altndaki ulusal grubun varlnn/deerlerinin tahribi, dieri ise bask yapann kendi ulusal varln/deerlerini empoze etme abasdr10. Bu aba, bask altndaki grubun yalnzlatrlmas eklinde olabilecei gibi; grubun yerinin deitirilmesi veya gruba bask yapanlarla ayn tabiyette olanlarla birlikte iskan edilmesi eklinde de olabilir11. LEMKIN, neden soykrm kavramn tercih ettiini, benzer ya da ilgili kavramlar eletirerek aklamaktadr. rnein denasyonalizasyon (ulusal

haklardan ve niteliklerden mahrum klma) kavramnn eskiden ulusal varln imhas anlamnda kullanldn vurgulam ve bu tabirin yetersiz olduunu ileri srmtr. LEMKINe gre bu ifade, sadece biyolojik yapnn imhas anlamna gelmemekte ayrca bir ulusal varln/deerin imhas anlamna da gelmektedir. Fakat bask yapann kendi ulusal varln/deerlerini empoze etmesi anlamna gelmemektedir ve bu nedenle yetersizdir. te yandan LEMKIN, birok yazarn, genel bir kavram kullanmak yerine, soykrmn genel nosyonunun baz ilevsel ynlerini ortaya koyan kavramlar kullandklarn; Almanlatrma, Macarlatrma, talyanlatrma gibi

kavramlarn gl ulusun, ulusal varln-deerlerini kontrol altndaki ulusal gruba dayatmas-basks anlamnda kullanldn ve bunlarn da yetersiz olduklarn belirtmitir. LEMKINe gre bu kavramlar, soykrmn genel nosyonunun ortak
9

LEMKIN: p. 81. LEMKIN: p. 81. LEMKIN: p. 80.

10

11

unsurlarn ifade etmemekte; soykrmn kltrel, ekonomik ve sosyal ynlerini ortaya koyarken fiziksel olarak azalma ya da nfusun imhas gibi biyolojik ynn eksik brakmaktadr12. igal altndaki Avrupada, Almanlarn gerekletirdii

LEMKIN,

uygulamalardan hareketle eitli alanlarda soykrm tekniklerini rneklerle tasnif etmitir. LEMKINin tasnifi sekiz ana balk altnda toplanmaktadr: B. LEMKINin Tasnifi 1. Siyasi Soykrm 13 Almanlar; Bat Polonya, Eupen, Malmedy, Moresnet, Lksemburg ve AlsaceLorraine birletirilmi blgesinde, yerel ynetim kurumlarn lavedip yerine kendilerine has ynetimler kurmulardr. Gemiteki ulusal karakteri hatrlatan tm izler silinmitir. Ticari iaretler, binalardaki yaztlar, cadde, sokak, topluluk ve yre isimleri Almancaya evrilmitir14. Almanca olmayan isimleri bulunan Lksemburg vatandalarna mmknse bu isimlerin Almancalarn, yok eer mmkn deilse onun yerine yeni bir Alman ismi almalar emredilmitir. Eer Alman kkenlilerse ve soyadlar Alman deilse bu halde soyadlarn da deitirmeleri gerekmitir. Bunlar zamannda yerine getirmeyenler ise cezalandrlm ve bunun yannda kendilerine Alman isimleri de konmutur15.

12

rnein, Polonyallarn Almanlatrlmas tabiri kullanldnda, burada Polonyallarn, insan olarak varlklarn srdrmelerine ramen, sadece Almanlarn ulusal varlklar-deerlerinin kendilerine dayatld anlatlmaktadr. Anlan tabir, nfusun fiziksel olarak saldrya uramas, yerinin deitirilmesi veya baskc uluslarn nfusunun nakli gibi durumlar iermeyecek kadar dardr. LEMKIN: p. 81.
13

LEMKIN: p. 82-83.

14

Luxemburg sivil idaresi bakan Gustav Simonun 6 Austos 1940 tarihli Luxemburgda Alman Dilinin Kullanlmasna Dair Emirnamesi. LEMKIN: p. 440.
15

31 Ocak 1941 tarihli sim ve Soyisimlerin Deitirilmesine Dair Emirname. LEMKIN: p. 441.

gal edilen blgelerde Alman Listesi (Volksliste) hazrlanm ve bu listeye kaytl olanlara; karne, i bulma, iletme kurma ve yerleme gibi konularda eitli ayrcalklar tanyan zel kimlikler verilmitir16. Ulusal birlie zarar vermek amacyla, Norvete Nasyonel Samling Partisi, Hollandada ise Mussert Partisi gibi Nazi Partisi organizasyonlar kurulmu ve yerel halktan yelere ayrcalklar tannmtr. Dier siyasi partiler feshedilmitir17. Ayrca Nazi partilerine mahkemelerce zel baklklar salanmtr. gal altndaki blgelerde Alman ulusal dokusunu yerletirmek iin kolonizasyona gidilmi ve bu uygulama zellikle Bat Polonyada

gerekletirilmitir. eitli yerlerden getirilen Almanlar, Polonyal nfusun yurtlarndan edilmesiyle buralara yerletirilmilerdir. Getirilen Almanlar

Polonyallarn evlerine yerlemi ve buralarda vergi muafiyeti gibi ayrcalklar kazanmlardr. 2. Sosyal Soykrm 18 Sosyal alandaki dokunun tahrip edilmesi; yerel hukukun ve yerel mahkemelerin ilgas ve yerine Alman hukuku ve mahkemelerinin geirilmesi, hukuk dilinin ve meslek rgt olan barolarn Almancalatrlmas ile gerekletirilmitir19. Bir ulusun sosyal yaps onun ulusal geliimiyle ilikilidir. Bu anlamda Almanlar ulusal ve manevi kaynaklar zayflatmak iin baz deiiklikler yapmlardr. Saldrlarn merkez noktas Naziletirme politikalarna kar en byk direnii organize eden ve ulusal liderlii elinde tutan aydnlar olmutur. Bu durum
16

29 Ekim 1941 tarihli Polonyadaki Alman Kkenliler in Belge Takdimine Dair Emirname. LEMKIN: p. 552.
17

25 Eyll 1940 tarihli Norvedeki Siyasi Partilerin Yasaklanmasna Dair Emirname. LEMKIN: p. 499.
18

LEMKIN: p. 83. Ayrntl bilgi iin bkz. LEMKIN: p. 26-31.

19

10

zellikle Polonya ve Slovenya iin dorudur nk buralardan bir ok aydn ve ruhban snfna mensup kii zorla Alman alma kamplarna gnderilmitir. galcilerin Polonyadaki eilimi, ii ve kyl snfn elinde tutmak iken; igal altndaki dier bat lkelerinde, yerel endstrinin Alman ekonomisine uyum salamas iin sanayicilerin kalmasna izin verilmitir. 3. Kltrel Soykrm 20 gal altndaki blgelerde yerel halkn kendi dilini konumas ve basn-yayn alannda yerel dilin kullanlmas yasaklanmtr. 1940 ylnda Lksemburgda eitim dili Almanca olarak deitirilmitir. lkokullarda Franszca retilmesi yasaklanp ancak ortaokul aamasnda izin verilmitir. Buralara Alman retmenler atanarak eitim Nasyonal Sosyalist ilkelere gre yaplmtr. Polonyada genlerin sanat okullarna devam etmeleri engellenip arlkl olarak meslek okullarna ynlendirilmilerdir. nk, igalciler sanatn, Polonya ulusal bamszlk dncesini gelitireceine inanp genlerin meslek eitimi alarak Alman endstrisinin iileri olmasn istemilerdir. Ulusal ruhun sanat vastasyla ifadesinin nlenmesi amacyla tm kltrel faaliyetler sk bir denetime alnmtr. Sanatlara faaliyetlerini srdrebilmek iin bir izin belgesi alma zorunluluu getirilmitir. Tm bu aktiviteler Reich Kltr Odasnca denetlenmitir. Halkn sanatsal faaliyetlerden yararlanmas engellenmitir. zellikle

Polonyada ulusal yaptlar tahrip edilmi, ktphaneler, arivler, mzeler ve sanat galerileri tanmtr. 1939 ylnda Polonyadaki Yahudi Teoloji Ktphanesi yaklmtr21.

20

LEMKIN: p. 84-85.

21

Bu olay 28 Mart 1941 tarihli Frankfurter Zeitungda u ekilde haber olmutur: Polonyada bilinen en byk Talmut Akademisinin yaklmas bizler iin zel bir gururdur. Talmut

11

4. Ekonomik Soykrm 22 Bir ulusal grubun ekonomik varlnn grnm olan kurumlarn tahribi sadece onun geliimine sekte vurmakta daha da geriye gtrmektedir. Hayat standartlarndaki d kltrel-manevi gereksinimlerin yerine getirilmesini

zorlatrmaktadr. stelik, ekmek kavgas ve hayatta kalma mcadelesi genel ve ulusal alanlarda dnmeyi de engelleyebilmektedir. galcilerin amac igal edilen blgelerde bu artlar yaratmakt. zellikle Polonyallar, Slovenler ve Yahudiler, zenle hazrlanm bu soykrm plannda ilk srada yer alyorlard. Yahudiler, hemen varlklarnn esasl bir unsurundan mahrum edildiler. gal altndaki Polonyada, Polonyallara yapld gibi igalcilerin amac, ekonomik kaynaklarn Polonyallarn elinden alnp Almanlara verilmesiydi. Bu yaplm ve Polonyallarn elindeki ekonomik kaynaklar Almanlara verilmitir. Bunun sonucu olarak Polonyallar fakirleirken Almanlar zenginlemitir. Bu da byk lde Polonyallarn malvarlklarnn Almanlar tarafndan msadere edilmesiyle olmutur. Ancak sre ticaret ve el sanatlarnn snflandrlmas siyaseti ile yani bu faaliyetlerin, istisnai baz durumlar dnda Almanlar tarafndan gerekletirilmesine izin verilmesi ile daha da ilerlemitir. Bylelikle Polonyallar ticaret alanndan da uzaklatrlrken bu alana Almanlar girmitir. rnein, Polonyann en byk bankasna el konulmu ve mevduat sahiplerinden sadece Alman olan ya da Alman kkenli olduunu ispatlayanlara

Akademisindeki kitaplar bir dkkna tayp dkkn atee verdik; yangn yaklak 24 saat srd. Lublinli Yahudiler evrede toplanp aladlar. Yakarlar bizleri bile susturdu. Sonra asker bandoyu ardk ve askerlerin neeli lklar Yahudilerin yakarlarn bastrd.
22

LEMKIN: p. 85-86.

12

deme yaplmtr. Bu da Almanlar Polonyallardan ekonomik olarak daha gl bir hale getirmitir. Alsace Lorraine ve Luxemburgda ise ekonomik soykrm farkl bir ekilde gereklemitir. Kan ba kabul edildii iin Lksemburglulara bir frsat verilerek ilerindeki Alman unsurunu kabul edip Almanlatrma iin alacaklarn mal varlna el konulmayaca; bu avantaj kullanmayanlarn malvarlklarna ise el konup dierlerine verilecei eklinde dzenlemeler yaplmtr. 5. Biyolojik Soykrm23 Kan ba bulunmayan igal altndaki lkelerde nfusun azaltlmas politikas izlenmitir. Bu politikay gerekletirmek iin kullanlan metotlardan en bata geleni kan ba olmayan ulusal gruplarn doum oranlarn drmek ayn zamanda bu lkelerde yaayan Almanlarn oalmalarn tevik etmektir. Bu sebeple rnein Polonyada iki Polonyalnn evlenmesi iin blgenin Alman yneticisinden izin almalar gerekmekteydi24. stenmeyen gruplarn doum oranlarnda d, erkeklerin kadnlardan ayrlarak herhangi bir yere zorla almaya gnderilmeleri yoluyla salanmak istenmitir. Bu ayrmclk sebebiyle bir yandan doum oranlar derken dier yandan beslenme anda olan ocuklarn geliimi de salksz bir ekilde ortaya kyordu.

23

LEMKIN: p. 86-87.

24

Bu uygulama, George Orwelln 1984 isimli eserindeki her kapitalistin fabrikasnda alan kadnlarla yatabilecei ifadesini; Figaronun Dn isimli operada Kontun Figaronun sevgilisi Suzanneyi, Figaronun elinden almak iin dnd zm ve sko bamszlk mcadelesini anlatan Braveheart isimli filmde bahsedilen ve tarihi Babil Talmudu ile Glgame Destanna kadar giden us primae noctisi (lk Gece Hakk) akla getirmektedir. sko tarihinde bu uygulamann nfusu kontrol altnda tutma gibi bir misyonu olduu da sylenmektedir. Ayrntl bilgi iin bkz. Alain BOUREAU: The Lord's First Night: The Myth of the Droit de Cuissage, translated by Lydia G. Cochrane, University of Chicago Press, 1998.

13

Yukarda belirtildii gibi, igalciler Almanlarn doum oranlarn artrma abas gstermiler bunu gerekletirmek iin de eitli yntemler uygulamlardr. Polonyada kk ocuu olan Almanlara nakdi yardmda bulunulmutur. Bunun yannda kan ba olduu kabul edilen Hollandal ve Norveli kadnlardan gayrmeru ocuk sahibi olan Alman askerleri de nakdi yardmla desteklenmilerdir. Lksemburgda ise Almanlardan gayrmeru ocuk edinilmesinin

desteklenmesi amacyla gayrmeru ocuklarn nesebini kolaylkla sahih klacak dzenlemeler yaplmtr. 6. Fiziksel Soykrm 25 LEMKINin tasnifinde kanaatimizce fiziksel soykrm nemli bir yer tutmaktadr. Zira soykrmn dier biimlerinde, insann gerek beden btnlne gerekse de hayat varlna kar dorudan deil dolayl bir mdahale sz konusudur. Oysa ki fiziksel soykrm dorudan kiiyi hedef alan, Nazi Almanyasnda, kinci Dnya Savanda ve sonrasnda yaanan soykrmlarn en bilineni ve en vahi olandr. LEMKINe gre, ulusal gruplarn fiziksel olarak zayflatlmas ve yok edilmesi igal altndaki lkelerde u ekillerle gerekletirilmitir: - Beslenmede rksal ayrmclk: gal altndaki lkelerde besinlerin paylatrlmas/karneye balanmas rksal temellere gre olmutur. Reichin bakanlarndan Gring, Besin bakmndan Almanlar dier insanlardan daha nce gelir eklinde bir aklama yapmtr. Bu program dorultusunda sava ncesinde besin dalmnda Alman nfusun pay yzde 93 orannda olmutur. rnein Almanyada etle beslenme oran yzde 100 iken, bu oran, Franszlar iin yzde 51,

25

LEMKIN: p. 87-88.

14

Srplar iin yzde 36, Polonyallar iin yzde 36, Slovenler iin yzde 29, Yahudiler iin ise yzde 0 idi. Besin oranlarndaki bu rksal ayrmclk, salk koullarn bozarken lm oranlarnda da bir arta neden oldu. Varovada anemi hastal Polonyallar arasnda yzde 113 artarken, Yahudiler arasnda yzde 435 artmtr. - Saln tehlikeye sokulmas: stenmeyen gruplar zellikle Polonyada saln ve yaamn korunmas iin gerekli temel ihtiyalardan yoksun braklmtr. Bu yntemle kn scak tutan kyafetlere ve battaniyelere resmen el konulmu, odun ve ila verilmesi sona erdirilmitir. Bunun yannda gettolarda sala zararl zor artlar altnda beraber yaayan nfusun, ak alanlardan yararlanp temiz hava almalar da yasaklanmtr. Alnan bu nlemler zellikle ocuklar arasnda hastalklarn artmasna neden olurken binlerce Polonyalnn sert k aylarnda souk vagonlar ve kamyonlarla kamplara nakledilmesi de birok kiinin lmne yol amtr. - Katliamlar: Kitlesel imha, igal altndaki topraklarda zellikle Polonyallara, Ruslara, Yahudilere ve bu topraklarda yerleik olarak yaamayan gruplara uygulanmtr. Polonyada, Bohemia-Moraviada ve Slovenyada ulusal ideallerin hamisi olarak grlen ve direniin planlayclar kabul edilen entelekteller de ldrlmtr. Bunlarn arasnda en ok Yahudiler gettolarda ya da zel trenlerle bilinmeyen var noktalarna gtrlerek ldrlmlerdir. Amerikan Yahudi Kongresi raporlarna gre igal altnda ldrlen Yahudi says 1,702,500dr.

15

7. Dinsel Soykrm 26 Nfusun byk oranda Katolik olduu ve dinin ulusal hayatta zellikle eitim alannda etkili olduu Lksemburgda, igalciler bu ulusal ve dinsel etkiyi tahrip etmeye almlardr. 14 yandan byk ocuklara yasayla dinsel inancn terketme izni verilmitir27. galciler, bu ocuklar Nazi rgtlenmelerine sokmay tasarlyorlard. Bu ocuklarn toplumsal knanmadan korunmas iin de bir yasa karlarak bunlarn dinsel inanlarndan ya da cemaatlerden ayrlmalaryla ilgili yayn yasa getirilerek 15,000 Reich Marka varan cezalar ngrlmtr. Ayn ekilde Polonyada kilise mallar sistematik bir ekilde yamalanm ve zarar verilip, ruhban snfna mensup kiiler takibata maruz kalmtr. 8. Ahlaki Soykrm 28 galciler, ulusal grubun manevi direncini zayflatmak iin bu gruplar iinde ahlaki kntye yol aacak hareketlere girimilerdir. Bu plana gre, grubun akli enerjisi, igdlere ynlendirilmeli ve bu surette ahlaki ve ulusal dnceler saptrlmaldr. Plann gerekletirilmesi iin nemli olan, ucuz bireysel arzularn yksek ahlak anlayndan kaynaklanan kollektif duygularn ve ideallerin yerini almasyd. Bu yzden, igalciler, Polonyada pornografik yaynlar ve filmlerin yerlemesi iin aba harcadlar. Besin fiyatlar srekli ykselirken, alkoln fiyat dk tutularak, kullanm tevik edilmi, tarmsal rnlerini teslim eden kyller, deme yaplrken alkoll iecek almaya zorlanmlardr. Ayrca sokaa kma yasa,

26

LEMKIN: p. 89. 9 Aralk 1940 tarihli Dinsel nanlar terk etmeye Dair Emirname. LEMKIN: p. 438. LEMKIN: p. 89-90.

27

28

16

Polonyallar iin, eer Almanlar tarafndan izin verilen bir kumarhaneye giri bileti varsa hafifletiliyordu. C. LEMKINin Gelecee Dair Teklifleri 29 LEMKIN, yukarda aklanan soykrm tasnifini yaptktan sonra eserinde gelecee ilikin tekliflerde bulunmutur. Bu tekliflerden esas olarak konumuzu ilgilendiren, soykrmn sava ve bar zamannda yasaklanmasdr. LEMKIN, soykrmn, sadece sava zamann ilgilendiren bir problem olmadn; ayrca bar zamann da ilgilendirdiini ifade ettikten sonra, bu problemin Avrupa iin daha da nem tadn vurgulamaktadr. Bu anlamda, Avrupa lkelerinin gerek medeni yasalarnda gerekse de ceza yasalarnda hatta anayasalarnda aznlklarn ya da farkl gruplarn korunmas anlamnda etkili bir adli mekanizma oluturmalar gerektii dncesindedir. Bunun yannda LEMKIN, balang olarak aznlklar ulusal, dinsel veya rksal nitelikleri yznden baskdan koruyacak bir uluslararas ok tarafl anlama nerisinde bulunmaktadr. Bylelikle tm ceza yasalarnda soykrm tekil eden fiillerin cezalandrlmas salanabilecektir. te yandan LEMKINe gre, stn emrinin yerine getirilmesi konusunda, soykrm emrini verenlerin veya yerine getirenlerin bu hukuka uygunluk nedeninden yararlanmamas salanmaldr. Son olarak LEMKIN, soykrmn uluslararas ilikiler bakmndan etkisi gz nne alndnda, bu sua ilikin olarak evrensel yarglama ilkesi kabul edilmesi gerektiini ifade etmektedir. Bu ilkeye gre; failin sadece suu iledii yerde deil kamas halinde snmac olarak bulunduu lkede de yarglanabilmesinin yolu alacaktr. Bylelikle soykrm suu da, uyuturucu kaakl, beyaz kle ticareti,

29

LEMKIN: p. 93-94.

17

ocuk ticareti, korsanlk sularnda olduu gibi delicta juris gentium olarak kabul edilecektir.

II. SOYKIRIMLA LGL DER TANIMLAR Soykrm konusunda yaplm farkl tanmlamalara bakldnda birka ortak unsurun varl gze arpmaktadr. Bunlardan ilki soykrm konusunda varolan hukuki tanmlamann geniletilmesi ve siyasi, kltrel soykrmn da tanma dahil edilme abasdr. kincisi ise devletin veya aygtlarnn, tanmlama iinde, fail veya failleri destekleyen bir organ olarak yer almasdr. Israel CHARNYe gre soykrm30, dman kabul edilen bir grubun askeri kuvvetlerine ynelik askeri bir operasyon olmadan, esasen savunmasz ve yardma muhta olan madurlarn kitlesel biimde nemli bir miktarnn ldrlmesidir. CHARNY, LEMKIN gibi bir soykrm snflandrmas yapmaktadr. Ancak bu tasnif LEMKINinki gibi belli bir dneme dair olmaktan ok daha btnseldir. CHARNYe gre soykrm ekilleri unlardr: -Daha kk lekte soykrmsal katliamlar -Kasti soykrm -Smrgeletirme veya birlik dnemlerinde soykrm -Saldr sava esnasnda soykrm -nsanla kar ilenen sava sular -Ekolojik imha sonucu soykrm -Kltrel soykrm

30

Israel CHARNY: Toward a Generic Definition of Genocide, Genocide and Historical Dimensions, ed. by. G.J. ANDREOPOULOS, University of Pennsylvania Press, p. 75-77.

18

Ward

CHURCHILL31

ise

soykrm

tanmn

ve

tasnifini

Soykrm

Szlemesine getirdii alternatif bir szleme nerisi ile ortaya koymaktadr. nerinin 2. maddesinde soykrm; rksal, etnik, ulusal, kltrel, dilsel, siyasi, ekonomik, cinsel veya dier insan gruplarnn veya faillerin byle isimlendirdikleri gruplarn ksmen veya tamamen imhas olarak tanmlanmtr. Soykrmn ilenme elillerini de fiziksel, biyolojik ve kltrel olarak ayrmlayan CHURCHILL, nerisinin 4. maddesinde failin kusurluluuna gre cezalandrmada esas alnacak drt derece ngrmtr. Buna gre: -Birinci Derece Soykrm: Soykrmn tasarlanarak ilendiine dair delil olabilecek olaylar barndrr. -kinci Derece Soykrm: Tasarlamaya dair delilin bulunmad ancak failin eylemlerinin olas sonularndan birinin soykrm olacana kaytsz kalmasdr. -nc Derece Soykrm: Kasten olmasa bile, soykrmn, failin uluslararas hukuku ihlal eden dier hareketlerinden kaynaklanmas. -Drdnc Derece Soykrm: Failin kastna dair herhangi bir delil bulunmasa da ilenen fiillerin sonucunda yeterli tedbirleri almad iin soykrmdan ihmal suretiyle sorumlu olmasdr. Baz tanmlamalarda ise soykrm suunun genelde faili olduu dnlen devlet ve/veya organlarna vurgu yaplmtr. Barbara HARFF ve Ted GURRun tanmnda soykrm ve politikkrm (politicide) devlet veya ajanlar vastasyla grubun nemli bir ksmnn imhasn sonulayan politikalarn tevik edilmesi veya yerine getirilmesidir. HARFF ve GURRa gre soykrm ile politikkrm arasndaki fark grubun zelliklerinin devlet tarafndan tanmlanmasdr. Soykrmlarda madur grup, etnik, dinsel veya ulusal
31

Ward CHURCHILL: A Little Matter of Genocide: Holocaust and Denial in Americas, 1492 to the Present, City Light Books, 1998, p. 432-435.

19

gibi komnal zelliklerine gre tanmlanrken politikkrmda grup temel olarak hiyerarik durumuna veya rejime siyasi muhalifliine gre belirlenir32. HOROWITZ de soykrm tanmlamasnda devlet aygtnn rolne yer verir. Buna gre, soykrm masum insanlarn yapsal ve sistematik bir ekilde devletin brokratik aygtlar tarafndan imhasdr33. PORTER ise soykrmda ideolojinin, teknolojinin ve brokrasinin / organizasyonun en nemli unsurlar olduunu vurguladktan sonra buna bal olarak soykrm; ksmen veya tamamen rksal, cinsel, dinsel, kavimsel, etnik veya siyasi aznlklarn hkmet veya ajanlar tarafndan kasten imhas olarak tanmlamaktadr. Soykrmn sadece Soykrm Szlemesinde belirtilen su tipleriyle ortaya kmayacan savunan yazar, a brakarak, zorla srgn ederek ve siyasi, ekonomik ve biyolojik boyun edirmelerle de suun ilenebileceini savunmaktadr34. Mark LEVENE35, bilinen soykrmlarndan hareketle soykrmlarda ortak zellikler bulunduunu iddia etmektedir. Yazara gre bu ortak zellikler unlardr: 1. Bir hkmet veya devletin ynetimini elinde bulunduran bir rejimin komnal bir grubu veya gruplar siyasi amalarla lojistik ve kaynak kapasitesini kullanp dorudan fiziksel imhay salayarak da itmesi. 2. Bu da itmeyi asgari surette engelleyebilecek ya da d mdahaleyi salayabilecek bir ortamn bulunmas.

32

Ayrntl bilgi iin bkz. Barbara HARFF-Ted GURR: Toward Empirical Theory of Genocides and Politicides: Identification and Measurement of Cases Since 1945, International Studies Quarterly, 1988, vol. 37(3), p. 359-371.
33

Irving Louis HOROWITZ: Taking Lives: Genocide and State Power, Transaction Publishers, 2002, p. 23.
34

Jack PORTER: Introduction, Genocide and Human Rights: A Global Anthology, ed. by. Jack PORTER, University Press of America, 1982, p. 12.
35

Mark LEVENE: Genocide in the Age of the Nation-State, Volume 1 : The Meaning of Genocide, I. B. Tauris & Company, Limited, 2005. p 76-77.

20

3. Btn bunlar olurken hkmetin kendisine veya devlete ynelik ar bir tehlikenin varlna inanmasn salayacak derecede byk bir krizin bulunmas. 4. Zaman ve yer bakmndan sreklilik gsteren birka kitlesel ldrmeye indirgenemeyecek derecede soykrmn sahneye konulduu ldrmeler. 5. Yaa ve cinsiyete baklmakszn gerekleen ldrmeler. 6. Genelde devletin organize ettii profesyonel askeri ve paramiliter personelin, ldrmelere ve baskn nfusun bu eylemlere katlma nclk etmesi. 7. Hedef alnan grup veya gruplarn ldrmeleri engelleyebilecek ekilde kendilerini savunma veya bakaldrma imknlarnn bulunmamas. 8. Hkmet tarafnda, komnal grubun devletin veya hakim topluluun esenlii iin halen ve gelecekte, birbirine bal ve tutarl bir grup olup olmadna

baklmakszn gerek ve ciddi bir tehlike olduu dncesi. BAUMAN36 ise Modernite ve Holocaust isimli eserinde modern uygarln iddet iermeyen karakterinin tam bir yanlsama olduunu belirtirken, soykrm konusunda u tespitlerde bulunur: Kitle kym yeni bir icat deildir. Tarih, hep iki tarafa da zarar veren ve mahvedici olabilen, sk sk ak iddetle patlak veren, bazen kitlesel kyma gtren ve baz vakalarda da tm bir halkn ve kltrn yok edilmesiyle sonulanan kitlesel ve mezhepsel dmanlklarla doludur. Ancak, BAUMAN, LEMKINin tasnifinde rnekleriyle aklanan

Holocaustun ve kanaatimizce Yugoslavya ve Ruandada gerekleen olaylarn da modern soykrm olarak eskilerinden ayrlmas gerektii dncesindedir. Yazara gre, modernist d, aklc eylemin modern aralarn tekeline alabilen mutlak bir iktidar tarafndan benimsendii ve bu iktidar etkili bir toplumsal denetimden
36

Zygmunt BAUMAN: Modernite ve Holocaust, ev. Sha SERTABBOLU, stanbul 1997, s. 121.

21

kurtulduunda soykrm gelecektir. deolojik ynden saplantl, gl bir sekinler grubuyla, modern toplumun gelitirdii aklc, sistemik etkinliin muazzam olanaklar arasndaki ksa devre nispeten seyrek gerekleir. Ama bir kez gerekletiinde modernliin baka zamanlarda pek grlemeyen ve bu nedenle kolayca kuramd braklan baz ynleri aa kar.

III- SOYKIRIMIN SU OLARAK KABUL SREC Soykrmn gerek ulusal hukuk sistemlerinde gerekse de uluslararas hukukta su olarak kabul srecinde balang noktas37, kinci Dnya Savanda Almanyann igal planlarn hayata geirmesi ve bunu yaparken de igal ettikleri blgelerde ve kendi lkesinde Yahudi ve dier aznlklara kar iledii fiillerden dolay cezalandrlmas gereinin dile getirilmesidir. Ancak bu kronolojik srete yukarda LEMKINin tanmlad soykrm kavram yerine, sava sular ve
37

1945 ncesine ilikin uluslararas ceza hukukunun geliim izgisi konumuzla dorudan balantl olmad iin, balang noktas olarak kinci Dnya Savan tercih ediyoruz. Ancak bu geliim izgisini bir dipnotta zetlemek faydal olacaktr. 19. Yzyln ortalarnda silahl atma hukukunun gelimesiyle, insancl hukukun ar ihlali olan sulara ilikin uluslararas takibat kavram ortaya kmaya balad. 1860larda Cenevrede gelien Kzl Ha Hareketinin kurucularndan biri olan Gustav MONNIER, 1864 Cenevre Konvansiyonunun ve dier insancl normlarn ihlallerini takip edecek uluslararas ceza mahkemesi kurulmas iin bir taslak hazrlanmas konusunda uyarlarda bulunmutu. Ancak Monnierin bu yeniliki teklifi, zaman iin ok radikaldi. William SCHABAS: An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, 2nd ed., 2004, p. 2. Birinci Dnya Savann hemen arkasndan 1919 ylnda imzalanan Versailles Anlamas, uluslararas ceza mahkemelerinin kuruluunda milat olacak bir neme sahip olmutur. 1919 Versailles Bar Anlamasndan bu yana be uluslararas aratrma komisyonu, drt ad hoc uluslararas mahkeme kurulmutur. lk uluslararas aratrma komisyonu Birinci Dnya Sava sonunda 1919 ylnda savan galip devletleriyle maluplar arasnda Pariste yaplan Bar Konferansna Hazrlk Konferansnda kurulmutur. Konferansta galip devletler Almanlarn yarglanmak zere teslimleri ve bar konferans hakknda mzakereler yapmlardr. Bu mzakerelerde ne kan noktalar Alman mparatoru II. Wilhelmin ve Alman sava sulularyla insanln hukukuna kar su ileyen resmi yetkililerinin yarglanmas olmutur. Nihayetinde galip devletlerin Versaillesde 28 Haziran 1919 tarihinde yaptklar bar anlamasnn 227. maddesi uyarnca mparator II. Wilhelmin sava balatt iin yarglanmasn salamak amacyla ad hoc nitelikte bir uluslararas ceza mahkemesi kurulmas kararlatrlmtr. Cherif BASSIOUNI: From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court, Harvard Human Rights Journal 1997, vol.10, p.14.

22

insanla kar ilenen sular kavramlarna rastlyoruz. Tm bu srecin soykrmn ulusal ve uluslararas hukuk anlamnda su olarak kabulnde bir hazrlk dnemi olduunu sylemek yanl olmayacaktr. A. Moskova Konferans Ekim 1943te Mttefik Devletlerin liderleri, yaynladklar ortak bir bildiri ile Mihver Devletlerini malup edeceklerini teyit etmi ve sregelen Alman vahetine ilikin de bildiri yaymlamlardr38. Anlan bildiride, igalci Alman kuvvetlerinin gerek igal srasnda gerekse de ekildikleri yerlerde katliamlar yaptklar, soukkanl bir ekilde infazlar gerekletirdikleri ifade edilirken; bu tr iren fiilleri ileyen veya rza gsteren Alman resmi grevlilerinin, Nazi Partisi yelerinin veya kiilerin, sular iledikleri ve bamsz bir hkmete ynetilecek zgr lkelere geri gnderilip yarglanaca ve cezalandrlaca ynnde bir uyarda

bulunulmaktadr. Bu konuda ilerde zgr olacak igal altndaki devletlerin bu fiillerin faillerine ilikin liste hazrlayaca da belirtilmektedir. Bildirinin bu ksmndan anlalan, yarglanacak ve cezalandrlacak faillerin iledikleri fiillerle ilgili olarak corafi alanla snrl bir biimde39 yarglanacaklardr. Bildirinin son ksmnda ise, iledikleri sular belirli bir corafi alanla snrl olmayan Alman sulularn da (major war crimimals) Mttefik Devletlerin ortak kararyla yarglanacaklar ifade edilmitir. Bu son cmle Londra Anlamasnn ve daha sonrasnda Nremberg Yarglamalarnn kapsn aan bir ifade olacaktr40.

38

David L. NERSESSIAN: The Contours of Genocidal Intent: Troubling Jurisprudence from the International Criminal Tribunals, Texas International Law Journal, v.37, p. 248. Bildirinin metni iin bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/wwii/moscow.htm [20.03.2008]
39

RATNER-ABRAMS, bu durumu ufak sava sulularnn minor war criminals- yarglanmas olarak nitelendirmektedir. Steven R. RATNER-Jason S. ABRAMS: Accountability For Human Rights Atrocities in International Law, Beyond The Nuremberg Legacy, Oxford University Press 2001, p. 187.
40

13 Ocak 1943te, dokuz Avrupal g St. James Saray Bildirgesini yaynladlar. Bu bildirgede Almanyann saldrgan politikasnn bir sonucu olarak igal ettii yerlerdeki sivil halka kar giritii

23

Moskova Bildirisinin ardndan hemen Birleik Krallktan Cecil Hurst bakanlnda, temsilcilerinin ou Mttefik Devletlerden oluan Birlemi Milletler Sava Sularn Aratrma Komisyonu41 kuruldu. Komisyon ilk olarak, 1919 Paris Bar Konferansnda tasla hazrlanan su listesini soruturmasna temel olarak ald. Bu liste uluslararas soruturmalar iin kabul edilmi; bunun yannda talya ve Japonya tarafndan benimsenmi, Almanya tarafndan da hibir zaman aka reddedilmemiti42. Her ne kadar 1919 listesi sivillerin ldrlmesi veya sivillere kt muamele yaplmas sular yannda denasyonalizasyon suuna yer verse de, Komisyon ilk bata, Avrupadaki Yahudilerin imhasn, soruturma kapsam ierisinde kabul etmedi. 1944lerin sonunda Komisyonun hazrlad, Birlemi Milletler Sava Sular Mahkemesi Anlama Tasarsnda bu durum hukuka ve sava adetlerine kar ilenmi su olarak kabul edildi43.

eylemlerin sava hukuku ve siyasi su gibi kavramlarla badamad bu sebeple adi birer sulu olarak yarglanacaklar ilk kez beyan edilmitir. Robert K. WOETZEL: The Nuremberg Trials in International Law with a Postclude On The Eichmann Case, London 1962, p. 3-4. Ancak Moskova Bildirisi kanaatimizce aka ayrm yaparak bir uluslararas mahkeme fikrini ilk kez ortaya koymutur.
41

Bkz. Arieh J. KOCHAVI: Prelude to Nuremberg, Allied War Crimes Policy and the Question of Punishment, University of North Carolina Press 1998, p. 112. Komisyon, ou srgndeki hkmet temsilcileri olmak zere 17 kiiden olumaktayd. Srgndeki hkmetlerin geleceklerinin belirsiz olmas, Komisyonun siyasi etkisini ve desteini azaltyordu. Mttefik Devletlerin himayesi altnda aratrma yapp delil toplamaktayd. Bu himayeye ramen Mttefikler Komisyona aratrma yapacak veya destek olacak personel veya yeterli bir fon salamamtr. Bir sre sonra Komisyon neredeyse iini yapamaz bir hale gelmitir. Telford TAYLOR: The Anatomy of the Nuremberg Trials: A Personel Memoir, Knof 1992, p. 26-27.
42

Transmission of Particulars of War Crimes to the Secretariat of the United Nations War Crimes Commission, 13 December 1943, NAC RG-25, vol. 3033, 4060-40C, Part Two.
43

Draft Convention for the Establishment of a United Nations War Crimes Court, UN War Crimes Commission, Doc. C. 50(1), 30 September 1944, NAC RG-25, vol.3033, 4060-40C, Part Four, art. 1(1) Bununla birlikte Komisyonun erken dnem almalarnda, soruturma alann sadece igal atndaki blgelerdeki etnik gruplara kar giriilen sivil saldrlarla deil, Almanya iersindeki saldrlara kadar geniletme ynnde abalar olmutur. Komisyonun Hukuk Komitesindeki ABD delegesi Herbert C. Pell, vatansz kiilere veya rk ya da dini sebebiyle kiilere yaplan saldr suunu tanmlamak iin insanla kar ilenen sular ifadesini kullanmtr. Bkz. KOCHAVI: p. 175.

24

1944 Mays aynda Hukuk Komitesi, Komisyona bir teklif tasars hazrlayarak, soruturma alann geniletmesi uyarsnda bulunup, vatandala (vatanszlar da dahil) baklmakszn; rk, vatandal, dini veya siyasi

dncesinden dolay kiilere nerede olursa olsun su ilenmesini cezalandrma teklifinde bulundu. Bu teklif Komisyon tarafndan hayati ve nemli bir soru olarak deerlendirilip Mttefik Devletlere grlerini bildirmeleri iin gnderildi44. Bu konuda byk aba gsteren ve Komisyonu ikna eden Sir Cecile Hurst almalarn ortasnda lm olmasna ramen Yahudilere kar gerekleen saldrlar konusunda tasar raporunu hazrlamt45. B. Londra Konferans Drt Mttefik Devlet, Churchill, Roosevelt ve Stalin tarafndan imzalanan 1943 Moskova Bildirisi ile sava sulularnn; zellikle de Nazi rejiminin liderlerinin yarglanmalar ve cezalandrlmalar konusunda kararn vermiti. Britanya, ilk bata Hitler ve Himmler gibi byk sava sulularnn sululuklarnn yarglanmay gerektirmeyecek kadar ortada olmas sebebiyle, ele geirildiklerinde, Nazi politikasn kararlatrdklar ve uyguladklar iin idam edilmesi gerektiini dnyordu46. Stalin; Hitler, yakn danmanlar ve askeri liderler iin yarglama yapacak zel bir uluslararas mahkeme taraftaryd. Amerika ve Fransa bu mahkemeyi, gelecek nesil ve tarihiler iin olanlar tarihe kaydetmek, Dnyay eitmek ve gelecek iin caydrc olmas amacyla istiyordu47. Britanya ise adil bir yarglamada, sanklarn bunu bir propaganda ve kendilerini hakl gsterme ortam

44

KOCHAVI: p. 176.

45

Reports on Special Classes of Axis War Crimes, Note by the Secretary General on the History of the Question, UNWCC Doc. C. 72, 29 January 1945, NAC RG-25, vol. 3033, 4060-40C, Part Four.
46

Antonio CASSESE: International Criminal Law, Oxford University Press 2003, p. 330. CASSESE: p. 330.

47

25

haline getireceinden korkuyordu48. Ancak sonunda Bakan Truman ve Yksek Mahkeme hakimi Robert JACKSONn uluslararas bir ceza mahkemesi ideali Amerikann srarlar49 sonucu gerekleti50. 22 Ocak 1945te ABD Dileri Bakan, Sava Bakan ve Adalet Bakan Sava Sulularnn Yarglanmas ve Cezalandrlmas isimli bir memorandum yaynladlar. Bu memorandumda Alman liderlerin sava ncesinde kendi vatandalarna kar giritikleri saldrlar sebebiyle yarglanacaklar belirtiliyordu51. 1 ubat 1945 tarihinde ABD, Nazi liderlerinin, nerede ilenmi olursa olsun tertip ettikleri ve gerekletirdikleri, hukukun ve ahlakn temel kurallarna uymayan, sava sularndan ve Yahudiler veya dier gruplar ya da kiiler gibi etnik unsurlara kar giriilen acmasz saldrlardan dolay cezalandrlmalar isteini ortaya koyan resmi bir aklamada bulundu52. 1945 Nisannda Amerikallar, byk Nazi sava sulularnn yarglanabilmesi iin bir uygulama belgesi tasarsn elden ele dolatryorlard. Bu tavsiye belgesinde Almanyada ve igal altndaki yerlerde, Nazi rejimi kartln sindirme ve ulusal

48

M. Cherif BASSIOUNI: Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers 2003, p. 406.
49

ABDnin srar konusunda bkz CASSESE: p. 330. Teslim olmu bir dman adil bir ekilde yarglanmadan nasl knanacakt? Onlar yarglamadan idam etmek demokrasinin dayanak noktalarndan biri olan hi kimse iledii su adil bir yarglama ile ispatlanmadka sulu saylamaz ilkesinin gz ard edilmesi olacaktr. Byle bir ilkeden vazgemek Mttefikleri, adaletin ve medeniyetin ilkelerini yok sayan, gstermelik yarglamalar yapp kiileri yargsal yollardan yararlandrmayp mahkm eden Nazilerle ayn kefeye koymak olacaktr.
50

BASSIOUNI: Introduction , p. 406.

51

Bu saldrlarn bir ou, Naziler tarafndan bar zamannda balatld ve sava zamannda yzlerce misli artt. Bu sava ncesi saldrlar teknik anlamda ne sava suudur ne de uluslararas hukuka kar ilenmi sulardr ve Naziler tarafndan deitirilen Alman hukukunun da ihlali olduu phelidir. Bununla beraber, Birlemi Milletlerin bu sular konusunda ortaya koyduu siyaseti; bunlarn sava sonras gvenlik, Alman halknn rehabilitasyonu ve adaletin gereklerini yerine getirmek iin cezalandrlmas ynndedir. Breadley SMITH: Memorandum for the President, Subject: Trial and Punishment of Nazi War Criminals, The American Road to Nuremberg, The Documentary Record, 1944-1945, Hoover Institution Press, 1982, p. 119.
52

KOCHAVI: p. 161.

26

yapnn zayflatlmas veya yok edilmesi amacyla aznlklara kar giriilen imha program da dahil olmak zere cezalandrlacak fiiller ortaya kondu53. 26 Temmuz 1945 tarihinde balayan Londra Konferansnda Birlemi Milletler, La Haye Anlamalarnn Martens artndan esinlenilen bir belge ortaya koydu. Ancak bu sefer saldr suuna ilikin referans uygar toplumlarn uygulamalarndan kaynaklanan uluslararas hukuk, insanln kanunlar ve toplumsal vicdann sesi idi54. Toplant tutanaklarndan kukuya yer vermeyecek ekilde anlalan, drt devletin, Nazilerin Almanyadaki Yahudi nfusuna kar giritikleri saldrlar ile kendileri arasnda bir ba kurulmas ynnde srarl olduklardr. ABD delegesi Robert JACKSON 23 Temmuz 1945 tarihinde yapt konumada: Hkmetimizin d politika konusunda ezelden beri gelen genel ilkesi, dier hkmetlerin iilerinin bizi ilgilendirmedii ynndedir; yani, Almanlarn ya da baka bir devletin kendi ahalisine kar davran bizim iimiz deildir. Yahudilerin imhas programnn veya dier aznlklarn haklarnn yok edilmesinin uluslararas bir ilgi uyandrmasnn sebebi yasad bir sava balatmak iin bir plann paras olmasndandr. Eer bizim onlarla savatan kaynaklanan bir balantmz olmasayd, bu saldrlarla hi ilgimiz olmayacan dnrdm. Bu saldrlar Almanyann iinde, sava hazrlnn ya da sava balatmann bir paras olduu lde bizim ilgi alanmza girmektedir 55.

53

William A. SCHABAS: Genocide in International Law, Cambridge University Press 2000, p. 34. SCHABAS: p. 34.

54

55

SCHABAS: p. 35. Mezalim, siyasi, rksal ve dinsel sebeplerle snrd etme suu konusunda konuurken JACKSON, hkmetinin ilgisini ise azndan karmtr: Genelde biz, bir hkmetin kendi vatandalarna kar giritii eylemlere karmayz. Bizim, kendi tarihimizde baz aznlklara adil olmayan zc davranlarmz olmutur. Ancak, szkonusu olan; iinde bulunduumuz adil olmayan veya yasad bir sava hazrlama giriimi veya bir plana dayanan toplama kamplar ya da srgnler ise hakl olarak karrz veya kiileri ya da devletleri cezalandrrz. Bunlar, Alman

27

Fransa ise grmelerde JACKSONun dar yaklam ile ilgili olarak endiesini dile getiren tek delegasyondu. Profesr GROS, gerekleen zulm ile silahl atma arasnda bir balant aranmasnn ne kadar gerekli olduunu sorgulayan konumasnda unlar sylemitir: Geen toplantda Bay JACKSON tarafndan sadece bu sebepten bu sular soruturduumuz gayet ak anlatlmtr ancak son yzylda insani sebeplerden dolay birok mdahale gereklemitir. Zulme urayan aznlklar savunma anlamnda tm devletler dierlerinin iilerine karmtr. Belki de bu bir slup farklldr. Eer biz ilkeyi koyanlar olarak bundan saknrsak, bu mdahaleler ancak bir saldr sava ile balantl olduunda hakl saylacaktr. GROS burada Yahudilere kar giriilen eylemlerin bir saldr sava erevesinde olmasnn kabulnn yarataca zorluklar konusunda uyarda bulunmu; sava sulularnn avukatlarnn, Nazilerin Yahudilere kar planlarnn tamamen bir i mesele olduu ve bunun savala ilgisi olmad ynnde savunma yapabileceklerini ifade etmitir. Ancak ngiliz delegasyonu bakan Sir David Maxwell FIFE cevaben, bu balantnn aranmasnn bir problem tekil etmeyeceini sylemitir56. Mttefikler arasnda bir uluslararas yarglama fikrine varlm olmasna ramen, mahkemenin art ve usul hkmlerine ilikin olarak bir anlama konusunda zorluklar da vard. Bu zorluklar Mttefik Devletlerin hukuk sistemlerinden kaynaklanyordu. Byk Britanya ve Amerika, itihadi hukuk sistemini

benimsemelerine ramen, ceza muhakemesi hkmleri konusunda derin farkllklar vard. Kta Avrupas sistemini benimseyen Fransann bu alandaki yaklam da
hukukuna gre veya Alman hukukunun ihlali olarak, hkmet yetkililerince Almanyada gerekleen mezalime karma konusunda hakl olduumuzu dndmz noktalardr. SCHABAS: p. 35.
56

SCHABAS: p. 36.

28

itihadi hukuk sistemi ile uyumsuz iken, Sovyetlerin sosyalist sistemi her ne kadar Kta Avrupas sistemine yakn olsa da sui generis bir zellik arzediyordu57. Sonunda Mttefik Devletler temsilcileri farkl hukuk sistemlerini karma bir yntemle uzlatrdlar58. Bunun yannda art hazrlayanlar sanklarn yarglanaca sularn

tanmlanmas konusunda da zor bir durumla karlatlar. artn nihai eklinde aada grlecei zere su tipi vardr: 1) Bara kar sular 2) Sava Sular 3) nsanla Kar lenen Sular. Kanunilik ilkesi balamnda bunlarn arasnda en kolay tanmlanabilecek olan sava sular idi. artn 6(b) maddesindeki sava sularnn dayana; rf adet hukuku, 1907 tarihli Lahey Anlamas ve anlamalar hukuku bakmndan ise 1929 tarihli Sava Esirlerine Yaplacak Muameleye Dair Cenevre Anlamas olmaktayd59. Dier zor konu ise artn 6 ( c) maddesinde dzenlenen insanla kar ilenen sularn uluslararas hukukta, yani anlamalarda, rf adette veya hukukun genel ilkelerinde dayanann olup olmadyd60. nk, insanla kar ilenen sular henz anlamalar hukukunun bir paras olmamt. Bu sebeple Mttefikler

57

John F. MURPHY: Norms of Criminal Procedure at the International Military Tribunal, The Nuremberg Trial and International Law (George GINSBURGS and V.N. KUDRIAVTSEV, eds.), Martinus Nijhoff Publishers 1990, p. 67. Fransa ile Sovyetler Birlii arasnda yaanan tartma ise, adli soruturmann Fransz sistemine gre hakim tarafndan yrtlmesine ramen Sovyet sisteminde taraflarn deil mahkemenin etkin durumda olmas konusundayd. Ayrca Sovyet hukukular, Anglo-Amerikan ekimeli yarglama yaklamn da reddediyorlard. Zira onlara gre mahkeme, hkmet gcnn bir organ ve hakim snfn elinde karlarn koruyan bir silaht. M. Cherif BASSIOUNI: Crimes Against Humanity in International Law, Kluwer Law International, 2nd Revised Edition , p. 20. Ayrca bkz. BASSIOUNI: Introduction , p. 408, MURPHY: p. 69-73; BASSIOUNI: Introduction , p. 407-410. Srete yaanan sorunlar konusunda ayrnt iin bkz. Robert E. CONOT: Justice at Nuremberg, Weidenfeld and Nicolson 1983, p. 15-26.
58

BASSIOUNI: Introduction , p. 407. BASSIOUNI: Introduction , p. 408. Bkz BASSIOUNI: Crimes Against Humanity , p. 18-32.

59

60

29

mahkemede karlarna kabilecek olan, sonradan yaplan dzenlemeye (ex post facto) gre yarglanma savn bertaraf etmek iin kanunilik ilkesini sert bir biimde yorumlamaktan saknmay tercih ettiler. Bylece insanla kar ilenen sularn gerekesi, sava sularnn yarglama sahasnn geniliine dayandrld. Buradaki mantk, sava sularnn, sava zamannda atan devletler arasnda sivilleri korumak iin de uygulanmasyd. Zira insanla kar sular da bir saldr savana veya sava suuna balantl olarak ilendiinde ayn yasa ayn grup insan iin getirmekteydi. Bu yorumun sonunda 1939 tarihinden nce ilenen sular yarg kapsam dnda kalyordu61. te yandan, bara kar ilenen suun tanmlanmasnda da isel bir problem vard. yle ki, eer saldr 1939 tarihine kadar yasad farz edilecek ise bu kiisel cezai sorumluluktan daha ok devletin sorumluluuna giren bir fiil olacaktr. Ayrca Milletler Cemiyeti Szlemesi, hibir ekilde uluslararas anlamazlklarn zm iin silahl kuvvetlere bavurulmasn yasaklamam, bununla birlikte, iddete bavurulmasn nlemek iin kuvvete bavurulmasn toptan yasaklamak yerine karmak bir uzlama mekanizmas tesis etmitir62. Problemlerin uzun tartmalardan sonra almas ile birlikte 8 Austos 1945 tarihinde Londra Anlamas63 imzaland. Almanyadaki Kontrol Konseyi ile yaplacak mzakareler sonucunda iledikleri fiiller belirli bir corafi alanla snrl
61

BASSIOUN: Introduction , p. 409.

62

Ilias BANTEKAS & Susan NASH: International Criminal Law, Cavendish Publishing 2003, 2nd edition, p.328. Saldry uluslararas bir su haline getirmeye 1923 Karlkl Yardmlama Anlamas Tasars ve 1924 Uluslararas Anlamazlklarn zlmesi Pasifik Protokol ile teebbs edilmi ancak bu Protokol yrrle girememitir. Bunun yannda, 1928 Savan Ulusal Politika Vastas Olmasndan Feragat Genel Anlamas da (Kellog-Briand Treaty veya Paris Pakt olarak da bilinir) savaa bavurulmasn tamamen yasad ilan etmitir. Ancak belirli bir ekilde saldry cezalandrmamtr. BANTEKAS & NASH: p. 328 329.
63

Anlama metni iin bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/imtchart.htm [20.03.2008]

30

olmayan sava sulularnn kiisel olarak veya mensup olduklar organizasyona gre itham edilecekleri bir Uluslararas Askeri Mahkeme kurulaca64 dile getirilerek Nuremberg art da Anlamaya eklenmi65 ve Bassiouninin deyiiyle modern tarihin ilk uluslararas askeri mahkemesi kurulmutur66. C. Nremberg Askeri Mahkemesi art 1. Genel Olarak Yukarda da belirtildii gibi 8 Austos 1945 ylnda Londra Anlamas ile kurulan Nremberg67 Askeri Mahkemesi; bireysel veya bir organizasyonun yesi

64

Londra Anlamas md. 1. Londra Anlamas md. 2. M. Cherif BASSIOUNI: Crimes Against Humanity , p. 525.

65

66

Nremberg Mahkemesi tarihteki ilk uluslararas ceza mahkemesi deildir. Nremberg ve Tokyo yarglamalar zamanmzn en nemli emsal kararlarn oluturur. LEILA NADYA SADAT: The International Criminal Court and the Transformation of International Law, Justice for The New Millenium, Transnational Publishers 2002, p. 27. Uluslararas ceza mahkemeleri tarihi incelendiinde bu mahkemelerin kurulu fikrinin sanldnn aksine 20. Yzyln ok ncelerine gittii grlmektedir. Bu anlamda uluslararas karakterdeki ilk yarglama 1474 ylnda Almanyann Breisach ehrinde gereklemitir. mparatorlua mensup olan her devletten bir yargcn katlmasyla Kutsal Roma mparatorluunun kurduu bu yirmi yedi yargl mahkemede sank Peter Von Hagenbach, Tanrnn kanunlarna ve gnmzde sava sular ve insanla kar ilenen sularla edeer olan insanln kanunlarna kar gelmekten sulu bulunmu ve lm cezasna arptrlmtr.. M. Cherif BASSIOUNI: The International Criminal Court In Historical Context, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal, 1999, p. 56. Breisach Davas konusunda ayrntl bilgi iin bkz. Georg SCHWARZENBERGER: The Breisach Trial of 1474, International Law as Applied by International Courts and Tribunals, vol. II, London 1968, p. 462-466.
67

Tarih yarglamann nerede yaplaca da Mttefik Devletler arasnda sorun olmutur. ngilizler davann Nazi hareketinin kkeni olan Mnihte; olmazsa Berlin veya Leipzigde grlebileceini teklif etmilerdir. JACKSON, davann Mnihte grlmesine bir itiraznn olmadn belirtmitir zira Mnih ABD blgesinde yer alan bir ehirdi. Ancak ABD davann dier iki ehirden birinde grlmesini istemiyordu nk Berlin ve Leipzig Sovyet igali altndayd. 29 Haziranda yaplan JACKSON-Nikitchenko grmesinden bir hafta sonra, JACKSON, Mttefik Gler Yksek Karargh davann grlebilecei olas ehirleri tetkik etmi ve bunun sonucunda davann grlebilmesini salayacak derecede en az tahrip olmu ehrin Nremberg olduu anlalnca buras seilmitir. Nikitchenko buna ok armt zira yarglamann Berlinde yaplmasn istiyordu. Bunun yannda rnein Hermann Gringin de Londrada yarglanmasn teklif etmiti. 7 Haziranda Londrada yaplan toplantdan sonra heyet uakla Nremberge gitmitir; Nikitchenko hari. Ertesi gn Londraya dnen heyetten kan karar davann Nrembergte grlecei, Mahkeme merkezinin ise Berlin olaca ynndeydi. CONOT: p. 17, 19, 21. Bu kararn yansmas artn 22. maddesinde de grlebilir. Buna gre, Mahkemenin geici oturumu, yelerinin ve savclarnn ilk toplants Berlinde yaplacak, ilk duruma ise Nrembergde olacaktr.

31

olarak Avrupa Mihver Devletlerinin amacna hizmet eden byk sava sulularn yarglamakla ve cezalandrmakla grevlendirilmitir. 2. Mahkemenin art Mahkeme, ne kendisi ne de yeleri savc, sanklar veya vekilleri tarafndan reddedilebilecek68 bulunmaktayd. drt Yedek hakimden hakimler oluuyordu imknlar ve her birinin de yedei tm

dahilinde

Mahkemenin

durumalarnda bulunmak ve Mahkemenin herhangi bir yesi hastalandnda veya dier baka sebepler yznden grevini yerine getiremeyecek hale geldiinde o yenin yerini almakla grevliydi69. Sanklarn, devlet bakanl veya hkmet kurumlarnda sorumlu resmi grevli olma gibi resmi pozisyonlar kendilerini sorumluluktan veya

cezalandrlmaktan muaf tutmazken70 yine sann hkmetinden veya stnden emir alarak hareket etmesi sadece Mahkeme tarafndan hakkaniyet gerektiriyorsa cezada indirim sebebi olabiliyordu71. Bireysel cezai sorumluluu esas alan art bunun yannda, bir grubun veya organizasyonun yesi yarglanrken, sann itham edildii fiille balantl olmas halinde, Mahkemenin o grup veya rgt su rgt olarak ilan edebileceini dzenlemitir72. Ayrca byle bir durumda herhangi bir imzac yetkili ulusal merciin; bu grup ya da organizasyonlara ye olanlar ulusal, askeri ya da igal mahkemelerinde yarglama iin getirme hakknn olduunu ifade etmitir. Bunun

68

art Md. 3. art Md. 2. art Md. 7. art Md. 8. art Md. 9.

69

70

71

72

32

yannda herhangi bir davada, bu grup veya organizasyonlarn sua dair yaps ispatlanm kabul edilmise yarglanmak iin dier yerlerden getirilenlerin sorgusu dahi yaplmayacaktr73. Ayrca art, sann yokluunda yarglamay da kabul etmitir. Buna gre 6. maddede belirtilen sulardan dolay yarglanan bir sank bulunamyorsa, Mahkeme, eer gerekli bulursa, hakkaniyetin gerektirdii lde, durumay kiinin yokluunda da yapabilir74. Adil yarglamadan bahseden artn 16. maddesi ise sanklarn adil bir yarglamadan faydalanabilmesi iin u dzenlemeleri getirmitir: (a) ddianame ayrntl ekilde sana isnat edilen fiilleri ierecektir.

ddianamenin bir rnei ve tm belgeler sann anlayaca dile tercme edilip yarglamadan makul bir sre nce kendisine verilecektir. (b) Soruturma veya kovuturma aamasnda sank kendisine isnat edilen

fiillerle ilgili olarak aklama yapma hakkna sahiptir. (c) Sann soruturmas ve kovuturmas anlayabilecei bir dilde

yaplacaktr ya da tercme edilecektir. (d) Sank, Mahkeme karsnda savunmasn kendisi veya bir vekil

vastasyla yapma hakkna sahiptir. (e) Sann kendisinin veya vekilinin savunmasn destekleyecek delilleri

sunma ve savclka arlan tana apraz sorgu yapma hakk vardr.

73

art Md. 10.

Ayrca artn 11. maddesine gre; Mahkeme tarafndan sulu bulunan kii, 10. maddede belirtilen rgt veya organizasyona ye olmaktan dolay ulusal, askeri veya igal mahkemeleri tarafndan Mahkemenin verecei cezadan bamsz olarak grup veya organizasyonun sua ilikin eylemlerinden dolay da cezalandrlabilir.
74

art Md. 12. Bu hkm Gustav Krupp von Bohlen ve Martin Borman iin uygulanmtr. Krupp, ok hasta olduu iin Borman da bulunamad iin in absentia yarglanmtr.

33

Mahkemenin yarg yetkisine giren sular ise balk altnda dzenlenmitir ve anlan sulara ilikin olarak ortak bir plann veya anlamann hazrlanmasna veya ilenmesine liderlik edenler, organize edenler, tahrik edenler veya itirak edenler bireysel olarak sorumlu tutulacaktr75. Bu sular: Md 6(a) Bara Kar lenen Sular: Bir saldr savan veya uluslararas anlamalar, mutabakatlar veya gvenceleri ihlal eden bir sava planlamak, hazrlamak, balatmak veya srdrmek veya bunlardan herhangi birini

gerekletirmeye ynelik ortak bir plana veya anlamaya itirak etmek. Md 6(b) Sava Sular : Sava hukuku veya adetlerinin ihlali. Bu ihlaller, saylanlarla snrl olmamak kaydyla, ldrme, kt muamele, sivil nfusun igal edilmi blge iinde veya blgeye kle ii olarak veya dier herhangi bir amala srlmesi, sava esirlerinin veya denizlerdeki insanlarn ldrlmesi veya kt muamele yaplmas, rehinelerin ldrlmesi, kamuya ya da zel kiilere ait mallarn yamalanmas, ehirlerin, kasabalarn veya kylerin sebepsiz yere tahrip edilmesi veya askeri gereklilikler dnda tahrip edilmesi. 6(c) nsanla Kar lenen Sular: Sava ncesinde veya sava srasnda sivil nfusu ldrme, imha, kleletirme, srgn veya dier insanlk d fiiller veya Mahkemenin yarg yetkisine giren bir suu veya balantl bir suu ilemek amacyla suun ilendii lkede su olarak kabul edilmese bile siyasi, rksal veya dinsel sebeplerle zulmetmek. 3. Nrembergde Yarglananlar (ddianame ve Karar)

75

Nremberg art, bugn, sava sularndan dolay bireysel sorumluluk asndan en geerli kaynak olarak kabul edilmektedir. Ancak Nremberg art, uluslararas hukuk balamnda doru bir emsal tekil etmemektedir. Zira anlan Mahkeme uluslararas karakterde grnse de, ulusal hukuk yerine uluslararas hukuku uygulasa da, hakimlerinden hibiri yenilen devletlerden veya tarafsz bir devletten deildir. Eer Mahkemenin oluumu ve yarglama prosedr daha az tarafl olsayd ve tarafsz lkelerin hakimleri tarafndan yarglama yaplsa idi, u anda Nremberg yarglamas kiilerin bireysel sorumluluu balamnda uluslararas hukukta daha byk bir etkiye sahip olurdu. Lyal S. SUNGA: Individual Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations, Martinus Nijhoff Publishers 1992, p. 32.

34

19 Ekim 1945 tarihinde hazrlanan iddianame sanklara verildi. Bu iddianame iki blmde incelenebilir. lk blmde byk sava sulular olarak isimlendirilen Nazi idaresi grevlileri ve ordu mensuplar, ikinci blmde ise baz grup ve organizasyonlar itham edilmitir. ddianame 4 su zerine oturtulmutur. Bunlar: 1) Bara Kar Su, Sava Suu ve nsanla Kar Su lemek iin Anlama 2) Bara Kar Su 3) Sava Suu 4) nsanla Kar lenen Sular Sanklar ise iddianamedeki srayla u sulardan dolay itham edilmilerdir76: Hermann Wilhelm Goering, Rudolf Hess, Joachim Von Ribbentrop, Wilhelm Keitel, Alfred Rosenberg, Wilhelm Frick, Walter Funk, Fritz Sauckel, Alfred Jodl, Arthur Seyss-Inquart, Albert Speer, Constantin von Neurath (1, 2, 3, 4) Karl Doenitz, Erich Raeder (1, 2, 3) Ernst Kaltenbrunner, Hans Frank, Martin Bormann, Hans Fritzche (1, 3, 4) Julius Streicher, Baldur von Schirach (1, 4) Hjalmar Schacht, Franz von Papen (1, 2) 77

76

Sanklarn itham edildikleri sular numaralar ile gsterilmitir.

77

Goering (1896-1946): Reich Mareal ve Hava Kuvvetleri Komutan Reichtag Bakan. Hess (1894-1987): Hitlerin yardmcs, Reich Savunma Konseyi yesi Ribbentrop (1893-1946): Dileri Bakan Keitel (1882-1946):Yksek Komuta Konseyi ve Silahl Kuvvetler Komutan Rosenberg (1893-1946): gal Altndaki Dou Topraklar Reich Bakan, Nazi Teorisyeni Frick (1877-1946): ileri Bakan Funk (1890-1960): Ekonomi Bakan Sauckel (1894-1946): ilerin Yer Deitirmesinden sorumlu ef Jodl (1890-1947): Alman Yksek Komutanl Operasyonlar efi Seyss-Inquart (1892-1946): Hollanda Reich Komiseri Albert Speer (1905-1981): Silah ve Mhimmat Reich Bakan Constantin von Neurath (1873-1956): Eski Dileri Bakan, Moravya ve Bohemya Sorumlusu Karl Doenitz (1891-1980): Alman Deniz Kuvvetleri Komutan Erich Raeder (1876-1960) Eski Deniz Kuvvetleri Kumandan Ernst Kaltenbrunner (1903-1946) Reich Temel Gvenlik Birimi Bakan Hans Frank (1900-1946) gal Altndaki Polonya Genel Valisi Martin Bormann (1900-1945) Hessten sonraki Nazi Partisi Kanlaryas Hans Fritzche (1900-1953) Goebbelsin Propanda Bakanlna Bal Radyo Blmnn Bakan Julius Streicher (1885-1946) Der Stummer isimli anti-semitik derginin editr

35

ddianamede ayrca Reich Bakanlar Kurulu, Nazi Partisi dare Kurulu Heyeti, Nazi Partisi Koruma Bl (S.S.), Gvenlik Servisi (S.D.), Gizli Devlet Polisi (Gestapo), Hcum Bl (S.A.), Alman Silahl Kuvvetleri Genel Personeli ve Yksek Komutas da sulu kabul edilmesi istenen grup ve organizasyonlardr. 20 Kasm 1945 tarihinde Sir Geoffrey Lawrence bakanlnda Nremberg Adalet Saraynda dava balad ve iddianame sanklarn yzne okudundu. Ertesi gn savc JACKSON al konumasn yapt. 31 Austos 1946da sanklar son savunmalarn yaptlar ve 2 Eyll 1946da Mahkeme heyeti kararn vermek zere topland. 1 Ekim 1946da Mahkeme heyeti kararn aklad ve yarglanan 21 sanktan 11i hakknda lm cezasna hkmetti. Bu cezalar 16 Ekim 1946da infaz edildi. 4. Nremberg Davasnn Karar ve Soykrm Nrembergde yarglananlardan hibiri soykrm suundan dolay mahkm edilmemitir. Ayn ekilde soykrm ifadesine karar metninde de rastlanmamaktadr. ddia makamnn belirli gruplara veya nfusa kar ilenen ve soykrmn varln gsteren ithamlarn tanmlamak iin, Mahkeme; zulm, kitlesel ldrme veya yok etme kavramlarna bavurmutur78. Ayrca Mahkeme, kararnda, soykrm tanmlamad gibi yarg yetkisine giren dier sularla arasndaki fark da ortaya koymamtr79.

Baldur von Schirach (1907-1974) Hitler Genlik Lideri Hjalmar Schacht (1877-1970) Reich Bankas Bakan, Sava ncesi Ekonomi Bakan Franz von Papen (1879-1969) Hitlerden nceki Alman anslyesi, Ankara Bykelisi Ayrnt iin bkz. Ann TUSA and John TUSA: The Nuremberg Trial, Macmillan Publishers 1984, p. 494-503.
78

Guenael METTRAUX: International Crimes and ad hoc Tribunals, Oxford University Press 2005, p. 195.
79

METTRAUX: p. 196.

36

Soykrm tabirinin kullanlmamasnn sebebi aslnda artn hazrland srece bakldnda anlalabilir. Nremberg artnda soykrmn yer almamasnn bir sebebi, Mttefiklerin, bireysellemi madur gruplaryla ilgili kk olaylardan oluan paral bir iddianame grme ynndeki isteksizlikleridir. Eer yarglamada madurlar ayrlsa idi bu ayrm esasta etnik veya dinsel kkenlerine gre deil madurlarn lkelerine gre yaplacakt. Bir dier sebep ise, Mttefiklerin, anlan gruplarn yarglamay kendilerine kar ilenen sularn intikamn almak iin kullanmalar veya en azndan yarglamaya yakn ilgilerinin bu izlenimi uyandrabilecei ynnde duyulan tedirginliktir80. Soykrm ifadesinin Nremberg artnda yer almamasnn bir baka sebebi de kanunilik ilkesi ile aklanabilir. Aksi halde Mttefiklerin soykrm gibi yeni bir su tipinin varln ortaya koyma zorunluluu bulunmaktayd. Aslnda byle bir su yoktu. Bunun yannda Savclk zaten artta ve iddianamede yer alan uluslararas hukukta saldr suu ve insanla kar ilenen sular konusunda zorlanacan da biliyordu. Bu anlamda hakknda hibir itihat veya uygulama bulunmayan bir suun dikkate alnmas yarglamalarn yasall konusunda byk zorluklar kartabilirdi. Byle bir kabul, varolan hukukun tarafsz bir ekilde uygulanmasndan ok bunun bir intikam alma olarak grlmesi olarak deerlendirilebilecekti81.

80

METTRAUX: p. 196; Ayrca bu sorunla ilgili olarak bkz. Donald BLOXHAM: Genocide on Trial: War Crimes Trials and the Formation of Holocaust History and Memory, New York: Oxford University Press. 2001, p. 67.
81

METTRAUX: p. 197. Ayrca yazara gre; Nremberg yarglamalarndan sonra hemen harekete geilip soykrm suuna dair anlamann hazrlklarnn yaplmasnn altnda yatan sebep bu kayglarn tekrar ortaya kmamasdr. METTRAUX: p. 198. LEMKIN de, yarglamalar sonrasnda Nuremberg davasndan kan delillerin soykrm kavramn destekler nitelikte olduunu ifade etmitir. Bkz. Raphael LEMKIN: Genocide as a Crime Under International Law, American Journal of International Law 1947, v. 41, p. 147.

37

ddianamede, sanklarn rksal82 ve ulusal gruplara; igal altndaki sivil nfustan baz rklara ve snflara zellikle de Yahudiler, Polonyallar, ingeneler ve dinsel gruplara kastl ve sistematik olarak soykrm83 uyguladklar yer almaktadr. Ayrca anlan fiillerin; ldrerek ve kt muamele ederek, idam ederek, gazla zehirleyerek, a brakarak, kalabalklatrarak, sistematik ekilde a brakarak, sistematik olarak yaplmas g iler ykleyerek, yetersiz cerrahi veya tbbi artlarda yaamaya zorlayarak, dayak atarak, vahet ve kzgn demirle dalayarak, trnak skerek ya da insanlara canlyken yaplan cerrahi mdahaledeki performanslarn lerek; yani ikencenin her ekli kullanlarak trl vastalar ile gerekletirildiine de yer verilmektedir84. ddianamede, igal altndaki topraklarda Almanlatrma bal altnda; Almanya ile birletirilen igal altndaki blgelerde sanklarn, bu blgeleri metodik ve planl bir ekilde siyasi, kltrel, sosyal ve ekonomik olarak asimile etmek ve nceki ulusal karakterini yok etmek iin aba sarfettikleri ve bu plann gerekletirilebilmesi iin Alman olmayan nfusu zorla snrd edip yerlerine Almanlar yerletirdikleri ifade edilmitir85.

82

Wieviorkaya gre; rklk, hem bir dizi ideolojik ve sahte bilimsel doktrini, hem de bir dizi iddet, aalama ve ayrmclk gsterisi olarak Rnesanstan sonra Avrupann merkez olduu muazzam deiimler balamnda hz kazanmtr. Yazara gre; Yahudilerden siyasal g, para, medya ve kozmopolit bir enternasyonalizm ile szm ona zdelemeleri yznden nefret edilir; ama ayn zamanda farkllklar, grnrlkleri, milliyetilikleri ve srail Devletine ait olmalar ya da onu desteklemeleri yznden ya da onun kltrel gelenekleri veya dinleri ile bbrlendikleri iin de onlara kin duyulur. Bkz. Michel WIEVIORKA: Avrupada Irklk: Birlik ve Farkllk, Irklk, Modernite ve Kimlik, Yayna Hazrlayanlar: Ali RATTANSI-Sallie WESTWOOD, ev. Sevda Akyz, stanbul 1997, s. 214; 216.
83

Fransa ve Sovyetler Birliinin iddianamesi ile bu yarglamalarda ilk kez soykrm ifadesi kullanlmtr.
84

France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/11-20-45.htm , p. 45. Ayn ifadeler iin bkz. U.S.S.R. v. Goering at al. p. 59. [20.03.2008]
85

France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/11-20-45.htm , p. 57. [20.03.2008]

38

29 Temmuz 1946 tarihinde Fransa adna son konumay yapan De Ribes, soykrm kavramn konumasnn bir ok yerinde kullanmtr: milyonlarca insann zellikle de varlklar Alman rknn hegemonyasna engel olan baz ulusal ve dinsel gruplarn bilimsel ve sistematik olarak imhas. Bu, Hitlerizmin doumuna kadarki dnemde akla hayale gelmeyen yle canavarca bir sutur ki, soykrm terimi bu olanlar tanmlamak iin kullanlmaldr86. Goering, saldr savann askeri ve ekonomik hazrlklar konusunda aktif ve temel bir rol oynamtr. Goering, milyonlarca szde rejim dmannn ldkleri, soykrmn neredeyse tamamen gerekletii imha kamplarnn ve Gestaponun kurucusudur87. Biz, bu nedenle bu adamlarn Alman Devletinin sularna ortak olduuna inanyoruz. Bunun yannda bu adamlar ayn siyasi ama etrafnda toplanp, ayn yolda tm sularn en ar olan soykrm, szde Alman rknn yaam alann fethetmek iin lzumlu bulduklar yerlerdeki rklar veya insanlar imha etmek suretiyle ilemilerdir 88. 27 Temmuz 1946 tarihinde ngiltere adna sz alan Sir Hartley Shawcross da soykrm ifadesine konumasnda yer vermitir: Soykrm sadece Yahudilerin veya ingenelerin imhasyla snrl deildir. Farkl ekillerde Yugoslavyada, Alsace-Lorrainede Alman olmayan yerleimcilere de, Norvete de uygulanmtr. Btn rneklerde uzun vadeli ama aynyd.
86

France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-29-46.htm , p. 530. [20.03.2008]

87

France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-29-46.htm, p. 549. [20.03.2008]

88

France v. Goering at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-29-46.htm , p. 560-561. [20.03.2008]

39

Yntemler benzer grnmlerdeydi. lk nce ldrmeye, tamamen imhaya ynelik kastl bir program. Bu yntem Polonyal entelektellere, ingenelere ve Yahudilere uyguland. Milyonlarca kiinin gaz odalarnda lm ve kitlesel lmler kolay i deildir. Naziler ayrca eitli biyolojik aygtlar da kullanmlardr soykrm gerekletirmek iin. gal altndaki lkelerde krtaj, ocuk drme, ksrlatrma, eleri ya da kadn ve erkekleri birbirlerinden ayrarak ve evlenmeyi engelleyerek doum oranlarn drmlerdir 89. Mahkeme kararnda, ilk nce Birinci Dnya Sava sonrasndan itibaren iddianamede yazl olan fiillerin ilenmesine sebep olan Hitlerin liderliindeki Nazi iktidarnn gelimesini incelemitir. Bu iktidara geli sreci ve iktidarn glenmesi ile paralel olarak Mahkeme, Yahudi sorununun ulat boyuttan ve bu gruba kar yaplan ayrmc dzenlemelerden ve uygulamalardan bahsetmektedir. NSDAPnin ilk gnlerinden beri anti-semitizm Nasyonel Sosyalist dncede ve propagandada gze arpan bir yerdeydi. Alman vatandalna haklar olmad varsaylan Yahudiler, 1914-1918 savan takip eden yllarda ulusun ektii aclardan byk lde sorumlu tutuluyorlard. Dahas Alman rknn ve kannn stnl eklindeki iddia Yahudilere kar antipatiyi pekitiriyordu. Adolf HITLER, Kavgam kitabnn ikinci blmn stn rk teorisi olarak isimlendirilebilecek; dier rklara kar Aryan stnl ve bu stnle dayal olarak Almanlarn dier insanlar amalarn gerekletirmek iin ynetmeleri ve kullanmalar doktrinine

89

United Kingdom v. Goebbel at al. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/07-27-46.htm , p. 497-498. [20.03.2008]

40

ithaf etmitir. Nazilerin 1933 ylnda iktidara gelileriyle, Yahudi zulm, resm bir devlet siyaseti haline gelmitir90. Mahkeme, kararnn baka bir yerinde ise bu siyasetin ulat bir baka noktay u ekilde aklamtr: 1938 Austosunda, Nazilerin Yahudilere kar siyaseti, onlarn Alman yaamnn dnda tutulmas noktasna ulat. Sinagoglarn yaklmas ya da tahribi, Yahudi iyerlerinin yamalanmas, etkili Yahudi iadamlarnn tutuklanmas gibi saldrlar organize edildi. Yahudilere 1 milyar marka yakn para cezas kesildi, Yahudilerin malvarlklarna el kondu ve yaplan dzenlemelerle Yahudilerin seyahatleri belli yer ve saatlerle snrlandrld. Gettolar geni bir alana yayld ve Gvenlik Polisince Yahudiler srt ve gslerinde sar bir yldz tamaya zorland91. Mahkeme, 1941 yaz aylarnn ise Yahudi sorununun zm bakmndan milat tekil ettiini kararnda u ekilde ifade etmitir: 1941 yaznda, tm Avrupada Yahudi sorununun nihai zm (final solution) iin planlar yapld. Bu nihai zm, daha nce 1939 ylnda Hitlerin sava tehdidinin sonularndan biridir ve Adolf Eichmannn ynettii Gestaponun alt birimi Blm B4, bu siyasetin gerekletirilmesini salad92.

90

Mahkeme, kararnda bu siyasete rnek olarak; Nazi Reich Kabinesince onaylanan 1 Nisan 1933 tarihli Yahudi boykotunu, daha sonraki yllarda kan yasalarla Yahudilerin kamu hizmetlerinde, askerlikte, basn-yayn alannda yer almalarnn snrlanmasn ve 1935 tarihli Nuremberg Yasalar ile de vatandalk haklarnn ellerinden alnmasn gstermitir. Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/judnazi.htm (The Consolidation of Power ) [20.03.2008]
91

Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 492) [20.03.2008]

92

Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 493) [20.03.2008]

41

Yahudilerin fiziksel durumlar lmle yaam arasnda bir snav gibiydi. alabilecek durumda olanlar toplama kamplarnda kle ii olarak altrlrken, alamayacak durumda olanlar ise gaz odalarnda ldrlp cesetleri yakld. Treblinka ve Auschwitz gibi belirli toplama kamplar bu ama iin oluturuldu. 1 Mays 1940 ile 1 Aralk 1943 tarihleri arasnda Kamp komutan Hoessin Mahkemeye delil olarak sunulan konumasnda,, Auschwitzde 2.5 milyon kiinin imha edildiini ayrca 500 bin kiinin de hastalk ve alktan lm olabileceini tahmin ettiini sylemitir93. Dayak, a brakma, ikence ve ldrmeler genel uygulama halini almt. Dachau kampnda kalanlar zerinde Austos 1942de souk suya batrp vcut slar 28 dereceye drlp hemen lmeleri eklinde vahi deneyler yaplmtr. Ayn ekilde basn odalarnda yksek basn deneyleri, donmu suda insan bedeni ne kadar dayanabilir deneyi, zehirli kurunlarla yaplan deneyler, salgn hastalklarla ilgili deneyler, X-Ray veya dier yntemlerle erkek ve kadnlarn ksrlatrlmas deneyleri de yaplmtr. Bir tank ifadesine gre; kadn kurbanlarn salar ldrlmeden nce kesilip Almanyaya gnderilip minder yapmnda kullanlm; kyafetler, para ve deerli eyalar gasp edilip paraya evrilmek zere uygun yerlere gnderilmitir. lmlerden sonra altn diler ve dolgular cesetlerin kafatasndan alnp Reich Banka gnderilmitir. Yakma ileminden sonra kller gbre olarak kullanlm ve kurbanlarn yalarndan sabun yaplmas konusunda giriimlerde bulunulmutur.

93

Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 494-495) [20.03.2008] klimsel koullara gre lm odalarnda insanlarn lmesi 3 ila 15 dakika alyordu. nsanlarn ldklerini lklarnn kesilmesinden anlyorduk. Kaplar ap cesetleri karmadan nce genelde yarm saat bekliyorduk. Cesetler karldktan sonra zel komandolarmz yzkleri alp altn dileri skyordu. p. 495.

42

Avrupann eitli yerlerine gnderilen zel birlikler, Yahudileri nihai zme kavuturmak iin aramlardr. Macaristan ve Bulgaristan gibi uydu lkelere gnderilen Alman birlikleri Yahudilerin toplama kamplarna gnderilme ilerini organize etmi ve bilindii kadaryla 1944 yl sonuna kadar 400 bin Macar Yahudisi Auschwitzde ldrlmtr. Ayrca Romanyadan 110 bin Yahudinin tasfiyesi ile ilgili deliller de snulmutur. Hitler tarafndan bu program uygulamakla grevlendirilen Adolf Eichmannn tahminine gre; uygulamaya konan planla yaklak 4 milyonu imha kamplarnda olmak zere 6 milyon Yahudi ldrlmtr94. Mahkeme, kararnda, bir ksmn almamza dahil ettiimiz olaylar bu ekilde ortaya koyduktan sonra anlan sre ierisinde ilenen fiilleri insanla kar ilenen su (art Md. 6 (c) ) balamnda deerlendirmi ve u karara varmtr: nsanla kar ilenen sular hususunda ise, sava ncesinde Almanyada siyasi muhaliflerin ldrld, birounun toplama kamplarnda byk dehet ve zalimlik iinde tutulduu konusunda kuku yoktur. Terr siyaseti geni bir lekte uygulanm ve birok olayda organize ve sistematik bir ekilde gereklemitir. 1939 savandan nce Almanyada zulm, bastrma ve hkmete dman olarak kabul edilen sivillerin ldrlmesi siyaseti acmaszca srdrlmtr. Ayn dnemde Yahudilerin de zulme urad her trl tereddtten uzaktr. nsanla kar suun tamamlanmas iin, savan kmasndan ncesine dayanan fiiller, Mahkemenin yarg yetkisine giren sulardan biriyle ya balantl olmal ya da bu sulardan birinin ilenmesi amacyla ilenmelidir. Mahkemede, bu tiksindirici ve korkun95 sularn,

94

Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 495-496) [20.03.2008]

95

Tiksindirici ve korkun ifadeleri Nremberg Mahkeme tutanaklarnn aslnda yer almaktadr.

43

yarg yetkisine giren sulardan biriyle balantl ya da bu sulardan birini ileme amacyla ilendii, tatmin edici bir ekilde ispatlanamamtr. Bu anlamda

Mahkeme, 1939 ncesi fiillerin insanla kar ilenen sular olarak kabul ynnde artn erevesinde genel bir deerlendirmede bulunamayacaktr. Fakat, 1939 ylnda savan balamasndan itibaren, insanla kar su nitelii de tayan sava sular geni lekte ilenmitir. ddianamede belirtilen ve savan balamasndan sonra ilenen insanlk d fiiller sava suu tekil etmemi, bir saldr savann gereklemesi veya bu savala balantl olma kaydyla insanla kar su olarak kabul edilmitir96. D. 11 Aralk 1949 Tarihli 96(I) Sayl Birlemi Milletler Genel Kurul Karar 30 Eyll 1 Ekim 1946 tarihinde Nremberg yarglamalarnn karar aklanrken, Birlemi Milletler Genel Kurulunun ilk dnem toplantsnn Londra oturumu iin hazrlklar yaplyordu. Kba, Hindistan ve Panama soykrm sorununun gndeme alnmasn teklif etti. Konu ayrntl bir ekilde tartldktan sonra, ayn lkenin soykrm zerine karar tasla hazrlad 6. Komiteye havale edildi. Metni sunan Kba delegesi Ernesto Dihigo, Nuremberg Mahkemesinin, savan balamasndan nce ilendikleri iin ciddi soykrm sularn

cezalandrmadn hatrlatarak, kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesi uyarnca, bu sularn cezasz kalaca endiesiyle, soykrmn bir uluslararas su olarak ilan

The Tribunal is of the opinion that revolting and horrible as many of these crimes were, it has not been satisfactorily proved that they-were done in execution of, or in connection with, any such crime. Bkz. http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (Persecution of the Jews, p. 498) [20.03.2008]
96

http://www.yale.edu/lawweb/avalon/imt/proc/09-30-46.htm (The Law Relating to War Crimes and Crimes against Humanity) p. 498. [20.03.2008]

44

edilmesini ve bunun da zaten tasarnn amac olduunu ifade etti. Anlan devletin tasars u ekildeydi: Neredeyse tarihin genelinde, zellikle de son zamanlarda ulusal, rksal, etnik veya dinsel gruplarn tamamen veya ksmen tahribine ynelik olaylar

gereklemitir. Soykrm sular sadece insanln vicdann sarsmam bunun yannda kltrel ve bu gruplarn katklar dnldnde insanlk adna byk kayplara sebep olmutur. nsan ldrme insanolunun yaam hakknn inkryken soykrm, insan gruplarnn varlk hakknn inkrdr ve bu varla ilikin inkr da Birlemi Milletlerin ruhuna ve amacna aykrdr; ok ciddi bir su olan soykrm, bar zamannda ilendiinde her devletin kendi yarglama yetkisi kapsamnda mlkilik ilkesine gre cezalandrlrken, grece daha az neme sahip olan korsanlk, kadn, ocuk, uyuturucu madde ticareti, zararl yaynlar gibi sular uluslararas sular olarak kabul edilmi ve uluslararas ilgiye mazhar olmulardr. Birlemi Milletler Genel Kurulu, Sosyal ve Ekonomik Konseyin soykrm suuyla ilgili olarak dikkatini ekmi ve Konseyi bu problem zerinde almaya, soykrmn uluslararas bir su olarak ilan edilmesi ihtimalleri ve nlenmesi ile cezalandrlmas ynnde uluslararas ibirliini temin edecek bir rapor

hazrlamaya davet etmitir. Ayrca dierlerine ilave olarak soykrm ve ilgili sularn; dier uluslararas sulardan olan korsanlk, kadn, ocuk ve kle ticareti gibi ulusal mevzuatlarda ayn ekilde ele alnmasn tavsiye etmitir. Yaplan tartmalardan sonra sorun ili bakanlnda ve Suudi Arabistan, Kba, Fransa, Hindistan, Panama, Polonya, S.S.C.B., Birleik Krallk ve ABDden oluan alt komiteye gnderildi97.
97

Alt komitede, bir Anlama tasars hazrlanmas zerinde alma nerisi, grnte bir muhalefetle karlamad. Soykrmda cezai sorumluluk evresinde bir anlamazlk sz konusuydu. Birleik

45

Alt Komite tarafndan hazrlanan ve 6. Komite tarafndan deitirilmeden onaylanan karar tasars 11 Aralk 1946 tarihinde Genel Kurul tarafndan oybirliiyle ve tartmasz olarak kabul edildi. 96 (I) sayl karar yledir: Soykrm, tm insan gruplarnn yaam hakknn inkrdr, tpk insan ldrmenin insanolunun yaam hakknn inkr olduu gibi. Soykrm sular sadece insanln vicdann sarsmam bunun yannda, kltrel ve bu gruplarn katklar anlamnda insanlk adna byk kayplara sebep olmutur ve ayrca ahlak kurallarna ve Birlemi Milletlerin ruhuna ve amacna aykrdr. Irksal, dinsel, siyasal ve dier gruplarn tamamen veya ksmen imhas eklinde bir ok soykrm gereklemitir. Soykrm suunun cezalandrlmas bir uluslararas meseledir. Bu yzden Genel Kurul, Soykrmn, uygar dnyann knad, faillerinin ya da su ortaklarnn zel kiiler, kamu grevlileri veya devlet adamlar olmalarna baklmakszn; dinsel, rksal, siyasal veya dier gruplar zerinde ilenen ve cezalandrlabilir bir uluslararas su olduunu beyan eder; ye Devletleri suun nlenmesi ve cezalandrlmas iin gerekli yasal dzenlemeleri yapmaya davet eder, ye Devletler arasnda soykrm suunun hzl bir ekilde nlenmesini ve cezalandrlmasn kolaylatrc uluslararas ibirliinin organize edilmesini tavsiye eder ve bu amala,

Krallktan Shawcross, orijinal taslaktaki 3. paragrafn yerine soykrmn failinin veya erikin, bunun yannda devletin bireysel olarak sorumlu olaca bir uluslararas su olduunu beyan eder ifadesini nermitir. Fransa bunu kabul etmedi nk yasalarnda devletlerin cezai sorumluluu ile ilgili bir dzenleme yoktu. Bu sebeple Birleik Krallk nerisine kar Soykrmn failinin veya erikinin ya da sorumlu devlet adamlarnn veya zel kiilerin cezalandrlaca uluslararas bir su olduunu beyan eder eklinde bir deiiklik nerdi. SCHABAS: p. 44.

46

Ekonomik ve Sosyal Konseyden soykrm suu ile ilgili olarak bir tasar anlama hazrlama amacyla gerekli almalar yeni toplant dneminde Genel Kurula sunulmak zere yapmasn talep eder98. zetle 96(I) sayl karar, soykrmn failinin zel kii veya kamu grevlisi niteliklerine baklmakszn cezalandrlacak bir uluslararas su olduunu kabul ederken, yukarda Nremberg kararnda karmza kan artta belirtilen fiilleri ilemek iin veya onlarla balantl olma kriterini kabul etmemitir. Ayrca ye devletler soykrm cezalandran yasal dzenlemeler yapmaya davet edilmektedir. Soykrmn uluslararas su olarak kabul bunun cezalandrlmas konusunda nasl bir yarg yetkisi kullanlacan gndeme getirmektedir. rnein 96(I) sayl karar uluslararas ibirliinden bahsederken, anlan suun ilendii yerde soykrm cezalandrlmyor ise ve fail baka bir lkeye kamsa, kaak bulunduu lke yarglama hakkn kullanabilecek midir? SCHABASa gre, kararda bu tr yarglamalar konusunda aklk yoktur. 1947de Sekreterlik tarafndan bilgilerine bavurulan LEMKIN ve dier iki uzman, kararn evrensel yarglama ilkesi ile uyumlu olduu grn bildirmilerdir. Fakat Soykrm Szlemesi metninden daha sonra Genel Kurul tarafndan evrensel yarglama yetkisinin kartlmas, 96 (I) sayl kararn da soykrm iin evrensel yarglama yetkisini kabul etmediini gstermektedir99. Bize gre de 96 (I) sayl kararda soykrm suu iin evrensel yarglama yetkisinin kabul edildiine dair ak bir ifade yoktur. Aksine karar, devletleri i hukuklarna atf yaparak yasal dzenlemeler yapmaya davet etmektedir. Uluslararas ibirlii ifadesine birok uluslararas metinde rastlanabilmektedir. Bu ifadeden

98

Karar metni iin bkz. http://daccessdds.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/033/47/IMG/NR003347.pdf?OpenElement

99

SCHABAS: p. 46.

47

evrensel yarglama yetkisinin kmas mmkn grnmemektedir. Anlalmas gereken, soykrmn nlenmesi veya cezalandrlmas ynnde ibirliidir. Bu ibirlii suun ilenmesini nlemek ve/veya ilendikten sonra faillere ynelik olarak baz uygulamalar ynnden olabilir. rnein soykrm suunu ileyip bir baka lkeye kaan failin geri verilmesi bu erevede bir ibirlii olacaktr. Bunun yannda 96(I) sayl karar, soykrm suunun daha sonra Anlamaya konu olacak unsurlarna ilikin de bir tanmlama yapmaktadr. Bu tanmlama korunan gruplar asndan farkllk arzetmektedir. Zira devlet tarafndan sunulan tasarnn ilk metninde ulusal, rksal, etnik ve dinsel gruplar korunurken, Genel Kuruldan kan kararda rksal, dinsel, siyasi ve dier gruplar ifadesi yer almaktadr. Bu ifadenin Nremberg artnn 6(c ) maddesinde dzenlenen ve insanla kar ilenen sulardan olan siyasi, rksal veya dinsel sebeplerle

zulmetmek hipotezi ile benzerliinin tesadf olmadn dnyoruz. Gruplarn bu ekilde sralanmas bir anlamda daraltc, bir anlamda geniletici bir etki dourmaktadr. Tasarnn ilk halinde yer alan ve daha sonra Soykrm Anlamasnn 2. maddesinde yer alacak olan ulusal gruplar, sralamada korunan gruplar arasnda yer almazken, dier gruplar ifadesi ile kapsam ulusal gruplar da kapsayacak ekilde genilemektedir.

IV. SOYKIRIM SUUNUN NLENMES VE CEZALANDIRILMASINA LKN SZLEME100 A. Birlemi Milletler Genel Sekreterlii Tasars Yukarda bahsedilen Birlemi Milletler Genel Kurulunun 96(I) sayl karar ile, Ekonomik ve Sosyal Konseye, soykrm suuna ilikin bir uluslararas anlama
100

Bundan sonra Soykrm Szlemesi olarak anlacaktr.

48

tasars hazrlamas konusunda grev verilmiti. Daha sonra B.M. Genel Sekreteri, Konseyin bu grevi nsan Haklar Komisyonuna veya Konseyin zel bir komitesine brakabileceini kararlatrd. Ancak Birleik Krallk, nsan Haklar Komisyonunun ar program nedeniyle buna itiraz etti ve Sekreterliin bu konuda almada bulunmasn talep etti101. Bunun zerine Sekreterlik, kendisine bal nsan Haklar Blmnden ksa bir tasar hazrlamasn talep etti. Blm, soykrm kelimesini treten Raphael LEMKINi, Paris Hukuk Fakltesi profesr ve Nremberg Mahkemesi eski hakimi Henri Donnedieu DE VABRESi ve Romanyal hukuk profesr, Uluslararas Ceza Hukuku Dernei bakan Vespasian V. PELLAy danman olarak atad102. almalar sonucunda 24 maddelik bir metin103 ve ek olarak erhi ve uluslararas ceza mahkemesine ilikin iki adet tasar ortaya kt. Tasarnn giriinde genel bir soykrm tanmyla karlalmaktadr. Buna gre; soykrm, evrensel vicdana meydan okuyan ve insanlk zerinde telafisi mmkn olmayan zararlar meydana getiren, insan gruplarnn kasten imhasdr. Tasarnn 1. maddesine gre, Anlamann amac; rksal, ulusal, dilsel, dinsel veya siyasi gruplarn imhasnn nlenmesidir. Bu dzenleme soykrm suunda korunan gruplar ortaya koymaktadr. Fakat 96 (I) sayl kararla farkllk sz konusudur. Anlan kararda rksal, dinsel, siyasi ve dier gruplardan bahsedilirken, Tasarda ulusal ve dilsel gruplara da yer verilmi dier gruplar ifadesi ise karlmtr.

101

SCHABAS: p. 51. SCHABAS: p. 52.

102

103

Sekreterliin tasars iin bkz. http://www.preventgenocide.org/law/convention/drafts/ (UN Doc. E/447) [20.03.2008]

49

1. maddenin 2. fkrasnda ise soykrm; belirtilen insan gruplarndan birine kar tamamen veya ksmen yok etme veya kendini korumasn ve gelitirmesini engellemek amacyla su tekil eden bir fiilin ilenmesi olarak tanmlanmtr. Bu fiillerin failleri olabilecek yneticilerin, kamu grevlilerinin veya zel kiilerin sorumluluklar dzenlenirken (Md. 4) kanunun hkmnn uygulanmas veya stn emrinin yerine getirilmesinin bir hukuka uygunluk nedeni olamayaca ifade edilmitir. Tasarya gre soykrm olarak nitelenen fiiller unlardr: 1) Grubun yelerinin lmne veya salna ya da fiziksel btnlne zarar verme: (a) Grubun topluca ldrlmesi veya bireysel infazlar, (b) Uygun barnma, giyecek, yiyecek, hijyen ve tbbi bakmdan yoksun yaam koullarna maruz brakma veya bireylerin gsz kalmasna ya da lmesine sebep olacak ar i ya da fiziksel bask, (c) Sakatlamalar veya iyiletirme amac dnda biyolojik deneylere tabi tutma (d) Malvarlna el konulmas, yamalanmas, i olanaklarn azaltma, barnma ve ayn blgede bulunan dier yerleimciler iin geerli olan olanaklardan mahrum brakmak suretiyle kiilerin yaam koullar iin gerekli vastalardan mahrum brakma 2) Doumlar snrlamak: (a) Ksrlatrma ve/veya zorunlu krtaj, (b) Cinsiyetlerin birbirinden ayrlmas, (c) Evlenmenin engellenmesi, 3) Grubun belli zelliklerinin imha edilmesi: (a) ocuklarn zorla baka bir gruba nakli,

50

(b) Grubun kltrn simgeleyen bireylerin zorla ve sistematik bir ekilde srgn edilmesi, (c) Ulusal dilin zel ilikilerde bile kullanlmasnn yasaklanmas, (d) Ulusal dilde baslm kitaplarn veya dinsel almalarn sistematik olarak imhas veya yeni yaynlarn yaplmasnn yasaklanmas, (e) Tarihsel veya dinsel antlarn sistematik imhas veya farkl kullanm alanlarna evirme, tarihsel, sanatsal veya dinsel ibadetlerde kullanlan nesnelerin veya dinsel mallarn imhas veya datlmas. Tasarnn 2 (1). maddesinde, soykrma teebbsn ve baz hazrlk hareketlerinin ayn ekilde soykrm suu saylaca dzenlenmitir. Soykrm suu saylaca ngrlen hazrlk hareketleri unlardr: (a) Soykrm tekniklerini gelitirme maksadyla inceleme ve aratrmalarda bulunmak, (b) Soykrmda kullanlacan bildii nesneleri veya maddelerin montajn yapmak, retmek, elde etmek, sahip olmak veya tedarik etmek, (c) Soykrm suu ilemek iin ynerge veya emir hazrlamak veya grev dalm yapmak Bunun yannda ayn maddenin ikinci fkrasnda saylan fiiller de soykrm olarak cezalandrlacaktr. Buna gre: (a) Nasl tanmlanrsa tanmlansn soykrm tekil eden fiile kasten itirak etmek (b) Baarl olup olmadna baklmakszn soykrm tekil eden fiilleri ilemeye tahrik (c) Soykrm suu ileme konusunda anlama.

51

Ayrca 3. maddede, sistematik ve nefret ieren karakteri sebebiyle soykrm tevik etmeye sebep olacak her trl kamusal propaganda veya soykrm bir gereklilik, yasal bir durum ve zaruri bir eymi gibi gsterme fiillerinin de cezalandrlaca ifade edilmektedir. Takip eden maddelerde soykrmn cezalandrlmas ve nlenmesi ynnde uluslararas ibirlii mekanizmalar ortaya konmutur. Buna gre; Anlamaya taraf olan devletler 1, 2 ve 3. maddede hkm altna alnan soykrm sularn yasal dzenlemelerle ulusal kanunlarna alacaklar ve karlnda da etkili cezalar ngreceklerdir (Md. 6). 7. madde ise yine taraf devletlerin, bu Anlamaya gre, kendi yarg yetkisi iinde bulunan bir sann vatandalna veya suun nerede ilendiine bakmakszn yarg yetkisini kullanacan taahht ettiklerini dier bir ifadeyle evrensel yarg yetkisini kullanmalarn dzenlemitir. 8. maddede soykrmn taraf devletlerce siyasi su saylmayaca ve geri vermeye konu tekil edecei dzenlenmitir. 7. maddeye gre; yarglama konusunda ya da 8. maddeye gre geri verme konusunda isteksiz davranlmas durumunda veya soykrm suunun faillerinin devletin bir arac gibi hareket etmeleri veya devletin destei ya da gz yummas ile bu fiilleri ilemeleri hallerinde, yarglama uluslararas ceza mahkemesinde yaplacaktr (Md. 9). Sekreterlik tasars, 13 Haziran 1947 tarihinde Uluslararas Hukukun Gelitirilmesi ve Kanunlatrlmas (tedvin) Komitesine gnderilmitir. Komite ise daha sonra, tasla, ye devletlerden gr alnamad gerekesiyle Sekreterlie iade etmitir104.

104

Aslnda taslak zerinde anlan Komitede meydana gelen tartmalar zerine, byle bir cevap kaleme alnmtr. Zira tartmalara hazrlk evresinde, Fransa soykrm ve insanla kar su konusunda yaynlad bir memorandum ile, soykrm tabirinin kullanlmasnn gereksiz ve tehlikeli (neologism) olduunu ifade etmitir. Birleik Krallk ise Sekreterlie cevap verilmemesini talep etmitir. Polonya, en azndan genel ilkeler konusunda bir cevap verilmesi taraftaryd. SCHABAS: p. 54-55.

52

Sekreterlik tasars, Temmuz-Austos 1947 tarihlerinde Ekonomik ve Sosyal Konseyin 5. oturumuna sunulmutur. 6 Austos 1947 tarihinde Konsey, Sekreterlie, ye devletlerin grlerini almasn105 ve bunlar tasar ile beraber Genel Kurula sunmasn tavsiye etmitir. Genel Kurulun Eyll-Aralk 1947 tarihleri arasndaki ikinci birleiminde gndeme gelen tasar, 6. Komiteye (hukuk) havale edilmitir. Burada anlama hazrlama konusundaki yavalk ve tasarnn srekli Komiteler aras dolamas konusunda kan tartmalar sonucunda Birlemi Milletler Genel Kurulunun 21 Kasm 1947 tarih ve 180 (II) sayl Soykrma likin Anlama Tasars isimli karar ortaya kmtr106. Kararda 96 (II) sayl Genel Kurul kararna atf yaplarak, soykrmn kiiler ve devletler asndan ulusal ve uluslararas sorumluluk gerektiren bir uluslararas su olduu tekrarlanmtr. Anlamann hazrlanmas konusunda komiteler arasndaki gidip gelmelere zm bulmak amacyla ortaya kan 180 (III) sayl karar,

105

Sekreterlie sadece yedi Devlet cevap vermi; bunlardan Hindistan ve Filipinler usule ilikin gr bildirmitir. Danimarka, cezalandrlabilme koullaryla ilgili daha zet bir metin tercih ettiini gr olarak sunmutur. Venezuella, 96 (I) sayl kararn tesine gidildiini ve devletlerin egemenlii sorununun kacan ileri srerken, tasarda bulunan uluslararas bir ceza mahkemesinin kurulmas fikrinin Birlemi Milletler artnn 2 (7). maddesi ile aka uyumsuz olduunu ifade etmitir. Ayrca Venezuella, ye devletlerin soykrm ulusal mevzuatlarda su haline getirme ve etkili cezalar koyma ykm getiren bir anlamay tercih ettiklerini sylemitir. Dier yandan Fransa, tasarda ulusal yarglamann ok fazla yer igal ettiini belirtmi ve anlan hkmlerin faydasnn, soykrmn sadece hkmetin itirakiyle ilenebilecek bir fiil olmas hasebiyle greceli olacan ileri srmtr. Fransaya gre, tasar, Nremberg Mahkemesi ilkeleri ile olan ilikisini ortaya koymal ve soykrmn insanla kar ilenen sularn sadece bir grnm olduunu aklamaldr. Soykrm, uluslararas alanda dorudan Devletin hareketleriyle ve cezalandrmasyla balantlandrlmal ve kendi lkelerinde baklktan yararlanan ynetenlerle snrlandrlmaldr. Ayrca Fransa, kltrel soykrmn cezalandrlan bir fiil olmamas gerektiini de ileri srmtr. ABD, tasardaki hazrlk hareketlerinden aratrma, inceleme veya nefret tahriki yaplmasnn soykrm suundan ayr olduu gerekesiyle kartlmasn istemitir. Bunun yannda, ulusal ve uluslararas mahkemelerin yarg yetkisinin dikkatlice snrlanmas konusunda uyarda bulunurken, siyasi gruplara ynelik soykrmn ise fiziksel imha ile snrl tutulmas gerektiini belirtmitir. Ayrca yine ABDye gre tasarnn suun manevi unsuru konusunda srarl olmas gerekir. Ayrca Fransa gibi ABD de kltrel soykrmn tasardan kartlmasn istemitir. SCHABAS: p. 56-57.
106

Karar iin bkz.

http://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=A/RES/180(II)&Lang=E&Area=RESOLUTION

[20.03.2008]

53

Ekonomik ve Sosyal Konseyin Sekreterliin tasars da dahil olmak zere, soykrmn nlenmesi konusunda almalarna devam etmesini ve Anlamann tamamlanmas iin almasn talep etmitir. Bu yaplrken de yelerin grlerinin beklenmesine gerek olmad belirtilerek Konseyin Genel Kurulun 3. birleimine konu zerinde bir rapor ve Anlamay hazrlamas istenmitir. Bunun zerine Ekonomik ve Sosyal Konsey, 1948 balarnda, anlama tasarsn hazrlamak iin; in, Fransa, Lbnan, Polonya, S.S.C.B., ABD ve Venezuelladan oluan bir ad hoc komite oluturdu ve komite Nisan-Mays 1948 tarihlerinde 28 kez toplanarak anlama tasarsn ve erhini hazrlad107.

B. Ad Hoc Komitede Yaanan Tartmalar 108 Burada ad hoc komitede yaanan ve nemli olduunu dndmz baz tartmalara yer vermek yerinde olacaktr. Zira Soykrm Anlamasnn bugnk halini almas ve baz fiillere yer verilmemesinin gerekeleri bu tartmalarda yatmaktadr. Ad Hoc Komitenin karsndaki zor konulardan bir tanesi, anlama tasarsn, Uluslararas Hukuk Komisyonunun Nremberg lkeleri ile uzlatrmak olmutur. Zira 180 (II) sayl Genel Kurul Karar, kavramlar konusunda, Ekonomik ve Sosyal

107

SCHABAS: p. 61.

108

Komitenin hazrlk almalarnda Sekreterlik karlalabilecek sorunlarla ilgili bir memorandum yaynlamtr. Bunlardan birincisi anlamayla hangi gruplarn korunacana ve tm rksal, ulusal, dilsel, dinsel, siyasi veya dier gruplarn korunup korunmayacana ilikindir. kincisi ise hangi tr fiillerin soykrm olarak kabul edileceiydi; zellikle kltrel soykrm anlamada yer alacak myd? ncs, anlama, sadece yneticilere mi, yoksa ayrm yaplmakszn yneticilere, kamu grevlilerine ve kiilere mi uygulanacakt? Drdncs, soykrm cezalandrmak iin bir uluslararas ceza mahkemesine gerek var mdr yoksa yarglama ulusal mahkemelere mi braklmaldr? Bunun yannda Sekreterlik ayrca, kanunun hkmnn yerine getirilmesi, stn emrinin yerine getirilmesi, devlet bakannn bakl, kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesi ve soykrm ile insanla kar ilenen sular arasndaki iliki gibi dier sorunlarn da dikkate alnmasn istemitir. Ayrca anlama ve ilgili konular konusunda Sekreterlik, Komitenin Uluslararas Hukuk Komisyonunun Nremberg ilkelerinin formulasyonu ve insanln gvenliine ve bara kar ilenen sular anlama tasarsn dikkate almasn istemitir. SCHABAS: p. 62.

54

Komiteye, Uluslararas Hukuk Komisyonunun grlerinin dikkate alnmas talimatn vermiti. Burada temel sorun, soykrm ile insanla kar sular arasndaki ilikinin tanmlanmasyd. Fransa, dier lkelerin aksine, soykrm ile insanla kar sular balantsnda en ok srar eden lke olmutur. Polonya temsilcisi, soykrmn insanla kar bir su olduunu kabul etmekle birlikte bunun anlamada yer almasnn gerekmediini ifade etmitir. Komisyon, nihai raporunda yelerinin insanla kar su ibaresini kesinlikle reddettiklerini, zira bunun hukuksal tanmnn Nremberg Mahkemesi artnda gzel bir ekilde yapldn belirtmitir. Ad Hoc Komite, siyasi gruplara kar soykrm suunun ilenebileceine, Polonya ve S.S.C.B.nin muhalefetine ramen karar vermitir. Sekreterlik tasarsnda soykrm suunun manevi unsurunun ihmal edilmi olmas da Komitede tartmalara sebep olmutur. Sonunda, Komite, failin soykrmdan sorumlu olabilmesi iin grubun yelerinin ulusal veya rksal kkeni, dinsel inanc veya siyasi grleri nedeniyle fiili ilemesi yani manevi unsura gnderme yaplmas konusunda oylama yapmtr. Baz tekliflerde soykrmn ksmen imha eklinde de olabilecei ileri srlmtr. Komite tamamen veya ksmen ifadesini kabul etmi ancak nihai taslakta ifade bozulmutur109. Sekreterlik tasarsnda yukarda izah edildii zere fiziksel, biyolojik ve kltrel olmak zere tip soykrm ngrlmt. Fiziksel soykrm aka ldrmeleri kapsamaktayd ve Fransann nerisiyle, bu tanm, grubun yelerinin cismani btnlklerine kar ilenen herhangi bir fiil110 e kadar geniletilmitir. Komite su saylan fiiller arasna grup yelerinin lmn amalayan ekilde eitli

109

SCHABAS: p. 63-65. any act directed against the corporal integrity of members of the group.

110

55

nlemler almak veya yaam koullarna zarar vermek fiilini de eklemitir. Komite ayrca, grup iindeki doumlar engellemeye ynelik fiiller veya tedbirleri de oylamtr. Bu tartmalar esnasnda kltrel soykrm nemli bir konu olmutur. ABD kltrel soykrma iddetle muhalefet etmitir. Ancak bu konuda yalnz kalmtr. Sadece Fransa rahatszln dile getirmitir. Anlamann suun asli failini ve fiile itirak edenleri kapsayaca konusunda bir zorluk bulunmamaktayd. Ancak teebbs konusunda, zellikle teebbs ile hazrlk hareketleri ve sonusuz kalan tahrik halleri arasndaki snrn belirlenmesi konusunda sorunlar kmtr. Sonuta hazrlk hareketlerini gz ard etmeyi teklif eden neri kabul edilmitir. Komite soykrmn nlenmesi konusunda akntya daha fazla krek ekmede isteksiz kalmtr111. Komite, Sekreterliin Devlet Bakan, kamu grevlileri veya zel kiilerin anlamaya gre cezalandrlacana dair zel dzenlemesini de kabul etmitir. Ancak Komite, zellikle stn emrinin ve kanunun hkmnn yerine getirilmesi konusunu bir hukuka uygunluk nedeni olarak belirleyip belirlememe konusunda skntya dmtr. Halbuki Sekreterlik bu konuda Nremberg Mahkemesi artndaki, bu hallerin bir savunma (hukuka uygunluk nedeni) olarak kullanlamayacana dair ak dzenlemeyi tavsiye etmiti. ABD, bu iki nedenin uluslararas hukuk kural olarak kabul edilmezlii konusuna kar kmazken, sessiz kalnmasn ve anlamay yorumlayacak olan hakimlere konunun braklmasn tercih etmitir. Dierleri ise stn emrinin yerine getirilmesinin bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabulne aka kar kmlardr.

111

SCHABAS: p. 66.

56

Komitede ayrca anlamann getirecei ykmllklerin ierii ve uygulanma olanaklar konusunda da derin fikir ayrlklar olumutur. Bazlarna gre; anlama uluslararas bir ceza hukuku sistemi oluturmalyd. Bu sistem gerekliydi nk soykrm genelde Devlet veya onun itirakiyle gerekleebilirdi ve burada ulusal yarglama konusundaki bir umudun boa kmas sz konusu olacaktr. Dierleri ise anlamann taraf devletlerin ulusal hukuk sistemlerinde bir dzenleme yapma konusunda ykmllk getirdii dncesindeydi. Bir dier konu, suun ilendii lkenin dndaki lkelerin de yarglama yetkisinin bulunmas yani evrensellik ilkesi olmutur. Ancak bu ilkenin uygulanmas nerisi reddedilmi ve mlkilik ilkesi kabul edilmitir. Ad Hoc Komitenin tasla Haziran 1948de nsan Haklar Komisyonunun 3. birleimine havale edilmitir. Komisyon bir alt komite oluturmu ve taslak bu komitenin genel kurulunda tartlmtr. Ancak Uluslararas nsan Haklar Beyannamesi tasars gndemi o kadar megul etmitir ki, Soykrm Anlamas tasars stn kr bir incelemeye tabi tutulmutur. Daha sonra Komisyon anlama tasarsn Ekonomik ve Sosyal Konseye gndermitir. Konsey tasary Austos 1948 tarihindeki birleiminde zet olarak incelemi ve herhangi bir deiiklik yapmadan Genel Kurula gndermitir112. C. Birlemi Milletler Genel Kurulunun nc Birleimi Genel Kurul, birleiminin banda Ekonomik ve Sosyal Konseyin anlama tasars, Ad Hoc Komitenin hazrlad metinler ile beraber 6. Komiteye havale edilmi ve Ad Hoc Komite raporu 28 Eyll - 2 Aralk 1948 tarihleri arasnda madde madde incelenmi ve sonunda gzden geirilen anlama tasla tanzim komitesine113

112

SCHABAS: p. 68.

113

Komite u lkelerden olumaktadr: Avustralya, Belika, Brezilya, in, ekoslovakya, Msr, Fransa, ran, Polonya, S.S.C.B., Birleik Krallk, ABD ve Uruguay.

57

gnderilmitir. Tanzim komitesinin metni ve ek raporu daha sonra 6. Komiteye kabul edilmesi iin gnderilmitir. 6. Komitenin yapt madde madde inceleme kanaatimizce nemlidir zira anlamann son halini alma konusundaki nemli tartmalardan biri burada yaplmtr. D. Madde Madde Tartmalar Anlamann giri blmn oluturan 1. maddesi en ok tartlan maddelerden biri olmutur. Tartlan konulardan biri, soykrmn bamsz bir su mu yoksa insanla kar ilenen sularn bir grnm m olduudur? Fransa, hazrlad kar taslan 1. maddesinde soykrm olarak bilinen insanla kar su, bir insan grubuna veya bu gruba mensup olanlarn yaamna ulusal, rksal, dinsel sebepler ya da grleri sebebiyle saldrlmasdr eklinde bir dzenleme hazrlamt. Bu teklif elbette Anlamann nihai metninin 1. maddesindeki soykrmn bar veya sava zamannda ilenebilecek bir su olmas dncesiyle balantlyd. Zira insanla kar ilenen sularn, Nremberg itihatlarnn bir sonucu olarak, bir silahl atma ortamnda ilenebilecei geni bir ekilde kabul grmekteydi. Bu nedenle bazlar soykrmn uluslararas bir su olarak kabul taraftar iken dierleri bunu gereksiz buluyordu114. 1. maddenin kayna Ad Hoc Komitenin tasars deildi. Bu madde Hollandann deiiklik teklifi ile ortaya kmtr :The High Contracting Parties reaffirm that genocide is a crime under international law115, which they undertake to punish, in accordance with the following articles. Birleik Krallk ise bu

114

SCHABAS: p. 71-72. S.S.C.B. uluslararas hukuka gre ifadesinin kaldrlmasn talep etmitir. SCHABAS: p. 72.

115

58

dzenlemeye under international law dan sonra gelmek zere whether committed in time of peace or of war ifadelerinin eklenmesini istemi ve kabul edilmitir116. Belki de 1. maddede en ok merak uyandran ifade, 6. Komitede Belika ve rann teklifi zerine eklenen, Devletlerin soykrm nleme ve cezalandrma ykmlldr. Zira Belika, Ad Hoc Komitenin tasarsnn 1. maddesinin 96 (I) sayl Genel Kurul Kararnn tekrarndan baka bir ey olmadn, Szlemenin amacnn bu konuda ykmllkler getirmek olduunu ifade etmitir. Szlemenin nihai metninde, soykrm suunun faillerinin cezalandrlmasyla ilgili olarak ayrntl hkmlere rastlarken, kanaatimizce soykrm cezalandrmaktan daha da nemli olan bir konu; soykrmn nlenmesi ile ilgili ak bir dzenlemeyle karlalamamasdr. Bu da devletlere nasl bir ykmllk getirildiinin anlalmamasna yol amaktadr117. 2. ve 3. maddeler Szlemenin zn oluturan hkmlerdir. Bu hkmler suu ve bunun yannda ilenme ekillerini de tanmlamaktadr. 6. Komitede ilk gnden itibaren tasarya ilikin almalarda manevi unsur, siyasi gruplarn soykrm kurban saylp saylmayaca, kltrel soykrmnn bir soykrm eidi olup olmayaca tartlmtr. 2. madde118, soykrm saylan fiilleri saymakta ve suun manevi unsurunu ksmen veya tamamen anlan gruplar imha etmek kastyla
116

ifadesiyle

1. maddenin Szlemedeki nihai metni: The Contracting Parties confirm that genocide, whether committed in time of peace or in time of war, is a crime under international law which they undertake to prevent and to punish.
117

Benzer gr iin bkz. SCHABAS: p. 72. 2. madde Szlemede u ekilde yer almaktadr:

118

In the present Convention, genocide means any of the following acts committed with intent to destroy, in whole or in part, a national, ethnical, racial or religious group, as such: (a) Killing members of the group; (b) Causing serious bodily or mental harm to members of the group; (c) Deliberately inflicting on the group conditions of life calculated to bring about its physical destruction in whole or in part;

59

snrlamaktadr. 6. Komite, Ad Hoc Komitenin tasarsnda drt tane deiiklik yapmtr. Bunlardan birincisi, deliberate(kasten) kelimesi, acts(fiiller)

kelimesinin nnden kartlmtr. kincisi, grubun tmden imhas eklindeki nerme geniletilmi ve soykrm suunda grubun tmden imhasnn gerekli olmad ksmi imhann da sua vcut verecei dzenlenmitir. ncs, korunan gruplar tekrar tanmlanm ve etnik gruplar listeye eklenirken siyasi gruplar kartlmtr. Sonuncu olarak da as such gibi gizemli-anlalmaz bir ifade kullanarak,

soykrmn grup yelerinin ulusal veya rksal kken, dinsel inan veya siyasi grleri sebebiyle ilenmesi gerektii ima edilmitir. 6. Komite, bir zorlukla karlamadan soykrm tekil eden fiillerin listesinin yaplmasna karar verdi ve ardndan byk tartmalar sonucunda bunun snrl sayda deil geni anlalmas gerektii sonucuna ulat. Ayrca su tekil eden fiilleri kltrel soykrm darda brakacak ekilde fiziki ve biyolojik soykrmla snrlama konusunda da oylama yaplmtr. Szlemenin 3. maddesinde119 cezay gerektiren fiiller bal altnda soykrm, itirak halleri ve teebbs dzenlenmitir. Soykrm ifadesinde bir sorun kmamtr; burada 2. maddeye atf yaplmaktadr. Ancak dier drt paragraf; su ilemek iin anlama (conspiracy), itirak ve teebbs gibi kavramlar konusunda ortak bir noktaya varlabilmesi iin karlatrmal ceza hukuku anlamnda 6. Komitede tartmalara yol amtr. zellikle dorudan ve alenen soykrma tahrik, bu hkmler arasnda

(d) Imposing measures intended to prevent births within the group; (e) Forcibly transferring children of the group to another group.
119

Szlemenin 3. maddesi: The following acts shall be punishable: (a) Genocide; (b) Conspiracy to commit genocide; (c) Direct and public incitement to commit genocide; (d) Attempt to commit genocide; (e) Complicity in genocide.

60

en tartmal olandr. Baz delegasyonlar bu hkmn ifade hrriyetine zarar verebilecei gerekesiyle metinden kartlmasn istemilerdir. S.S.C.B., tahrikin alann daha da genileterek; basn, radyo, sinema vb. vastalarla rksal, ulusal veya dinsel husumeti veya nefreti kkrtacak veya soykrm fiillerini ilemeyi tahrik edecek her trl aleni propagandann su haline getirilmesini talep etmitir. Szlemenin 4. maddesi, yneticilerin veya hkmet ya da silahl kuvvetler bakanlarnn hkmet tasarrufu savunmas ile cezai sorumluluktan

kurtulmamasna ilikindir120. Buradaki tartma Szlemenin amac konusundaki farkl grler sebebiyle ortaya kmtr. Tasar komisyonunda da, bu madde zerine yaplan tartmalar sonucunda anlan hkmn hibir yeyi tatmin etmedii aklanmtr. Tartmalar, anlan kamu grevlilerinin yarglanaca bir uluslararas ceza mahkemesi gibi tali konulara dalmtr121. Szlemenin 5. maddesi,122 taraf devletlere, Szlemeye etkinlik kazandrmak iin, gerekli yasal dzenlemeleri yapmalar konusunda bir ykmllk getirmektedir. Belikaya gre; bu hkm, devletlere Szlemedeki soykrm tanm, ulusal mevzuatlarda su haline getirme, yetkili yarg merciinde izlenecek usule ilikin olarak bir ykmllk getirmekteydi. Ancak nihai metinde grld zere Devletlerin yapaca yasal dzenlemeler soykrm su haline getirip etkin cezalar ngrmek suretiyle ceza hukukuna ilikin olacaktr.

120

Szlemenin 4. maddesi: Persons committing genocide or any of the other acts enumerated in article III shall be punished, whether they are constitutionally responsible rulers, public officials or private individuals.
121

Birleik Kralla gre 4. madde bir uluslararas ceza mahkemesinin kurulmasn esas almaktadr. Ayn ekilde bu durum Soykrm Anlamasnn temel amacn oluturmaktadr. SCHABAS: p. 74.
122

Szlemenin 5. maddesi: The Contracting Parties undertake to enact, in accordance with their respective Constitutions, the necessary legislation to give effect to the provisions of the present Convention, and, in particular, to provide effective penalties for persons guilty of genocide or any of the other acts enumerated in article III.

61

6. madde123, ulusal ve uluslararas mahkemeleri hareket noktas alarak soykrm suuna ilikin yarg yetkisini dzenlemektedir. Yukarda da belirtildii zere burada temel nokta anlamalarla belirlenmi dier uluslararas sular iin ngrlen evrensel yarglama ilkesidir. 6. Komite, evrensellik ilkesini soykrm suu asndan reddedip mlkilik ilkesinde karar klmtr. Sekreterliin tasars, uluslararas bir mahkeme ierirken, Ad Hoc Komite byle bir mahkemenin kurulmasn mlkilik ilkesine bir alternatif olarak ngrmtr. Uluslararas bir ceza mahkemesine atf, 6. Komitenin ilk oylamasnda metinden kartlrken, ABDnin abalaryla yeniden metne dahil edilmitir124. Geri vermeyi dzenleyen 7. madde125 ise 6. madde yani soykrm phelilerinin suun ilendii yerde yarglanaca hkm nda nem kazanmaktadr. Burada anlan kiilerin geri verme anlamalarnda ve rf adet hukukunda kabul edilmi bulunan siyasi su istisnasndan faydalanmalarnn engellenmesi istenmitir. Ancak tartmalar ortaya karmtr ki, vatandan geri verilmesinin yasal olarak mmkn olmad devletler, geri verme konusunda bir ykmllk altnda olmayacaklardr126. 8. madde127, tm taraf devletlerin, Birlemi Milletlerin yetkili organlarn Birlemi Milletler art uyarnca soykrmn nlenmesi ve mcadelesi konusunda

123

Szlemenin 6. maddesi. Persons charged with genocide or any of the other acts enumerated in article III shall be tried by a competent tribunal of the State in the territory of which the act was committed, or by such international penal tribunal as may have jurisdiction with respect to those Contracting Parties which shall have accepted its jurisdiction.
124

SCHABAS: p. 75.

125

Szlemenin 7. maddesi: Genocide and the other acts enumerated in article III shall not be considered as political crimes for the purpose of extradition. The Contracting Parties pledge themselves in such cases to grant extradition in accordance with their laws and treaties in force.
126

SCHABAS: p. 75.

127

Szlemenin 8. maddesi: Any Contracting Party may call upon the competent organs of the United Nations to take such action under the Charter of the United Nations as they consider appropriate for the prevention and suppression of acts of genocide or any of the other acts enumerated in article III.

62

harekete gemeye arma hakkn dzenlemektedir. S.S.C.B., talepte bulunulacak organn Gvenlik Konseyi olmas konusunda neride bulunmu ancak bu neriye kar klmtr. Uluslararas Adalet Divannn, Szlemenin yorumu, uygulanmas veya yerine getirilmesi konusundaki uyumazlklara ilikin yetkisini dzenleyen 9. madde128, Divana ayrca devletlerin soykrmdan dolay sorumluluuna dair uyumazlklar zme yetkisi de vermitir129. Ad Hoc Komite almalarnda yer almayan ve batan beri Anlamann bireysel sorumluluktan ziyade Devletle ilgili olduuna inanan Birleik Krallk dzenlemenin gemesi iin ok hevesliydi. Tasarnn teknik ve protokola ait hkmlerinden sonra 6. Komite, en sona braklan giri blm sorununa geri dnmtr. Nihai metindeki giri ksm ksa cmleden olumaktadr. Bunlardan ilki 96 (I) sayl Birlemi Milletler Genel Kurul kararna yaplan atfla soykrmn, Birlemi Milletlerin ruhuna ve amalarna aykr olan ve uygar dnya tarafndan knanan uluslararas hukuka gre bir su olduudur. kinci cmle tarih boyunca soykrmn insanlk adna byk kayplara yol atdr. Son paragraf ise, insanl bu iren beladan kurtarmak iin uluslararas ibirliinin gereklilii ynndedir. Baz lkeler bir giri blm olmasna kar kmlardr. 6. Komite ise Ad Hoc Komitenin tasarsn bir kenara brakp giri konusundaki tartmay Venezuellann teklifi zerinden yapmtr. Venezuella, giri blm zerine bu teklifinin, tarihi temeli olan ve, faizmin ve Nazizmin ykseliinden ok daha nceleri var olan

128

Szlemenin 9. maddesi: Disputes between the Contracting Parties relating to the interpretation, application or fulfilment of the present Convention, including those relating to the responsibility of a State for genocide or for any of the other acts enumerated in article III, shall be submitted to the International Court of Justice at the request of any of the parties to the dispute.
129

Uluslararas Adalet Divannn Soykrm Szlemesinin uygulanmas ile ilgili verdii ilk karar olan Bosna Hersek Srbistan uyumazl daha sonra incelenecektir.

63

soykrmn, Nremberg Mahkemesine atf yapmaktan kanarak olabildiince ksa cmlelerle insanla kar ilenen sulardan farkl olduunu vurgulamak olarak aklamtr130. Soykrm suunun tarihi temelleri ve 96 (I) sayl Karardan ok nceleri de var olduu konusunda gerekte herhangi bir anlamazlk szkonusu deildi fakat S.S.C.B., yakn tarihe veya olaylara ve soykrmn esasnda faizm-nazizm ve trevi ideolojilere bal olduuna vurgu yaplmasnn nemli olduuna inanyordu. Venezuella, bu deiiklik teklifine, Szlemenin faizme ya da Nazizme kar deil soykrma kar yapld gerekesiyle kar karken, soykrmn faist-nazist rejimlere bal olduunun tarihsel olarak doru olmadn, zira gemi yllarda yaanan baz rneklerin anlan teorilerle balants bulunmadn belirtmitir131. Nremberg yarglamalarna atf yaplmamasnn sebepleri vardr. Baz devletler, soykrmla insanla kar ilenen sularn birbirine karmas ihtimalinden korkmaktaydlar. Zira Nrembergde insanla kar ilenen sular konusunda dar bir yorum yaplm ve bu sularn uluslararas bir atma ile balantl olmas gereklilii vurgulanmtr. ABDye gre; soykrm 96 (I) sayl kararla ortaya km yeni bir kavramd ve herhangi bir itihatla desteklenmesine gerek yoktu. inliler de Nremberge yaplacak atftan memnun deillerdi zira Tokyo Mahkemesinden hi bahsedilmiyordu. Ayrca ileri srlen baka bir gr de, Nremberg lkelerinin hazrlanmas iin Genel Kurul Uluslararas Hukuk Komisyonunu grevlendirmiti ve Soykrm Szlemesinin bu srece zarar vermemesi gerekirdi132.

130

SCHABAS: p. 77.

131

ABD de Venezuella ile ayn dnceyi savunmu ve farkl faizm-nazizm gibi ifadelerin girie konmasnn dier saiklerle ilenen sularn cezasz kalmasna sebebiyet vereceini ifade ederken; Msr, tarihe bakldnda rksal stnle dayanmayan soykrmlarn da olduunu rnek vermitir. SCHABAS: p. 88.
132

Fakat tartmalar, Nremberg yarglamalar konusundaki memnuniyetsizliin zellikle Latin Amerika lkeleri arasnda ortaya ktn gstermitir. Peruya gre, bu yarglamalar savatan doan

64

Nremberge atf yaplmas hibir zaman oylama konusu olmam ve Komite Venezuellann deiiklik teklifinin btnyle kabul edilmesinin ve onaylanmasnn iyi olacan ileri srerek dier teklifleri engellemitir. 6. Komite, Szleme tasars zerindeki almasn 2 Aralk 1948 tarihinde tamamlamtr. Karar ve Szleme tasars otuza kar sfr oyla kabul edilmi, 8 ye ekinser kalmtr133. 6. Komitenin tasars 9 Aralk 1948 tarihinde metne ilave edilen bir karar ve iki karar tasars134 ile Genel Kurula gnderilmitir. Genel Kurulda isim okuma suretiyle yaplan oylamada 56 oyla (oybirlii) edilmitir135. ile Soykrm Szlemesi kabul

istisnai durumlarn gerektirdii, kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesinin gz ard edildii alelacele yaplm bir yarglamayd. SCHABAS: p.79.
133

ekinser kalan baz devletlerin gerekeleri ise u ekildedir: Birleik Krallk, Genel Kurulun 96 (I) sayl kararndan uzaklalmas sebebiyle Ad Hoc Komite almalarnda yer almamt. Birleik Kralla gre Anlama, soykrma, aslnda devletlerin konu olmas gerekirken, bireysel sorumluluk gibi yanl bir adan yaklamtr. Polonya, nefret propagandasnn ve bir ulusun sanat veya kltrne kar nlemler alnmasnn yasaklanmasnn metinde yer almamas sebebiyle ekinser kalmtr. Yugoslavya da benzer bir aklama yapmtr. ekoslovakya, Anlamann soykrm nleyemeyecei gerekesini kullanmtr. Nihayet Fransa, baz dzenlemelerle ilgili ihtirazi kaytlarn ifade ederken, uluslararas ceza mahkemesinin dn olmaz bir ekilde yazl hukukun bir paras olmas sebebiyle, Anlamay imzaladn ifade etmitir. SCHABAS: p. 79-80.
134

Bu karar tasarlarndan ilkinde (GA Res. 260 B (III)), Anlamann tartlmas esnasnda, soykrmla sulanan kiilerin yetkili bir uluslararas mahkeme tarafndan yarglanmalar istei ve ihtimalinin sorguland dile getirilirken, uluslararas hukuktaki ciddi sulara ilikin olarak uluslararas bir yarg makamnn oluturulmas ihtiyacndan hareketle Uluslararas Hukuk Komisyonu anlan konularda almalar yapmaya davet edilmektedir. kinci karar tasars (GA Res. 260 C (III)) ise taraf Devletlerin, idareleri altndaki dier memleketlerde de Anlamay uygulanmas ynnde etkin ve hzl hareket edilmesi ile ilgilidir.
135

Uluslararas Ceza Mahkemesine ilikin karar 3 ekinser, 6 ya kar 43 oyla kabul edilmitir. Soykrm Anlamasnn ynetim altndaki dier memleketlerde uygulanmasna dair dier karar ise 1 ekinser oya karlk 50 oyla kabul edilmitir.

65

KNC BLM ULUSLARARASI CEZA HUKUKUNDA SOYKIRIM SUU, UNSURLARI VE ORTAYA IKI BMLER

I. GENEL OLARAK Soykrm suunun ve unsurlarnn deerlendirilmesi konusunda Soykrm Szlemesinin yannda kaynaa daha yer vermek gerekir. Bunlar; Uluslararas Ceza Mahkemesi (UCM) Stats, Uluslararas Yugoslavya Ceza Mahkemesi (UYCM) ve Uluslararas Ruanda Ceza Mahkemesi (URCM) Statleri ile son iki Mahkemenin yarg yetkisine giren olaylarla ilgili olarak verdikleri kararlardr. zellikle UYM ve URM kararlar, soykrm suunun tanm ve unsurlar konusundaki saptamalaryla su tipinin nasl anlalmas gerektii konusunda yol gsterici olmaktadr. Bu blmde soykrm suu unsurlaryla birlikte incelenirken belirtilen Mahkemelerin Statlerindeki dzenlemelere yer verilecek ve

66

dzenlemelerin Mahkemelerin nne gelen davalarda nasl anlamlandrld ortaya konacaktr.

II. SUUN HUKUK KONUSU Her suun bir hukuki konusu vardr ve bu, bizatihi suun dorudan ihlal ettii hukuki varlk veya menfaattir136. Somut bir varl olmayan bu deerler dorudan doruya zarar veya tehlikeye uramazlar. Bu deerlere tecavzn anlam, kiinin iledii fiille bu ideal deerleri tanmadn, onun geerliliine kar ktn gstermesidir137. Yaadmz an koullarnda oluan deiiklik ve gelimeler, uluslararas sululuun tr, kapsam, say ve niteliklerinde arta neden olmutur. Bu yeni gelimeler, belirli hukuksal deerlerin veya onlarn belirli ihlal biimlerinin uluslararas boyutta korunmas iin yeni sular ihdas edilmesini gerektirmitir138. Soykrmn su haline getirilmesi de belirli gruplarn yaam hakkn yani fiziksel varln koruma abasndan kaynaklanmtr139. Bu aba yukarda anlatlan

136

Nevzat TOROSLU: Crmlerin Tasnifi Bakmndan Suun Hukuki Konusu, Ankara 1970, s. 72. Ayrca bkz. Faruk EREM- Nevzat TOROSLU: Trk Ceza Hukuku zel Hkmler, Ankara 2003, s. 31. Kavram zerindeki tartmalar iin bkz. Yener NVER: Ceza Hukukuyla Korunmas Amalanan Hukuksal Deer, Sekin Yaynevi, Ankara 2003.
137

zzet ZGEN: Trk Ceza Hukuku Genel Hkmler, Sekin Yaynevi, Ankara 2007, 2. Bas, s. 165.
138

NVER: s. 1043.

Yazara gre, lm cezasnn kaldrlmas, ok eliliin su saylmas, soykrm eylemlerinin en ar sular halinde dzenlenmesi gibi maddi ceza hukuku rnekleri, ou insan haklar iinde yer alan nemli hukuksal deerlerin uluslararas alanda korunmasna ynelik pozitif normlar, bunun rneklerini oluturmaktadr. NVER: s. 1044.
139

Bkz. ICJ, Advisory Opinion of 28 May 1951 ( Reservation to the Convention on the Prevention and Punishment of Genocide), ICJ Rep. 1951, p. 23; Prosecutor v. Akayesu, ICTR (Trial Chamber), judgment of September 1998, para. 469; Prosecutor v. Jelisic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 14 December 1999, paras. 69 et seq.; Prosecutor v. Krstic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 2 August 2001, paras. 551 et seq.; Pieter N. DROST: The Crime of State, Book II, A.W. Sythoff- Leyden 1959, p. 80, para. 85; Gerhard WERLE: Principles of International Criminal Law, T.M.C Asser Pres, The Hague 2005, p. 192.

67

Soykrm Szlemesinin tarihesinden de anlalmaktadr. Zira 1946 tarihli 96 sayl BM kararnda, Genel Kurul Soykrm, tm insan gruplarnn yaam hakknn inkrdr, tpk insan ldrmenin insanolunun yaam hakknn inkr olduu gibi eklinde bir tanmlama yapmtr. Bu tanmlama grubun hem fiziksel hem de sosyal varln korumaktadr140. Grubun bu niteliinden dolay, kimliinin tahrip edilmesiyle de yok etme gerekletirilebilir. Bu tahrip, grup yelerinin snr d edilmesi veya datlmas, aidiyet duygularnn sistematik olarak tahrip edilmesi veya grubun entelektellerinin veya liderlerinin bertaraf edilmesiyle de olabilir141. Bu anlamda soykrmn, grubun sadece fiziksel varln koruduu dncesi ok dardr. Buna yaplan itiraz ise, zellikle grubun sosyal varlnn normun koruma alan iinde deerlendirilmesinin kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesine aykrlk tekil ettiidir142. Bu ilkeyi yerine getirebilmek iin, grubun sosyal varlnn korunmas, su tanmnda yer alan saldrlarn gereklemesi halinde mmkn olacaktr. Krstic143 kararnda UYCM, aksi gelimelerin varlna ramen grubun sadece fiziksel varlnn korunduunu ifade etmektedir: Grubun fiziksel olarak imhas en ok rastlanan yntemdir. Ancak, grubun, nihai olarak soyunun tkenmesi maksadyla kltrnn veya kimliinin imhas da olasdr.() Dava Dairesi Soykrm Szlemesini kanunilik ilkesi uyarnca yorumlayacann farkndadr. Bu yzden, son gelimelere ramen, uluslararas rf adet hukuku soykrmn tanmn; grubun, ksmen veya tamamen, fiziksel veya

140

Bkz. Emanuela FRONZA: Genocide in the Rome Statute, Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, ed. by Flavia Lattanzi and William A.SCHABAS, vol. 1 (1999), p. 105.
141

WERLE: p. 192. WERLE: p. 193.

142

143

Prosecutor v. Krstic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 2 August 2001, paras. 574; 580. Ayn ekilde Prosecutor v. Kristic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 19 April 2004, para. 25.

68

biyolojik imhasna ynelik fiillerle snrlamaktadr. Bu yzden, bir insan grubuna kendi kimliini veren ve onu toplumun kalanndan ayran, sadece kltrel ve sosyolojik zelliklerini imhaya ynelik saldrlar, soykrm tanm iinde yer almamaktadr. Buna ramen Dava Dairesi, fiziksel veya biyolojik imhann sz konusu olduu hallerde ou zaman hedef alnan grubun kltrel ve dinsel eyalarna veya sembollerine de saldrlar iaret etmekte ve bunlar yasal olarak grubun fiziksel imhas bakmndan bir delil olarak kabul etmektedir144. Grubun ksmen veya tamamen imhas zel kastn ngren bir su tipi olan soykrm suunu tekil eden fiiller incelendiinde kanaatimizce aslen korunan deerin grubun fiziksel varl olduu grlmektedir. Kasten ldrme ile yaam hakk; bedensel veya ruhsal olarak ciddi ekilde zarar verme, grubun imhasn salayacak koullarda yaamaya zorlama ile grup yelerinin beden ve ruh btnlkleri korunmaktadr. Doumlar engellemeye ynelik tedbirler alnmas ile de grubun cinsel varlna yani reme yetenekleri dolaysyla bedensel tmlk korunmaktadr. te yandan ocuklarn baka bir gruba zorla nakli ile korunan deer ise grubun fiziksel varlndan ziyade sosyal varldr.

III. SUUN FAL A. GENEL OLARAK lke olarak sivil veya askeri kiiler ve yksek mevkideki devlet grevlileri sava suu145, insanla kar ilenen su146 veya soykrm suunu147 ileyebilirler148.

144

Soykrm Szlemesi kiileri deil kiilerin mensup olduu gruplarn varlklarn korumaktadr. Prosecutor v. Stakic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 22 March 2006, para. 24.
145

Bu madde hkmlerine gre sivillere kar ilenen sava sularndan sorumlu olacak kiilerin kategorileri snrl deildir. Prosecutor v. Kamuhanda, ICTR (Trial Chamber), judgment of 22 January 2004, para. 725.
146

nsanla kar ilenen sular normalde askeri komutanlar veya askerler gibi resmi sfat haiz olan devlet organlar tarafndan ilenebilirken baz hallerde resmi sfat bulunmayan veya ynetim

69

Bu anlamda soykrm suu zg bir su149 deildir. Suun faili bir kamu grevlisi olabilecei gibi sivil bir kii de olabilir. Failin milliyeti, soykrm suu ilenen grubun mensubu olup olmamas150 veya atmann taraf olup olmamas da nem arzetmez. Fail baka bir lkenin vatanda olabilecei gibi paral asker, NATO personeli, KFOR askeri de olabilir151.

B.

ULUSLARARASI

MAHKEMELERN

STATLERNDE

VE

KARARLARINDA SUUN FAL Uluslararas mahkemelerin statleri incelendiinde, bu mahkemelerin yarg yetkisine giren su tiplerinin faillerinin gerek kiiler olduu grlmektedir. UCM Statsnn kiisel cezai sorumluluu dzenleyen 25. maddesinde, Mahkemenin yarg yetkisinin gerek kiiler bakmndan olduu hkm altna alnmtr. Yine 27. maddede, Statnn tm gerek kiilere, resmi grevli olup olmadna baklmakszn; resmi grevlilerin de ulusal veya uluslararas hukuktan

adna hareket etmeyen kiilerce de ilenebilir Prosecutor v. Kupreskic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 14 January 2000, para. 555.
147

Soykrm suu belirli kategorilerdeki kiilerin ileyebilecei bir su deildir. Tarih, soykrmn en alt mevkideki failler ve yksek mevkideki planlayclar veya tahrikiler tarafndan ilendiinin delilini oluturmaktadr Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, ICTR (Appeals Chamber), judgment of 1 June 2001, para.170.
148

METTRAUX: p. 272.

149

Kanunda ngrlen sularn byk bir ounluu herhangi bir insan tarafndan ilenebilirken, baz sular ancak belirli kiiler tarafndan ilenebilmektedir. Kanun baz hallerde suun varl iin failin belirli bir hukuki veya fiili durumda bulunmasn art komaktadr. te bu ekilde herkes tarafndan ilenemeyen sulara zg su (mahsus su) ad verilir. Bkz. Nevzat TOROSLU: Ceza Hukuku Genel Ksm, Ankara, Kasm 2006, s. 91-92.
150

srailde 1951-1964 tarihleri arasnda 1950 tarihli Nazi ve Nazi birlikileri Yasasna dayanlarak Kapo Davalar olarak bilinen 40a yakn yarglama yaplmtr. Kapo, 2. Dnya Sava dneminde Nazi kamplarnda tutsak olan baz Yahudi mahkumlarn yine bu kamplarda alt dzeyde idari pozisyonlarda almalarn temsil eden bir terimdir. Ayrnt iin bkz. Orna Ben-NAFTALI and Yogev TUVAL: Punishing International Crimes Committed by the Persecuted-The Kapo Trials in Israel (1950s-1960s), Journal of International Criminal Justice, 2006, v. 4, p. 128-178.
151

METRAUX: p. 275.

70

kaynaklanan baklk veya zel soruturma usulleri dikkate alnmakszn eit uygulanaca belirtilmitir. URCM Statsnn 5. maddesinde ve UYCM Statsnn 6. maddesinde de mahkemelerin gerek kiiler zerinde yarg yetkisi olduu aka belirtilmitir. URCM Statsnn 6(2). maddesi ile UYCM Statsnn 7(2). maddesinde sann, devlet veya hkmet bakan veya sorumlu hkmet grevlisi olmasnn, cezai sorumluluktan ve cezalandrmadan muaf olmasn sonulamayaca dzenlenmitir. Yarg yetkisinin gerek kiilerle snrlandrlmas, siyasi partiler, paramiliter oluumlar veya mevkiler gibi hkmi ahslarn cezai sorumluluuna gidilmeyecei sonucunu dourmaktadr. Nremberg Yarglamalarndaki durumun aksine152, su rgtleri Statlere gre sorumlu olmayacak ve ilenen fiilden dolay

cezalandrlamayacaktr. Bunun yannda kiiler de sadece bu tr organizasyon veya gruplara mensup olduklar iin sorumlu tutulamayacaklardr153. Soykrm Szlemesine bakldnda, bu Szlemenin temel olarak soykrm suunu ileyen kiilerin soruturulmasyla ilgili olduu grlmektedir. Szlemenin 2. ve 3. maddelerinde su tekil eden fiiller sayldktan sonra, 4. maddede hkmet tasarrufu veya devlet bakannn sorumsuzluunu savunmas bertaraf edilmitir. Szleme, devletlere, aka sorumlu olmalarn salayabilecek bir takm ykmllkler getirmektedir. Ancak metinde devletlerin soykrm suundan dolay sorumlu tutulacaklarna dair bir dzenleme getirilmemitir154. Szlemenin yapm aamasnda soykrm suu faillerinin kamusal ya da zel statleri sorunu dikkate

152

Nremberg artnn 9. maddesinde; Mahkemenin o grup veya rgt su rgt olarak ilan edebilecei dzenlenmitir. Byle bir durumda herhangi imzac bir yetkili ulusal merciin bu grup ya da organizasyonlara ye olanlar ulusal, askeri ya da igal mahkemelerinde yarglama iin getirme hakknn olduu ifade edilmitir.
153

METTRAUX: p. 273-274. SCHABAS: p. 418.

154

71

alnmtr. Geri Ad Hoc Komite taslak metninin 5. maddesinde bu konu yer alm, suun tanm iinde yer almas gerektii ileri srlmtr155. 1. Devletin Faillii Sorunu Tarihsel olaylar, soykrmn, temelde devlet organlarnn bir icra veya ihmali fiili neticesinde ortaya ktn gstermektedir. Gerekte soykrm, ynetimlerin ulusal dzeyde bu suun ilenmesini engellemeyerek ve/veya cezalandrmayarak, sua itirak etmeleri sebebiyle uluslararas bir konu haline gelmektedir. Eer kitlesel katliamlar ynetenlerin itiraki olmakszn gerekleirse, bu noktada hkmetin grevi failleri cezalandrmak ve suun tekrar ilenmesini nleyici tedbirler almaktr156. Acaba bu durumda devletler soykrm suunun faili olacaklar mdr? Gnmze kadar gelen sre incelendiinde, soykrm suunun bireysel eylemler eklinde ilenmesinin yannda younlukla devlet destei ile ilendii grlmektedir. Soykrm suunun faillerinin ounlukla devlet grevlisi olmas, bu kiilerin cezalandrlmasnn ayn zamanda devletin kendisini cezalandrmann bir ekli olup olmad sorusunu gndeme getirmektedir157. Bir gr bunun en azndan sava sular asndan doru olduu dncesindedir. Buna gre, sava hukuku ihlallerinden sorumlu olan kiilerin, uluslararas hukukun genel kabul grm sava sularyla ilgili kurallarnca cezalandrlmas bir anlamda devlet adna ve organ sfatyla su ileyenler vastasyla devletin de cezalandrlmas anlamna

gelmektedir158.

155

DROST: p. 66. DROST: p. 66.

156

157

Nina H. B. JORGENSEN: The Responsibility of States for International Crimes, Oxford University Press 2000, p. 154.
158

Robert JENNINGS Arthur WATTS: Oppenheims International Law, vol 1 (Peace), Harlow: Longman 1992, p. 536.

72

Ancak devlet sululuu kavramyla ilgili uluslararas itihatlar epeyce azdr. Uluslararas mahkemelerin bu konu zerinde fazla durmamasnn baz sebepleri bulunmaktadr: lk olarak, genelde bu mahkemeler, tazminat denmesine hkmetmelerinin dnda, uluslararas ykmllklerin ihlalinin sonularna karar verme konusunda yetkili deillerdir. Bu snrlama, zelde Uluslararas Adalet Divannn Statsnn 36(2)(d) maddesinde yer alan, denecek tazminatn nitelii ve kapsam konusunda grlebilmektedir. Bunun yannda, uluslararas mahkemelerin yarg yetkisi her zaman rza temeline dayanr ve olas bir uluslararas suun ilenmesi durumunda, devletler sorunu nc bir tarafn nne gtrmekte gnlsz davranrlar. Dahas, devlet bir fiilden zarar grdnde, kendisini uluslararas hukuka gre bir meyyide uygulama konusunda yetkili grr. Bu sebeple normalde bu meyyideyi uygulamas iin veya meyyidenin uygulanmasnn onaylanmas iin uluslararas bir mahkemeye bavurmaz159. Devletin uluslararas sularda cezai sorumluluu konusunda uluslararas hukuk alannda eitli almalar yaplmtr160. rnein Soykrm Szlemesinin 6. Komitede tartlmas esnasnda Birleik Krallk, 2. ve 4. maddede ifadesini bulan ve soykrm tekil eden fiillerin sadece zel kiiler veya birliklerin cezai sorumluluunu kapsamamasn, bunun yannda fiili ileyen devletlerin, hkmetlerin veya organlarnn veya devlet ya da hkmet yetkililerinin de sorumlu tutulmalarn ve devletler veya hkmetler tarafndan ya da onlar adna ilenen fiillerin Szlemenin ihlali anlamna geleceinin hkm altna

159

JORGENSEN: p. 264. JORGENSEN: p. 28-54.

160

73

alnmasn teklif etmitir. Bu deiiklik teklifi 22 oya karlk 24 oyla reddedilmitir. Teklifin lehinde olanlar modern devletin karmak yaps sebebiyle su tekil eden fiillerin ou zaman kiilere deil tm sisteme atfedilmesi gerektiini ileri srmlerdir. Teklife kar olanlar ise devlete uygulanabilecek yegne cezann maddi tazminat olabilecei ve bunun da vergi mkellefleri tarafndan denecei iin etkili olmayaca gerekesi ile itiraz etmilerdir161. BM Uluslararas Hukuk Komisyonu (UHK) da devletin sorumluluu ile ilgili tasar hkmler hazrlamtr162. 1976 ylnda UHKnin 28. toplantsnda 1e kar 19 oyla kabul edilen tasar hkmlerinin 19(1). maddesi uluslararas sular ve uluslararas ihlal ayrm yaparak; ihlal edilen ykmlln konusuna baklmadan, uluslararas ykmllklerin devletin iledii fiillerle ihlali uluslararas hukuka aykr fiil olarak kabul edilmitir. 19(2). maddede ise, ihlali uluslararas toplumca su olarak kabul edilen ve uluslararas toplumun temel karlarnn korunmas iin nemli olan uluslararas ykmllklerin, devlet tarafndan ihlalinden meydana gelen uluslararas hukuka aykr fiiller uluslararas su olarak tanmlanmaktadr. 1995 ylnda zel raportr Arangio-Ruiz tarafndan hazrlanan Devletin Sorumluluuna likin Tasar Maddelerinde, yine yukardaki ayrm takip edilmi ve 19. maddede Devletlerin Sorumluluuna likin Szlemeye taraf olan BM yesi herhangi bir devletin, bir veya birden fazla devlet tarafndan uluslararas bir suun ilendii veya ilenmekte olduu iddiasyla konuyu yetkili BM organlarnn nne gtrebilecei dzenlenmitir163.

161

JORGENSEN: p. 36.

162

Hazrlanan tasar hkmlerinin 1976 ylna kadar geliimi iin bkz. State Responsibility,(Chapter III), Report of the International Law Commission on its twenty-eighth session, Yearbook of the International Law Commission 1976, vol. 2, Part 2, p. 69-73. 163 Tasar hkmleri iin bkz. JORGENSEN: p. 289-291.

74

1996 tarihli UHKnin Bara ve nsanln Gvenliine Kar lenen Sular Yasa Tasarsnn 4. maddesinde de kiilerin cezai sorumluluklarnn, devletlerin uluslararas hukuktaki sorumluluklarn bertaraf etmeyeceine dair bir dzenlemeye yer verilmitir164. Bir gre gre, bu dzenlemeden anlalmas gereken, devletlerin ileyebilecei ve onlarn sorumluluklarn gerektiren bir su kategorisinin mevcut olduu; gerek kiilerin bu fiillerden dolay cezalandrlmasnn ise, devlet bakmndan ayrca domu olan sorumluluu etkilemeyeceidir165. Ancak UHKnin 2001 tarihinde yapt toplantsnda devletin su faili olabileceine dair 19. madde dzenlemesi metinden kartlmtr166. Bu konudaki tartmada, Bosna-Hersekin 20 Mart 1993 tarihinde,

Yugoslavyaya (Srbistan ve Karada) kar Soykrm Szlemesinin uygulanmas amacyla, Szlemenin 9. maddesi uyarnca Uluslararas Adalet Divanna yapt bavuru nemlidir167. Zira bu bavuru ile UAD, su tekil eden fiiller nedeniyle devlet sorumluluu problemiyle kar karya gelmitir. Uzun bir yarglama sreci sonucunda UAD 26 ubat 2007 tarihli kararnda devletin soykrmdan sorumluluu konusuna deinmitir168. Bu kararda taraflarn konuya yaklam ve ardndan devletin sorumluluu ile balantl olarak Szlemenin getirdii ykmllklere UADnin bak as ok nemlidir.
164

Bkz. Report of the International Law Commission on its forty-eighth session Yearbook of the International Law Commission 1996, vol. 2, Part. 2.
165

Murat NOK: Tarihi Perspektifiyle Uluslararas Ceza Divan, Ankara 2003, s. 244.

166

NOK, 19. madde hkmnn bata ABD, ngiltere, Japonya ve Fransann tepkisi ile metinden kartld dncesindedir. Bkz. NOK: Tarihi , s. 245.
167

http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyframe.htm [20.03.2008]

168

UADnin n tiraz Yarglamasna dair kararna muhalif kalan Hakim Kreca, devletin cezai sorumluluunu sonulayacak bu tr bir yarglamann Mahkemeyi yasama yetkisi benzeri bir alana sokacan ve korkusunun pozitif uluslararas hukukta yer almayan devletin cezai sorumluluu kavramnn kabul edilmesi olduunu ifade etmitir. Bkz. Dissenting Opinion of Justice ad hoc Kreca, http://www.icj-cij.org/icjwww/idocket/ibhy/ibhyjudgment/ibhy_ijudgment_20070226_frame.htm [20.03.2008]

75

Bosna-Hersek; davann devletin sorumluluuyla ilgili olduunu ve devletin, gerek liderleri gerekse de organlar tarafndan gerekletirilen en vahi ihlaller sonucunda sorumluluunun tesis edilmesi gerektiini ileri srm, Szlemenin anlama temelli evrensel bir devlet sorumluluu kavram getirdiini belirtmitir. Szlemenin 9. maddesine dayanan Bosna-Hersek, bu hkmn, aka, devletlere soykrm suu ilememeleri ve ilenmesine yardm etmemeleri konusunda dorudan bir sorumluluk getirdiini ifade etmi ve Szlemenin 1. maddesindeki nleme ykmllnn ihlalinin bizatihi soykrm suundan sorumlu tutulmay

gerektirdiini ileri srmtr169. Buna karlk Srbistan-Karada, Szlemenin soykrm fiillerinden dolay devletlerin sorumluluunu dzenlemediini, ngrlen ykmlln kiiler tarafndan ilenen soykrm suunun nlenmesi ve cezalandrlmas olduunu; bunun da Szlemenin 5. ve 6. maddelerinde dzenlendiini ifade ederek, devletin sorumluluunun geniletilmediini ileri srmtr170. Buna ek olarak SrbistanKarada zellikle kast ve isnat edilebilirlik konusundaki itirazlarn belirttikten sonra Szlemeye gre, devletlerin soykrm suunu ileyemeyecei ynnde savunmada bulunmutur171. Bu iddia ve savunmalara karlk olarak UAD, Szlemenin, imzac devletlere getirdii ykmllklerin, Szlemedeki ifadelerin gnlk anlamyla ve kendi
169

International Court of Justice, 20 March 1993, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro), para. 106; Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 155.
170

International Court of Justice, 26 February 2007, Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, para. 156.
171

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 158.

76

balamnda ve ayrca Szlemenin hedef ve amalar kapsamnda deerlendirilmesi gerektiini ifade etmitir. Bu sreten kaynaklanan anlamlandrmann teyidi ve mulakln ya da sama, mantksz sonularn giderilmesi iin, yardmc olacak tamamlayc yorum aralarnn Szlemenin hazrlk almalar ve akdedilme sreci olduuna deinmitir172. UAD, Szlemenin taraf devletlere getirdii ykmllklerin tespiti

balamnda 1. maddeden balanmas gerektiini ve bu maddenin iki nerme getirdiini belirtmitir. Bunlardan birincisi soykrmn uluslararas hukukta bir su olduunun tasdikidir. Soykrmn yasaklanmasna ilikin tanmlama ve Szlemenin amac, 1. maddede belirtilen ikinci nermenin yani taraf devletlerin soykrm suunu nleme ve cezalandrma konusundaki taahhtlerinin yorumlanmasnda nemlidir. UAD, burada taahht (undertake) kavramnn yorumlanmasnda ifadenin gnlk anlamna deinmitir. Buna gre birok szlemede taraf devletlerin ykmllklerini ortaya koyan bir ifade olarak taahht; resmi bir sz vermek, kendisini balamak, kabullenmek veya bir ykmll kabullenmek olarak tanmlanmaldr. UAD, Szlemenin 1. maddesindeki taahht ifadesini, sadece daha sonraki maddelerde yer alan soykrm su haline getirme, soruturma ve geri verme konularna giri mahiyetinde ele almann mmkn olmadn ifade etmitir. UAD, bu zelliklerin 1. maddenin dier maddelerde yer alan ykmllklerden ayr bir nleme ykmll yaratt sonucunu desteklediini dnmektedir173. nleme ykmllnn taahhd konusundaki problemleri bu ekilde zen UAD, kararn devamnda Szlemeye dayanarak taraf devletlerin kendilerinin;
172

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 160.
173

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 162.

77

Szlemenin lafzndan bu sonucun aka kmad balangta kabul edilse bile, soykrm suu ilememe konusunda ykmll olduunu kabul etmitir. Buna gre, Szlemenin 1. maddesinde174, taraf devletler, uluslararas hukuka gre su saylan bir fiili nleme konusunda kendilerini ykmllk altna sokmulardr. Ancak madde metni aka devletlerin soykrm yapmaktan imtina etmelerini dzenlememektedir. Fakat UADye gre, Szlemenin yapl amac da dikkate alndnda, 1. maddenin, devletlerin kendilerinin soykrm suu ileyemeyeceine dair, bir yasaklama etkisi bulunmaktadr. UADye gre bu yasaklama, ncelikle, maddenin soykrm uluslararas bir su olarak kabul etmesi gereinden hareketle, taraf devletlerin, mantken, saylan fiilleri ilememesi konusunda taahht altna girmelerinden, ikincisi bu tr fiillerin ilenmesini nleme ykmllklerinden kaynaklanmaktadr. UAD, SrbistanKaradan yukarda ifade edilen savunmasn kabul etmemitir. Devletlerin nleme konusunda taahht altna girdiklerini hatrlatan UAD, soykrm tekil eden fiillerin devlet organlar tarafndan veya devletin kontrol altndaki kiilerce ilenmesi durumunda uluslararas hukuka gre devlete atfedilebilecek175 eylemlerin

yasaklanmad gibi paradoksal bir durum ortaya kacana vurgu yapmtr. zetle, UAD, burada, devlet asndan soykrm nleme ykmllnn soykrmn

174

Bosna-Hersekin 9. maddeye dayanarak devletin soykrm suundan sorumluluk iddiasn UAD kabul etmemi; bu sorumluluun dier maddelerde aranmas gerektiine iaret etmitir. Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 166.
175

Ancak UAD kararnda UYMnin de soykrm olarak kabul ettii Srebrenicadaki olaylarda VRSnin (Bosnal Srplarn Ordusu) Yugoslav Federal Cumhuriyetinin tamamen kontrol altnda olmad gerekesiyle bu devlete atfedilebilecek bir sorumluluk olmadna karar vermitir. Bkz. Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 385-412.

78

yaplmasn da zorunlu olarak yasakladn ifade etmitir176. Yani soykrm nleme ykmll olan devlet ncelikle soykrm yapmama ykmll altndadr. Bu noktadan sonra UAD nihayet, devletlerin cezai sorumluluu konusuna taraflarn iddia ve savunmalarn dikkate alarak cevap vermitir. Buna gre: Mahkeme, imdi, ikayet edilen tarafndan ileri srlen ve Szlemenin taraf devletlere soykrm veya 3. maddede belirtilen dier fiilleri ilememe konusunda ykmllk getiren nermesi ile tezat oluturabilecek gr/savunmay dikkate alacaktr. Birincisi, genel bir ilkenin sonucu olarak, uluslararas hukuk devletin cezai sorumluluunu tanmaz ve Soykrm Szlemesi de byle bir cezai sorumluluk tesis eden bir vasta salamamaktadr. () Bavuran, uluslararas hukukun devletlerin cezai sorumluluunu kabul etmediini kabul etmekte, sz konusu sorunla snrl olarak 9. maddeye gre yaplan yarglamada, Szleme hkmlerine gre ikayet edilenin uluslararas hukuktan kaynaklanan bir ykmllnn ihlalinden sorumlu tutulmas gerektiini ileri srmektedir. Mahkeme, bu davada, gerek Szlemedeki ifadelerden gerekse de uluslararas hukuktan kaynaklanan bahis konusu ykmllk ihlallerinin, cezai nitelikte olmadn dikkate almaktadr. Dolaysyla bu iddia kabul edilebilir deildir. ikayet edilenin ikinci iddias, Szlemenin doasnn devletin soykrm ve dier sayl fiiller konusundaki sorumluluunu kapsam d brakmasdr. Buna gre, Szleme, temel olarak devletlerin sorumluluu ile ilgili deildir ve kiilerin cezai adan soruturulmasna ve cezalandrlmasna odaklanm standart bir uluslararas ceza hukuku szlemesidir. Szlemenin ykmllkler ve kiilerin sorumluluuyla

176

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 166.

79

ilgili vurgusu, devletlerin, 3. maddeden kaynaklanan ykmllklerinin olas ihlalini darda brakmaktadr ()177. UAD, kararn bu noktasnda Nremberg Yarglamalarnn uluslararas hukuka kar ilenen sular insanlar tarafndan ilenebilir, soyut varlklar tarafndan deil eklindeki nl cmlesinin farknda olduunu ancak burada, Nremberg Mahkemesinin bu ifadeyi uluslararas hukuk egemen devletlerin eylemleriyle ilgilidir ve kiilere ynelik bir ceza ngrmez ve bu yzden sadece devletler uluslararas hukuka gre sorumludur iddiasna cevap olarak kullandn belirterek devamnda Mahkemenin bu iddiay uluslararas hukuk uzun zamandan beri kabul edildii zere kiilere tpk devletlere yapt gibi ykmllkler ve sorumluluklar getirmektedir diyerek reddettiini belirtmektedir178. Roma Statsnn 25. maddesindeki Bu Statdeki kiisel cezai sorumlulua ilikin hkmlerden hibiri devletlerin uluslararas hukuktan birlikte, kaynaklanan Devletlerin

sorumluluunu

etkilemeyecektir

dzenlemesiyle

Sorumluluuna Dair Uluslararas Hukuk Komisyonunun Taslak Metnine179 atf

177

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 171.
178

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 172.
179

Uluslararas hukuka kar sular devlet grevlileri tarafndan ilendiinde, ou kez devletin kendisinin, sz konusu fiillerden nlememe ve cezalandrmama konusunda sorumluluu gndeme gelmektedir. Baz durumlarda rnein igalde devlet aka yer almaktadr. Yine de kiisel sorumluluk problemi ilkesel olarak devletin sorumluluundan farkldr. Devletin, resmi grevliler tarafndan gerekletirilen uluslararas haksz fiillerden dolay sorumlu olmamas gibi bir durum yoktur. ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 58, para.3.

80

yapan UAD, dualist sorumluluun uluslararas hukukun deimez zelliklerinden biri olduuna dikkat ekmektedir180. ikayet edilenin nc ve son itiraz, taraf devletlerin Szleme ile soykrm suu ilemeyeceklerine dair bir taahhdn Szlemenin; zellikle de 9. maddenin hazrlk almalarna dayandrlmasdr. Bu konuda Mahkeme Szlemenin ifadeleri, balamn ve amacn yorumda ara olarak kullanabilecektir. () Mahkemeye gre, hazrlk almalarnda iki nokta gze arpmaktadr. Birincisi devletin cezai sorumluluu ile ilgili teklifler yaplm ancak bu teklifler kabul edilmemitir. kincisi, devletin sorumluluu ile ilgili yarg yetkisinin kullanm ile ilgili 9. maddede yaplan deiikliktir. () Dolaysyla, nceki iddialar dikkate alndnda, taraf devletlerin Szleme ile kendisine atfedilebildii lde organlar veya kiileri veya gruplar vastasyla soykrm veya 3. maddede saylan dier fiilleri ilememe konusunda bir ykmllk altnda bulunmaktadrlar. Bu sebeple devletin eylemleri yasal olarak kendisine atfedilebilecek organ, kiisi veya grubu 3. maddede saylan fiilleri gerekletirdii takdirde, devletin uluslararas sorumluluuna gidilecektir181. UADnin karar eletirilere maruz kalmtr. CASSESEye gre karar iki ciddi sorun yaratmaktadr. Bunlardan ilki, Soykrm Szlemesinin amacndan ve uygulama alanndan hareketle, herhangi bir aklama yaplmadan Szlemede devletler iin ngrlen ykmllklerin geniletilmesidir182. kinci ciddi sorun ise,

180

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 173.
181

Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007, para. 175-179.
182

Antonio CASSESE: On the Use of Criminal Law Notions in Determining State Responsibility for Genocide, Journal of International Criminal Justice 2007, vol. 5, p. 878.

81

Szlemenin 3. maddesinde yer alan soykrm iin anlama veya itirak gibi ceza hukuku kurumlarnn olaya nasl uygulanacadr. Yazar bu noktada, UADnin, ilk nce szlemeci tarafn organnn gerekli manevi unsura sahip olduunu tespit ettikten sonra, bu tespit zerine devletin uluslararas hukuka aykr fiilden sorumlu olduuna m karar vereceini yoksa anlan ceza hukuku kavramlarna ulusal veya uluslararas ceza hukuku sistemlerinden farkl bir anlam ykleyerek mi sonuca ulaacan sormaktadr183. GAETA ise, gnmzde hi kimsenin, uluslararas rf adet hukukunun devletlerin soykrm yapmasn yasaklayan bir kural olduunu inkr edemeyeceini ve hatta bu kuraln var olmakla kalmadn dahas jus cogens olduunu ifade etmektedir184. Ancak UADnin kararn Soykrm Szlemesinin tarihi kaynaklar ve szlemelerin yorumlanmas metotlar ve snrlar asndan ikna edici

bulmamaktadr185. Yazara gre, Soykrm Szlemesinin getirdii yenilik, cezai konularda uluslararas bir szleme olmasdr186. Dahas Szleme, faile, devlet adna hareket eden resmi grevli olup olmadna baklmakszn iledii soykrm fiillerinden dolay nleme ve cezalandrma amacyla ulusal cezai yaptrmlar uygulanmasn ngrmekte ve bireysel cezai sorumluluu esas almaktadr187. Bunun

183

CASSESE: On the Use of ,p. 879.

184

Paola GAETA: On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide? The European Journal of International Law 2007, vol. 18, no. 4, p. 632.
185

GAETA: p. 633. GAETA: p. 634; CASSESE: On the Use of , p. 876.

186

187

GAETA: p. 635. JORGENSEN, kiilerin sululuklarn devletin arkasna gizleyemeyecei gibi, devletlerin de sululuklarn bireylerin cezalandrlmasnn arkasna gizleyemeyecei dncesindedir. Bkz. JORGENSEN: p. 155.

82

sonucu olarak, devlete getirilmi olan soykrm nleme ykmll, szlemesel anlamda o devlet asndan soykrm ilememe ykmll dourmamaktadr188. 2. Devletin Resmi Grevlilerinin ve De Facto Ajanlarnn Faillii Yukardaki UAD karar nda, Uluslararas Hukuk Komisyonunun Devletlerin Uluslararas Haksz Fiillerinden Doan Sorumluluuna likin Taslak Metni de dikkate alnarak soykrm suunun faili anlamnda devletin resmi grevlileri ve resmi grevli olmamasna ramen byle kabul edilenler (de facto agents) ayrmna yer vermek yararl olacaktr. Taslak metnin 4. maddesinde; bir devlet organnn fiili, uluslararas hukuk balamnda, bu organn yasama, yrtme, yarg veya dier erklerden birini ifa etmesine veya devlet organizasyonunda igal ettii makama ya da devletin merkezi ynetiminin veya blgesel ynetiminin organ olmasna baklmakszn, devletin fiili kabul edilecektir189. Burada organ kavramndan anlalmas gereken yine ayn maddeye gre, devletin i hukukuna gre organ190 saylan gerek ya da tzel kiilerdir191. Kimlerin devletin organ saylabilecei problemi ise devletin i hukukuna baklarak zlecektir. Ancak devlet organ kavram konusunda i hukuka yollama yapmann yetmeyecei durumlar da vardr. Baz sistemlerde eitli tzel kiiliklerin durumu ve fonksiyonlar sadece hukuk tarafndan deil uygulamayla da
188 189

GAETA: p. 637. Devletin birlii ilkesi gereince, devletin organlarnn gerek icrai gerekse de ihmali fiilleri, uluslararas sorumluluk balamnda devletin fiili olarak kabul edilmektedir. Dahas bu tr ihlalleri zellikle gerekletirebilecek bir devletin organ kategorisi de bulunmamakta; gerekte devlet bu tr fiillerin faili pozisyonunda olabilmektedir ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 4, para.5.
190

ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 4, para. 11.
191

Gerek veya tzel kiiler ifadeleri zellikle kiisel makam sahibi, kamusal otoriteye sahip blm, komisyon veya dier birimler gibi organlar kapsayacak ekilde geni tanmlanmtr. ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 4, para. 12.

83

belirlenebilir. Bu anlamda sadece i hukuka yollama yaplmas yanltc olabilir. Hkmet (government) baz sistemlerde devletin ban ve bakanlar kurulunu tanmlayan st organdr. rnein; baz sistemlerde polis tekilat hkmete balyken, bazlarnda polisin yrtmeden bamsz zel bir stats vardr. Bu stat farkll uluslararas hukuk anlamnda devletin organ olmayacaklar anlamna gelmeyecektir. Her ne kadar bu maddede ortaya konan ilke ak ve pheye yer vermeyecek derecede olsa da, uygulama bakmndan sorunlar kabilecektir. Buradaki sorun, devlet organnn, bu sfatyla hareket edip etmediinin tespitidir. Zira bu sfatla balantsz olarak hareket edebilir veya kamusal gc ktye kullanabilir. Grnte kamusal sfatla veya g ile hareket eden kiinin eylemlerinin devlete atfedilebilirlii bu noktada bir problemdir. Ancak bir devlet organnn yetkisi dndaki eylemleri ile sadece kiisel eylemleri arasndaki fark uluslararas tahkim kararlaryla izilmitir. Buna gre devlet organnn eylemi kamusal grevle ilgili deil; salt kiisel zel bir eylem ise bu noktada devletin sorumluluuna gidilemeyecek; resmi yetkisi ierisinde gerekletirdii ihlal tekil eden fiil ise devletin sorumluluuna yol aacaktr192. Devletin resmi grevlilerinin iledikleri fiillerden dolay, devletin sorumluluu konusuyla ilgili olarak, 10 Temmuz 1985 tarihinde Yeni Zelandann Auckland Limannda batrlan Greenpeace rgtnn sivil gemisi Gkkua Savas rnek gsterilebilir193. Olaydan iki gn sonra Fransz gizli servisi mensubu iki ajan Yeni Zelanda polisi tarafndan yakalanr. 22 Kasm 1985 tarihinde Auckland Liman Blge Mahkemesince ajanlar, 10ar yl hapis cezasna arptrlr. Ayn gn Fransa

192

ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001, Commentary on Article 4, para. 13.
193

Jodi VEXLER: The Rainbow Warrior Affair: State and Agent Responsibility for Authorized Violations of International Law, Boston University Internationa Law Journal, 1987, v. 5, p. 389.

84

babakan Laurent Faibus, ajanlarnn gerekletirdii eylemi ve tm sorumluluunu kabul ederek ortaya kan zararn deneceini ve Yeni Zelanda hkmeti ile grmeye hazr olduklarn aklar. Taraflar Fransann zr dilemesi, tazminat ve mahkm olan ajanlarn akbeti konusunda anlaamazlar194. ki taraf da olayn tahkime gtrlmesi konusunda anlarlar ve hakem olarak da dnemin BM Genel Sekreteri Javier de Cuellar belirlenir. 8 Temmuz 1986 tarihinde Genel Sekreter, Fransann ajanlarnn gerekletirdii bombalama eylemi ile Yeni Zelandann egemenlik haklarn ihlal ettiine; bunun iin resmen zr dilenmesine ve 7 milyon dolar tazminata hkmeder. Mahkmlar iin de ara bir yol bulan Genel Sekreter, iki ajann Fransz Polenazyasnda bulunan Hao adasnda 3 yl sreyle cezalarn ekmelerine karar verir195. Gkkua Savas olaynda Fransa devletinin resmi grevlileri olan iki gizli servis ajannn aldklar emir erevesinde lke dnda gerekletirdii operasyonlar Fransaya atfedilmi ve sorumluluuna gidilmitir. Olayda Fransa, mahkmiyet karar verildii gn, bu grevlilerin eylemlerini kabul ettii iin, resmi grevli ve grev ierisinde gerekletirilen fiiller tartmasna girilmemitir. Yukarda yaptmz resmi grevli ve resmi grevli olmayan (de facto agent) ayrmnn ikinci ksm yani devlete atfedilebilecek suu ileyen kiilerin devletin i hukukuna gre resmi grevli olmamas; ancak belli artlar dhilinde resmi grevli olarak kabul edilmesi daha tartmaldr. Buradaki sorun, konunun, uluslararas yarg kararlarndaki elikiler, konuyu dzenleyen bir szlemenin olmamas ve hakem

194

Fransa, Yeni Zelandann lkenin itibarnn zedelendii gerekesiyle ve dier maddi zararlar iin istedii 9 milyon dolar tazminat ok bulur. Fransz devletinin resmi zrnn manevi zarar karlayabileceini iddia eder. Bunun yannda ajanlarnn Fransaya gnderilmesini ister zira Fransaya gre ajanlar askeri emirler altnda hareket etmektedirler. VOXLER: p. 405.
195

VOXLER: p. 407-411.

85

kararlarnn rf adet hukuku seviyesine ulamamas gibi sebeplerle uluslararas hukukta henz bir zme ulamamasdr196. De facto ajanlarn eylemlerinin devlete atfedilebilirlii ile ilgili olarak rnek olaya/karara deinmekte fayda vardr. Bunlardan ilki Rehineler Olay olarak da isimlendirilen ve UAD tarafndan 24 Mays 1980 tarihinde karara balanan Birleik Devletlerin Tahrandaki Diplomatik ve Konsolosluk Personel Davas, ikincisi UADnin 27 Temmuz 1986 tarihli Nikaraguada ve Nikaraguaya kar Askeri ve Paramiliter Faaliyetler Davas (Nikaragua v. Amerika Birleik Devletleri) karar ve ncs UYCMnin 14 Temmuz 1997 tarihli Tadic Davas karardr. a. Rehineler Davas UADnin devlet adna hareket eden de facto ajanlar konusunda tartt en nemli davalardan biri Birleik Devletlerin Tahrandaki Diplomatik ve Konsolosluk Personeli Davasdr. 4 Kasm 1979da birka yz ranl renci ve gsterici, devrik ahn ABDde tedavisine izin verilmesi zerine, Tahrandaki ABD Bykeliliini, ranl gvenlik grevlilerinin hibir mdahalesi ile karlamayarak basp elilii ele geirir ve ou diplomatik temsilci olan 50 kiiyi rehin alrlar197. Bunun zerine ABD 29 Kasm 1979da UADye bavurarak rann uluslararas szlemelere ve bunlardan kaynaklanan ykmllklere aykr davrand iin tedbir alnmasn talep eder. 15 Aralk 1979da UAD rann rehineleri salvermesine, igal eyleminin faillerini

196

Gregory TOWNSEND: State Responsibility for Acts of De Facto Agents, Arizona Journal of International and Comparative Law, 1997, v. 14, n. 3, p. 635.
197

TOWNSEND: p. 644.

86

yarglamasna ve szlemelerden kaynaklanan ykmllklerini yerine getirmesine karar verir198. 24 Mays 1980 tarihinde nihai kararn veren UAD, devletin resmi grevlisi olmayanlarn eylemlerinden sorumluluu konusundaki uyumazlk zelinde, iki aamal bir gr gelitirir. Bunlardan ilki, rencilerin ve gstericilerin igali dieri ise igal sonrasnda ran devletinin tutumudur. Buna gre UAD, Eliliin resmi grevli olmayan renciler tarafndan igal edilmesinin balangta devlete sorumluluk atfedilemeyecek bir eylem olduuna karar vermitir. Zira yine Mahkemeye gre bu militanlar ran devletinin resmi grevlisi/ajan veya organ kabul edilemezler. Ancak sz konusu militanlar, ran devleti namna, yetkili bir makam tarafndan bu tip bir eylemi yapma konusunda grevlendirilmilerse rann sorumluluuna gidilebilecektir199. Mahkeme igal sonrasnda, bata Ayetullah Humeyni ve dier ranl yetkililerin eylemleri destekleyen nitelikte aklamalarda bulunmas ve sona erdirilmesi ynnde somut admlar atmamasn ikinci aama olarak deerlendirip farkl bir sonuca ulamtr. Mahkemeye gre; rencilerin igal eylemlerine ilikin olarak rann yetkili azlarndan zellikle Ayetullah Humeyniden gelen ABD Eliliinin bir casus ve komplo yuvas olduu, rehinelerin salverilmesinin ran ulusunca kabul edilemeyecei eklindeki aklamalar200, resmi grevli olmayan kiilerin eylemlerini devletin fiili haline getirmitir. Yine bu resmi onaylamalar, zel kiilerin devletin resmi grevlileri olmasn salamtr. Dier bir deyile, ran, Eliliin igali

198

Karar iin bkz. http://www.icj-cij.org/icjwww/icases/iusir/iusir_iorders/iusir_iorder_19791215.pdf [20.03.2008]

199

International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), p. 30, para. 58.
200

International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), p. 33-34, para. 69 - 71.

87

evresinde sorumlu deilken, igal sonrasnda gstericilerin devletin siyasetini takip etmeleri sebebiyle sorumludur201. b. Nikaragua Davas 1979 ylnda Nikaraguada Somoza rejimine kar giriilen darbeden sonra Sandinist rejim iktidara gelmitir. Takip eden yllarda Nikaragua, contra ad verilen isyanc glerin silahl saldrsyla kar karya kalmtr. ABD askeri kuvvetleri de bu contra hareketinde bizzat yer alm ve destek vermitir. Bunun sonucu olan Sandinist ynetim UADye bavurarak, ABDnin uluslararas hukuktan kaynaklanan ykmllklerini ihlal ettii ikyetinde bulunmutur202. UAD, 27 Temmuz 1986 tarihinde devletin de facto ajanlarnn sorumluluu konusunda verdii kararnda203, olayla ilgili olarak contra isyanc glerinin Birleik Devletler Hkmetinin bir organ veya Hkmet namna hareket eden bir grup olup olmadn incelemitir. Bu incelemede contra isyanc glerinin Birleik Devletlere baml veya onun kontrol altnda olup olmadna baklmtr204. Mahkeme her ne kadar kararnda, bir dnem contra isyanc glerinin Birleik Devletlere fazlaca baml olduu ve Birleik Devletlerin destei olmadan baz askeri ve paramiliter eylemleri gerekletiremeyeceini ve aka Birleik Devletlerin gerek finansal yardm gerekse de askeri ve eitim desteinin sbuta erdiini belirtmesine ramen, gerekleen tm eylemler bakmndan bu destein varlnn da pheli olduunu

201

International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), p. 35, para. 74.
202

TOWNSEND: p. 643.

203

International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), General List No: 70.
204

International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 62-63, para. 109110.

88

ifade etmitir205. Devamnda Mahkeme, Birleik Devletlerin contra isyanc glerinin eylemlerinden sorumlu tutulabilmesi iin anlan grup zerinde etkin bir kontrol ve Nikaraguada gerekleen insan haklar ihlallerinde dorudan bir katksnn olmasnn gerekliliine iaret etmitir206. Sonu olarak contra isyanc gleri Birleik Devletlerin de facto ajanlar olarak kabul edilmemi ve Nikaraguada ilenen sulardan dolay sorumluluun contralarda olduuna hkmedilmitir207. c. Tadic Davas UYCM, Bosnal Srp Tadici, Mslman kadn ve erkeklere kar iledii insanla kar sulardan dolay 7 Mays 1997 tarihinde mahkm eder ve Tadic 14 Temmuz 1997 tarihinde 20 yl hapis cezasna arptrlr208. Mahkeme, kararnda, konuyla ilgili olarak Bosnal Srplarn ordusu VRSnin, Yugoslavya Federal Cumhuriyetinin de facto ajan olup olmadn tartm ve yukarda aklanan Nikaragua Davasna atf yaparak daha sonra Srbistan ile Bosna arasndaki uyumazla ilikin olarak UADnin ubat 2007 tarihli kararna da yol gsterici olmutur. Mahkeme kararnda, Srp Cumhuriyetinin silahl kuvvetlerinin ve Srp Cumhuriyetinin bir btn olarak en azndan 19 Mays 1992den sonra, Yugoslav Federal Cumhuriyetinden farkl tzel kiilikler olduunu tespit etmitir. Ancak rf adet hukukunda kiilerin, gruplarn veya organizasyonlarn eylemlerinin de facto
205

International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 63, para. 111.
206

International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 64, para. 115.
207

International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), p. 64, para. 116.
208

(Prosecutor v. Dusko Tadic), Sentencing Judgement in the Trial Chamber, 14 July 1997 http://www.un.org/icty/tadic/trialc2/judgement/tad-tsj970714e.htm [20.03.2008]

89

ajanlk kurumu vastasyla devlete atfedilebileceini belirten Mahkeme, bu davada Srp Cumhuriyeti silahl kuvvetlerinin Yugoslav Federal Cumhuriyetinin de facto ajan olarak hareket ettiinin anlalmas durumunda Opstina Prijedor ve evresinde gerekleen eylemlerden sorumlu olabileceini belirtmitir209. Kararn devamnda Mahkeme, eldeki delillerden edinilen kanaate gre 19 Mays 1992 tarihinden sonra Srp Cumhuriyeti askeri glerinin Opstine Prijedor ve evresinde ve dahas genelde, Yugoslav Federal Cumhuriyetinin de facto organ veya ajan olmadna hkmetmitir210.

IV. SUUN MADD KONUSU A. Genel Olarak Suun maddi konusu, zerinde suun ilendii ahs veya eydir. Ancak bu, failin fiziki faaliyetinin somut olarak gerekletii her ahs veya ey deil, sadece su yaratan normda yer alan tanmda sz konusu olan ahs veya eydir. u halde suun maddi konusu, tipik fiilin zerinde gerekletirilmesi zorunlu olan ahs veya eyin211 fiziki, maddi yapsdr, bnyesidir212.

209

(Prosecutor v. Dusko Tadic), Opinion and Judgement of 7 May 1997 in Trial Chamber, para. 584. http://www.un.org/icty/tadic/trialc2/judgement/index.htm [20.03.2008]
210

(Prosecutor v. Dusko Tadic), Opinion and Judgement of 7 May 1997 in Trial Chamber, para. 607. ounluk grne katlmayan Hakim Mc Donald kar oy yazsnda, eldeki delillerin VRSnin kuruluunun bir hileyi eriye olduunu gsterdiini, 15 Mays 1992 tarihli Gvenlik Konseyi kararndan sonra meydana gelen deiikliklerin sadece askerlerin transferi ve VRSnin Komuta Konseyinin kurulmas ile askeri organizasyonlarn ve birimlerinin isimlerinin deitirilmesi olduunu ileri srmtr. Bunun yannda kullanlan silahlarn, tehizatn, grevlilerin, komutanlarn, tedarikilerin, finansal kaynaklarn, taktiklerin ve gdlen amacn ayn olduunu belirtir. Bkz. Seperate and Dissenting Opinion of Judge McDonald Regarding the Applicability of Article 2 of the Statute, para. 7.
211

TOROSLU: Genel Hkmler, , s. 93.

212

ZGEN: s. 203. NVERe gre, suun maddi konusu suun objektif unsuru olup, onun araclyla korunan hukuksal deer ihlal edilir. Baka bir ifadeyle, sua vcut veren hareket suun maddi konusu olan obje veya ahs zerinde icra edilir. Bkz. NVER: s. 142.

90

Soykrm suunda; gerek Soykrm Szlemesinde gerekse de uluslararas ve ulusal mevzuatta saylm olan fiiller grup mensuplarna kar ilendiine gre soykrm suunun maddi konusunu grup yeleri oluturmaktadr. te yandan suun maddi konusu ile ceza normu tarafndan korunan ve su tarafndan ihlal edilen, yani suun hukuki konusunu oluturan hukuki varlk veya menfaatin sahibi olarak tanmlanan pasif sje213, soykrm suunda

kesiebilmektedir214. Bu su tipinde grup yeleri hem suun maddi konusunu hem de pasif sjesini oluturmaktadr. Pasif sjeyi oluturan, snrl sayda belirtilmi olan gruplarn mensuplar olduuna gre ve bu gruplarn dndaki gruplarda soykrm suu ilenemeyeceine gre soykrm suu madur bakmndan zg bir sutur. Soykrm suu genel anlamda bir grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi amacyla grup yelerine srf bu gruba mensubiyetleri dolaysyla giriilecek eylemler olarak tanmlannca bu su tipinin ncelikle incelenmesini gerektiren en nemli unsurunu grup kavram oluturmaktadr. Soykrm suunda suun maddi konusunu oluturan gruplar hem Soykrm Szlemesinde ve hem de uluslararas mahkemelerin statlerinde snrl sayda belirtilmitir. Bunlar; ulusal, etnik, rksal ve dinsel gruplardr215. Anlan gruplar ne Soykrm Szlemesinde ne de baka bir yerde tanmlanmtr216.

213

TOROSLU: Genel Hkmler, , s. 95.

214

Pasif sje ve maddi konu kavramlar birbirinden farkl kavramlar olmakla birlikte, pasif sje ve maddi konu sfatlar bazen ayn ahs zerinde toplanabilir. Bu olaslk, suun ihlal ettii hukuksal deerin sahibi ile su tekil eden eylem kendisine kar ilenen kiinin ayn olmas halinde ortaya kar. Bkz. NVER: s. 143; TOROSLU: Crmlerin , s. 189.
215

Soykrm Szlemesi 2. madde, Uluslararas Ceza Mahkemesi Stats 6. madde, Uluslararas Yugoslavya Ceza Mahkemesi Stats 4. madde, Uluslararas Ruanda Ceza Mahkemesi Stats 2. madde.
216

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 555.

91

Bu drt grup ksmen i ie geebilmesine ramen her birinin farkl esaslar bulunmaktadr. Uluslararas Mahkemelerin, bu gruplara ilikin tanmlamalarnn bilimsel ynden dorulanabilir olduklar ynnde bir iddialar bulunmamaktadr. Aksine bu tanmlamalar hukukidir ve soykrm suunun tanmlanmas balamnda ulusal, etnik, rksal ve dinsel grubu kimlerin oluturacana dair snr sosyolojik ve bilimsel bak as anlamnda phelidir217.

B. Soykrm Szlemesinde Grup Kavram Soykrm Szlemesinin 2. maddesine bakldnda ulusal, etnik, rksal ve dinsel zelliklerden meydana gelen gruplarn su tanmnda korunduu

grlmektedir218. Szlemede saylan gruplar snrl sayda belirtilmitir219 ve bu sebeple soykrm suu Szlemede saylan gruplara mensup olan kiilere kar ilenebilecektir. Eer grup iindeki suun maduru, korunan gruba mensup deilse failin kast her ne kadar korunan grubu yok etmek olsa da bu madur asndan soykrm suu ilenmi olmayacaktr220. Bu anlamda soykrm suu ilenen gruba lml yaklaanlarn veya yardm edenlerin ldrlmesi veya bedenen ya da ruhen ar zarar grmesi, soykrm suu tekil etmeyecektir221. Ancak artlar varsa baka bir sua vcut verebilecektir.
217

METTRAUX: p. 227. WERLE: p. 193. DROST: p. 80 ; SCHABAS: p. 102.

218

219

220

David L. NERSESSIAN: The Razors Edge: Defining and Protecting Human Groups Under the Genocide Convention, Cornell International Law Journal, 2003-2004, vol. 35, p. 299.
221

(Prosecutor v. Akayesu), Trial Chamber, 2 September 1998, para. 720-721: Daire, 21. paragrafta isnat edilen fiillerin ispatlandn kabul etmektedir. 20 Nisan 1994 akamnda, Akayesu ve olay annda silahl olan iki Interahamwe milis askeri, bir toplum polisi, bir Mugenzi 69 yandaki madur Hutu kadn Ynin evine girmiler ve Profesr Ntreyenin ei Alexiann nerede olduu konusunda Yyi sorgulamaya balamlardr. Akayesunun huzurunda gerekletirilen sorgu esnasnda, madur

92

Sadece bu drt grubun Soykrm Szlemesince koruma altna alnmasnn temelinde yatan gerekeleri anlayabilmek iin tekrar Szlemenin yapl aamasna dnmek gerekir. BM Genel Sekreterinin Tasarsnn 1. maddesinde, Szlemenin amacnn rksal, ulusal, dilsel, dinsel veya siyasi gruplarn imhasn nlemek olduundan bahsedilmitir. Bu, dilsel ve ulusal gruplardan bahsetmeyen ancak dier gruplar ifadesini kullanan 96 (1) sayl Genel Kurul Karar anlamnda en geni olas formlasyonu oluturmaktayd222. Tasary incelemek iin bir araya gelen uzman da, konu zerinde anlaamamtr. LEMKIN siyasi gruplarn Tasarnn kapsam dna karlmasn savunurken, Donnedieu de VABRES buna kar kmaktayd. nc uzman PELLA ise, konunun zmnn Genel Kurula braklmas taraftaryd223. Ad Hoc Komitenin yeleri, ulusal, rksal ve dinsel gruplarn kapsama alnmas konusunda ortak bir zeminde uzlamlard. Ancak, Komitede siyasi gruplara Szlemede yer verilip verilmeyecei konusunda birbirinden farkl grler vard. Bunun yannda zellikle dilsel gruplarn Szleme kapsamnda bulunmasnn yararsz olduu, soykrmn rksal, ulusal veya dinsel saikler dnda dilsel saiklerle ilenemeyecei ileri srlmtr. Bu itirazlara dayanarak Ad Hoc Komite, Tasardan dilsel gruplar kartmtr224.

defalarca dvlmtr. Zorla dar karlp yere yatrldktan sonra, Akayesu tarafndan madurun srtna sopa ile vurulmutur. Sonrasnda bir aracn nne yatrlm ve eer istenen bilgileri vermez ise arala zerinden geileceine dair tehdit edilmitir. Her ne kadar yukarda saylan fiiller, madurun bedenen ve zihnen ciddi zarar grmesine sebep olmusa da, bir Hutu kadnna ynelmitir. Sonu olarak Tutsi grubuna ynelik soykrm tekil eden bir fiil olarak kabul edilmemitir.
222

DROST: p. 9. SCHABAS: p. 105. DROST: p. 22-23.

223

224

93

6. Komitede ise rksal gruplar dnda dier gruplar hakknda fikir ayrlklar bulunmaktayd. Baz delegeler, korunan gruplarn sabit olmas gerektiini ve gruba dahil olmak veya gruptan ayrlmak konusunda bireylerin dncelerinin bir neminin bulunmamas gerektiini ileri srmlerdir. Baz devletler dinsel gruplara atf yaplmasndan rahatszlklarn dile getirmilerdir. Etnik gruplar ifadesi de 6. Komitenin almalar srasnda metne dahil edilmitir. Tahmin edilecei gibi, 6. Komitede en keskin gr ayrl siyasi gruplar konusunda kmtr225. Siyasi gruplarn Szlemede yer almamas gnmzde de ar eletirilere uramaktadr. Bu eletirilere deerlendirme ksmnda yer verilecektir. Ancak siyasi gruplara Szlemede yer verilmeme srecine daha detayl bakmak gerekmektedir. Birlemi Milletler Genel Kurulunun 96 (1) sayl kararnda soykrm tekil eden sularn birok gruba kar ilendiine vurgu yaplrken bu gruplar arasnda siyasi gruplar da belirtilmitir226. B.M. Genel Sekreterinin Szleme Tasarsnn ilk maddesinde de, Szlemenin amacnn gruplarn imhasnn nlenmesi olduu belirtilirken, siyasi gruplar yine bu gruplar arasnda yer almaktayd227. Ad Hoc Komitede, siyasi gruplarn Szleme kapsam dna kartlmas halinde, siyasi gr bahanesinin rksal, dinsel veya ulusal gruplara zulmetmek iin kullanlabilecei uyars yaplmtr. Dahas, baz devletlerin siyasi gruplarn korunmasn kabullenmekte gnlsz davrand grld nk bu devletlerde iddetli siyasi mcadeleler vard. Ayrca 1946 ylnda Genel Kurulun kararnda siyasi

225

SCHABAS: p. 106. DROST: p. 1, para. 1. DROST: p. 9, para. 11.

226

227

94

gruplara ynelik soykrmn cezalandrlmas ngrlrken, iki yl sonra bundan neden vazgeildii de soruluyordu228. Siyasi gruplarn srekli ve tehis edilebilir olmamas ve dier gruplarn belirli zelliklerinin olmas, siyasi gruplarn Szlemede yer almasnn uygunluu konusunda phe yaratmt229 ancak buna da kar klmtr. rnek olarak da 1933 ylnda Nazilerin Almanyada Sosyal Demokrat Partiyi kapatmas, kinci Dnya Savandan sonra Mttefik Kontrol Konseyinin Nazi Partisini kanun d ilan etmesi ve dier lkelerde komnist partilerin yasaklanmalar gsterilmi; siyasi partilerin gerekte ok kolay tannabilir olduu ileri srlmtr230. Bu iddialara cevaben, soykrmn tm biimlerinin knanmas ile her lkenin kendi ceza yasalarnda bu suu tanmlamas arasnda byk bir fark olduu sylenmitir. Szlemenin herhangi bir hogrszlk veya nefrete dayanan her trl iddet eylemiyle mcadele etmesi gerekmedii de ileri srlerek, grup iinde korunmaya mazhar olan kiilerin kendine ramen grup mensubu olmas gerektii yani gnll katlmn olduu gruplarn Szleme kapsam dna kartlmas gerektii vurgulanmtr. Belki de siyasi gruplarn Szleme d kalmas konusunda en ilgin iddia, Genel Kurulun 96 (1) sayl kararna dayanlarak yaplmtr. Bu teze gre; Kararda siyasi gruplarn korunacandan bahsedilmemitir, sadece gemite siyasi gruplara kar soykrm ilenmitir ve siyasi saiklerle zulmler yaplmas

cezalandrlmaldr denmitir.

228

DROST: p. 61, para. 75. DROST: p. 9, para. 11. DROST: p. 61, para. 75.

229

230

95

Komite uzun tartmalardan sonra siyasi gruplar Szlemeden kartmtr. Dahas, ulusal kelimesinin siyasi kavram ile balantl olmad ve ona atf yapmadnn daha iyi anlalmas iin, ulusal ve rksal gruplara etnik grup ifadesi eklenmitir231. C. Soykrm Szlemesindeki Grup Snrlandrmasnn Deerlendirilmesi De THAN SHORTS, Szlemenin 2. maddesinin nemli zayf noktalar olduu dncesindedirler. Bu noktalardan birincisi ve en nemlisi, imha edilmek kastyla hedef seilen zel gruplarn snrl ve bu sebeple ayrmc olmasdr. Sosyal, kltrel, siyasi ve dier gruplar bilinli olarak listeden kartlmtr. Bunun sebeplerinden biri soykrmn szde ok spesifik ve ayr bir su tipi olmasdr. Szlemenin kabul srecinde, zellikleri sabit ve daimi olmayan ve kolayca tanmlanamayan dier gruplarn metne konulmasnn phe ve belirsizlik yarataca dnlmtr. Ancak, baz gruplarn liste dnda tutulmasyla saldrgan devletlerin soykrm tekil eden fiilleri Szleme balamnda meruiyet kazanmtr. Eer, rnek olarak, siyasi gruplar su tanmnn iine alnm olsayd, bu baz devletlerin Szlemeyi imzalamas halinde kendi i siyasi sorunlarna uluslararas topluluun karmasndan korkmalarna sebep olabilecekti. Dahas soykrm tekil eden fiiller rksal bir grup gibi Szlemece korunan bir gruba ynelmi olduunda, devletler bu belirli grubun rksal sebeplerle deil, rnein devlet dman olduklar iin siyasi sebeplerle hedef alnd savunmasn yapabilecektir. Bunun sonucunda faillerin eylemleri 2. maddenin uygulama alan dnda kalacaktr232. Grup kavramnn snrlandrlmas, Szlemenin 2. maddesinin siyasi, sosyal gruplara, ecinsellere, yallara, zihinsel ve bedensel engellilere uygulanamamas
231

DROST: p. 61, para. 75.

232

Claire de THAN Edwin SHORTS: International Criminal Law and Human Rights, Sweet & Maxwell, 2003, p. 67-68.

96

eksikliini dourmaktadr. Bu durumda gerekten kinci Dnya Sava boyunca gerekleen birok lm soykrm olarak nitelendirilemeyecektir. nk Naziler ecinsel erkekleri, ingeneleri, akl hastalarn ve bunun yannda siyasi sebeplerle kendi saf rkndan yaklak 150 000 kiiyi imha etmilerdir233.

D. Uluslar aras Mahkeme Statlerinde ve Kararlarnda Grup Kavram 1. Grup Kavramnn ve Gruba Mensubiyetin Tanmlanmas Uluslararas Mahkemelerin Statlerinde, Soykrm Szlemesinde korunan gruplar olarak yer alan topluluklarn aynen muhafaza edildii grlmektedir. Yukarda akland gibi Soykrm Szlemesinde tartma yaratan husus, hangi gruplarn Szleme kapsamna alnaca idi. Fakat Uluslararas Mahkemeler leinde kararlar incelendiinde iki sorunla karlald grlmektedir. Bunlardan ilki saylan gruplarn tanmlanmasnn nasl yaplaca ikincisi ise buna bal olarak gruba mensubiyetin nasl tayin edileceidir. METTRAUX de, hedef alnan gruplar konusunda Szleme balamnda grubun tanmlanmasn nesnel; hedef alnan gruba mensubiyetin fail ve/veya madur tarafndan tayinini ise znel bak as olarak snflandrmaktadr234. Gerekten, soykrm suu iddiasyla yarglama yapan bir mahkemenin, suun maduru olan kiilerin Szleme ile korunan gruplardan birine mensup olup

233

De THAN SHORTS: p. 69. METTRAUX: p. 223.

234

97

olmad konusunda karar vermesi, yarg yetkisi dahilindedir. Fakat mahkeme bunu belirlerken hangi kriteri/kriterleri esas alacaktr? lk ihtimal grubun durumunu belirlemede nesnel bir ltn kullanlmasdr. Bu lte gre, ne madurun ne de failin bak as dikkate alnacak; bu sadece delil olarak kabul edilecektir. Nesnel bir ekilde karar verilirken, rnein

antropologlardan, tarihilerden ve din bilginlerinden veya vatandalk konusunda bu alanda alan hukukulardan faydalanlabilecektir235. Yarg kararlarna bakldnda URCM Dava Dairesi Rutaganda Kararnda; ulusal, etnik, rksal ve dinsel grup kavramlarnn geni bir ekilde incelendiine ve gnmzde bu saylanlarn genel ve uluslararas kabul grm ak bir tanm olmadna dikkat ekmektedir236. Soykrm Szlemesinin hazrlk almalarna atf yapan Daire: Buna gre, kiisel veya siyasi ballklar sebebiyle, katlm mmkn olan siyasi veya ekonomik nitelikteki baz gruplar, deiken olarak kabul edilerek korunan gruplar kategorisinden kartlmtr. Burada Szlemenin, mefhumu muhalifinden hareketle, muhtemelen grece hareketsiz ve daimi gruplar koruma altna ald sonucuna ulalabilir237 sonucuna varmtr. Ruanda krizini soruturan ve URCMnin kurulmasn neren Uzmanlar Komisyonu, Ruanda zelinde bir rkn veya etnik grubun varlnn nesnel bir bilimsel gereklik olarak ortaya konulmasnn gereksizliini vurgulamtr238.

235

NERSESSIAN: p. 307.

236

(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 56; Ayrca bkz. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, 27 January 2000, para. 161. (Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 557.
237

(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 57.

238

Final Report on the Commission of Experts Established Pursuant to Security Council Resolution 935, U.N. Doc. S/1994/1405, para. 159.

98

Bununla beraber, URCMnin, Akayesu Karar geni bir ekilde, grup yeliinin aratrlmas ve grubun statsnn nesnel bir ekilde tanmlanmas temeli zerine kurulmutur239. Mahkemece kant olarak kabul edilen ulusal kimlik kartlar, kart sahiplerini Hutu veya Tutsi olarak nitelendiriyordu. URCM, Tutsilerin Belikal Kolonicilerce verilen kimlikler sayesinde Hutulardan farkl bir sabit ve daimi etnik yap olduuna hkmetmitir240. URCMnin Kayishema Kararnda da Belikallarn verdikleri kimlik kartlarndan bahsedildikten sonra, Ruanda geleneklerine gre, bir Ruandal ocuun etnik kimliini babadan ald tespiti yaplmtr241. Kibuye kitlesel ldrmeleri olaynda, uzman tanklar tarafndan ve Hutu-Tutsi-Twa ayrmnn sembol olan kimlik kartlar delil olarak gsterilmitir242. UYCM Jelisic Kararnda yine Szlemenin hazrlk almalarna atf yaparak, Szleme balamnda korunan gruplarn snrlandrlmas konusunda bir istek olduunu ve bunun da nesnel bir ekilde tanmlanan ve kiilerin kendi iradelerine baklmakszn dahil olduklar sabit gruplar olduuna karar vermitir243. URCM Semanza244 ve Kamuhanda245 Kararnda bu kez, yine grubun belirlenmesinde her olayn farkl farkl deerlendirileceini ve grup tanmlamasnn siyasi-tarihi balamda nesnel olarak yaplacan belirttikten sonra, METTRAUXun

239

NERSESSIAN: p. 308. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 702, 122. (Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber, para. 523. (Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber, para. 524. (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 69. (Prosecutor v. Semanza), ICTR Trial Chamber, para. 317. (Prosecutor v. Kamuhanda), ICTR Trial Chamber, para. 630.

240

241

242

243

244

245

99

yukarda bahsettii fail veya faillerin alglarnn yani znel bak asnn da dikkate alnmas gerektiini ifade etmitir. UYCM Dava Dairesi de Krstic Kararnda; bir grubun kltrel, dinsel, etnik veya ulusal niteliklerinin yaand yerdeki sosyo-tarihi balamda tanmlanmas gereine iaret ederken, URCM ile paralel bir gr sergilemitir246. Szlemede yer alan gruplarn nesnel deerlendirilmesinin yannda znel anlamda grubun tanmlanmas ya da failin ve/veya madurun bak asyla gruba mensubiyete nasl karar verilecei konusu grubun tanmlanmasndan daha da karmak bir konudur. Bu lt; failin bilimsel gereklerden hareket etmeden, ulusal, etnik, rksal veya dinsel farkllklardan hareketle bunlar bir grup olarak kabul etmesidir247. Jelisic, Rutaganda ve Musema kararlarnda yer verilen znel lt, soykrm suu faillerinin madur grubu pozitif ve negatif olmak zere, iki yoldan

tanmlayabileceini-damgalayabileceini ortaya koymaktadr. SCHABAS, Szlemede koruma altna alnan grubun tanmlanmasnn bir dereceye kadar znel lt uygulamaya zorladn ve madurun Szleme tarafndan korunan gruplardan birine mensubiyetini failin belirlediini ileri srdkten sonra, Nazi Almanyasnda nesnel lt kullanlarak kimin Yahudi olup olmadna dair kurallar konulduunu ve rnein soyu kark bir Yahudinin kendisini Yahudi grubuna mensup kabul etmemesinin de bir eyi deitirmeyeceini ifade etmitir248. Jelisic Kararnda UYCM, grubun statsnn belirlenmesi konusunda znel lt kabul ettiini aklam ve :

246

(Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 557. METTRAUX: p. 224. Ayrca bkz. (Prosecutor v. Bagilishema), ICTR Trial Chamber, para. 29-30. SCHABAS: p. 109.

247

248

100

Her ne kadar dinsel bir grubun nesnel bir ekilde tayini hala mmknse de, ulusal, etnik veya dinsel gruplarn, gnmzde, nesnel ve bilimsel olarak hatasz kriterler kullanlarak tayini, ister istemez, sonucu bu snflandrma ile ilgili kiinin alglamasna karlk gelmeyecek riskli bir uygulama olabilecektir. Bu yzden, ulusal, etnik veya dinsel gruplarn deerlendirilmesinde en uygun yol, grubu, toplumun geri kalanndan farkl gren kiilerin bak asna gre belirlemek olmaldr249 sonucuna varmtr. Kararn devamnda Daire: Bir grubun, farkl bir ulusal, etnik veya rksal birim olarak, toplum tarafndan, bu grubu, faillerin gznde hedef insan kitlesi haline getirecek ekilde damgalanmasdr250 diyerek znel lt aklamtr. Bir grup, bu anlamda pozitif ve negatif ltlerle damgalanabilir Pozitif damgalama madur grubun rnein renginin kara olmas, Sinagoga gitmesi, kltrel ve sosyal zellikleri gibi failler tarafndan farkl alglanmasna dayanmaktadr. Negatif damgalama ise temelde benden olmayan anlamndadr. Burada failler, kendi ulusal, etnik, rksal veya dinsel gruplarnn zelliklerini tanmlar ve bu zellikleri tamayanlar reddeder. Bu reddedilen kiiler, faillerin kendi alglarnda ayr bir grup oluturur251.

249

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 70. (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 70.

250

251

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 71. Daire burada, Uzmanlar Komisyonunun Nihai Raporuna atf yapmtr. Raporun ilgili ksm Eer eitli veya birden fazla madur grup varsa ve her grup koruma altnda ise, Soykrm Szlemesinin ruhu ve amac bakmndan btn madur gruplar byk bir btnlk oluturabilir. rnein, A grubu, B, C ve D gruplarn veya A grubuna dahil olmayan herkesi ksmen veya tamamen yok etmek istiyor. Bir bakma, grup A burada, ulusal, etnik, rksal veya dinsel ltler kullanarak oulcu bir A grubundan olmayanlar grubu tanmlamaktadr eklindedir. Final Report of the Commission of Experts, para. 96, p. 25.

101

Yukarda da yer verilen Rutaganda Kararnda Daire, Soykrm Szlemesi balamnda madur grubun belirlenmesinde, znel bir tanmlamann tek bana yeterli olmad dncesinde olduunu ifade etmesine ramen : Dahas, Daire Soykrm Szlemesinin uygulanmas anlamnda, grup yeliinin, temelde, nesnel bir kavramdan ziyade znel bir kavram olduunu dnmektedir. Madur, soykrm suunun faili tarafndan imha edilmesi gereken bir grubun mensubu olarak alglanmaktadr. Baz rneklerde madur da kendisini anlan gruba mensup olarak alglayabilir252 diyerek her iki ltn de birlikte ele alnabileceine hkmetmitir. Bunun iin Daire, her kavramn zel siyasi, sosyal veya kltrel balamda takdir edilmesi gerektiine de iaret ederek znel lte arlk vermitir253. Son olarak znel lte en ak vurguyu URCM Bagilishema kararnda yapmtr. Buna gre: Eer bir madurun, fail tarafndan korunan gruplardan birine mensup olduu dnlyorsa soykrm suunun amalar balamnda Mahkeme tarafndan korunan grubun mensubu kabul edilebilir254. Bu durumda madurun imha edilmesi dnlen gruba mensup olduuna dair inan, o kiiyi dorudan korunan grubun bir mensubu haline getirecektir. 2. Nesnel ve znel ltlerin Deerlendirilmesi Nesnel ve znel ltlerin her ikisi de her olayda ayr ayr madur grubun belirlenmesini gerektirmektedir. Aralarndaki temel fark; faillerin korunan grubu

252

(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 56.

253

(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 55; (Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trail Chamber, para. 254; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 813.
254

(Prosecutor v. Bagilishema), ICTR Trial Chamber, para. 65. Bir gruba mensubiyet nesnel olmaktan ok zneldir. (Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trail Chamber, para. 254-255.

102

nasl tanmlad noktasndadr. znel ltte faillerin grubun snrlarn tanmlamas aranrken nesnel lte gre ise, bu durum sadece soykrm suunda eitli etmenler olarak deerlendirilmektedir. Ayr ayr incelendiinde iki ltn de tamamen tatmin edici olmad grlmektedir. lk olarak Jelisic kararnda Mahkemenin belirttii gibi; nesnel ve bilimsel olarak hatasz bir lt kullanarak tehlikeli bir tanmlama abas, ister istemez sonucu, bu snflandrma ile ilgili kiinin alglamasna karlk gelmeyecek riskli bir uygulama olabilecektir. Belli bir ekilde antropologlara veya tarihilere danlp hedef alnan grubun bilimsel adan belirli bir grup olarak

deerlendirilmesinde, hangi ltn esas alnacann ortaya konmas gerekte hedef alnan grubun zellikleriyle benzerlik gstermeyebilecektir. Bilimsel ve tarihsel deliller, atan uzman tanklklar ve farkl akademik grlere maruz kalarak znel olacaktr255. Bunun yannda grup yelerinin grup yelii konusundaki anlaylar zerine yaptklar tanklklar da sorunlu olacaktr. nk soykrmda dikkate alnan, failin grubu nasl tanmladdr. rnein Nazi Almanyasnda nemli olan Nazi ynetiminin Yahudiyi nasl snflandrddr. Burada madurun Sinagoga

gitmemesi, Yahudi topluluunda yer almamas veya branice konumamas nemli deildir. Srplar, Mslmanlar ve Ruandallar da dini ve ocuun etnisitesini tamamen babann dinine ve etnisitesine gre tanmlamaktadrlar256. Ancak bu bilimsel tanmlamalara istisna tekil edebilecek iki rnek verilebilir: Bunlardan ilki Ruandada yaplan yerel yarglamalarda Tutsileri hedef alan bir rgt kuran,
255

Cumhuriyeti

Demokratik

Hareket

bakan

yardmcs

Frodouald

NERSESSIAN: p. 310.

256

Siobhan K. FISHER: Occupation of the Womb: Forced Impregnation as Genocide, Duke Law Journal, 1996, vol. 46, p. 91.

103

Karamiradr. Tutsilerin ldrlmesi konusunda radyo yaynlar yapan Karamirann 24 Nisan 1998 tarihinde soykrm suundan dolay verilen lm cezas infaz edilir257. Karamiray Tutsi soykrm yarglamalarnda dier sank ve mahkmlardan farkl klan, etnik gemiidir. Zira Karamira, Tutsi olarak domutur. Tarihsel olarak koloni ynetimi ve bamszlk ncesi, bir Hutunun Tutsilie dnmesi mmkn olmutur. Fakat Karamira bunun tersini yaparak Hutu olmu ve Ruandal Tutsilerce hain olarak nitelendirilmitir. Hutu olmasndan sonra siyaseten gl bir hale gelmi ve zenginlemitir. Hutulara sadakatini ispatlamak iin de ar ularda yer almtr258. Karamira gibi bir gruptan dierine geiin gerekletii hallerde fail, elbette belirli bir kiiyi aslnda mensubu olmad bir grubun mensubu olarak grebilecektir259. kinci rnek ise srailde kimin Yahudi saylaca konusunda hukuki ihtilaflar kmasna sebep olan Yahudi kimliidir. Dinsel temelli srail hukukuna gre, Yahudi bir anneden doan kii Yahudidir. Bir davada, Yahudi anneden doup din deitirerek Katolik olan bir kii hala Yahudi olduunu iddia etmitir. srail Yksek Mahkemesi ise Yahudi olmadna karar vermitir. Mahkemeye gre, dindar olmak Yahudi olmak iin gerekli deildir. Bu yzden Yahudi bir anneden doan ateist bir kii Yahudidir ancak Yahudilikten baka bir dine mensup kii Yahudi deildir. Konunun yasal dzenleme ile zlmesi gerektiini dnen srail Meclisi Yksek Mahkemenin grn destekler ekilde kard bir yasa ile Yahudi bir anneden doan veya Yahudi dinine geen ve baka bir dine mensup olmayan kiileri Yahudi
257

John QUIGLEY: The Genocide Convention, An International Law Analysis, Ashgate Publishing Limited, 2006, p. 35.
258

http://www.preventgenocide.org/punish/domestic/index.htm#rwanda [20.03.2008] QUIGLEY: p. 158.

259

104

olarak kabul etmitir260. Anasoylu Yahudi kimliinden farkl olarak Yahudi eriatnda (halakha) rnein bn-i Meymuna (Maimonides) gre bir kii eer Yahudi olduu iin ldrlrse, Yahudi geleneklerine gre bir cenaze treni yaplabilir ve bu anlamda grubun mensubu haline gelir. Burada da lmden sonra ve lme bal olarak kazanlan bir kimlik vardr261. Yahudi kimlii zerine verilen rnekten hareketle u eliki dile getirilebilir. Kii kendini her ne kadar znel olarak soykrm suunun maduru olan gruba mensup olarak grse de nesnel anlamda o gruba mensup olmayabilir. Bu sebeple soykrma maruz kaldn iddia eden bir Yahudi, yasal dzenlemelere gre Yahudi saylmayabilecei iin Szlemede belirtilen korunan gruplardan birine en azndan nesnel lt erevesinde mensup kabul edilmeyebilecektir. Gerek Yahudi eriatnda gerekse de srail mevzuatndaki bu nesnel dzenlemelerin Hitler dnemi Almanyas dnldnde, herhangi bir nemi olmadn; byk anne ve babalarnn ya da soyun kimden geldiine baklmakszn hedef alnan kiilerde bir Yahudi balantsnn bulunmasnn yeterli olduu grlmektedir262. Bu anlamda gruba mensubiyet ltleri zamanla deiebilir ve ltler eitli amalarla farkllklar gsterebilir. Yukardaki rneklerde grld gibi grubun mensuplar kimlerin gruba dhil olduunu belirleme konusunda zorluklar yayorlarsa faillerin de bu zorluu yaayacaklar ortadadr263.

260

QUIGLEY: p. 159. Ancak bu tanmlama Meclis tarafndan, sraile g konusunda dar bir tanm olarak kabul edilmi ve dn hakknn, dinini deitirmedii srece bir Yahudinin ocuuna veya torununa, eine, ocuunun eine, torununun eine ait olduunu belirten yasal dzenleme yaplmtr.
261

Guglielmo VERDIRAME: The Genocide Definiton in the Jurisprudence of the Ad Hoc Tribunals, International & Comparative Law Quarterly, 2000, vol. 49, p. 588.
262

De THAN SHORTS: p. 70. QUIGLEY: p. 159.

263

105

Fakat burada faillerin veya madurlarn znel alglarna gre grubun tayin edilmesi konusundaki grlerle ilgili olarak WERLEnin deerlendirmesi dikkat ekicidir. Buna gre grubun tanmlanmas suun maddi unsuruna dhildir ve keyfi olarak belirlenemeyecektir. Bu sebeple WERLEye gre; bir insan topluluunun, ulusal, etnik, rksal veya dinsel bir grup olarak tayininde yegne dikkate alnacak husus, bu topluluun nesnel ltlere gre somut bir varlk olmasdr264. WERLEnin grubun suun maddi unsuru olmas sebebiyle nesnel bir ekilde belirlenmesi grne NERSESSIAN, suun manevi unsuru olan zel kast kullanarak kar kmaktadr. Buna gre, soykrm olarak cezalandrlan su, ldrme veya saldr gibi fiilleri temel almak yerine saylan fiilleri gerekletirmeye ynelik zel kast yani faildeki grubu ksmen veya tamamen ortadan kaldrmaya ynelik saiki temel almakta ve sua temel zelliini de bu vermektedir. znel bir deerlendirmenin yaplmamas bu noktada, Szlemenin amalarnn

gereklemesini engelleyecektir. nk failin, cezalandrlan fiilinin ve kastnn, saldrya urayan grubun nesnel yn ile bir ilgisi bulunmamaktadr265. Grubun statsnn belirlenmesinde temel olarak znel ltn kabul edilmesi; bu gruplarn baka yollarla tanmlanmasn pratik olarak imknsz hale getirme sorununu douracaktr. Akayesu kararnda, Szlemenin ulusal, etnik, rksal ve dinsel grup ifadelerini aka belirtmesine ramen, arpc uzunlukta anlambilimsel hokkabazlklar yaplarak bu snflandrmadan ayrlma abas bu konuda bir rnektir266. Zira Szlemenin dar ve pozitivist bir ekilde okunmas halinde saylan gruplarn dnda insan topluluklarnn korunmasnn kabul edilmedii grlecektir.

264

WERLE: p. 196. NERSESSIAN: p. 311- 312. NERSESSIAN: p. 313.

265

266

106

Ancak URCM, Ruandal Tutsilerin Szleme balamnda korunan grup olup olmad konusunda bu dar, lfz yntemden ayrlmtr267. Kanaatimizce burada METTRAUXun da ifade ettii gibi268 nesnel ve znel ltlerin ilevi konusunda bir karmaa yaanmaktadr. Zira bir grubun nesnel olarak var olmas fikri, suun maduru olan kiinin gruba mensubiyeti sorunundan farkldr. Gruba mensubiyetle balantl olarak failin, ulusal, etnik, rksal veya dinsel sebeplere dayanarak kiiyi farkl tutmasna ilikin znel algs burada, gerekli zel kastla hareket ettiinin belirlenmesiyle ilgili olmaktadr. Bu yzden tartlan ltlerden her ne kadar sula korunan insan topluluklarn daraltc olsa da ve iddetle eletirilse de nesnel lt ynnde grmz belirtmekteyiz. nk yukarda da belirtildii gibi grup kavram suun maddi unsuruna ilikindir ve bunun tayini nesnel ltlere gre yaplmaldr. Halbuki failin dier insan topluluunu bir grup olarak grmesi, madurun da kendisini farkl bir gruba mensup kabul etmesi suun unsurunun tayinini kiilerin znel

deerlendirmelerine brakmaktadr. Burada grubun nasl algland veya tanmlandndan ziyade bilimsel veya varsa hukuki dzenlemelere gre Szlemede saylan gruplardan biri olup olmad konusunda bir deerlendirme yaplmas daha yerinde olacaktr. rnein Trk Ceza Kanunundaki kamu grevlisine grevi sebebiyle hakaret suunda hakaret edilen kiinin kendisini bir kamu grevlisi olarak grmesi su tipi asndan bir ey ifade etmemektedir. Esas olan bu kiinin TCK 6. madde balamnda kamu grevlisi saylp saylamayacadr. Nesnel olarak kamu

267

Amy E. RAY: The Shame of It: Gender Based Terrorism in the Former Yugoslavia and the Failure of International Human Rights Law to Comprehend the Injuries, American University Law Review, 1997, vol. 46, p. 793.
268

METTRAUX: p. 224. Benzer gr iin bkz SCHABAS: Genocide , p. 110.

107

grevlisinin ne olduu kanunda tanmlanmtr. Gruplarn da aynen bu ekilde bilimsel ekilde tanmlanmas durumunda failin gruba mensubiyet konusundaki znel algs deerini yitirecektir. Bu konuda ABD mevzuatndaki aada deineceimiz gruplarn tanmlanmas grmz destekler niteliktedir. Meselenin asl k noktas Szlemede koruma altna alnan gruplara dahil olmayan siyasi, kltrel veya cinsel topluluklar gibi gruplarn da korunmas isteidir. Bu istein yerine getirilmesi ya da Szlemede bulunan eksikliin giderilmesi iin failin veya madurun grup ve gruba mensubiyet konusundaki algsna deer verilerek gruplar konusundaki sert duvarda bir delik almaya allmaktadr. Zira Szlemede korunan gruplarn snrl sayda belirtilmesi ve ayrca siyasi, ekonomik, sosyal, cinsel veya dier gruplarn Szlemede ihmal edilmesi Szlemenin yce amacyla badamayan mantksz bir durum olarak

nitelendirilmitir269. 3. Ulusal Grup Soykrm Szlemesinde ve Uluslararas Mahkemelerin Statlerinde korunan gruplar arasnda ilk sray ulusal grup almaktadr. B.M. Genel Kurulunun 96(1) sayl kararnn taslanda yer alan ulusal gruplar, ifadesi hibir aklama yaplmadan nihai metinden kartlmtr. Sekreterliin Szleme taslanda, dilsel gruplarn yannda ulusal gruplar kavram da yer almtr. Ad Hoc Komitede, ulusal ifadesinin ak olmad ynnde itirazlar olmutur. 6. Komitede, Birleik Krallk, ulusal gruplarn Szlemede yer almasnn bu gruplara katlmn veya ayrlmann serbest olmas nedeniyle sorgulanmas gerektiini ifade etmitir. Msr delegesi ise buna cevaben

269

William SCHABAS: Groups Protected by the Genocide Convention: Conflicting Interpretations From the International Criminal Tribunal for Rwanda, ILSA Journal of International Law & Comparative Law, 1999-2000, vol. 6, p. 375; Ayrca bkz. DROST: p. 122-123.

108

Polonyadaki Alman aznlklarn ya da Almanyadaki Polonyal aznlklarn ve Gney Almanlarnn sorunlarnn, ulusal gruplar ifadesinin kesin ve net olduunu gsterdii eklinde cevaplamtr270. Yaplan tartmalar sonucunda ulusal gruplarn Szlemede kalmasna karar verilmitir. Ulusal grup kavramn Szleme ve Uluslararas Mahkemelerin Statleri balamnda anlamlandrabilmek iin ilk nce URCMnin Akayesu kararna bakmak gerekmektedir. Mahkeme kararnda, UADnin aada deineceimiz Nottebohm kararndan hareketle, ulusal grubu karlkl hak ve ykmllklerle ilintili olarak ortak tabiyete dayanan hukuki bir ba paylaan insan topluluu olarak tanmlamtr271. Akayesu kararnn atf yapt Nottebohm kararna gemeden nce

uyumazln UADnin nne gelme hikyesini incelemek yerinde olacaktr. Frederic Nottebohm 30 yldan fazla bir sre Guetamalada yaam bir Alman iadamdr. Guetamala, kinci Dnya Sava ktnda Mttefik Devletlerin yannda yer almtr. yl lkede yaama artnn bulunmad zel bir yasaya dayanarak, Liechtenstein vatandalna bavuran Nottebohmun bu bavurusu kabul edilir ve vatandala alnr. Liechtenstein pasaportuyla 1940da Guetamalaya dnmesi zerine yabanc dman olarak gzaltna alnp snrd edilir ve malvarlna da hkmete el konur. Sava sonrasnda Liechtenstein, vatanda olan Nottebohmun malvarlna el konulup bedelinin denmemesinden kaynaklanan zararn tazmin edilmesi amacyla UADye Guetamala aleyhine tazminat iin bavurur.

270

SCHABAS: Genocide , p. 114-115. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 512.

271

109

UAD,

kararnda,

Liechtensteinin

yerel

uygulamasnn

gz

ard

edilemeyeceini ancak Nottebohmun vatandalnn uluslararas hukukta farkl bir sorun olduuna iaret ederek vatandal272 u ekilde tanmlamtr: Temelinde bir toplumsal ballk vakas, karlkl hak ve grevlerde birlikte gerek bir varlk, menfaat, ilgi ve duygu dayanmas yaratan hukuki bir badr. Kararn devamnda UAD, devletlerin uygulamasnda vatandaln, bir kiinin belirli bir lkenin halkyla daha yakn balar iinde bulunduu gereinin hukuki bir ifadesi olduunu belirtmitir. Bu noktada Divan, Nottebohmun, vatandal kazand zaman gemiinin, ilgi alanlarnn, aile balarnn veya Liechtensteina dair yakn gelecekteki dncelerinin baka bir devletten daha ok mu Liechtensteina balayacan sorduktan sonra, uluslararas hukuka gre

Nottebohmun vatanda olmadna karar vermi ve Guetamalaya kar alan davay kabul edilebilir bulmamtr. Fakat burada URCMnin Nottebohm kararna atf yaparak bir zmlemeye gitmesi yanltr. Zira UAD, Nottebohm kararnda vatandaln kazanlmas konusunda karar vermitir, ulusal bir gruba mensubiyet konusunda deil. Buradaki farkllk gayet aktr; nk UAD, bu davada, vatandaln resmen kazanlmas ile bir kiiyi vatanda olduu lkeye balayan gerek balar karlatrma konusuna odaklanmtr273. Bunun yannda Nottebohm karar, baka bir devletin uyruunda olup da sz konusu lkede ayn kltr veya dier balar

272

Burada bir kii veya eyi devlete balayan ba ifade eden tabiyet kavram ile, bir kiiyi devlete balayan vatandalk kavramlarn birbirinden ayr kabul edip, sz konusu dava gerek bir kiiyi ilgilendirdii iin, vatandalk kavramn kullanmay uygun grmekteyiz.
273

SCHABAS: p. 115.

110

paylaan ulusal aznlklarn veya vatanszlarn durumu konusuna deinen bir karar da deildir274. te ulusal grup kavramnn yorumlanmas konusunda burada karmza Szleme balamnda iki eliik yorum kmaktadr. Ulusal grupla anlatlmak istenen ulusal aznlklar mdr yoksa ayn vatandal tayanlar mdr?275 Akayesu kararndaki yaklam, yaadklar lkenin artk vatanda olarak grlmeyen ulusal aznlklar konusunu iine almayan Nottebohm kararnn uygulama alann aka geniletmitir. Dahas Nottebohm karar, ulusal aznlk kavramn Szlemenin erevesi dhilinde tanmlamamaktadr. Dier yandan, Szleme tarafndan korunan dier gruplarn hibirinin nfusa oranla aznlk olmas gerekmemektedir. Bununla beraber, ulusal gruplarn bu ekilde tanmlanmas,

Szlemenin koruma alann geniletme olaslna sahip olup; zellikle soykrmn ksmen gerekletirilmesi ve gruplarn negatif anlamda tanmlanmas balamnda otosoykrm gibi Szleme kapsam dndaki durumlar da kapsar hale getirecektir. rnek olarak, hkim siyasi partinin, muhalif vatandalar fiziksel olarak ortadan kaldrmaya ynelik eylemleri, Szlemenin korumas dnda kalan, siyasi gruplarn imhas olarak grlebilecektir276. Otosoykrm olarak isimlendirilen, bir grubun yelerinin yine ayn gruptan olan faillerce kitlesel olarak ldrlmesi, ulusal gruplarn soykrmnn bir alt bal olarak gsterilmektedir. Bu ifade Kamboyadaki Kzl Khmer rejiminin

274

Malcolm M. SHAW: Genocide in International Law, International Law at a Time of Perplexity, ed. By Yoram Dinstein, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1989, p. 807.
275

John R.W.D. JONES Steven POWLES: International Criminal Practice, Oxford Univetsity Press, 3rd Edition, 2003, p. 170.
276

JONES POWLES: p. 171.

111

saldrlaryla277 ilgili olarak Birlemi Milletler raportrnn raporunda geen bir ifadedir. Bu raporda ulusal bir grubun ksmen imhasnn Szlemedeki tanm karlad iddia edilmektedir278. Birlemi Milletler Genel Kurulunun 52/135 sayl karar ile kurulan Kamboya Uzmanlar Kurulunun raporunda ise nce soykrm maduru olan aznlk gruplar tanmlanmtr: Uzmanlara gre, varolan tarihsel aratrmalar, Kzl Khmer liderleri iin kurulacak mahkemenin soykrm suu bakmndan da yarglama yetkisi olmas gerektiini gstermektedir. zellikle deliller, savclarn Cham, Vietnamllar ve dier aznlk gruplar ile Budist rahiplerine kar giriilen soykrm soruturmalar gerektiini gstermektedir. Kzl Khmerler, bu gruplar zellikle acmasz ve kapsaml yollarla Soykrm Szlemesinde saylan fiillere maruz brakmlardr. Soykrm suuna ilikin olarak aranan kast; Kzl Khmerlerin beyanlar, grg tanklarnn anlatmlar, her grubun nitelii ve gruptaki madurlarn says ve bunlarn toplam nfusa oranlar gibi dorudan veya dolayl delillere dayanmaktadr. Bu gruplar Szlemede korunan gruplar olarak saylmtr: Mslman Chamlar etnik ve dinsel, Vietnamllar etnik veya belki de rksal ve Budist rahipler de dinsel bir gruptur279.

277

1975-1979 yllar arasnda Demokratik Kamboyada (Kambuchea) Kzl Khmer rejimi olarak isimlendirilen dnemde, yaplan aratrmalara gre toplam lke nfusunun te birine denk gelen yaklak 2 -2.2 milyon kii ldrlmtr. Bkz. Craig ETCHESON: The Politics of Genocide Justice in Cambodia, Internationalized Criminal Courts: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (International Courts & Tribunals), ed. by Cesare P. R. ROMANO, Andre NOLLKAEMPER, Jann K. KLEFFNER, Oxford University Press, 2004, p. 181. Ayrntl bilgi iin bkz. p. 183-190.
278

SCHABAS: p. 119.

279

Report of the Group of Experts for Cambodia Established Pursuant to General Assembly Resolution 52-135, A. 53-850 S. 1999-231, p. 20, para. 63.

112

Raporda saylan aznlk gruplarnn ulusal grup olarak korunmasna dair bir gerekliliin bulunmad; bu gruplarn dinsel, etnik veya rksal nitelikler tamalarndan anlalmaktadr. Ancak burada mesele Kamboyann ounluunu oluturan Khmer ulusuna kar giriilen eylemlerin nasl deerlendirileceidir. Uzmanlar Grubu, bu konu zerinde aka bir tarafta yer almak yerine konuyu ileride kurulmas muhtemel mahkemenin takdirine brakmtr. Buna gre: Genel Kamboyal nfusa yaplan saldrlara gelince; baz yorumcular Kzl Khmerlerin Khmer ulusal grubuna kar ksmen de olsa imha kastyla soykrm gerekletirdiklerini ileri srmlerdir. Kamboyal Khmerler Soykrm Szlemesi balamnda bir ulusal gruptur. Ancak, Kzl Khmerlerin, Khmer ulusal grubunun bir ksmna kar gerekletirdii soykrm, zellikle, Kzl Khmerlerin aznlk olmayan bir grubun madurlarna ilikin kast hakknda karmak bir yorum sorunu kartmaktadr280. Kamboya Uzmanlar Grubunun, aznlk olmayan ulusal gruplara kar, bu gruptan olanlarn giritii soykrm tekil eden fiillerden dolay topu ileride kurulacak mahkemeye atmasna ramen UYCM, Krstic kararnda aka korunmas gereken ulusal gruptan anlalmas gerekenin aznlklar olduu sonucuna ulamtr. Buna gre: Szlemenin hazrlk aamasndaki almalar ile uluslararas organlarn aznlklarn korunmas ile ilgili almalar, korunan gruplar ile ulusal aznlklarn ksmen rttn gstermektedir. Bunun yannda sz konusu kavramlar evrensel belgelerde etnik, dinsel veya dilsel aznlklar olarak ifade edilirken, Avrupa kaynakl insan haklar belgelerinde, ulusal aznlklar tabiri ile e anlaml kullanld grlmektedir. Bu iki ifade de ayn amalar kapsamaktadr. 1979 ylnda Aznlklara
280

Report of the Group of Experts for Cambodia Established Pursuant to General Assembly Resolution 52-135, A. 53-850 S. 1999-231, p. 20, para. 65.

113

Ayrmcln nlenmesi ve Aznlklarn Korunmas Alt Komisyonunun yrtt bir almada F. Capotorti, Komisyonun 1950de rksal kelimesinin yerine etnik kkenleriyle tanmlanan aznlk gruplarna atfen etnik tabirinin getirilmesine karar verdiini ifade etmitir. Her Trl Irk Ayrmcln Kaldrlmasna Dair Uluslararas Szleme, rk ayrmcl; rk, renk, soy veya ulusal ya da etnik kkene bal olarak herhangi bir ayrm, mahrum brakma, snrlama veya tecrit etme olarak tanmlamaktadr. Soykrm Szlemesinin hazrlk almalarnda da etnik kelimesi281 sonraki bir aamada Szlemede korunan grup eitlerini daha iyi tanmlamak ve ulusal ifadesinin tamamen siyasi gruplar kapsamadnn anlalmasn salamak amacyla konulmutur282. Kararn devamnda UYCM, Szlemenin hazrlk almalarnn kard listenin birka farkl insan grubu rneine atfta bulunarak daha ok kinci Dnya Savandan nce ulusal aznlklar olarak kabaca tanmlanm gruplara vurgu yaptn gsterdiini belirtmitir283. Bu kabuln sonucu olarak UYCM, Bosnal Mslmanlar Szlemede saylan gruplardan, ulusal grup olarak nitelendirmitir. Buna gre: Aslnda dinsel nitelikte bir grup olan Bosnal Mslmanlar, 1963 tarihli Yugoslav Anayasasna gre ulus olarak kabul edilmitir. Yarglamada ortaya konan deliller de ayrca Bosnal Srp politikaclarn ve Srebrenicaya operasyon dzenleyen Srp kuvvetlerin gznde Bosnal Mslmanlarn bir ulusal grup olarak grldnn dorulandn gstermektedir.
281

Aksine, Srebrenicada 1995

sve 6. Komitede ulusal ifadesinin siyasi ifadesiyle karabilecei gerekesiyle etnik kelimesinin eklenmesini istemitir SCHABAS: Genocide , p. 115.
282

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 555. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 556.

283

114

saldrsnda yaayan Bosnal Mslmanlar, dier Bosnal Mslmanlardan ayrt edecek ulusal, etnik, rksal veya dinsel bir zellik fark bulunmamaktadr. Burada ayrt edici tek lt corafi yerleim yeridir284 ancak bu da Szlemede dzenlenmemitir. stelik, kuatlm blgede saldr esnasnda yaayan Bosnal Mslmanlarn kendilerini ulusal, etnik, rksal veya dinsel bir grup olarak dier Bosnal Mslmanlardan ayr grdkleri de phelidir. Gerekten de saldr zamannda Srebrenicada yaayan Bosnal Mslmanlarn ou Srebrenical deildi, Podrinje blgesindendi. Deliller bunlarn kendilerini daha ok Bosnal Mslman grup mensubu olarak grdkleri ynndedir. Sonu olarak Mahkeme Statnn 4. maddesine gre sz konusu olayda korunan grubu Bosnal Mslmanlar olarak tanmlamaktadr285. Krstic kararnn SCHABASn eserinde ifade ettii teoriyi esas ald iddia edilmi ve bu eletirilmitir286. SCHABAS eserinde yukarda deindiimiz, LEMKINin Axis Rule in Occupied Europe adl eserini esas alarak, LEMKINin soykrmn yasaklanmasn aznlklarn korunmas amacyla istediini ancak bu aznlklarn tm aznlklar olmad aksine sava aras yllarda dzenlenen aznlk anlamalarndakiler olduunu sylemektedir. Devamnda SCHABAS, ulusal kavramnn genel kabul grm teknik

284

Savunma, son lahiyasnda, Srebrenicadaki Bosnal Mslmanlarn belirli bir ulusal, etnik, rksal veya dinsel grup tekil etmediini tartm ve corafi bir alanla snrl suni bir grubun yaratlamayacan ileri srmtr. Final Submissions of the Accused, para. 104.
285

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 559-560.

286

Larissa Jasmijn van den HERIK: The Contribution of the Rwanda Tribunal to the Development of International Law, Proefschrift Vrije Universiteit Amsterdam, 2005, p. 133.

115

bir anlamnn olduunu ve bunun da Birinci Dnya Savandan sonra ihdas edilen aznlklara dair hukuki rejimi tanmlamak iin kullanldn ifade etmektedir287. Van den HERIK ise SCHABASn, Szlemenin hazrlk almalarna yapt atfn ikna edici olmadn ve sadece svein dilsel gruplarn yerine ulusal gruplar ifadesini anlalr klmak iin etnik gruplarn eklenmesi teklifine dayandn sylemektedir288. Krstic kararnda Mahkemenin, Szlemede saylan drt grubu, aslnda birbirinden bamsz ve farkl gruplar deil tek bir grubu niteleyen sfatlar olarak grd sonucu kmaktadr289. AMANNn, Krstic kararnda Szlemenin hazrlk almalarna yaplan atfa ilikin tespitinde Szlemeyi hazrlayanlarn drt gruptan ziyade tek bir grubu tanmladklarna dair phesinin bulunduunu belirtmektedir. Buna gre, eer Szlemeyi hazrlayanlarn zihninde iki sava arasndaki Orta ve Dou Avrupadaki ulusal aznlklar varsa, Szlemede kullandklar ifadeler sadece bu ulusal aznlklar tanmlamamaktadr. Drt sfatn tek bir grubu tanmlamak iin kullanldn kabul etmek drt kategoriyi ayr ayr dzenleyen ve soykrma dair kastn bu gruplara ynelik olmasn ngren metinle uyumsuz olacaktr290. 4. Etnik Grup a. Genel Olarak

287

SCHABAS: Genocide , p. 113; p. 107-108. HERIK: p. 133.

288

289

Ayn gr iin bkz. Diane Marie AMANN: Group Mentality, Expressivism and Genocide, International Criminal Law Review, 2002, vol. 2, p. 111; QUIGLEY: p. 149.
290

AMANN: p. 112.

116

Yukarda etnik grup ifadesinin Soykrm Szlemesine, dier gruplarn daha iyi tanmlanmas ve ulusal gruplar ifadesinin siyasi gruplar olarak alglanmamas iin konulduuna deinilmiti. Etnik ifadesine baka uluslararas insancl hukuk metinlerinde de

rastlanmaktadr. rnein Her Trl Irksal Ayrmcln Tasfiye Edilmesine Dair Uluslararas Szlemenin 1. maddesinde rk ayrmcl kavram tanmlanrken, bunun, siyasal, ekonomik, sosyal, kltrel veya kamusal yaamnn herhangi bir alannda, insan haklar ve temel zgrlklerin eit lde tannmasn kullanlmasn veya bunlardan yararlanlmasn kaldrma ya da zayflatma amacna sahip olan veya bu sonular douran rk, renk, soy, ulusal ve etnik kkene dayanarak her hangi bir ayrma, dlama, kstlama veya ayrcalk anlamna geldii ifade edilmitir291. Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararas Szlemesinin 27. maddesinde de etnik aznlklar ifadesini kullanlmtr; etnik, dinsel veya dilsel aznlklarn bulunduu lkelerde, bu aznlklara mensup kiilerin, mensubu olduklar grup ierisinde dierleriyle birlikte kendi kltrlerinden yararlanma, dinlerinin gereklerini yerine getirme ve yine kendi dillerini kullanma haklarnn inkr edilemeyecei yer almaktadr292. Kkenine bakacak olursak etnik kelimesi, ge Latincede ethnicus, Yunanca ethnikostan gelmektedir. Anlam olarak ise; gentile, pagan, medeni olmayan, dinsiz olan veya ncildeki Tanr inancn bilmeyen kii veya uluslar anlatmak iin kullanlmtr293.

291

http://www.unmikonline.org/regulations/unmikgazette/06turkish/TConEliminationRacialDiscrimin ation.pdf [20.03.2008]

292

http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm [20.03.2008] Sinisa MALESEVC: Sociology of Ethnicity, Sage Publications, 2004, p. 1.

293

117

Etnik grup ise Britannica Ansiklopedisinde, byk bir toplumda, ayr ve birbirine rk, dil, milliyet veya kltr gibi ortak balarla bal olan nfusun bir kategorisi veya sosyal grup294 olarak tanmlanmaktadr. Amerikan Federal Yasasnn 18. Balnn, 1. Blmnn 50/A babnn Tanmlar balkl 1093 sayl alt balnda ise, etnik grup; kimlikleri, ortak kltrel miras veya gelenekler bakmndan ayr olan kiiler topluluudur295. b. Uluslararas Mahkeme Kararlarnda Etnik Grup Etnik grubun tanmlanmas konusunda URCMnin kararlar nemli bir yer tutmaktadr. nk Ruandada gerekleen olaylar Hutu ve Tutsi gruplar arasnda meydana gelmitir. Ve bu gruplardan Tutsilerin etnik bir grup olup olmad tartmas nem kazanmtr. URMC, nesnel lt kulland Akayesu kararnda etnik grubu u ekilde tanmlamtr: Etnik grup kavram, genelde, ayn dili konuan ve/veya ayn kltre sahip kiilerin oluturduu grubu tanmlamak iin kullanlr296. Ayn Mahkeme daha sonra Kayishema/Ruzindana ve Bagilishema kararlarnda, znel lt benimseyerek etnik grup kavramn daha geni yorumlamtr. Buna gre: Etnik grup, mensuplarnn ayn dili ve kltr paylat veya kendisini dierlerinden farkl gren ya da sularn failleri de dahil dierleri tarafndan yle tanmlanan gruplardr297.

294

http://www.britannica.com/eb/article-9033136/ethnic-group [20.03.2008] http://uscode.house.gov/download/pls/18C50A.txt [20.03.2008] (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 122, note. 56.

295

296

118

Grup ve gruba mensubiyet konusunda znel lt kullanan URCM, Kayishema/Ruzindana kararnda Tutsilerin etnik grup olup olmadnn tespitinde bir sorunla karlamamtr. Zira hem faillerin hem de madurlarn algsna gre Tutsiler bir etnik grup tekil etmekteydi. Ancak nesnel lt kabul eden Akayesu kararnda yukarda belirtilen etnik grup tanm yapldktan sonra: Bu yzden Hutu ve Tutsi gruplar bahis konusu olduunda ayn dili ve kltr paylatklar iin bunlarn etnik gruplar olduunu sylemek gtr. Ancak, sz konusu dnem balamnda, bunlar, koloniciler tarafndan yaplan ayrma uygun olarak, ellerindeki etnik gruplarn ifade eden kimlikler sayesinde yneticilerce de kendilerince de iki farkl etnik gruba mensup kabul edilmilerdir298. Akayesu kararnda, URCM, Tutsilerin bir grup olup olmadn incelerken, grup olabileceklerini ancak Szlemenin 2. maddesinde belirtilen gruplardan olmayabileceini ifade etmitir. Mahkeme, 2. madde balamnda gruplar belirlenirken, Szlemeyi hazrlayanlarn bu gruplarn sabit gruplar olduuna deindiklerini; bu sebeple, baz gruplarn da Szlemede saylan drt grup arasnda olmasa bile sabit grup olabileceklerini ifade etmitir299. Karara gre: Mahkeme, Soykrm Szlemesinin 2. maddesinde aka korunan gruplarn, drt taneyle snrl olduunu ve bu drt grubun dnda olan sabit ve daimi gruplarn korunmayacan gz nnde tutmaktadr. Dier bir ifadeyle, burada ortaya kan sorun, doumla mensubiyet kazanlan ve Soykrm Szlemesinde aka korunan

297

(Prosecutor v. Kayishema/Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 98. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 122, note. 56.

298

299

AKSAR, Akayesu kararndaki bu tespit ile, Soykrm Szlemesiyle korunan gruplar dnda kalan sabit ve deimez gruplarn da URCM tarafndan korunan gruplar arasna alndn ve bunun da uluslararas insancl hukuk balamnda gerekli olduunu ifade etmektedir. Bkz. Yusuf AKSAR: The Victimized Group Concept in the Genocide Convention and the Development of International Humanitarian Law Through the Practice of ad hoc Tribunals, Journal of Genocide Search, vol. 5 (2) 2003, p. 220.

119

drt grubun dnda kalan sabit gruplara kar giriilen fiziksel imhann cezalandrlmasnn mmkn olup olmaddr. Mahkemenin gr bu noktada, Soykrm Szlemesini hazrlayanlarn, hazrlk almalarnda her sabit ve deimez gruba koruma alan temin eden amacna sayg gstermektir300. Ayn kararda Mahkeme, sonu olarak Tutsilerin, verilen kimliklerdeki resmi snflandrmada etnik bir grup olduuna; sabit ve daimi bir grup tesis edildiine ve bu zellikleriyle tanmlandna hkmetmitir301. Bunun yannda karar her ne kadar nesnel lt benimsemi olsa da Tutsilerin bir etnik grup gibi alglandklarn da ifade etmitir. Kararn bir baka yerinde u ifadeler yer almaktadr: Kiilerin Hutu veya Tutsi (veya Twa) olarak isimlendirilmesi Ruanda kltrnn iine yerlemitir. Mahkemede ifade veren Ruandal tanklar, kendilerini etnik gruplaryla tanmlamlardr ve genelde arkadalarnn veya komularnn etnik grubunu bilmektedirler. Dahas, Tutsiler onlar hedef alanlarca bir etnik grup olarak kabul edilmilerdir. Uzman bilirkii Alison Desforges bu durumu yle zetlemitir: Bir etnik grup iin temel lt o etnik gruba mensubiyet duygusudur. Bu zamanla deiebilecek bir duygudur. Baka bir anlatmla, grupla dayanma duygusu zamanla deiebilir. Ancak belirli bir zaman tespit ettiinizde ve bir ahali nasl kendisini bler diye sorduunuzda, mensuplarn zihinlerinde hangi gruplarn bulunduunu grrsnz. u an Ruandallar ve en azndan son nesil, kendilerini ayr etnik grupla tanmlar. Bunun yannda, var olan artlarla insanlarn bu artlara dair alglarnn karlkl etkileimi bir gerekliktir. Ruandada gereklik, daha

300

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 516. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 702.

301

120

karmak bir snflandrma yerletiren ve tam olarak da manzaraya uymayan kolonici deneyim tarafndan oluturulmutur. Belikallarn, 1930larda ahalinin etnik gruplara gre kaydedilmesini istemeleri zerine bu snflandrma yaplmtr. Bu, imdiki neslin beraber byd bir snflandrmadr. Hep bu kategoriler iinde dnlmler, byle olmad zamanlarda da gnlk hayatlarnda bunun farknda olmalar gerekmitir. Bu uygulama Ruandada bamszlk sonras Birinci ve kinci Cumhuriyet dneminde de devam etmi ve bylesi bir etnik gruba blnme mutlak bir gereklik haline gelmitir302. URCMnin Kayishema kararnda da bavurulan uzman bilirkiiler, btn Ruandallarn kendilerini resmi belgelerde etnik kkene bal olarak belirtme zorunluluklarn aklamlar ve bu etnik temele dayal kimliklendirmenin Ruandada en byk blcl yarattn ifade etmilerdir303.

c. Deerlendirme URCMnin verdii kararlarda, Tutsilerin etnik bir grup olduunu kabul ettiine yukarda deindik. Bunun deerlendirmesinin yaplabilmesi iin ncelikle, bu farkl etnik kimliklendirme olay nereden kmtr ona bakmak gerekmektedir. Akayesu kararnda geni bir ekilde anlatlan tarihi geliimin zeti aadadr: Ruanda, 1897den, 1917ye kadar Almanyann koloni ynetimi altndayken, ayn yl Milletler Cemiyeti tarafndan Belikann mandasna verildi. Ruanda karmak ve gelimi bir monarik ynetime sahipti. Ynetim Tutsi asillerinden seilmi resmi temsilcilerin elinde bulunmaktayd. Bunun sonucunda Kraln ynetilenlerle iletiim kurabilmesini salayan sofistike bir siyasi kltr olumutu.

302

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 171-172. (Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber, para. 524.

303

121

Ruanda, hsmlk ilikisine bal olan 18 klandan olumaktayd. Hutu ve Tutsi kavramlar da gruplardan ok, kiileri belirtmek iin kullanlmaktayd. O gnlerde Hutularla Tutsiler arasndaki fark etnik kkenden ziyade soya dayanmaktayd. Gerekten aralarndaki snr keskin deildi ve kii bir statden dierine zengin ya da fakir olduunda ya da evlendiinde geebiliyordu. Hem Alman hem de Belikal koloni yneticilerinin, en banda kendilerini Tutsi olarak isimlendiren insanlardan oluan elit bir kesime dayanmak ynndeki tercihleri rksal veya rk dncelerden kaynaklanmtr. Kolonicilerin kafasnda, Tutsiler boylar ve renkleri bakmndan daha bir kendileri gibiydi ve bu yzden daha akll ve ynetme yetenei daha iyi olanlard. 1930larn balarnda, Belikal yneticiler ahaliyi daimi bir ekilde etnik gruba bldler. Hutular %84, Tutsiler %15 ve Twalar %1. Bu blnme ile, her Ruandal kendi etnik kkenini belirten bir kimlik kart tamaya mecbur klnd304. Akayesu kararndan zetlenen sre incelendiinde, Tutsilerin ve Hutularn Ruanda uyruunda olduklar anlalmaktadr. Ayn rktan gelmekte ve Kinyarwanda isimli ayn dili konumaktadrlar. Ayn kltr paylamaktadrlar ve Katolik mezhebine gemilerdir305.

304

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 80-83.

305

Avrupal kolonicilerin ardndan lkeye gelen Katolik Kilisesi, monarkn nde gelenlerine ve Tutsilere eitim ve retim konusunda ayrcalklar tanyp Katolizme evirmeye alt. Din deitirmeye kar baz direniler olunca, misyonerler Tutsiler yerine Hutulara yneldiler. Belikallarn devlet hizmetinde almak iin Hristiyan olma art getirmesi zerine o ana kadar din deitirmeye kar kan Tutsiler Hristiyan olmak ynnde daha bir gnll oldular. (Prosecution v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 84.

122

Ayn kararda, Tutsilerin kendilerine ait bir dilleri veya ahalinin geri kalanndan farkl bir kltrleri bulunmadna306 vurgu yaplmtr. Oysa ki dil ve kltr yukarda verilen tanmlarda da ortaya konulduu gibi bir grubu ayrt etmek iin kullanlan iki tipik unsurdur. Bu anlamda Tutsileri Ruandallardan ayran dilsel veya kltrel bir e bulunmamaktadr307. Bunun sonucu olarak Mahkeme tarafndan Akayesu kararnda ortaya konan etnik tanmn dar uygulanmas, Tutsilerin aslnda korunan bir grup olmad ve URCM Statsnde soykrmn su olarak dzenlenmesine ve sann da soykrm kabulne ramen suun olumamasna sebep olacaktr308. Akayesu kararnda Mahkemenin, Tutsilerin sabit ve daimi grup olduu ve aslnda Szlemeyi hazrlayanlarn zihinlerinden de geenin, drt gruptan olmasa da bu nitelii tayanlarn grup saylaca dncesi, soykrmn tanm konusunda bir yenilik olarak grlm ve Soykrm Szlemesinde korunan ahali eitlerinin aka geniletildii sylenmitir309. Bununla beraber, Akayesu davasna bakan Daire ile grup kavramn Szlemedeki drt grupla snrl olarak kabul eden dier daireler arasnda bir fikir ayrl meydana geldii ve bunun tutarsz bir koruma potansiyeli yaratt da ifade edilmitir310.

306

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 170. QUIGLEY: p. 140. AMANN: p. 104.

307

308

309

Paul MAGNARELLA: Some Milestones and Achievements at the International Criminal Tribunal for Rwanda: The 1998 Kambanda and Akayesu Cases, Florida Journal of International Law, vol. 11, p. 517; 531.
310

Developments in the Law International Criminal Law: IV. Defining Protected Groups under the Genocide Convention, Harvard Law Review, vol. 114, 2001, p. 2007.

123

5. Irksal Grup a. Genel Olarak Yarm yzyl sonra byk bir sorun yaratmasna ramen, Soykrm Szlemesi hazrlanrken zerinde en az sorun yaanan grup rksal grup olmutur. Hazrlk almalarnda kavram ile ilgili olarak nemli bir tartma meydana gelmemitir. Bu kavram, Szlemeyi hazrlayanlarn korumak istediklerinin zn temsil

etmekteydi311. ncelikle rk konusunda yaplm baz tanmlara ve sonrasnda rksal snflandrlmann nelere gre yapldn genel bir ekilde incelemekte fayda vardr. Webster Szlnn 1913 basksnda rk; ortak bir ceddin alt soyu, aile, kabile, halk veya ulus ya da ayn silsileye bal farz edilen olarak tanmlanmaktadr312. HOOTONun 1926 ylnda yapt tanma gre rk, ortak soydan ve belirsiz bir fiziksel gemiten getirilmi ve belirli ortak d zelliklerin birlemesi ile karakterize edilmi bir grup olarak isimlendirilen insanln byk bir blmdr. Ernst MAYRa gre ise , trlerin corafi bir alt blmde yapsal olarak benzer tr poplasyonlarla toplamnn, dier tr poplasyonlarndan snflandrma olarak farkl olmasdr 313. Amerikan Federal Yasasnda da rksal grup kavram fiziksel zellikleri veya biyolojik kkenleriyle ilgili olarak kimlii farkl olan insan topluluu olarak tanmlanmtr314.

311

SCHABAS: Genocide , p. 120. Webster Dictionary, 1913 Edition, p. 1182.

312

313

Tanmlar iin bkz. LONG and KITTLES: Human Genetic Variation and the Nonexistence of Human Races, Human Biology, vol. 75, 2003, no. 4, pp. 449-471.
314

http://uscode.house.gov/download/pls/18C50A.txt [20.03.2008]

124

nsan baz alnarak rk kavramnn modern anlamda kullanm 18. Yzylda balamtr. O zamandan bu yana Bat dnyasndaki dillerde eitli anlamlar olmutur. Bu tanmlarda ortak olan, insanlar esas olarak fiziksel farkllklara gre snflandrmaktr. 19. Yzylda bu kavramn kullanm, rkn ulusla (Volk) tanmlanmasna ve ulusal karakter hakkndaki gl inanlarn ykseliine kadar genilemitir315. rnein Trk rk, Alman rk, Fransz rk gibi. Bu yzyln ge dnemlerinde, rk dncesi Avrupada deerini tarih felsefesinde gstermitir. Geni kabul gren bir fikre gre; Avrupal glerin baars ve devam eden stnl beyaz rktan veya rklardan gelmesine balanmtr. Sonrasnda rnein ngilterede kinci Dnya Savan takip eden yllarda, rk kavramnn kullanlmas eilimine daha az rastlanr olmutur. Dnemin nl antropologlar, bu kavramn anlamsal olarak keskinliini yitirdii gerekesiyle bilim literatrnden kartlmas gerektiini316 bile sylemilerdir. Bunun yerine, varolan kark poplasyonlarn ideal tipler olarak siyasi ya da kltrel birimler eklinde blnp etnik gruplar diye tanmlanmas nerilmitir317. Amerika Birleik Devletlerinde, rnein rk kavram; genel olarak deri rengi, sa yaps, yz zellikleri veya gz ekli gibi ortak grnr fiziksel zelliklere sahip insan grubunu tanmlamak iin kullanlr318. Bu tr ayrt edici zellikleri barndran,

315

Michael BOLTON: The Idiom of Race, A Critique of Presentism, Theories of Race and Racism: Reader, Routledge, 1999, p. 51. 18. Yzyla kadar, gruplar veya insanlar arasndaki farklarn aklanmas konusundaki hakim paradigma, Eski Ahit kaynakldr. BOLTON: p. 52.
316

Levi-STRAUSSa gre; rkn ne olup ne olmad konusunda iki yzyldr tartan fiziksel antropoloji uzmanlar bile asla hemfikir olmadklar gibi, bu soruya bugn verilebilecek bir cevap zerinde anlamaya daha yakn olduklarn belirten bir iaret de yoktur. Bkz. Claude LEVISTRAUSS: Irk, Tarih ve Kltr, stanbul 1994, s. 65.
317

BOLTON: p. 58.

318

ABDde 1997 ylnda Irk ve Etnik Kken Konusunda Federal Bilgilerin Snflandrlmas ile ilgili olarak yaplan bir deiiklikle rklar 5 kategoriye ayrlm: Amerikan Yerlisi veya Alaska Yerlisi,

125

geni ve corafi olarak ayr topluluklar veya ktasal kmelenmeler de rnein Afrika rk, Avrupa rk veya Asya rk gibi rklar olarak isimlendirilmektedir. Irk kavram ayrca dilsel gruplar (Arap rk, Latin rk), dinsel gruplar (Yahudi rk) hatta fiziksel zellikler bakmndan yaknlarndakilerden az farkl olan ya da hi farkl olmayan etnik gruplar (rlanda rk, Slav rk, in rk) iin de kullanlr. Ayrca bazen siyasi birlikler veya uluslar da rk olarak isimlendirilir (Fransz rk, spanyol rk, Polonya rk)319. b. Uluslararas Mahkeme Kararlarnda Irksal Grup URCMnin Akayesu ve Kayishema/Ruzindana kararlarnda rksal grubun tanm yaplmtr. Buna gre rksal grubun Szlemesel anlam dilsel, kltrel, ulusal veya dinsel etkenler dikkate alnmakszn, ou kez corafi blgelere gre belirlenen kaltsal fiziksel zelliklere dayanmaktadr320. Szlemesel anlama atf yapan URCM kararlarndan sonra, SCHABAS, Szlemeyi hazrlayanlarn rksal grup kavramyla ne demek istediklerini sormakta ve o dnemdeki Oxford ngilizce Szlnn rk kavramna verdii anlam ortaya koyarak bir sorgulama yapmaktadr. Buna gre o dnemde geerli rk tanm ortak bir soy veya kkene dayanan, ortak bir zellii veya zellikleri olan bir grup insan, hayvan veya bitkidir. Bu tanm gnmz anlay bu ekilde olmasa da o devirde, kolaylkla ulusal, etnik ve hatta dinsel aznlklar kapsayacak ekilde anlalmtr. 1935 ylnda Uluslararas Daimi Adalet Divannn, Arnavutluktaki aznlk

Asyal, Siyah ya da Afrikal Amerikal, Hawai Yerlisi veya Dier Pasifik Adalarndan olanlar ve Beyazlar. Etnik kken konusunda da Hispanik veya Latin olanlar ve olmayanlar eklinde ikili bir ayrm vardr. Hispanikler ayr bir rk olarak kabul edilmezler. Bu ltler ilk kez 2000 ylnda yaplan genel nfus saymnda uygulanmtr. Bkz. http://www.whitehouse.gov/omb/fedreg/1997standards.html [20.03.2008]
319

http://www.britannica.com/eb/article-234655/race [20.03.2008]

320

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 513; (Prosecutor v. Kayishema/Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 98.

126

okullaryla ilgili danma grnde geen, ulusal aznlklarn rksal zelliklerinin korunmas ifadesi, 1942 tarihinde Birlemi Milletlerin, igal altndaki Avrupada Yahudi rkna kt muamele edilmesi ile ilgili karar ve kinci Dnya Sava sonrasnda kurulan ngiliz Sava Sular Mahkemesinde Yahudi rknn imhas sebebiyle Nazilerin mahkm edilmesi rnek olarak verilebilir321.

6. Dinsel Grup a. Genel Olarak Soykrm Szlemesinde korunan gruplardan en sonuncusu dinsel gruplardr. CRAWFORD, dinin bamsz bir tanmnn yaplmasnn tabiatst glere inan iermesi sebebiyle zor olduunu ifade etmekle birlikte, kavramn eitli bak alaryla farkl farkl tanmlanabileceini sylemektedir322. Amerikan Federal Yasasnda dinsel grubun tanm ise u ekildedir: Dinsel grup; ortak dinsel itikat, inanlar, doktrinler, uygulamalar veya ritellerle kimlikleri dierlerinden ayrlan kiiler topluluudur323. b. Soykrm Szlemesinde Dinsel Gruplar Dinsel gruplar, B. M. Genel Kurulunun 96 (I) sayl kararnda ve daha sonraki tasarlarda korunan gruplar arasnda yer almtr. Ancak, 6. Komitede, Birleik Krallk, kiilerin dinsel gruplara katlmnn ve ayrlmasnn serbest olmasndan hareketle listedeki gruplar arasnda yer almasn sorgulamtr. Sovyetler de, dinsel gruplar ifadesinin ulusal gruplarn ardndan parantez iinde belirtilmesi konusunda

321 322

SCHABAS: p. 121. Robert G. CRAWFORD: What is Religion?: Introducing the Study of Religion, Routledge, 2002, p. 194.
323

http://uscode.house.gov/download/pls/18C50A.txt [20.03.2008]

127

uyarda bulunmutur. Fakat, dinsel gruplarn Birinci Dnya Savandan sonraki dnemde aznlklarla ilgili yaplan anlamalarn kapsamnda yer almas ok nemli bir tarihi kant olarak ileri srlmtr. Szlemeyi hazrlayanlar, dinsel grubu teorik olarak, isteyerek katlnan ve ayrlnan bir grup olmasna ramen, tarihi koullarn bir sonucu olarak etnik ve ulusal gruplara paralel bir ekilde dzenlemi ve bir bakma onlar gibi sabit bir grup kabul etmitir. Kart grlere cevaben Msr delegesi, 16. Yzylda Fransz Protestanlarn katledildii Aziz Bartholomew gn rnei ile son zamanlarda Hindistan, Pakistan ve Filistinde gerekleen olaylar rnek verip bunlarn ulusal ya da rksal sebeplerle deil dinsel sebeplerle meydana geldiini sylemitir324. c. Uluslararas Mahkeme Kararlarnda Dinsel Grup URCM, Akayesu kararnda Mensuplarnn ayn dine, mezhebe veya ibadet tarzlarna sahip olduu gruba dinsel grup denir
325

tanmlamasn yaparken,

Kayishema/Ruzindana kararnda dinsel gruplar mezhepleri veya ibadet tarzn veya ortak inanlar benimseyen gruplar ierir326 eklinde bir tanmlamada bulunmutur. Akayesu kararndaki dinsel grup tanmlamasnn, arpc bir ekilde dolayl olduu iddia edilmitir. Burada belirtilen zelliklerin yerine getirilmesi ile birlikte ayr bir grup oluacaktr. ou durumda bu dorudur. ki veya daha fazla grup arasnda din farkll rnein Bosnal Mslmanlarla Bosnal Ortodoks Srplar konusunda apak ortadadr. Bazen daha az doru olabilir. METTRAUX, URCMnin ve UYCMnin aka dinsel snrlar ortaya koyamadn ileri srerek bu konuda u rnekleri vermitir: Ayn mezhebin birbirine yakn iki tarikat arasndaki fark. Ayn

324

SCHABAS: p. 127. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 514. (Prosecutor v. Kayishema/Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 98.

325

326

128

dinde farkl ballk seviyeleri rnein dinsel ibadetlerini yerine getirmeyen Mslmanlar ile kktendinci Mslmanlar arasndaki fark. Resmen din olarak kabul edilmeyen dinler ya da din benzerleri rnein Scientology Kilisesi veya Falun Gong327. UYCMnin yukarda ulusal gruplardan bahsederken deindiimiz Krstic kararnda, Bosnal Mslmanlarn Statnn 4. maddesi uyarnca korunan grup olduuna hkmedilmiti328. Ancak Bosnal Mslmanlar olarak tanmlanan grubun, korunan gruplardan hangisine girdii aka ortaya konmamtr329. Kararda Srebrenicaya saldr dzenleyenlerin Bosnal Mslmanlar bir ulusal grup olarak grdkleri hipotezinden hareket edilmi ancak devamnda, ortaya konan delillerin Srebrenicada bulunan Mslmanlarn, olarak grd de belirtilmitir330. Ayn tutum Stakic kararnda da devam etmitir. Kararn ilgili blmnde hedef alnan grup ifadesine yer verilerek; yine Bosnal Mslmanlarn hangi grup olduu belirtilmeden aadaki hkme varlmtr: Dava Dairesi, ilk nce soykrm suunun tanm anlamnda hedef alnan ilgili grup veya gruplar belirleyecektir. Dava Dairesi, Statnn 4 (2) (a),(b) ve (c) bentlerinde ifadesini bulan eylemlerin madurlarnn ounluunun Bosnal Mslman gruba dahil olduunu tespit etmitir. kendilerini Bosnal bir Mslman grup

327

METTRAUX: p. 228, fn. 100. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 560. METTRAUX: p. 228. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 559.

328

329

330

129

Bosnal Mslmanlarn srarla hangi grup olduunu belirtmeyen UYCMnin insanla kar ilenen sularla ilgili Krnojelac331 karar ise ilgi ekicidir. Dava Dairesi, Srp olmayanlarn KP Domda hapsedilmelerinin, dinsel veya siyasi sebeplerle ayrm yapmak kastyla gerekletii sonucuna varmtr. Dahas Dava Dairesine gre, ilgili iddianamede belirtilen sre zarfnda, Srp olmayanlarn KP Domda hukuka aykr olarak tutulduklar ve bunun esas olarak veya sadece onlarn dinsel veya siyasi balar nedeniyle ayrma tabi tutulmas kastyla ilenmitir. Ortaya konan delillerden hapsetmenin ayrmc nitelii aka anlalmaktadr332. Krnojelac kararyla, Bosnal Mslmanlarn tam olarak hangi gruptan olduunun belirtilmedii dier kararlar karlatrldnda gariplik ortaya

kmaktadr. Eer Srp askeri kuvvetleri ve yerel kuvvetler tarafndan, siyasi saiki bir kenara braklrsa, KP Domda dinsel saiklerle tutulan kiiler hangi grup olarak isimlendirilecektir. Burada insanla kar su ilendii iddiasnn bilinciyle hareket etmekteyiz zira bu sularda korunan bir grubun olmas gerekmemekte, eylemlerin nfusun bir kesimine kar giriilmesi yetmektedir. Ancak Focal Mslmanlar dierlerinden aka ayrt eden ve hapsedilip zulme uratlmalarna yol aann dinsel kimlikleri olduu aka ortadayken, Krstic kararnda Srebrenicada gerekletirilen saldrlarda Srp glerinin Bosnal Mslmanlar ulusal grup olarak grdkleri ifadesi ne kadar tutarl olacaktr?
331

7 Nisan 1992 tarihinde Srp Askeri Kuvvetleri, Foca Kasabasn igale balamlardr. gal 16 veya 17 Nisan 1992de tamamlanmtr. Foca Kasabasn ele geirmeyi baaran Srp kuvvetleri, askeri polis ile yerel ve yerel olmayan askerlerin desteiyle, Mslmanlar ve dier Srp olmayan kasaballar tutuklamaya balamlardr. Kadnlar ve erkekler biribirinden ayrlmtr. 14 Nisan 1992 civarlarnda, Foca Kazneno-Popravni Dom (KP Dom) Hapishanesi, Mslmanlar ve dier Srp olmayan erkekler ve askerlik yapmay reddeden birka Srp iin ndegelen bir tutukevi haline gelmitir. Savcla gre KP Dom birka ay iinde devam eden tutuklamalar nedeniyle ok kalabalk bir yer haline gelmi; siviller bir su isnad yaplmadan burada tutulmutur. (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 2.
332

(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 438.

130

V. SUUN UNSURLARI A. Maddi Unsur 1. Genel Olarak LEMKIN, yukarda detayl ekilde anlatlan eserinde; fiziksel, biyolojik, siyasi, sosyal, kltrel, dinsel, ekonomik ve ahlaki gibi eitli alanlarda soykrm tekniklerini tasarlamtr333. LEMKIN; siyasi, sosyal, kltrel, dinsel, ekonomik veya ahlaki gruplar yerine, grup yaamna ynelik eitli soykrm fiillerine deinmitir. rnein siyasi soykrm, grubun siyasi kurumlarnn yok edilmesi, ekonomik soykrm da yine grubun ekonomik kurumlarnn ve yaam kaynaklarnn imhas anlamna gelmekteydi. LEMKINe gre; fiziksel soykrm ise byk lde rksal ayrmclktan beslenen, sal tehlikeye sokma ve dorudan doruya kitlesel lmler eklinde gereklemekteydi334. LEMKINin soykrmn zne ilikin bu geni tanmlamas 1946 ylnn sonlarnda Suudi Arabistan tarafndan teklif edilen Szleme taslan da etkilemitir. Bu taslan ilk maddesinde kitlesel ldrmeler, temel yaam koullarnn imhas, siyasi, sosyal veya ekonomik yapnn planl bir ekilde zlmesi, sistematik ahlaki knt yaratma ve grubun siyasi, sosyal, ekonomik veya ahlaki bakmdan bozulmas kastyla genel bir tehlike ve korku yaratacak terrist eylemler dzenlenmitir335. B. M. Genel Kurulunun 96 (I) sayl kararnn ardndan, soykrmn kapsam konusunda uluslararas konsensusun hatr saylr ekilde darald ortaya kmtr.

333

LEMKIN: p. 82. LEMKIN: p. 87-89. SCHABAS: p. 152.

334

335

131

Kararn balang blmnde, soykrm insan gruplarnn varlk hakknn inkryken, ldrmenin kiinin yaam hakknn inkr olduu ifade edilmitir. Soykrmla kasten ldrme arasndaki bu iliki fiziksel boyut zerine odaklanmtr. Yine kararda, soykrmn, kltrel ve bu gruplarn katklar anlamnda insanlk adna byk kayplara sebep olduu ifade edilmitir. Ancak burada kltre yaplan vurgu, LEMKINin eserlerinde yer alan anlamda deildir. Sadece, fiziksel soykrmn, kltr tahrip edilmeden ve kiilere kar iddet uygulanmadan da kltrel kayplara yol aabilecei belirtilmitir336. B. M. Genel Sekreterinin tasars ise kabaca; fiziksel, biyolojik ve kltrel soykrm balklarn iermekteydi. Sekreterlie gre, fiziksel soykrm; insan grubunun yelerinin ldrlmesi, biyolojik soykrm; doumlar engelleyecek tedbirlerin alnmas ve kltrel soykrm da, insan grubunun ahlaki ve sosyolojik zelliklerini yanstan belirli zelliklerinin acmasz yntemlerle imhas olarak aklanmaktayd. Ad Hoc Komite ise almalarnn ilk zamanlarnda, kltrel soykrmn yasaklanmas ilkesini 6 oya kar 1 oyla kabul etmitir. Ancak ABD, bu karara Soykrm bir uluslararas su haline getirmek son derece ciddi bir itir ve kiilere ynelik barbarca eylemler soykrm olarak nitelendirilmedir gerekesiyle kar kmtr. ABD heyetinin bakan John MAKTOS, Genel Kurulun kararnn kinci Dnya Savanda Nazilerce, Yahudilerin sistematik bir ekilde katlinden etkilenilerek hazrlandn hatrlatarak, kltrel soykrmn Szlemeye konmas abalarnn ilerde baz devletlerin, Szlemeyi imzalamama riskini yaratacan sylemitir337.

336

SCHABAS: p. 152. SCHABAS: p. 181.

337

132

MAKTOS, ayrca, kltrel soykrmn ayr bir madde olarak dzenlenmesini ve hkmetlerin ihtirazi kayt koymasna imkan salanmasn teklif etmitir. Fakat Sovyetler Birlii cevaben, Szlemenin bir btnlk oluturmas sebebiyle, ya tmden kabulnn ya da tmden reddinin mmkn olabileceini ifade etmitir. Sovyetler Birliinin grne katlmakla birlikte Fransa da kltrel soykrmn ayr bir madde olarak dzenlenmesinin yararl olabileceini bylelikle bu suun farkl olduu ynnde bir anlam karlp kafa karklnn giderilebileceini teklif etmitir. Bunun sonucunda Komite, farkl bir hkm altnda kltrel soykrm dzenlemeyi kabul etmitir338. in, Lbnan, Polonya, Sovyetler Birlii ve Venezuelladan oluan ve kltrel hak kavramnn aka lehinde tavr sergileyen bir komite yeni bir tasar hazrlamtr. Buna gre: Bu Szlemede, ayrca aada saylan eylemlerin ulusal, rksal veya dinsel bir grubun; ulusal veya rksal kken veya dinsel inanlar yznden dillerinin veya kltrlerinin imhas kastyla ilenmesi de soykrmdr: (1) Grubun gndelik yaamnda veya okullarda kulland dilin veya grubun dilinde yaplm yaynlarn basmnn veya datmnn yasaklanmas,

338

SCHABAS: p. 182.

Baz temsilciler, bu sorunun aznlklarn korunmasyla ilgili bir konu olduunu ve eer kiilerle ilgili bir konuysa bir insan haklar bildirisi ile zlmesi gerektiini ileri srmlerdir. Dahas soykrm balamnda her zaman alt izilmesi gereken saikin, ulusal gruba zulmedilmesi olduu ifade edilmitir. DROSTa gre bunun neden byle olduuna dair bir aklama bulunmamaktadr zira tarih bunun tam tersini gstermitir. rnein ulusal karakterle herhangi bir balants olmayan dinsel gruplar da tarih boyu dnya zerinde zulme maruz kalmtr. DROST: p. 31.

133

(2) Ktphanelerin, mzelerin, okullarn, tarihi antlarn, ibadet yerlerinin veya dier kltrel kurumlarn veya grubun eyalarnn yok edilmesi veya kullanlmasnn engellenmesi339. Be oya kar iki oy ile kabul edilen deiiklik 6. Komitenin nne geldiinde, Komite, kltrel soykrm, cezalandrlabilir bir soykrm ekli olarak kabul etmedi. Fransa, bu konuda mcadeleyi balatp, meselenin 3. Komiteye gnderilip uluslararas insan haklar bildirisi ats altnda deerlendirilmesini teklif etmitir. sve, Taslak hkmlerinin Birinci Dnya Sava sonras yaplan aznlklarla ilgili Anlama hkmlerine benzediini ve Soykrm Szlemesinin bu tr (kltrel) koruma iin uygun bir vasta olmadn ileri srmtr. ran ise, kltrel soykrmla ilgili baka bir szleme yaplmasnn daha iyi olacan belirtmitir. Komisyonda bu grlere, Birleik Krallk, Hindistan, ABD, Peru ve Hollanda katlm ve kltrel soykrmn taslaktan kartlmasn istemilerdir340. Bununla birlikte, kltrel soykrmn metinde kalmasn isteyen pek ok devlet, ad hoc Komitenin taslan ok geni bulmutu. Pakistan, ad hoc Komitenin taslandan daha dar bir metin nermitir. Venezuella, 96 (I) sayl Genel Kurul kararna atf yaparak kltrel soykrmn cezalandrlmas gerektiini ileri srm ancak, kltrel soykrmn insan vicdanna uygun olmayan ve dinsel meknlarn veya ktphane vb gibi yerlerin imhasna ynelik iddet eylemleri eklinde anlalmas gerektiini belirtmitir341.

339

Lbnan, birinci paragraftann sonuna gibi such as kelimesinin eklenmesini, bylelikle su tekil eden fiillerin saylmasnda bir belirliliin olacan, geni yorumlanmann engelleneceini ileri srmtr. Ayrca bir nc paragraf teklif etmitir: (3) grup yelerinin dilleriyle, dinleriyle veya kltrleriyle alakasn kesecek yaam koullarna tabi tutma. SCHABAS: p. 182.
340

SCHABAS: p. 183. SCHABAS: p. 183.

341

134

Bu tartmann baz devletlerde, lkelerindeki gmenler ve yerli halk gibi aznlk gruplarna ynelik siyasetlerindeki problemlerin bilinciyle rahatszlk yaratt aktr. rnein, sve, Hristiyanlatrd Laponlarn, karsna bir soykrm sulamas olarak kabileceini belirtmitir. Brezilya, baz aznlklarn, bir lkedeki normal asimilasyonu aka bir muhalefet iin gereke olarak kullanabilecekleri uyarsnda bulunmutur. Son olarak Yeni Zelanda, Birlemi Milletlerin bile, var olan kavimsel yapnn yerlilerin siyasi ve ekonomik geliiminin nnde en byk engel oluturduu konusundaki grleri sebebiyle soykrmla sulanabileceini ileri srmtr342. 6. Komitede yaplan oylamada, kltrel soykrm Szleme metninden karlmtr.

2. Grup yelerinin ldrlmesi a. Genel Olarak Soykrm dendiinde birok kiinin aklna geni apl kitlesel ldrmeler gelmektedir. Tarihsel bir adan bakldnda da soykrm kitlesel ldrmeler eklinde gereklemitir343. Soykrm Szlemesinin insan grubunun yaam hakkn koruyan amac da hatrlandnda, soykrm tekil eden fiillerin en banda ldrmenin gelmesi doal olmutur. ldrme terimi ilk olarak Soykrm Szlemesine dair 1946 tarihli Suudi Arabistan teklifinde grlmektedir. Sekreterlik tasars suun maddi unsurunu

342

SCHABAS: p. 184. METTRAUX: p. 236.

343

135

blme ayrmt. Bunlardan birincisi, grup yelerini ldrmek veya salklarna veya fiziksel btnlklerine zarar vermek iken drt alt blmn de grubun katli veya bireysel infazlar oluturmaktayd. Ad Hoc Komitede, in Halk Cumhuriyeti, nemli lde, anlan hkm basitletirmitir. Komite, sonrasnda, metni yeniden gzden geirip fiziksel soykrmla ilgili iki paragraf ve kltrel soykrmla ilgili bir nc paragraf hazrlam; fiziksel soykrm oluturan ilk hal de, yelerinin ldrlmesi olarak belirlenmitir. Grece tartmaya mahal vermeyecek kavram nihai metinde grup yelerinin ldrlmesi olarak deitirilmitir. 6. Komitede ldrmenin soykrmn ilk hali olarak kabul edilmesi konusunda aykr bir ses kmam ve bu birka tartma sonucunda ayn ekilde kabul edilmitir344.

b. Kasten ldrme aa. Terim Sorunu Soykrmlarda en sk grlen ve gerek Szlemede ve gerekse de Uluslararas Mahkeme Statlerinde yasaklanan ldrme (killing) fiili, terimsel olarak problem yaratabilmektedir. ldrme-killing, ngilizce konuan lkelerde suu tanmlamak iin kullanlan gndelik bir terim deildir345, zira kusurluluk gerektirmedii gibi ldrmenin meru savunma veya kaza ya da tesadf olduu halleri de kapsar346.

344

SCHABAS: p. 157; Den HERIK hazrlk almalar aamasnda ldrme teriminin ok fazla tartlmamasn, soykrma dair genel bak asnn kitlesel ldrmeler eklinde olmasna balamaktadr. Bkz. Den HERIK: p. 138.
345

ngiliz ceza hukuku sisteminde hukuka aykr ldrmeler iin homicide terimi kullanlmaktadr. Murder terimi, ldrmenin kasten gerekletirildii halleri nitelemek iin kullanlr. Manslaughter terimi ise murder dnda kalan ldrmeleri ifade eder. Manslaugter da kendi iinde iradi (voluntary) ve gayr iradi (involuntary) olarak ikiye ayrlr. Ayrnt iin bkz. Michael ALLEN: Textbook on Criminal Law, Oxford University Press 2005, p. 275-279.
346

QUIGLEY: p. 94.

136

Soykrm Szlemesinin ince, ngilizce, Franszca, Rusa ve spanyolca olarak yaynlanmas, ldrmenin, hangi derecede kusurluluk gerektirdiine dair karar verilmesi konusunda sorun yaratmaktadr. Be dildeki metinlerin bazlarnda terim, kusurluluu ifade edecek ekilde tanmlanmken, dierlerinde, rnein ngilizce metinde kusurluluk gerektirmeyecek bir ekilde tanmlanmtr. Soykrm

Szlemesinin 10. maddesine gre, be dildeki metnin de ayn derecede geerli olduu ifadesi yer almaktadr. Viyana Anlamalar Hukuku Szlemesinde kabul edilen yorum kurallarna gre, szlemelerde kullanlan ifadelerin, her geerli metinde ayn anlamda kullanld kabul edilirken, farkllk olmas durumunda ise, metinler arasndaki en mutabk anlama deer verilecektir. spanyolca metinde, ngilizcedeki gibi kusurlulua baklmadan her trl ldrmeyi kapsayan killing teriminin edeeri olan matanza347 ifadesi, fiili nitelendirmek iin kullanlmtr. Bu ifade, spanyolca konuan lkelerdeki ceza hukuku sistemlerinde ldrmenin kusurlu eklini belirtmek iin kullanlmamaktadr. Ayn ekilde ince metinde de kusurlulua vurgu yapmayan bir terim kullanlmtr. Rusa metinde ise, ubiistvo348 ifadesi kullanlmtr ki, bu ifade, Rus ceza hukuku sisteminde, hem ldrmenin kusurlu ekillerini hem de kusursuz ekillerini belirtmek iin kullanlmaktadr. Franszca metinde kullanlan terim olan meurtre349 ise Fransz ceza hukuku sisteminde ldrmenin kusurlu hallerini ifade etmektedir. Franszcada ldrmek

347

Artculo II: (a) Matanza de miembros del grupo. II: () . Article II: (a) Meurtre de membres du groupe.

348

349

137

anlamna gelen tuer fiili ve ldrme anlamna gelen tuerie

ismi

bulunmaktayken, Szlemenin 2. maddesi iin meurtre ifadesi kullanlmtr350. zetle, Franszca terim kusurluluu gerektirirken; Rusa terimde fiil kusurlu olabilir de olmayabilir de. Fiili ifade eden spanyolca, ngilizce ve ince terimler kusurluluu gerektirmemekte ancak gndelik kullanm dnda, sadece kusurlu ldrme fiillerini kapsayacak ekilde yorumlanabilmektedir. Szlemenin hazrlk almalarnda da baz temsilciler, killing ve meurtre ifadeleri konusundaki kukularn dile getirmi ve bunlarn e anlaml olmadklarn ileri srmlerdir. Ancak ABD temsilcisi ve ad hoc Komite bakan MAKTOS, Komitenin killing terimini seme sebebini, soykrma ilikin zel kastn baka bir yerde bulunmas ve bu yzden kusurluluun ya da kastn bulunmad fiillerin soykrm tekil etmemesi olarak aklamtr351. bb. Uluslararas Mahkeme Kararlarnda ldrme URCM, nne gelen ilk soykrm dosyas olan Akayesu kararnda, ngilizce metindeki killing ile Franszca metindeki meurtre ifadeleri arasndaki farka deinmitir. Buna gre: Dava Dairesi, ngilizce metinde kullanlan killing teriminin ok genel olduu dncesindedir. Byle olunca, bu ifade hem kasten ldrmeyi hem de kasten olmayan ldrmeleri ierirken, Franszca metinde geen meurtre terimi daha kesindir. ldrmek kastyla hareket edip de netice gerekletiinde bu fiil ldrme

350

QUIGLEY: p. 94. Den HERIK: p. 138.

351

138

olarak nitelendirilir. Bu durum Ruanda Ceza Yasasnn 311. maddesinde belirtilmektedir352.

Masumiyet karinesine ve ceza hukukunun temel ilkelerine dayanarak Daire, sann lehine olan metnin uygulanmasn ve Statnn 2 (2-a) maddesinin, Ruanda Ceza Yasasnda ldrmeyi ldrme kastyla hareket etme olarak tanmlayan maddesine gre yorumlanmasn benimsemektedir353. Akayesu kararnda, Mahkeme, meurtre ifadesini tercih ederken, farkl

dillerde yaynlanm anlamalarn yorumlanmas konusuna deinmeden, sann daha lehine olan hkm masumiyet karinesinden ve Ruanda Ceza Yasasndan hareketle bulmutur. Ayn Mahkemenin nndeki ikinci soykrm davas olan KayishemaRuzindana davasnda farkl bir Daire, Akayesu kararnda, phenin sank lehine yorumlanmas konusundaki gr kabul etmitir. Ancak Daire, killing ifadesinin yeterli derecede aklanamad eletirisinde354 bulunup killing ve meurtre ifadeleri arasndaki sorunun zmn Akayesu kararn veren Daireden farkl olarak soykrm dier sulardan ayran manevi unsura vurgu yaparak bulmutur: 2. maddede de yer alan meurtre, haksz ve kasten ldrmedir. Dava dairesi, soykrm tekil eden sayl fiillerin, bir grubu ksmen ya da tamamen imha etme kastyla ilenmesi gerektiini belirtmektedir. Uluslararas Hukuk Komisyonunun da ifade ettii gibi, sayl fiiller, doalar gerei iradidir ve kii tarafndan, genelde neticenin gerekleecei bilinmeden ilenemez. Bu fiiller, normalde tesadfen veya

352

(Prosecutor v. Akayesu), ICTR Trial Chamber, para. 500. (Prosecutor v. Akayesu), ICTR Trial Chamber, para. 501. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 104.

353

354

139

sadece taksir ile ilenemezler. Suun tanm, yasaklanan fiilin tm neticelerine dair bir zel kast gerektirmektedir. Bu yzden, killing ifadesi ksmen veya tamamen imha kastyla ilgili olduu srece; iki ifade arasnda herhangi bir fark yoktur355. Kayishemann karar temyiz etmesi zerine Temyiz Dairesi, meurtre ifadesinin yorumlanmas konusunda Dairesinin kararnda bir hukuka aykrlk grmemitir. Buna gre: Hkmn ngilizce evirisinde grubun mensuplarnn ldrlmesi yasaklanrken, Franszca metinde meurtre de membres du groupe ifadesi gemektedir. Kayishema, burada killing ve meurtre fiillerinin farkl olduunu; sonrakinin haksz ve kasten ldrmeleri kapsadn belirtmektedir. Dava Dairesinin, meurtre ile killing i soykrm suu balamnda e tutarak bu fark gzden kardn ileri srmektedir. Temyiz Dairesi, Dava Dairesinin bir hkmn yorumlanmasnda phe szkonusu ise sann lehine yorum yaplmas gerektii ynndeki gerekesini anlamaktadr. Dava Dairesi, meurtrenin killingle ayn olmadn ancak, ksmen veya tamamen imha kast balamnda deerlendirdiinde gerekte bir farkllk bulunmad grndedir. Temyiz Dairesi de bu bak asn kabul etmektedir. Ancak gerekte ifadesi, iki terim arasnda az da olsa bir fark olduu eklinde yorumlanrsa, bu yorum her iki terimin de kast gerektiren ancak zorunlu olarak tasarlama gerektirmeyen ldrmeler olduu eklinde anlalacaktr356. Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsne bal olarak Hazrlk Komisyonu tarafndan karlan, Sularn Unsurlarnn yer ald metinde yukarda aklanan sorun zlmtr. Metnin Franszcasnda Statde kullanlan meurtre ifadesi

355

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 103. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Appeal Chamber, para. 150-151.

356

140

yerine tuer kullanlmtr. Sularn Unsurlarnn hem ngilizce hem de Franszca metninde, kill ifadesiyle ilgili olarak aklayc bir dipnot eklenmitir. Buna gre killed ifadesi caused death-lme sebep olmak ile deitirilebilecektir357. Akayesu kararnda Dava Dairesi, insanla kar su olarak ldrmeyi bir insann hukuka aykr olarak kasten ldrlmesi358 olarak tanmlam ve unsurlarn ortaya koymutur359. Bu tanmn soykrm suu olarak ldrmeden farkl olmad dncesindeyiz. Buna gre ldrmenin unsurlar unlardr: 1- Madurun lmesi, 2- lmn sann veya astnn hukuka aykr bir icrai ya da ihmali hareketinden kaynaklanmas, 3- ldrme fiili ilenirken sank veya astnn ldrme kast veya madurun lmne sebebiyet verecei ngrlen ar bir bedensel zarara maruz braklmas
360

. Soykrm tekil eden ldrmenin kasten olmas gerekmektedir. Bu konuya

suun manevi unsurunda deinilecektir. Ancak bu noktada zetle u sylenebilir: Bagilishema kararnda da ifade edildii gibi Statlerde yer alan ldrmelerin ldrme kastyla gerekletirilmesi gerekir. Dahas soykrm suunun olumas iin, saylan eylemlerin bir grubun ksmen veya tamamen imhasna ynelik olmas

357

Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Official Records, First Session, 3-10 September 2002, p. 113 (English Text), p. 116 (French Text).
358

Krstic kararnda yine insanla kar su olarak ldrme, teammden olsun olmasn her trl iradi ldrme olarak tanmlanmtr. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 484.
359

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 588. Ayrca Daire, kararnda URCM Statsnn ngilizce metninin 3 (a) maddesinde yer alan murder ifadesi ile Franszca metninde yer alan assasinat ifadelerinin uyumsuzluuna vurgu yaparak assasinat n eviri hatas olduunu belirtmitir.
360

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 589. Ayrca bkz. (Prosecutor v Celebici) ICTY Trial Chamber, para. 439; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, paras. 153, 181,217; (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, paras. 35, 63.

141

gerekmektedir. Bu sebeple, sayl fiiller, doalar gerei kastldr ve kii tarafndan, genelde neticenin gerekleecei bilinmeden, tesadfen veya taksirle ilenemez361. Yukarda, LEMKINin soykrm rneklerinde, meydana gelen lmlerin kitleselliinden bahsedilmiti. Zaten, Soykrm Szlemesini etkileyen de

Almanlarn kinci Dnya Sava dneminde gerekletirdii kitlesel krmlar olmutur. Bu noktada kasten ldrme balamnda karmza kan sorun ldrlenlerin saysdr. Yani gemi rneklerdeki gibi kitlesel lmler mi gereklemeli yoksa bir kiinin lmesi de soykrm olarak nitelendirilebilir mi? Ad hoc Mahkemelerde de belirtildii gibi bir fiilin soykrm olarak nitelendirilebilmesi iin birok insann yaygn bir soykrm giriimine maruz kalp lmesinden ziyade, sann bir veya birden fazla kiiyi ldrmesi veya kt muamele etmesi soykrm suundan sulu bulunabilmesi iin yeterlidir362. Szlemenin 2. maddesi grup mensuplarnn ldrlmesinden bahsederken minimum bir say vermemitir363. DROST, Soykrm Szlemesinin amacnn ok saydaki insanlara ynelik364 soykrm tekil eden saldrlarn nlenmesi ve cezalandrlmas olduunu ifade ederken tek bir kiinin bu suun maduru olmasnn da Szleme metninde aksi bir dzenlemenin olmamas sebebiyle teorik olarak mmkn olduunu belirtmektedir. Ancak bu deerlendirmenin eksik yanlar olduunu ileri sren DROST, grubun
361

(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 58. Ayrca bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 103.
362

METTRAUX: p. 236. QUIGLEY: p. 97.

363

364

Bosna-Srbistan Davasnda 1997 ylnda verilen bir karara muhalif kalan ad hoc Yarg Lauterpacht da tek bir cinayetin soykrm olamayacan, belli bir seri oluturan ve gruba ynelik kast aka ortaya koyan toplu eylemlerin soykrm tekil edeceini ileri srmtr. Bkz. Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Yugoslavia), Counter-claims, Order, 1997 ICJ Report, p. 243, p. 282 (seperate opinion, Lauterpacht)

142

katline dair bir kastn veya ok fazla insan ldrmeye ilikin bir amacn, ou zaman fiili gerekletiren failin zihninde yer almadn sylerken rksal, ulusal, etnik veya dinsel nedenlerle gerekleen ldrmelerin de belli saiklerle hareket edilmesine ramen soykrm deil basit kasten ldrme olduunu belirtmektedir365. Devamnda faildeki manevi unsurun birden fazla insana ynelik olmas gerektiini ileri srmektedir. Szlemenin 2. maddesinin (a) ve (b) fkralarnda members of the group-grup yeleri ifadesi kullanlrken, (e) fkrasnda da children of the groupgruba mensup ocuklar ifadelerini rnek gsteren DROST, ister tekil olaylarda isterse de madurun fazla olduu sularda vurgunun insanlara yapldn ileri srmektedir366. UYCM Dava Dairesi, Mladic-Karadzic iddianamesini incelerken, soykrmn gruba ynelik olarak ksmen veya tamamen imhay ieren youn bir kast gerektiren bir su olduunu belirttikten sonra, grubun ksmen veya tamamen imhasna ilikin bir derecelendirmenin soykrm suunun gereklemesi balamnda gereksiz olduuna ve saylan fiillerin zel kastla gerekletirilmesinin yeterli olduuna hkmetmitir367. URCMnin Semanza kararnda soykrmdan dolay sorumlu tutulabilmek iin zel kastn ispatlanmasnn yannda Savcnn, ayrca, teammden olmasa bile, failin gruba mensup bir veya birden fazla kiiyi kasten ldrdn ve bu madur veya madurlarn hedef alnan etnik, rksal, ulusal veya dinsel gruba mensup olduunu ortaya koymas gerektiine hkmetmitir368.

365

DROST: p. 85.

366

DROST: p. 86. 1948 ylnda Fransa, 6. Komitede, grup kart kastn bulunmas halinde bir kiinin ldrlmesinin bile soykrm olacan belirtmitir. QUGLEY: p. 98.
367

(Prosecutor v. Karadzic&Mladic) Review of Indictment Pursuant to Rule 61, 11 July 1996, para.

92.
368

(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 319.

143

Semanza kararndaki yaklamn benzeri Krstic kararnda da grlmektedir. UYCM Dava Dairesi kararnda soykrmn da bir veya birka ldrme ile gerekleebileceini, burada failin anlan gruplar imha kastnn ortaya konulmas gerektiini ifade etmitir369. Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnn Suun Unsurlar metninde ise sorun yukardaki Mahkeme kararlar balamnda zlmtr. Buna gre bir fiilin soykrm saylabilmesi iin bir kiinin ldrlmesi yeterlidir370. 3. Grup yelerine Bedenen veya Ruhen Ciddi Surette Zarar Verilmesi a. Genel Olarak Soykrm Szlemesi ve uluslararas mahkeme statlerine gre soykrm tekil eden bir baka fiil, grup yelerine bedenen veya ruhen ciddi surette zarar verilmesidir. Ancak z, korunan bir grubun imhas olan soykrm suunda, daha az zarar veren bedensel veya ruhen ciddi surette zarar vermenin soykrm tekil etmeyecei dnlebilir. Bu sebeple, lme sebebiyet vermeyen bedenen veya zihnen ciddi surette zarar verme soykrm olarak kabul edilmeyebilir. Bununla beraber, soykrm suu balamnda, bedenen veya zihnen ciddi zarar vererek daha sonrasnda grup yelerinin lmlerini sonulayacak eylemler, halen imha unsurunun baarlabileceini gsterebilir371. Burada imhann gereklemesi gerekli deildir; nemli olan imhaya elverili bir ekilde, ciddi bir zararn verilmesidir. Birlemi Milletler Sekreterlik Tasarsnda, sakat brakma ve iyiletirme amacnn tesinde biyolojik deneyler yapma, cezalandrlan bir fiil olarak

369

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 685.

370

Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Official Records, First Session, 3-10 September 2002, p. 113 (English Text), p. 116 (French Text). Ayrca bu metinde ldrme ifadesi ile lme sebep olma birbirinin yerine kullanlabilir.
371

De THAN SHORTS: p. 77.

144

bulunmaktayd. u anki dzenleme ise 6. Komitede grup yelerinin cismani varlklarna ynelik herhangi bir fiil eklindeki Fransz teklifinin zerine kurulmutur. Dier devletler de Komitede benzer tekliflerde bulunmulardr. Ancak, Birleik Krallk, grup yelerine ar bedensel zarar verilmesi teklifinde bulunmu, Hindistan ise ar-grievous ifadesinin ciddi-serious ifadesiyle deitirilmesini nermitir. Ve bu dzenleme kolaylkla 6. Komiteden gemitir. Ancak, ruhen zarar vermek ifadesi baz delegeler iin sorunlu olmutur. in, bir deiiklik teklifinde bulunarak, grup yelerinin beden veya ruh saln bozmay nermitir. Ayrca, Japonlarn, inlilere narkotik rnleri kullanmalarn tevik ederek su ilemeleri dolaysyla, soykrm gerekletirmek iin uyuturucu kullanmnn da belirtilmesinin taraftar olmutur372. inin ruhen zarar verilmeye ilikin teklifi reddedilmitir. in teklifinin lehinde olan ABD, bedensel btnln, ruhi btnl de kapsadna inandn beyan etmitir. Ancak Birleik Krallk, ruh salnn bozulmasna Szlemede yer verilmesinin baz yanl anlamalara yol aacan ileri srmtr. Buna ramen Hindistan, yeni bir teklifle bedenen ifadesinden sonra gelmek zere veya ruhenin konmasn teklif etmi ve bu kez teklif kabul edilmitir373. b. Uluslararas Mahkeme Kararlarnda Bedenen veya Ruhen Ciddi Surette Zarar Verme Uluslararas Mahkemelerin itihatlar incelendiinde kararlarda tanmlamalara ve zararn kalcl-geicilii sorununa deinildii grlmektedir. Ancak

372

SCHABAS: p. 159. ine gre, Japonya, uyuturucu kullanarak inli nfusa kar soykrm ilemitir. Eer bu eylemler Hitlerin gaz odalarndaki lmler gibi grlmeye deer deilse bile etkileri daha az ykc deildir. SCHABAS: p. 159 160.
373

SCHABAS: p. 160.

145

kanaatimizce bunlar arasnda en nemlisi aada detayl ekilde deineceimiz cinsel saldrnn soykrm olarak kabul edilmesi ynndeki URCM kararlardr. URCM Akayesu kararnda, bedenen veya ruhen ciddi surette zarar vermenin URCM Statsnn 2 (2)(b) maddesi balamnda saylanlarla snrl olmamak zere, bedensel veya ruhsal ikence fiilleri, insanlk d ve alaltc muamele ve zulm olarak yorumlanacana374 ve nitelik itibariyle daimi ve tedavisi mmkn olmayan bir zarar olmas gerekmediine375 hkmetmitir. Kararda, Yahudilere kar iledii sulardan dolay mahkum edilen Adolf Eichmann hakknda Kuds Mahkemesi tarafndan verilen karara da atf yaplmtr. Eichmann kararnda bedensel ve ruhsal zarar u ekilde tanmlanmtr: Grup yelerinin ciddi bedensel veya ruhsal zarara uramas unlardan kaynaklanabilir: kleletirme, a brakma, snrd etme () kendilerini

aalayacak ya da zarar verecek koullarla gettolarda ve transit veya toplama kamplarnda tutulma, insan olmalarndan kaynaklanan haklardan mahrumiyet, zerlerinde bask kurularak insanlk d bir ekilde zarar grmelerinin salanmas veya ikence yaplmas376. URCMnin Kayishema/Ruzindana kararnda ise ciddi surette bedenen ve ruhen zarar verme konusunda daha detayl bir aklama yaplmtr. Hereyden nce Dava Dairesi, ciddi surette bedenen veya ruhen zarar vermenin URCM Statsnde

374

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 504. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 502.

375

376

(Attorney General of the Government of Israel vs. Adolph Eichmann), District Court of Jerusalem, 12 December 1961, quoted in the "The International Law Reports", vol. 36, 1968, p.340.

146

tanmlanmadna377 ve hangi tr eylemlerin zarar verme saylacann her olayda ayr ayr incelenmesi378 gerektiine hkmetmitir. Kararda ciddi surette bedensel veya ruhsal zarar vermenin tanmna ulalmadan nce Savcln grne deinilmitir. Savclk bedensel veya ruhsal zarar vermeyi fiziksel veya ruhsal tmle, insani tmle zarar verecek bir eyleme girimek olarak tanmlarken, ciddi surette ifadesinin hem insann bedenine ilikin zarar verilmesi hem de ruhsal anlamda zarar verilmesi hallerinde uygulanaca fikrine yer vermitir379. Ayrica Savclk, ciddi zararn, insan yapsnn bir veya birden fazla paras zerinde, vcudun organlarn sakatlayan ve normal faaliyetini gremez hale getirmeye ynelik etkiyi ierebileceini ileri srmtr. Bu amala, verilen zararn lm neticesini dourmas gerekmemekle birlikte; sakatln, kiilerin, toplumsal anlamda yararl bir birim veya grubun toplumsal bir varlk olmasn engelleyebilecek nitelikte olmas gerekir. Devamnda savclk, darbe veya yaralamalarn ok iddetli yapldklarnda veya younluklar sebebiyle insan bedeninin bir veya birden fazla temel mekanizmasn ilevsiz hale getirmesi durumunda ciddi zararn ortaya kacan ifade etmitir. Savclk, fiziksel olmayan zarar konusunda da, bu zararn, gl bir korku, terr, yldrma veya tehdit eklinde gerekleebileceini ileri srm380 ve ruhsal zararn fiziksel zararn sonucu olmasnn gerekmedii kanaatini dile getirmitir381. Dava Dairesi ise Savclk iddialarndan sonra, verilen zarar bedensel veya ruhsal olarak ikiye ayrp grn ortaya koymutur.
377

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 106. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 108; para. 110. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 106. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 107. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 110.

378

379

380

381

147

Daire, yukarda ifade edildii gibi ciddi bedensel zararn her olayn koullarna gre saduyulu bir yaklamla belirlenmesi gerektiine iaret etmitir. Daire, Akayesu kararndaki; zararn srekli veya tedavi edilemez olmasnn gerekmemesi dncesiyle cinsel iddet, rza geme, sakat brakma, dayak ve/veya lm tehdidi gibi eylemlerin ciddi bedensel zarar saylacana dair tespitlere de katlmtr382. Dava Dairesine gre, ciddi surette bedensel zarar verme, anlam apak ortada olan bir ifadedir. Bu ifade, sal ciddi ekilde bozan, biimsel bozulmaya veya d veya i organlarn ya da duyularn ciddi ekilde bozulmasna yol aan herhangi bir davran olarak yorumlanabilir383. Ciddi ruhsal zarar kavramnn da her olayda ayr ayr deerlendirileceini ifade eden Dava Dairesi, fiilin ilendii srada, sann grubu ksmen veya tamamen yok etme zel kast altnda hareket ederek, ciddi ruhsal zarar vermesinden dolay sorumlu tutulacana hkmetmitir384. URCM, Bagilishema kararnda, ciddi surette zarar verilmesi kavramyla ilgili olarak herhangi bir hukuki gereke gstermeden ciddi zararn gerekleebilmesi iin, ruhsal veya fiziksel melekelere dair ufak bir sakatlktan daha fazlasna gerek olduu saptamasn yapmtr385. Bu ekilde belirlenen hafif zarar-ciddi zarar eii ile ilgili olarak Ntagerura / Bagambiki / Imanishimwe kararnda rnek bir olay vardr. Olayda madur, alt arkada ile Cyangugu Katedrali yaknlarnda tutuklanp, Karambo Askeri Kampna

382

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 108. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 109. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 112.

383

384

385

(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 59. Bu lt, Uluslararas Ceza Mahkemesi Sularn Tanmlanmasna dair hazrlk komitesinde kullanlmtr. Kayishema/Ruzindana kararnda da bu lte atf yaplmaktadr. Bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 110.

148

gtrlm ve orada tfek dipii ve odunla dvlmtr. Madur daha sonra bir frsatn bulup kamptan kamtr386. Dava Dairesi, kararnda madurun bu ekilde dayak yemesinin URCS Stats balamnda ar veya ciddi bir zarar douramayacak nitelikte olduuna karar vermitir387. METTRAUXe gre; ciddi surette bedensel veya ruhsal zarar vererek soykrm suuna sebebiyet veren icrai veya ihmali bir hareketin grubun imhasn gerektirecek nitelikte olup olmayaca tartmaya ak bir konudur. rnein, srgn veya zorla altrma veya hukuka aykr bir ekilde hrriyetin snrlanmas gibi ciddi surette bedensel veya ruhsal zararlar veren fiiller, dier koullar gerekletiinde soykrm olarak kabul edilecek midir? Dar bir sylemle, soykrm iin imha art, manevi unsurla ilgili bir konudur. Bylece szkonusu fiilin soykrm olarak

nitelendirilebilmesi iin hali hazrda bir imhann olmas gerekmemektedir388. Bagilisheme ve Kayishema/Ruzindana kararlarnda, zararn ciddilii

konusunda Uluslararas Ceza Mahkemesinin hazrlk almalarna atf yapldna yukarda deinmitik. Semanza389 ve Kajelijeli kararlarnda ise URCM Dava Dairesi, zararn ciddilii konusunda eii daha yksek olan Uluslararas Hukuk

Komisyonunun raporuna atf yapmtr. Buna gre, grup yeleri zerindeki bedensel veya ruhsal zararn o grubu ksmen veya tamamen yok etme tehdidi ierecek nitelikte ciddi olmas gerekmektedir390.

386

(Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki and Imanishimwe) ICTR Trial Chamber, para. 346. (Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki and Imanishimwe) ICTR Trial Chamber, para. 692. METTRAUX: p. 238. (Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, fn. 541.

387

388

389

390

Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth Session 6 May 26 July 1996, UN GAOR International Law Commission, 51st Sess., Supp. No. 10, p. 91. URCMnin Kajelijeli kararnda da bu yaklam benimsenmi ve bedensel zararn baz fiziksel yaralamalara; ruhsal zararn ise akli melekelerde baz tr hasarlara yol amas aranmtr. (Prosecutor

149

Bu kararlar nda verilen ciddi zararn soykrm olarak nitelendirilebilmesi iin, failin eylemlerinin en azndan grubun ksmen veya tamamen imhas potansiyelini tamas gerektii sylenebilir. Yoksa imhann herhangi gerekleip bir nemi

gereklemediinin

suun

tamamlanmas

bakmndan

bulunmamaktadr. Zira yukarda da ifade edildii gibi imha kast manevi unsura dahildir ve failin saikini ortaya koyan bir durumdur. UYCMnin Krstic kararnda da URCMnin Ntagerura / Bagambiki / Imanishimwe kararndaki kt muameleden kap kurtulma haliyle ilgili benzer bir sonuca ulalmtr. Buna gre: Srebrenica soykrmndan kurtulanlarn yaadklar byk sknt UYCM Statsnn 4 (2) (b) maddesine gre grup yelerine kar ciddi surette bedensel veya ruhsal zarar olarak kabul edilmelidir. General Krsticin de iinde bulunduu su rgtnn Srebrenicadaki askerlik andaki Bosnal Mslman erkekleri ldrme ynndeki amalar ortadayken, birka kurtulann bedenen ve ruhsal olarak kt ekilde zarar grmesi, rgtn eylemlerinin doal ve ngrlebilir bir sonucudur. General Krsticin bu ihtimalin farknda olmas gerekir ve bu balamda gerekleen fiillerden de sorumludur391. te yandan hafif zarar ciddi zarar eii konusunda her ne kadar insanla kar ilenen sulardan ikence ile ilgili de olsa, UYCMnin Krnojelac karar ilgi ekicidir. Bu kararda ilenen fiil konusunda phe yenilemediinde failin lehine olan hkmn uygulanmasndan bahsedilmektedir. Buna gre: 8 Austos 1992 tarihinde madurun KP Dom hapishanesinde Pilica Blagojevic tarafndan, yeni gelen bir tutukluya kurallara aykr olarak bir para
v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 814. Ayrca bkz. (Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trial Chamber, para. 219; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 633.
391

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 635.

150

ekmek verdii iin dvld sabittir. Bunun sonucunda madur ciddi ekilde yaralanm ve birka diini yitirmitir. Dayak sonras, 3-4 gn hcre hapsinde tutulmutur. Fiziksel zararn ciddilik derecesine, madurun dvlmesine ve hapsedilmesine kadar geen srece, dvlmenin madur zerindeki sonularna ramen, Dava Dairesi, yukarda tanm yaplan ikence suunun olutuu konusunda tatmin olmamtr. Her ne kadar dilerin kaybedilmesi ve vcudun yaralanmas madurun sal asndan ciddi bir ihlal olsa da, dava dosyas kapsamnda ikence tanmnda yer alan iddete ulamamtr. kence bedensel veya ruhsal btnlk zerindeki en ciddi ihlallerdendir. Dahas, bir fiilin ikence olabilecek kadar ciddi olup olmad hususunda phe var ise, sank bu pheden yararlanmaldr ve daha az ciddi bir sutan rnein insanlk d eylemlerden kt muamele ile sorumlu tutulmaldr392. Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnn Suun Unsurlar Metninde fiilin, saylanlarla snrl olmamak zere, ikence, rza geme, cinsel iddet veya insanlk d ya da aalayc muameleye tabi tutma eklinde gereklemesi halleri bedenen veya ruhen ciddi zarar olarak kabul edilmitir. c. Irza Gemenin Ciddi Surette Bedensel veya Ruhsal Zarar Saylmas Irza geme393, silahl atmalarn kanlmaz bir sonucu gibi grlmektedir. Zira ne zaman bir sava olsa, rza geme de olmaktadr394. Tm cinsel saldrlarda
392

( Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 219.

393

Burada rape ifadesinin karl olarak Trk Ceza Kanununda kullanlan cinsel saldr ifadesi yerine rza geme ifadesini kullanmay uygun buluyoruz. Trk Ceza Kanunundaki cinsel saldr ifadesi, hem rza gemeyi hem de rza tasaddiyi barndrmaktadr. Sexual assault ifadesi ise cinsel taciz olarak evrilmitir.
394

Catharine A. MACKINNON: Rape, Genocide and Womens Human Rights, Harvard Womens Law Journal, vol. 17, p. 10. CLEIREN ve TIJSSEN de cinsel saldrnn da sava zamannn bir paras olduu belirtmekte ve Yugoslavyada gerekleen cinsel saldrlara kadar, bu konuya yeterli nemin verilmediini ifade etmektedirler. Bkz. C.P.M. CLEIREN and M.E.M. TIJSSEN: Rape and Other Forms of Sexual Assault in the Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Legal, Procedural and Evidentary Issues, The Prosecution of International Crimes, ed. by. Roger S. Clark and Madeleine Sann, Transaction Publishers, 1996, p. 257. Kelly Dawn ASKIN, ise kinci Dnya

151

olduu gibi, bu saldrlar da sosyal adan ve kendi balamnda deerlendirilmelidir. atma dnemlerinde gerekleen etnik rza gemeler, soykrm seferberliinde, siyasi kontrol amal bir sava siyaseti olarak karmza kmaktadr395. atma zamanlarndaki rza gemeleri bar zamanndakilerden ayran, bu saldrlarn ou zaman bir emre dayanmasdr. Gerekleen saldrlar kontrol d deildir; ayrca, lme, kitlesel kyma, ldrmeye veya madurlarn lmeyi yelemesine yneliktir. nsanlarn zorla evlerinden srlmesi ve bir daha asla geri dnmek istememeleri ynnde bir vasta grevi de grmektedir. Irza geme bu balamda, toplumun ayrlmas, sosyal yapnn paralanmas zetle insanlarn imhas amacn gtmektedir396. Yukarda ifade edilen atma dnemlerinde meydana gelen rza gemelerin, yneldii toplumun sosyal dokusunu bozmaya veyahut da o grubun imhasna ynelik olmas tartma gtrmeyecek bir durumdur. Savalarda, kalelerin fethedilmesinden nce kadnlarn iddet ieren fiillerle fethedilmesi, savan meydanlarda

kazanlmasndan nce egemen erkein zayf kadn zerindeki zaferiyle, saldrda bulunan taraf, saldrya maruz kalan taraf zerinde maa avantajl balamaktadr. Saldrya maruz kalan kadnlarn, dman tarafndan rzna geilmesini

kabullenememesi sonucunda yaamna son vermeye kadar gidebilecek durumlar ya da doan ocuun ldrlmesi gibi sonular meydana gelebilmektedir. Bunun yannda tecavze urayan kadna bak as da kirlenmi olduu dncesi ile deiebilecektir. Bu durum saldrya urayan grubun kendi iinde de ayrmlara yol aabilecek ve neticede direnie sekte vuracak bir noktaya gelebilecektir.
Savanda, ncesindeki ve sonrasndaki savalarda cinsiyete dayal (gender-based) istismarlarn astronomik boyutlara ulatn sylemektedir. Bkz Kelly Dawn ASKIN: War Crimes Against Women: Prosecution in International War Crimes Tribunal, Martinus Nijhoff Publishers, 1997, p. 261.
395

MACKINNON: p. 11. MACKINNON: p. 12.

396

152

Ancak bu noktada, gz ard edilemeyecek bir eletiriye de yer vermek gerekmektedir. Hukuki bir adan bakldnda rza geme ve dier cinsel saldr ekillerini zellikle MacKinnon ve Askin gibi, cinsiyete dayal sular olarak kabul etmek yerine, cinsel iddet fiillerini ieren sular olarak kabul etmek daha yerinde olacaktr. iddet burada belirleyici unsur olarak kabul edildiinde, erkek ve kadn madurlar veya kk ve yetikin madurlar ayrmna gerek kalmayacaktr. Bunun yannda uluslararas hukuk, erkeklere ynelik saldrlara da yeterli zeni gstermemitir. Bu birok toplumda homosekselliin aka konuulamad dnldnde hi de srpriz olmamaktadr. Ancak, erkeklere ynelik hem homoseksel nitelikte hem de bu nitelikte olmayan cinsel saldrlarn

Yugoslavyadaki atma zamannda gerekletirildii bilinmektedir. Bu balamda uluslararas insancl hukukta bu su tipi anlamnda cinsiyete dayal bir ayrm kabul edilmemitir; cinsel saldrlara dair normlar suun maduru olan kadnlara ve erkeklere eit uygulanacaktr397. Irza geme ve dier cinsel saldrlarn uluslararas hukukta yasaklanmas srecine ksaca deinmek gerekirse Nremberg artnn 6 (c) maddesini balang noktas olarak almak gerekir. nsanla kar ilenen sular dzenleyen bu maddede aka cinsel iddet ieren fiillere yer verilmemitir ancak sivillere kar ilenen dier insanlk d fiiller ifadesi bu tr fiilleri kapsar nitelikte anlalmtr. Almanya Kontrol Konseyinin kard ve 1946-1949 yllar arasnda Almanyada sava sulularnn ulusal mahkemelerde yarglanma usuln dzenleyen 10 numaral Yasada rza geme insanla kar su olarak dzenlenmitir. Ancak rza geme konusunda yaplan ilk yarglama Nrembergde deil Tokyoda gereklemitir. 13 Aralk 1937 tarihinde inin Nanking ehrini igal
397

CLEIREN and TIJSSEN: p. 260 261.

153

eden Japon kuvvetleri, ehirde geni apl bir kitlesel kyma ve rza geme eylemlerine girimitir. Madur saylar konusunda ihtilaf olsa da onbinlerce kadna tecavz edilmi, bazen aileler enseste zorlanmtr398. Tokyoda yaplan yarglama sonucunda Nanking de gerekletirilen lmlerden ve rza gemelerden dnemin in Merkez Kuvvetleri Kumandan Matsui Iwane sorumlu tutulmu ve 23 Aralk 1948de lm cezas infaz edilmitir399. Irza gemenin, aka uluslararas hukuk tarafndan yasaklanan bir fiil olduu konusunda ihtilaf bulunmamaktadr. Dahas, dier artlar da tamas halinde insanla kar ilenen bir su olarak kabul edilmektedir. Bu ak yasaklamaya ramen, ne Uluslararas Mahkemelerin Statlerinde ne de szlemelerde veya dier uluslararas hukuk metinlerinde rza gemenin tanmna rastlanmaktadr400. Irza geme ve taciz veya tasaddi gibi dier cinsel saldr ekilleriyle ilgili olarak URCMnin ve UYCMnin verdii kararlar, sz konusu fiillerin artlarn gereklemesi durumunda soykrm tekil edecei ynnde olmutur. Bu mahkeme kararlarnda eitli tanm denemelerine ve neden soykrm saylacana dair ifadelere rastlanmaktadr. URCMnin Akayesu401 kararnda cinsel iddet ieren fiillerden hangilerinin Statnn 3 (g) maddesine gre insanla kar ilenen sulardan olacann

398

Ayrntl bilgi iin bkz. Iris CHANG: The Rape of Nanking: The Forgotten Holocaust of World War II, Penguin Boks, 1997, p. 89 139; Daniel BARENBLATT: The Secret Genocide of Axis Japans Germ Warfare Operation: A Plague Upon Humanity, Harper Collins Publishers, 2004, p. 114 147.
399

CHANG: p. 175.

400

Magdalini KARAGIANNAKIS: The Definition of Rape and Its Characterization As an Act of Genocide A Review of the Jurisprudence of the International Criminal Tribunals for Rwanda and the Former Yugoslavia, Leiden Journal of International Law, vol. 12, 1999, p. 479.
401

Birlemi Milletler Raporuna gre, Ruandadaki atma dneminde en az 250,000 kadn veya kza tecavz edilmitir. Ruanda nsan Haklar Komisyonu zel Raportrne gre, Ruandada rza geme kural, olmamas istisna idi. Tutsi kadnlarna uygulanan cinsel iddetin boyutlar asndan u rnekler verilebilir: Vajinaya kaynar su dkmek, annesini ldrmeden nce domam ocuun karn kesilerek kartlmas, cinsel organlarda kesikler yapma, gslerin ve burnun kesilmesi. Bkz.

154

belirlenmesinde Mahkemenin ilk nce uluslararas hukukta ortak kabul grm bir tanm olmayan rza geme kavramn tanmlamak durumunda olduu belirtilmitir. Mahkeme, birok tann ifadelerinde rza geme kavramn kullandna dikkat ekmitir. Irza geme Daireye gre ulusal itihatlarda rza d cinsel iliki olarak tanmlanmtr. Irza geme eitleri ise nesnelerin sokulmas ve/veya doas gerei cinsel kabul edilmeyen deliklerin kullanlmasdr. Tank KKnin ifadesinde belirttii, cinsel organna odun parasnn sokulmas Mahkemeye gre rza geme kabul edilmitir402. Mahkemenin gr, rza gemenin saldrnn bir tr olduu ve bu suun asli unsurunun nesnelerin veya beden paralarnn mekanik tanmlamas eklinde ele alnamayaca ynndedir. Mahkeme ayrca kltrel hassasiyetler ve ektikleri aclar sebebiyle tanklarn yaadklar cinsel iddeti anatomik olarak detayl bir ekilde anlatamadklarn not etmitir. Irza geme ile ikence403 balantsn da inceleyen Mahkeme kararnda, Birlemi Milletlerin kenceye ve Dier nsanlk D, Aalayc ve Zalimane Fiillere ve Cezalara kar Szlemesinin, devlet destekli iddet zerinde daha fazla durduundan, hangi fiillerin ikence olduunu uluslararas hukuk asndan isabetli bir ekilde ifade etmediini belirtmitir. Mahkeme, ikence gibi, rza gemenin de
Alexandra A. MILLER: From the International Criminal Tribunal for Rwanda to the International Criminal Court: Expanding the Definition of Genocide to Include Rape, Pennsilyvania State Law Review, vol. 108, 2003, p. 356.
402

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 686.

403

Bu konuda Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin, Trkiyeyi, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin ikence yasan dzenleyen 3. maddesini benzer fiillerle ihlal ettii gerekesi ile tazminata mahkm ettii davalar vardr. Bunlardan ilki, Aksoy v. Turkey karardr. Olayda ikayeti resmi grevliler tarafndan rlplak soyulmu; kollar srtndan balanm ve kendisinden bilgi alnmak iin iddete bavurulmutur. Aydn v. Turkey kararnda ise ikencenin varlna iki ayr temelde karar verilmitir. Birincisi, ikayetiye gzaltnda kald sre ierisinde tecavz edilmitir. kinci olarak tecavzn devamndaki fiiller de ikence kabul edilmitir.

155

yldrma, aalama, utandrma, ayrmclk, cezalandrma, kiinin kontrol veya imhas iin kullanldna vurgu yapmtr. Yine rza gemede de kiisel btnln ihlalinin sz konusu olduuna ve rza gemenin, aslnda kamu grevlilerinin veya bu yetkiyle hareket edenlerin katks, tahriki, kabul veya fail olmalar durumunda ikence kabul edilebileceine karar vermitir404. Mahkeme, Akayesu kararnda, rza gemeyi, kii zerinde zorla cinsel amal bir fiziksel saldr olarak tanmlamaktadr. Ayrca Mahkeme, rza gemenin yannda, cinsel iddeti de cinsel amal olarak zorla kii zerinde gerekletirilen fiiller olarak kabul etmitir. Cinsel iddet, sadece insan bedenine ynelik fiziki bir saldry deil, fiziksel temasn olmad veya duhln gereklemedii halleri de ierebilir: Buna gre: Tank KK tarafndan anlatlan ve sann, bir askere emir vererek kz renciyi soyup zorla kalabalk nnde bir meydanda jimnastik hareketleri yaptrmas cinsel iddet olarak kabul edilmitir. Mahkeme, bu zorlayc artlarn gerekletii ortamlarda ayrca fiziksel zor kullanmnn aranmasnn gerekmeyecei dncesindedir. Korkuya ve aresizlie sebep olan tehdit, yldrma, antaj ve dier cebir halleri zorlama kabul edilebilir. Bu zorlama halleri silahl atma artlarnda veya Tutsi kadnlarnn bulunduu blgedeki askeri varlk gibi baz hallerde var kabul edilebilir. Cinsel iddet bu balamda, Statnn 3 (i) maddesine gre dier insanlk d eylemlerin, 4 (e) maddesindeki kiisel btnle ynelik kt muamele ve 2(2)(b) maddesine gre ciddi bedensel veya ruhsal zarar vermenin kapsamndadr405.

404

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 687. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 688.

405

156

lk nce rza gemeyi ikence balamnda deerlendiren Daire, daha sonra yukarda grld gibi anlan fiilleri Statdeki dier sularla karlatrmtr. Bunun sonucununda da rza geme ve dier cinsel iddet fiillerini Stat balamnda eldeki delillere dayanarak soykrm olarak kabul etmitir. Buna gre: ddianamede belirtilen rza geme ve cinsel iddet ieren dier fiiller hakknda Daire, bu fiillerin, ayn ekilde bu fiillerle beraber ilenen benzer fiillerin ksmen veya tamamen belirli bir grubu imha zel kastyla ilendii iin soykrm olduu grnn altn nemle izmeyi istemektedir. Gerekten rza geme veya cinsel iddet elbette madurlar zerinde Daireye gre en kt ekilde, ciddi bedensel veya ruhsal zararlara sebep olmaktadr Daire, nndeki delillerin nda rza geme ve cinsel iddet fiillerinin sadece Tutsi kadnlarna ynelik ve yukardaki ekillerde olduu konusunda ikna olmutur. Bu rza gemeler, Tutsi kadnlarnda, ailelerinde ve topluluklarnda fiziksel ve psikolojik imhalara neden olmutur. zellikle Tutsi kadnlarn hedef alan cinsel iddet, aslnda Tutsi grubunun tamamen imhasna ynelik bir srecin esi olmutur406. Daire, Tutsi kadnlarnn rzna geilmesinin sistematik bir grnm sergilediine ve sadece btn Tutsi kadnlarna ynelik saldrlar olduuna hkmetmitir407. nandrc bulunan tank beyanlarndan sonra Mahkeme birok olayda, Tutsi kadnlarnn Tabada tecavze uramasnn, bu kadnlarn ldrlmesi amacyla yapldna, birok rza gemenin, ldrlen kadnlarn bulunduu toplu mezarlarn yaknnda gerekletirildii sonucuna varmtr. Mahkeme, aka, rza geme ve cinsel iddet fiillerini dier bedensel veya ruhsal olarak ciddi surette zarar

406

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 731. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 732.

407

157

verme eylemleri gibi, Tutsi kadnlarnn lmeden nce ac ekmeleri ve Tutsi grubunun imhas kastyla yapldn kabul ederek, ciddi surette bedensel ve ruhsal zarar verme ve ldrme suretiyle soykrm olarak kabul etmitir408. Konu ile ilgili olarak Akayesu kararndan iki ay sonra UCTYnin 2. Dairesinin ilk karar olan, Delalic/Mucic/Delic/Landzo409 karar kmtr. Irza geme ve dier cinsel iddet fiillerini Akayesu kararndaki gibi ikence suu ile balantl olarak inceleyen Daire, Akayesu kararndan farkl olarak; rza gemeyi, dier hayasz hareketleri ve kadnlarn zorla fuha sevkini cezalandran drt numaral Cenevre Szlemesinin 27. maddesine ve i atmalarda uygulanan iki numaral Ek Protokoln 4 (2). maddesine atf yapmtr410. Kararn devamnda rza geme kavramnn tanmlanmasnn Mahkemenin grevi dahilinde olduunu belirttikten sonra Daire, Akayesu kararndaki rza geme tanmndan ayrlmak iin bir sebep olmadna hkmetmitir411. Akayesu kararnda yzeysel olarak deinilen ve tanm yapmakla yetinilen rza geme halleri hakknda, Celebici kararnda vajinal, anal ve oral rza geme olarak bir l ayrma gidilmi ve daha detayl aklamalarda bulunulmutur. Kararda, erkek cinsel organnn zorla kadn cinsel organna412 ve ansne413 girmesinin aka rza geme olduuna hkmedilmitir.

408

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 733 - 734.

409

Olaylar elebici kynn hapishanesinde getii iin karar elebici karar olarak isimlendirilecektir.
410

Celebici Judgment, para. 476. Celebici Judgment, para. 477 - 478 479.

411

412

Celebici Judgment, para. 940. Bu fiiller hapishane-kampn Bosnal yetkilisi Hazm Delic tarafndan kasten ilenmitir. Delicin gerekletirdii rza geme fiilleri ikence olarak kabul edilmitir. Bkz Celebici Judgment: para. 1253.
413

Celebici Judgment, para. 944.

158

Celebici kararnda oral seks konusu da tartlmtr. Karara konu olan olayda, Vaso Dordic ve Veseljko Dordic isimli aabey kardein zorla pantolonlar indirilmi ve birbirlerine dier mahkumlarn nnde 2-3 dakika oral seks yapmaya zorlanmlardr414. Mahkeme burada Vaso Veseljko Dordic kardelerin birbirlerine zorla oral seks yapmalarn en azndan insan onuruyla badamayan bir davran olduunu ifade ettikten sonra, fiillerle Statnn 2. maddesinde dzenlenen insanlk d muamele ve Statnn 3. maddesinde dzenlenen zalimce muamele suunun gerekletiine karar vermitir. Kararn devamnda Daire, oral seks fiillerinin, kt muamele yerine rza geme olarak cezalandrlmasnn istenmesi halinde

Mahkemece, rza geme olarak kabul edilebileceine hkmetmitir415. Bir aydan daha ksa bir sre sonra, farkl yelerden olumu 2. Daire, Furundzija kararnda, Akayesu ve Celebici kararna nazaran farkl bir yaklam sergilemitir. Dava Dairesi kararnda, sank, asli fail tarafndan ilenen rza geme sularna yardm eden suretiyle itirakten sorumlu bulunmutur416. Savclk, hazrlk soruturmas layihasnda rza gemenin tanmn yapmtr. Buna gre, rza geme zorlayc bir fiildir. Bu demektir ki, fiil, madura veya nc bir kiiye ynelmi cebir veya tehdit iermeli; yaplan veya ima edilen tehdit madurda anlalr bir korku yaratmal ve kendisi veya nc kii iddete, alkonmaya, ikraha veya psikolojik baskya maruz kalmaldr. Zorla yerine

414

Celebici Judgment, para. 1062 - 1065.

415

Celebici Judgment, para. 1066. Savclk iddianamesinde yukardaki fiiller rza geme olarak yer almam; kt ve zalimane muamele olarak isimlendirilmitir. Bkz. http://www.un.org/icty/indictment/english/cel-ii960321e.htm (Count 44 and 45) [20.03.2008]
416

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 274 275.

159

getirilecek fiil ise vajinaya, anse veya aza erkek cinsel organnn sokulmas veya vajina ya da anse baka bir nesnenin sokulmasdr417. Daire ise kararnda ilk nce Akayesu ve Celebici kararlarna atf yaparak, bu kararlarda yer alan uluslararas hukukta rza geme suunun tanmnn yer almad dncesine yer vermitir418. Daire tanmn bulunmamas halinde bu tanma nasl ulaacan kararnda belirtmektedir. Buna gre, Dava Dairesi, ceza hukukundaki belirlilik ilkesinden hareketle rza gemenin ak bir tanmndan hareket edecektir. Bu tanma ulamak iin dnyadaki ndegelen hukuk sistemlerindeki ceza hukuku ilkelerine baklarak, bu ilkeler byk bir zen gsterilerek ulusal hukuklardan alnacaktr419. Daire bu noktada, neden ulusal dzenlemelere gidilmesi gerektiini aklarken; ulusal dzenlemelere bavurulmasnn artlarn ve snrlarn da ortaya koymaktadr. Buna gre: Uluslararas ceza kurallar bir ceza hukuku kavramn tanmlamadnda, ulusal dzenlemelere dayanmak gerekmektedir. Ancak bunun iin u artlarn gereklemesi gerekmektedir: i) Uluslararas bir kural tarafndan belirtilmedii srece ulusal sistemlerden sadece birine dayanlamayacaktr. Daha ok, uluslararas mahkemeler dnyadaki ndegelen sistemlerin genel ilkelerinden ve hukuki kurumlarndan yararlanacaktr. Bu, hukuki sistemlerin ortak paydalarnn

belirlenmesi srecini gerektirecektir, bylelikle ortak olan basit kavramlar saptanacaktr. ii) Madem Uluslararas davalar ulusal ceza yarglamasndan farkl

417

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 174. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 175 176. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 177.

418

419

160

zellikler sergilemektedir, ulusal hukuk kavramlarndan yararlanrken uluslararas ceza yargsndaki belirlilik dikkate alnacaktr. Bu yolla, uluslararas ceza yargsna, ulusal hukuktan otomatikman kavram ithali dolaysyla bu yarglamann yegne zelliklerinin arptlmasndan kanlm olunacaktr420. Daire, ulusal hukuklarda ve yarg kararlarnda yapt incelemelerde rza geme suu ile ilgili farkl dzenlemeler, kararlar veya alglar olduunu grmtr421. Yaplan incelemelerde elde edilen verilerden Daire, birok hukuk sisteminin rza gemenin insan vcuduna zorla cinsel amala erkek cinsel organ veya vajina ya da anse dier nesnelerin sokulmas olarak tanmland sonucuna ulamtr422. Celebici kararndaki zorla oral seksin kt muamele deil de, rza geme olduunun iddia edilmesi halinde, rza geme saylabileceine dair

deerlendirmenin, Furundzija kararnda daha da geniletildiine ve zorla oral seksin neden rza geme olarak cezalandrlmas gerektiinin aklandna ahit olmaktayz. Buna gre, Dava Dairesi, zorla oral seksin cezalandrlmas konusunda
420

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 178.

421

Dava Dairesi balangta, baz devletlerin ulusal hukuk sistemlerinde rza gemenin tanmn geni tutarak daha nce karlatrmal olarak snflandrlan ve sarkntlk fiili gibi daha az ciddi sular da kapsama trendine vurgu yapmaktadr. Bu trend, devletlerin ulusal dzeyde cinsel saldrnn ciddi ekillerine daha titiz yaklaldn gstermektedir. Irza geme konusundaki ulusal sistemler incelendiinde, Dava Dairesi, birok lkenin rza geme suunun kadna kar ilenebileceini dzenlemesine ramen, bazlarnn her iki cinse kar da ilenebileceini dzenlediini belirlemitir. Baz sistemlerde rza gemenin maddi unsuru erkek cinsel organnn kadnn cinsel organna az da olsa duhulnden ibarettir. Irza gemenin maddi unsurunu geni yorumlayan kararlar da bulunmaktadr. Dahas, Daire tarafndan incelenen kararlar ortak olarak zor kullanma, tehdit, cebir veya madurun rzasnn bulunmamas unsurunu gerektirmektedir: zor kullanma geni yorumlanmakta ve madurun kendini koruyamayacak hale getirilmesini de iermektedir. Baz itihatlarda zor kullanmann veya yldrmann nc bir kiiye ynelmesi de bulunmaktadr. Arlatrc sebepler, ortak olarak lme sebebiyet verme, birden fazla failin bulunmas, madurun yann kk olmas, madurun akl hastas olmas gibi. Irza geme farkllk gstermekle beraber genelde en ar olarak mebbet hapisle cezalandrlmaktadr. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 179 180.
422

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 181.

161

temel farkllklar bulunduunu kabul etmekte ve baz devletlerin bunu cinsel saldr olarak kabul ederken baz devletlerin rza geme olarak dzenleme yaptna deinmektedir. Yeknesaklk bulunmamas sebebiyle, uluslararas ceza hukukunun genel ilkelerine veya byle bir ilke yoksa uluslararas hukukun genel ilkelerine gre uygun bir zmn bulunmas grevinin kendisine dtn ifade etmektedir423. Dava Dairesi, zorla erkek cinsel organnn aza sokulmasn insan onuruna ynelik en aalayc ve kk drc davran olarak kabul etmektedir. Daireye gre, uluslararas insancl hukukun ve elbette insan haklar hukukunun tm klliyatnn temeli her kiinin insan onurunun cinsiyetine baklmakszn

korunmasnda yatmaktadr. Buna gre, insan onuruna sayg gsterilmesi ynndeki genel ilke, uluslararas insancl hukukun ve insan haklar hukukunun ana temelidir. Bu ilke, insanolunu kiisel onuruna ynelik hukuka aykr bedensel saldrlardan veya kiinin kendine olan saygsna veya ruhsal esenliine ynelik onurunu aalayan davranlardan korumaya hizmet eder. Bu ilkeyle uyumlu olarak, gerekten ciddi bir cinsel zarar verme olan zorla oral seksin de rza geme olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Dahas, Dava Dairesi, zorla oral seks fiilinde sann ayn fiilden dolay kendi hukuku dahil baz ulusal sistemlere gre sadece cinsel saldrdan sorumlu olsa bile Mahkemece rza gemeden sorumlu tutulmasnn kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesine aykrlk tekil etmeyecei grndedir. Buradaki problem Daireye gre, sank tarafndan ilendiinde su saylmayan bir fiilin su haline getirilmesi deildir. Zorla oral seks zaten sutur ve hatta ciddi bir sutur. Gerekten, Uluslararas Mahkemelerin nndeki olayn artlarna gre yarglama eklindeki doas gerei,

423

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 182.

162

Mahkeme nndeki davalarda, silahl atma zamanlarnda savunmasz sivillere kar ilenen zorla oral seks fiillerini, basit cinsel saldrlar olarak deil; nitelikli cinsel saldrlar olarak kabul edip ya sava suundan ya da insanla kar ilenen sulardan mahkmiyet hkm kurmaktadr. Verilecek ceza asndan sonuta herhangi bir fark olmamasna ramen, sann tek ikayeti cinsel saldrgan olarak mahkm edilmektense tecavzc olarak damgalanmaktr. Ayrca, zorla oral seksin madur zerindeki aalayc ve travmatik etkisi vajinal veya anal rza gemeler kadar etkili olmas aklda tutulmaldr424. Tm bu tespitlerden sonra Dava Dairesi aada saylanlarn rza gemenin nesnel unsurlar olduunu kabul etmektedir: Ksmen de olsa a) madurun vajinasna veya ansne failin cinsel organnn veya failce kullanlan bir nesnenin sokulmas, b)failin cinsel organnn madurun azna sokulmas425, c) madurun veya nc bir kiinin korkutulmas, zor kullanlmas veya tehdit edilmesi. Irza geme veya dier cinsel iddet ieren eylemlerde zor kullanlmas veya rzann olmamas, suun unsuru olarak karmza kmaktadr. Dava Dairesi rzann mutlaka tehdit veya zor kullanma ile ortadan kaldrlmasnn gerekmediini; bunlarn yannda mevcut durumun da rzay ortadan kaldrabilecek bir hal olduunu ortaya koymaktadr. Dava Dairesine gre, esaret altnda bulunma rzann olmadn gsterir426.
424

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 183 184. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 185.

425

426

Irza gemenin, Kararn 185. paragrafnda tartlan unsurlar, sank Bnin, tank Ann azna, vajinasna ve ansne penisini sokmasyla gereklemitir. Madurlarn rzas olduu ynnde bir savunma da ileri srlmemitir. Tank A, tutsaktr. Dahas, Dava Dairesinin bu konudaki yaklam esaretin rzay ortadan kaldrd ynndedir. 96. maddeye gre, tank Ann delilinin

163

Furundzija kararnda Dava Dairesi, rza geme ve dier cinsel saldrlarn her ne kadar zel saldrlar da olsa, bu tr fiillerin ikencenin unsurlarn tamas halinde ikence balamnda deerlendirilebileceini ifade eden Celebici kararnda yer alan, silahl atma srasnda, yldrma, cebir, cezalandrma veya ayrmcln atma ortamnn isel bir unsuru427 olduu tespitine benzer bir tespitte bulunmutur.

4. Grubun Fiziksel Olarak Ksmen veya Tamamen mhas in Grubun Yaam Koullarn Kasten Zorlatrmak a. Genel Olarak Yahudi gettolarn hatrlayarak Soykrm Szlemesini hazrlayanlar, grubun imhasn salayacak yaam koullarna zorlanmasn kolayca su haline

getirmilerdir428. WERLEye gre de, Szlemeyi hazrlayanlarn kafasnda Avrupal Yahudilere kar giriilen Nazi soykrm vard. Yani Yahudilerin zorla altrlmas, snrd edilirken trenlerde balk istifi bir ekilde seyahat etmeleri, toplama ve imha kamplarnda tutulmalar ve temel gereksinmelerinin karlanmad zor koullarda yaamalar429. Grubun fiziksel olarak ksmen veya tamamen imhas iin, grubun yaam koullarn kasten zorlatrmak eklindeki soykrm tipinin ilk haline 1946 tarihli Suudi Arabistan tasarsnda rastlanmaktadr. Tasarda, bir grubun, insanlarn veya

desteklenmesine gerek yoktur. Dava Dairesine gre, tank Dnin ileri srd kantlar, tank Ann delillerini dorular derecededir. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 271.
427

(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 471. Van den HERIK: p. 142. WERLE: p. 201.

428

429

164

ulusun temel yaam olanaklarnn imhas veya saln veya yaamn korunmas iin gerekli temel ihtiyalardan kasten mahrum edilmesi soykrm olarak yer almtr. Fiziksel soykrm bal altnda Sekreterlik tasarsnda ise konuyla ilgili iki dzenleme yer almtr. Bunlardan birincisi, uygun iskn, giyim, beslenme, hijyen ve tbbi bakm eksiklii veya ar altrma ya da fiziksel zorlama gibi kiilerin gsz kalmasn veya lmesini salayabilecek yaam koullarna tabi tutmaktr. kincisi ise, malvarlnn msaderesi, yama, i imknlarnn azaltlmas, yerleime izin verilmemesi ve ilgili blgede yaayan kiilerin sahip olduklar kaynaklarn kullanlmasnn brakmadr430. Ad hoc Komitede, in, soykrm suunun maddi unsurunun sadece grubun fiziksel varlnn imhasn iermemesini, ayrca sz konusu grubun fiziksel varlnn ksmen veya tamamen imhasna sebep olacak koullara tabi tutmann veya nlemler almann da yer almas gerektiini teklif etmitir. Keza Sovyetler Birlii de fiziksel imha kavramnn sadece anlan sebeplerle belirli bir grubun mensuplarnn ldrlmesini kapsamasnn yeterli olmadn, bahis konusu grubun imhas iin yaam koullarn zorlatrmann tasarlanmasnn da yer almas gerektiini ifade etmitir. Ad hoc Komitede geni bir kabul gren bu teklifler daha sonra Venezuella tarafndan formle edilip kabul edilmitir431. b. Uluslararas Mahkeme Kararlarnda Grubun Fiziksel Olarak Ksmen veya Tamamen mhas in Grubun Yaam Koullarn Kasten Zorlatrmak engellenmesi gibi her eit geim vastalarndan yoksun

430

SCHABAS: p. 165. SCHABAS: p. 166.

431

165

Dava Dairelerine gre, yaam koullarnn zorlatrlmas uzun bir zamana yaylm yava bir lmn432 gerekletirilmesi amacna hizmet etmektedir. Akayesu kararnda bu durum yle aklanmaktadr: Dava Dairesine gre, grubun fiziksel olarak ksmen veya tamamen imhas iin grubun yaam koullarn kasten zorlatrmaktan anlalmas gereken, failin, grubun mensuplarn imha yntemleriyle, hemen ldrmesi deil, eninde sonunda grubun fiziksel imhasn salamaktr433. Grubun fiziksel imhasna ynelik alnan tedbirlerin ve aada aklayacamz yntemlerin soykrm olarak nitelenmesi iin imha neticesinin gereklemesine gerek bulunmamaktadr434. Bu noktada yaam koullarnn zorlatrlmasnda kullanlan yntemlerin neler olabilecei nem kazanmaktadr. Akayesu kararnda bu yntemler dier eylerin yan sra, bir grup insan asgari beslenme dzeyine tabi klmak, insanlarn sistematik ekilde evlerinden kartlmas ve temel tbbi hizmetlerin asgari seviyesinin altnda verilmesi olarak sralanmtr435. Kayishema/Ruzindana kararnda, yukarda belirtilen Akayesu kararndaki yava yava lm sonulama gr kabul edilmekte ve bunun uygun iskn, giyim, beslenme, hijyen ve tbbi bakm eksiklii veya ar altrma veya fiziksel zorlama halleri olarak Sekreterlik Tasarnda ifade edilen durumlara dayand

belirtilmektedir436.

432

WERLE: p. 201. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 505. METTRAUX: p. 242.

433

434

435

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 506. Ayn ekilde, bkz. (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 52; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 157.
436

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 115.

166

Sekreterlik Tasarsndaki yorumu kabul eden Dava Dairesi, bu yzden grubun ksmen veya tamamen imhasna sebep olabilecek, cinsel saldr dahil, bir grup insann a braklmas, gerekli tbbi imkanlarn asgari seviyenin altna indirilmesi ve yeterli barnma imknlarnn makul bir sre kstlanmas gibi yaam koullarnn dayatlmasn su saymtr437. Van den HERIKe gre bu olduka liberal yorum, 1948 ylnda Suriyenin, Szlemeyi hazrlayanlar tarafndan reddedilen, grup mensuplarnn evlerini terk etmeye ynelik tedbirler alnmasn ayr bir soykrm hali olarak ngren teklifiyle uyumlu deildir438. Ayrca kararda geen cinsel saldr ifadesi, farkl artlar dikkate alndnda kanaatimizce, yukarda aklanan ciddi bedensel veya ruhsal zarar veya aada deineceimiz grup iinde doumlar engellemeye ynelik tedbirler arasnda nitelendirilebilir. Kayishema/Ruzindana kararnn yaam koullarnn kasten zorlatrlmasyla ilgili blmnde Tutsilere kar kullanlan yntemler de ayrntl ekilde anlatlmtr. Buna gre; Tutsi mltecilerin, kiliseler veya stadyumlar gibi korunakl yerlerde toplanmalar bir yntem olarak kullanlmtr. Tutsiler buralara ya kendi istekleriyle ya da resmen ynlendirildikleri iin gitmilerdir. Daha sonra, mlteci gruplarn yemek, su ve tbbi ihtiyalar kesilmitir. Bu meknlardan kmalar engellenmi birka gn sonra da saldrya urayp katledilmilerdir439. Savclk, bu korunakl yerlerdeki yaam koullarnn Tutsilerin fiziksel olarak imhas amac tadn ileri srmtr. Ancak Dava Dairesi, kanaatimizce isabetli
437

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 116. Van den HERIK: p. 142.

438

439

Olaylarn ayrntl geliimi iin bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 314 - 404.

167

olarak, hali hazrda gerekleen katliamdan nceki dnemdeki bu temel ihtiyalardan yoksun klmann, Tutsilerin yaam koullarnn imhalarna yol aacak ekilde kasten zorlatrmas olarak kabul etmemi sz konusu yoksunluklar ve koullar, Tutsilerin ksa bir sre sonra ldrlmeleri iin yapldna hkmetmitir. Devamnda, Tutsilerin bu meknlarda, alk, susuzluk sebebiyle lmediini kastn da yaam koullarn zorlatrmak deil grubun tmden imhas olduunu belirtmitir. Daire son olarak temel ihtiyalardan yoksun braklma sresinin de grubun imhasna yol aacak uzunlukta olmadna karar vermitir440. Buradan kan sonu, alnan tedbirlerin veya uygulamalarn grup zerinde etkisi olmasnn yeterli olmad, ayrca bu etkinin ya da neticenin de fail tarafndan istendiinin ortaya konulmas gerektiidir. Ancak Mahkeme kararlarnda bu fiille ilgili aka manevi unsur tartmas grlmemektedir441. Bu balamda yaam koullarn kasten zorlatrmaya matuf fiillerin rnein kendi bana ele alndnda soykrm olarak kabul edilmeyen442 etnik temizlik olarak isimlendirilen; belirli bir blgedeki nfusun oradan srlmesi gibi dier fiillerle kartrlmamas gerekmektedir. Etnik temizlik sonucu meydana gelen lmleri veya kt muameleleri bir an iin kenara braktmzda, etnik temizliin ana amacnn, grubun ksmen veya tamamen imhasndan ziyade bir grubun belirli bir corafi alandan uzaklatrlmas olduunu grmekteyiz. Ancak elbette Mahkeme, yarglama esnasnda failin kastn ortaya koyarken ayn gruba sistematik olarak ynelmi dier

440

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 548. METTRAUX: p. 241. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 33.

441

442

168

kusurlu fiileri gz nne alarak, kastn grubun imhas ynnde olduuna karar verebilir443. Ayn ekilde, yine bu tr fiillerin savata meydana gelen kayplarla da ayr tutulmas gerekmektedir. Askeri saldrlar sistematik ekilde gerek sivil gerekse de askeri kayplar meydana getirir ve sava zamanndaki yaam koullar gerekten de zordur. rnein, Bosna Sava dneminde Saraybosnann durumu gibi, ehirlerin kuatlmas veya bir lkenin ablukaya alnmas ya da bir ehrin sistematik olarak bombalanmas gibi fiiller, pheye mahal vermeyecek derecede savaan tarafn dier tarafn imhas dncesini ortaya koymadka soykrm olarak

nitelendirilemeyecektir444. Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnn Suun Unsurlar Metninde ise yaam koullar ifadesinin, saylanlarla snrl olmamak kaydyla; kasten, beslenme, tbbi hizmetler gibi yaam srdrmek iin zorunlu kaynaklardan mahrum brakma veya sistematik bir ekilde kiilerin evlerinden kartma olarak anlalaca belirtilmektedir. 5. Grup inde Doumlar nlemeye Ynelik Tedbirler Alnmas a. Genel Olarak Sekreterlik Tasarsnda, biyolojik soykrm, doumlarn kstlanmas bal altnda kategoride dzenlenmitir. Bunlar, ksrlatrma ve/veya zorunlu krtaj, cinsiyetlerin birbirinden ayrlmas ve evlenmenin engellenmesidir. Aklayc raporda cinsiyetlerin birbirinden ayrlmas, eitli sebeplerle uzak yerlerde zorunlu olarak yerleime tevik etme veya erkek ve kadnlara sistematik bir biimde farkl yerlerde i salama olarak rneklendirilmitir. Tasarya ilikin olarak, Tayland,
443

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 47; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 33.
444

METTRAUX: p. 241.

169

evlenmenin engellenmesi hkmne, rklar aras evlenmeye yasak konulmasnn da eklenmesini istemitir. Bununla istenen, baz rklardaki kadn saysnn erkeklere oranla az olmas ve bunlarn baka rklarla evlenmesinin yasaklanmasnn grubun giderek yok olmas sonucunu douracak olmas nedeniyle engellenmesidir. Ad hoc Komitede ise, in, ABD ve Sovyetler Birliinin teklifi zerine, soykrm balamnda korunann, fiziksel btnlk yannda biyolojik ve kltrel btnlk olup olmad tartmas kmtr. Bunun sonucunda, ksrlatrma ve zorla krtaj gibi vastalarla doumlarn snrlandrlmas hkm getirilmitir. Ad hoc Komite, sonunda, Lbnann nerisiyle grup iindeki doumlar nleyecek tedbirler alma veya fiillerde bulunma eklindeki paragraf hkme eklemitir. 6. Komite ok fazla zen gstermeden, Sovyetler Birliinin ksrlatrma ve zorla krtaja dair teklifini reddedip, doumlarn nlenmesine ynelik tedbirler alma ifadesini kabul etmitir445. b. Uluslararas Mahkemelerin Kararlarnda Grup inde Doumlar nlemeye Ynelik Tedbirler Alnmas URCMnin Akayesu kararnda446, grup iindeki doumlar nlemeye ynelik tedbirlerin alnmas; cinsellie zarar verme, ksrlatrma, zorla doum kontrol, farkl cinsiyetteki kiilerin birbirinden ayrlmas ve evlenmenin yasaklanmas olarak

445

SCHABAS: p. 172.

446

URCMnin dier kararlarnda her hangi bir tartmaya girilmeden Akayesu kararna atf yaplmakla yetinilmitir. Bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 117; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 53; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 158.

170

yorumlanmtr447. Kararda doumlar engellemeye ynelik tedbirlerin maddi veya manevi olabilecei dile getirilmitir448. Hangi tr tedbirlerin grup iinde doumlar engellemeye ynelik olduunun tespitinde Dava Dairesi; fiilin ilendii yerin, koullarn, uygulanan yntemin ve daha belirli bir ekilde kltrel ve sosyal evrenin yapsndan yaralanlmas gerektii dncesindedir449. Ruanda toplumunu rnek gstererek bu sonuca ulalan kararda yle denilmektedir: Gruba mensubiyetin babann kimliine bal olduu ataerkil toplumlarda, rza geme suunda olduu gibi, bunun sonucunda gruba mensup kadnn dier bir grup mensubunca kasten hamile braklp, esasen o gruba mensup olmayan bir ocuun doumunun istenmesi grup iindeki doumlarn engellenmesi ynnde tedbirlere bir rnektir450. Bunun yannda yine Akayesu kararnda, rza geme sonucunda madurun geirdii travma sebebiyle doum yapmak istememesi hali de dier artlar varsa grup iindeki doumlar engellemeye ynelik tedbir olarak kabul edilmitir451. Failin bu su tipinden dolay sorumlu tutulabilmesi iin rza geme, cinsel zarar verme veya madurun ksrlatrlmasnda, failin, madurun cinsel btnlne zarar vermesi yeterli deildir; bunu yaparak madurunun grubu iindeki doumlar engellemeyi kastetmelidir. Burada madurun cinsiyetinin de bir nemi

447

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 507. Van den HERIKe gre, Daire, sz konusu fiilleri tedbir olarak belirlerken hukuki gerekeler ortaya koymaktan ziyade Sekreterlik Tasarsna atf yapmtr. Bkz. Van den HERIK: p. 143.
448

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 508. METTRAUX: p. 242. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 508. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 508.

449

450

451

171

bulunmamaktadr. Fail grup iindeki doumlar engellerken ayn zamanda o grubu imha kastn da tamaldr. Bugne kadar yaplan Uluslararas Mahkemelerin yarglamalarnda grup iindeki doumlar engellemeye ynelik tedbirler almak suretiyle soykrm suundan mahkmiyet karar verilmemitir. Bunun temel sebebi, tedbir saylabilecek fiillerin, genel olarak bedenen veya zihnen ciddi ekilde zarar verme olarak da kabul edilmesidir452. 6. Gruba Mensup ocuklarn Baka Bir Gruba Zorla Nakledilmesi a. Genel Olarak Bir gruba mensup ocuklarn baka bir gruba zorla nakli Soykrm Szlemesine sonradan eklenen ve pek de tartlmam bir dzenlemedir. SCHABASa gre, anlalmaz bir dzenlemedir nk, Szlemeyi hazrlayanlar kltrel soykrm kavramn reddedip buna dair bir dzenlemeyi Szlemeye koymamlardr453. lk bata Sekreterlik tasarsnda yer alan bir kltrel soykrm ekli olarak kabul edilen ocuklarn zorla baka bir gruba nakli, tasary hazrlayan uzman her ne kadar kltrel soykrm konusunda farkl dncelere sahip olsalar da zerinde mutabk kaldklar bir hareket olmutur. Daha sonra ad hoc Komitenin uzlama metninden kartlmtr. 6. Komitede, kltrel soykrmn cezalandrlmasnn aka reddedilmesinden sonra, Yunanistan, devletlerin kltrel soykrma kar

kmalarnn zorla nakle de kar kmalarn gerektirmeyecei gerekesiyle ocuklarn baka bir gruba zorla naklinin cezalandrlan bir fiil olmasn teklif

452

METTRAUX: p. 243. Mettraux, bunun Savcln da iine geldiini zira failin, grup iindeki doumlar engelleme kastndan daha kolay ortaya konabilecek ciddi ekilde bedensel veya zihinsel zarar verme kastna gidildiini sylemektedir. Ayn gr iin bkz. Van den HERIK: p. 144.
453

SCHABAS: p. 175.

172

etmitir. Polonya, bu teklife, Almanlarn kinci Dnya Sava dneminde yaptklar zorla nakillerin her ne kadar knanabilir olduunun kabul edilmesine ramen, nakil ifadesinin ocuklarn sava alanndan uzaklatrlmasn da kapsadn ileri srerek kar kmtr. Yaplan tartmalar neticesinde Yunanistann teklifi kabul edilmitir454. b. ocuk Kavram Soykrm Szlemesi, ocuk kelimesinin ne anlama geldii konusunda bir aklk tamamaktadr. Ancak bu alandaki en nemli belge olan ocuk Haklar Szlemesinde ocuk 18 yandan kk kiiler olarak tanmlanmtr. Ayn ekilde Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnn Suun Unsurlar Metninde de (6 (e) 5) nakledilen kii veya kiilerin 18 yandan kk olmalar gerektii aklanmtr. Soykrm Szlemesinde ya belirtilmemesine ramen, soykrm olarak tanmlanan zorla naklin, ya olarak daha kk ocuklar iin olmas daha akla yatkn olmaktadr. Daha kk ocuklarn bir gruptan dierine nakli halinde bunlarn kltrel kimliklerini kaybetmeleri olasdr. Zira bu ocuklar, dier grubun iinde yetiecekler, o grubun dilini konuacaklar, kltrn paylaacaklar ve dinsel gereklerini yerine getireceklerdir. Bu balamda yaa daha byk ocuklarn kimliklerini bu nakil sonucunda yitirmeleri zor grnmektedir455. Yaa byk olan ocuklarda hkmn uygulanmas sknts, konu bykler olunca daha da karmak bir hal almaktadr. Hukuki balamda, ocuklar

454

SCHABAS: p. 176. Yunanistann teklifinin kabul ile bir lkeden dier lkeye naklin gerekletirilmesi kapsam d kalmtr. Van den HERIK: p. 144.
455

SCHABAS: p. 176.

173

ebeveynlerine bal kabul edilirken, bu ilke ebeveynler asndan uygulanamaz olacaktr456. Bara ve nsanln Gvenliine Kar lenen Sular tasarsnda Uluslararas Hukuk Komisyonunun raporunda, ocuklarn zorla baka bir gruba naklinin bykleri kapsamad, dier artlar sz konusu ise bunun insanla kar ilenen su veya sava suu saylaca ifade edilmitir. Dahas, raporda, bir grubun mensuplarnn zorla nakli, aile bireylerinin ayrlmasn ieriyorsa, yaam koullarna zarar verme olarak dnlp soykrm suu olarak kabul edilebilir denmitir457. c. Nremberg Askeri Mahkemesi Kararlarnda ocuklara Ynelik Soykrm ve Nazi Almanyas Uygulamalar Nrembergde, Byk Sava Sulularnn yarglandklar davalardan sonra Ekim 1946 Mays 1949 tarihleri arasnda Nremberg Askeri Mahkemesinde grlen 12 davadan RuSHA458 Davas olarak bilinen United States vs. Ulrich Greifelt et al. ve Einsatzgruppen459 Davas olarak bilinen United States vs. Otto Ohlendorf et al. davalarnda veriler bulunmaktadr.

456

Bolivya Ceza Yasasnn 138. maddesi, hem ocuklarn hem de byklerin dier bir gruba zorla naklini soykrm olarak dzenlemektedir. Bkz. http://www.preventgenocide.org/es/derecho/codigos/bolivia.htm [20.03.2008]
457

Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth Session 6 May 26 July 1996, UN GAOR International Law Commission, 51st Sess., Supp. No. 10, p. 92 - 93.
458

Irk ve Yeniden Yerletirme Brosu olarak faaliyet gsteren Nazi rk aratrma merkezidir (Rasse und Siedlungshauptamt). Bu bro, Almanya ve Hollandada bulunan ailelerin rksal istatistikleri de dahil, genetik tablolar hazrlamtr. RuSHA, Almanlatrmak iin adaylar semi, fiziken ve ruhen Alman rkna benzeyen ocuklar okullara gndermi, ardndan Alman ailelerin yanna evlatlk vermitir. Bkz. Philip ROSEN: Dictionary of the Holocaust: Biography, Geography, & Terminology, Greenwood Publishing, p. 240. Nazilerin Almanlatrma politikas iin ayrca bkz. Aly GOTZ, Susanne HEIM: Architects of Annihilation, Auschwitz and the Logic of Destruction, Phoneix 2003, ps. 79-93.
459

zel saldr birlikleri olarak da isimlendirilen Einsatzgruppen gemii Mart 1938de Avusturyann igalinden sonra kamu binalarnn ve belgelerinin korunmas amacyla Reinhard Heydrich tarafndan kurulan Einsatzkommandoya dayanr. Bir SS birimi olan birlikler zel olarak suikastler iin eitilmi ayrca igal altndaki dou ve SSCB topraklarnda saldrlar gerekletirmitir. Bu birlikler 15 Austos 1941 tarihinde Heindrich Himmlerin verdii emirle Yahudi erkek, kadn, ocuk ve yallar ldrmeye balamtr. Toplam 3000 kii ve 4 gruptan oluan birlikler 1.2 ila 2 milyon arasnda Yahudiyi ve onbinlerce Sovyet yurttan ldrmtr. Bkz.

174

RuSHA Davasnn iddianamesinde Polonyal, ek ve Yugoslav ocuklarn karlarak Almanlatrlmas insanla kar ilenen su olarak deerlendirilmektedir. Davada ortaya konan delillerden, sank Greifeltin Polonyal ailelerin ocuklarnn ve yetimlerin Almanlatrlmas konusunda yaynlad dzenleme460 ilgi ekicidir. Buna gre; Polonyada Polonyal ailelerce evlat edinilmi ve d grn itibariyle Nordik kkenli kabul edilmesi gereken ocuklar bulunmaktadr ve bu ocuklar aslnda etnik olarak Alman kkenli olmalarna ramen gemite sistematik olarak Polonyallar tarafndan ebeveynlerinden alnmlardr. Bu balamda bu ocuklar ve aileleri hakknda rksal ve psikolojik bir seleksiyon sreci balatlmaldr. Bunun sonucunda rksal olarak Almanla yakn olanlar Almanlatrlmaldr. ocuklardan testler sonucu Almanla uygun olanlardan 6-12 ya arasndakiler Alman okullarna gnderilecektir. 2-6 ya arasndakiler ise Lebensborn tarafndan uygun ailelerin yanna verilecektir. Dzenlemenin bir baka yerinde Almanla uygun olan her ocuun salk kontrolnden geirilecei, rntgenlerinin ekilecei, ayr ayr salk kaytlarnn tutulaca, frengi ve tberkloz testlerinin uygulanaca yer almaktadr. Bundan sonra Ponzan ehrinde bulunan Vali, ocuklar Brockaudaki Gau ocuk Evine gnderecek ve burada da psikolojik testler uygulanacaktr. ocuk evinde alt hafta kalacak ocuklarn karakter analizleri de yapldktan sonra hangi ocuklarn Almanlatrlacana dair karar verilecektir. Himmler461 tarafndan 21 Haziran 1943 tarihinde Sollmana yazlan ek direni hareketi mensuplarndan ldrlenlerin ocuklar ile ilgili mektupta, kt ocuklarn

ROSEN: p. 77-78. Ayrntl bilgi iin bkz. Richard RHODES: Masters of Death: The SSEinsatzgruppen and the Intervention of the Holocaust, Vintage Books 2002. Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law no. 10, Case No: 8, Washington DC. 1949-1953, vol. 4, p. 995-998. (Green Series olarak isimlendirilecektir) 461 1900-1945 yllar arasnda yaayan SSlerin lideri olan Heinrich Himmler, Nazi rejiminin Hitlerden sonra gelen iki numaralar adamyd. Ari rkla Yahudiler arasndaki rk savana inanan Himmler,
460

175

ocuk kamplarna gnderilmesi, rksal olarak iyi bir soydan gelen ocuklarn ise eitimden gemedii srece ldrlen yaknlarnn intikamn almak isteyecekleri, bu yzden gzaltnda tutulmalar; karakter testinden geenlerin ise Alman ailelerin yanna yerletirilmesi emredilmitir462. 13 Haziran 1944 tarihli Dr. Brandta yazlm olan bir mektupta ise 6 yana kadar olan ocuklarn Alman ailelerin yanna verilmesinde bir sorun olmad ancak 12 ya civarndaki ocuklarn evlatlk verilmesinde sorunlar yaand bu anlamda ocuklarn bir kampta tutulduklar belirtilmitir463. Einsatzgruppen Davasnda da yukarda belirtilen zel birliklerin Yahudilere ve igal altndaki topraklarda yerleik nfusa kar, erkek-kadn-ocuk ayrm yapmadan giritikleri kitlesel ldrmelerden ve dier insanlk d eylemlerden bahsedilmektedir. ddianamede sz konusu eylemlerin ve planlarn yabanc uluslar ve etnik gruplar imha maksadyla sistematik bir soykrm programnn paras olarak gerekletirildiinden bahisle, insanla kar su tekil edeceine yer verilmitir464. Nazilerin, Ari rk glendirme politikas sonucunda kurulmu Lebensborn Organizasyonu ve bu organizasyonun baz uygulamalar sonucunda ortaya kan sava

sistemli bir ekilde polis devletinin kurumlarn oluturmu ve igal altndaki dou topraklarnda gerekleen pek ok kitlesel lmn sorumlusu olmutur. Bkz. ROSEN: p. 126.
462

Green Series ,Case No: 8, vol. 4, p. 1028-1029. Aslnda Himmlerin bu emri artc deildir zira 1943 ylnda yapt bir konumada unlar sylemitir: Kadnlar ve ocuklar ne olacak? Buna da mkemmel bir kesin zm buldum. Ben erkeklerin ldrlmesinden, onlarn intikamn alacak olan ocuklarn bizim ocuklarmzn ve torunlarmzn arasnda bymesine izin verildii iin yeterince memnun olmuyorum. RHODES: p. 113. Yine Himmlerin Eyll 1941 tarihinde Yahudilere ynelik nihai zme bakn zetleyen szleri dehet vericidir: Beikteki ocuklar bile zehirli kurbaalar gibi ezilmelidir. Biz u anda gerektiinde demir sprgelerle temizlik yaplacak Demir an yayoruz. Bkz. RHODES: p. 117.
463

Green Series, Case No: 8, vol. 4, p. 1030-1031.

464

Bkz. Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law no. 10, Case No: 9, Washington DC. 1949-1953, vol. 4, p. 15; Ayrca bkz. Green Series, Case No: 9, ps. 198-216, 443-453,496-500.

176

ocuklar kavramdr. Sz konusu organizasyonun saf rk yaratma konusundaki abalar Norvete ac sonular dourmutur ve etkileri hala tartlmaktadr. Yaam kayna anlamna gelen Lebensborn, 1935 ylnda kurulmutur. Organizasyonun temel amac Ari rkn glendirilmesi ve nfusun rksal standartlarnn ykseltilmesi olmutur. Alman kadnlar zellikle de Alman Kadnlar Birlii (Bund Deutscher Maedel) yelerinin SSlerle evlenmesi tevik edilmitir. Kadnlar hamile kalnca doum yapmalar iin merkezlere gnderilmilerdir. Bu merkezlerden alt tanesi Almanyada, dokuz tanesi Norvete, dier ikisi de Fransa ve Belikada bulunmaktayd. Yukarda bahsi geen Polonyal ocuklarn nakli de bu organizasyon tarafndan gerekletirilmitir465. Nazi rk siyasetine uygun olarak Norve nfusunun byk bir blmnn szde Nordik rka mensup ve saf Ari rk olduu kabul edilmitir. Bunun sonucu olarak Himmlerin banda bulunduu SS organizasyonu, Norveli kadnlarla Alman askerler arasnda iliki kurulmas taraftar olmutur. Lebensbornun Alman nfusun rksal standartlarn ykseltme abas kendisini burada farkl yntemlerle gstermitir. Alman askerleri ile Norveli kadnlarn evlenmesi bu yntemlerden biri olarak ortaya kmtr. Sava meydanndaki zaferden sonra beikteki zafere sra gelir sloganyla uyumlu olarak Alman askerlerinden hamile kalan Norveli kadnlara yardm ve destek bir zorunluluk haline gelmitir466. Doan ocuklar Alman vatanda olarak kabul edilmi ve rksal olarak deerli grlen ocuklardan bazlar Almanyaya evlatlk olarak gnderilirken, daha az deerli olanlar Norveli ailelerin yanna verilmitir467.

465

ROSEN: p. 172. Ayrntl bilgi iin bkz. Kare OLSEN: Under the Care of Lebensborn: Norwegian War Children and their Mothers, Children of World War II: The Hidden Enemy Legacy, (ed.by. Kjersti ERICSSON) Berg Publishers 2005, ps. 15-19.
466

OLSEN: p. 19. OLSEN: p. 22.

467

177

Bu siyasetin sonucu olarak 1941 knda 730, bir yl sonra 2200 ve Mays 1945 tarihinde Alman baba ve Norveli annelerden olan 8000 ocuk Lebensborn kaytlarna gemitir. Ancak bu doumlarn baz sosyal sonular da olmutur. Dman kuvvetlerin askerlerinden hamile kalan ve doum yapan kadnlar tm toplumca ve ailelerince knanm ve dlanmtr468. Srgndeki Norve hkmetinde, Alman-Norveli sava ocuklarnn

bamszlk sonras akbetleri henz sava zamannda gndeme gelmi ve 1944 ylnda Londrada kurulan bir komite sava sonrasnda bu ocuklarn ve annelerinin Norvei terk edip terk etmeyeceklerini tartmtr. Norveten gelen bilgilerde ise kamuoyunun grnn terke ynelik olduunu gstermitir. Norvete be yl sren Alman igali, halkn Almanlara ve onlarla balantl her eye kar nefret beslemesine yol amtr. Bu nefret ve intikam atmosferinden sava ocuklar, anneleri ve sava zamannda Alman erkek arkada olan tm kadnlar payn almtr. Birou fiziksel bir cezalandrmaya maruz kalmasa bile kendilerine ve ocuklarna ne olacana dair travmadan hem kendileri hem de bu ortamda yetien ocuklar etkilenmilerdir. Kadnlarn bir ksm ise sokaklarda veya evrelerindeki insanlar tarafndan salar kesilerek veya kt muamele grerek cezalandrlmlardr. Yasal olarak Norveli kadnlarn Alman askerleri ile ilikiye girmesi su tekil etmese de Norveli yneticiler yine de bu kadnlar bir ekilde cezalandrmay dnmlerdir. rnein kamu grevlisi olan kadnlar bu iliki sebebiyle ilerinden kartlmlardr. te yandan lkenin her yannda binlerce kadn ayn sebeple zel kamplara veya hapishanelere kapatlmtr469.

468

OLSEN: p. 20. Fransada ise Mays 1942 tarihinde kadar Fransz kadnlarnn babas Alman olan 50000e yakn doum gerekletii rapor edilmitir. Bkz. OLSEN: p. 19.
469

OLSEN: p. 25-26.

178

1945 ylnda Norve hkmetinin yapt yasal dzenleme ile Almanlarla evlenen kadnlar vatandalktan kartlm ve yine bahsi geen kamplarda tutulmu, ardndan birka bin tanesi ocuklar ile birlikte Almanyaya gnderilmitir. Hkmet, sava ocuklar problemine zm ararken bir yandan bu ocuklarn yirmi yl sonra Almanlarn tehlikeli birer beinci kolu olaca uyarlaryla karlarken, kar grtekiler aslnda savan masum kurbanlar olan ocuklara Norve vatanda gibi davranlmas gerektiini sylemilerdir. Sonuta sorunla ilgili kurulan komisyon bu ocuklara baklmasnn bir Norveli ykmll olduu kararna varmtr470. Ancak Norvete bu ocuklardan bazlar akl hastanelerine gnderilmi ve yeterli incelemeler yaplmadan geri zekal olduklarna hkmedilmitir. Birou da kaldklar yurtlarda, eitim kurumlarnda ya da evlatlk verildikleri ailelerde kt muamele grm ve ayrmcla maruz kalmlardr. Almanya ve svee gnderilen veya igal dneminde evlatlk verilen ocuklarn bir ksm kt artlar altnda yaam ve hatta bazlar unutulmutur471.

d. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Kararlarnda Gruba Mensup ocuklarn Baka Gruba Zorla Nakledilmesi Grup iindeki doumlar engellemeye ynelik tedbirlerin alnmasnda olduu gibi gruba mensup ocuklarn baka gruba zorla naklinde de URCMnin verdii

470

OLSEN: p. 27.

471

1 Ocak 2000 tarihinde Norve Babakan Kjell Bondevik yapt yeni yl konumasnda, yeni bir yzyla birok sava ocuunun yaad adaletsizlikleri dikkate almadan giremeyeceklerini belirttikten sonra, Norve devleti adna, sava sonras dnemde ayrmcla ve eitli adaletsizliklere maruz kalan sava ocuklarndan zr dilemitir. Sava ocuklarnn durumu Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin nne de gtrlmtr. 152 bavurucu Norve devletinin Szlemenin 3 (ikence yasa), 8 (zel hayatn ve aile hayatnn korunmas) ve 14. (ayrmclk yasa) maddelerini ihlal ettiini iddia etmilerdir. Mahkeme i hukuk yollarnn tketilmemesi ve tazminata ilikin olarak Norve yasalarnda ngrlen zamanam sresinin dolmas sebebiyle bavuruyu kabule ayan bulmamtr. Bkz. THIERMANN and Others against Norway, App. No: 18712/03.

179

kararlar

Akayesu

kararnn

ayns

olmaktadr472.

Akayesu

kararnn

ilgili

paragrafnda, Dava Dairesinin, ocuklarn baka gruba zorla naklinde sadece dorudan fiziksel naklin deil ayrca zorla nakle ynelik herhangi bir tehdit veya travmann da cezalandrlmak istendii ifade edilmitir. Akayesu kararnda, fiziksel olarak naklin cezalandrlmasnn amaland ifadelerine katlmakla beraber, ikinci ksmda yer alan tehdit ya da travma sonucuna nasl ulald konusunda kararda bir aklama bulunmamakta ve bu da sz konusu suun kapsamn geniletmektedir.

B. Manevi Unsur 1. Genel Olarak Mevcut uluslararas sular da tpk ulusal hukuk sistemlerinde olduu gibi esas olarak maddi ve manevi unsur eklinde iki unsurdan oluur. Gnmzde bu anlamda manevi unsurun gerekmedii, objektif sorumluluk gibi bir sorumluluk ekli de bulunmamaktadr473. Uluslararas hukukta kiilerin eitli su tipleri balamnda iledikleri fiillerden dolay sorumlu tutulabilmeleri iin gerekli sbjektif artlar olaya gre ekillenmitir. Bu anlamda sz konusu fiillere ilikin olarak gereken sbjektif artlarn yelpazesi olduka genitir. Baz su tiplerinde saik veya maddi unsurlarn bilinmesi gerekli iken bazlarnda taksir yeterli grlmtr. Ancak taksir istisnai durumlarda cezai sorumlulua yol aacaktr. Dahas tm sular iin gerekli olan genel kast ile zel kast arasndaki farkllk geni bir kabul grmektedir. WERLEye gre ikincisi yani zel

472

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 509; (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 118; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 54; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 159.
473

De THAN SHORTS: p. 3.

180

kast suun maddi unsurlarna dair ek bir manevi durumun gerekliliini ortaya koymaktadr474. Gerekten de kanunun veya uluslararas szlemenin maddi fiilin bilinli ve iradi olmasndan baka, failin zel bir amala hareket etmesini gerekli kld hallerde zel kast sz konusudur. Bu hallerde failin amac tipik maddi fiile deil, manevi unsura dahil olduundan, suun tamamlanmas iin amacn gereklemi olmas art deildir475. 2. Soykrm Szlemesinde Kast Konusu 1946 tarihli Suudi Arabistan Szleme Tasarsnda, kast konusuna baz atflar yaplmtr. Bu taslan ilk maddesinde kitlesel ldrmeler, temel yaam koullarnn imhas, siyasi, sosyal veya ekonomik yapnn planl bir ekilde zlmesi, sistematik ahlaki knt yaratma ve grubun siyasi, sosyal, ekonomik veya ahlaki bakmdan bozulmas kastyla genel bir tehlike ve korku yaratacak terrist eylemler dzenlenmitir. Buradaki planl, sistematik ve kastyla ifadeleri soykrm suunun manevi unsuruna ilikin belirleyici ifadeler olmaktayd. Sekreterlik Tasarsnn giri blmnde de soykrm insani bir grubun kasten imhas olarak tanmlanmaktayd. Buradaki kast ifadesi Tasarda bamsz bir ksm oluturmamakta iken, su tiplerine inildiinde soykrma ilikin manevi unsur ksmen veya tamamen grubun imhas veya korunmasnn veya geliiminin engellenmesi amacyla eklinde ifade edilmekteydi. Sekreterliin Tasarya dair erhinde ise, soykrm, insani gruplarn kasten imhas olarak tanmlanmt. Bu tanmlama ile devamnda, insani gruplarn ksmen veya tamamen imhasn sonulayacak uluslararas veya i sava, insani grubun imhas amacn tamayan

474

WERLE: p. 101. TOROSLU: Genel Hkmler, , s. 188-189.

475

181

mnferit iddet eylemleri, ulusal bir unsurun zorla asimile edilmesi siyaseti veya nfusun kitlesel yer deitirmelere tabi tutulmas gibi baz eylemlerin ilke olarak soykrm suu kapsam dnda kalacandan bahsedilmekteydi. Ayn ekilde, Sekreterlik, savan, dmann dorudan yok edilmesine ynelik olmasndan bahisle soykrmn dnda kalaca dncesindeydi476. Ad Hoc Komite ise bata intent (kast) kelimesini deliberate (bilerek) kelimesi yerine kullanmamtr. Bu konu zerinde Komitede ciddi bir tartma kmam, dahas bununla ilgili fakat ayr bir konu olan saikle ilgilenilmitir. Ad Hoc Komitenin hazrlk metninde, Szleme balamnda soykrmn ulusal, rksal, dinsel gruplara, bu sebeplerle ynelmi kasti fiiller olduu ortaya konmutur. ABDnin teklifi ile Komite daha sonra intent kelimesini metne eklemi ve sonuta soykrmn Szleme balamnda, ulusal, rksal, dinsel veya siyasi gruplarn, bu sebeplerle imhas maksadyla saylan eylemlerin gerekletirilmesi olarak kabul edilmitir. Ad hoc Komite raporunda, teklif edilen tanmlamann, tasarlamann zn ierdiini belirtmitir477. 6. Komitede, deliberate kelimesi, soykrm suunun tasarlamay gerekli klp klmad tartmasn beraberinde getirmitir. Belikaya gre, tasarlamaya atf yaplmas gereksiz olacaktr zira zaten madde metninde manevi unsur tanmlanmtr. Msr ise, soykrmn sadece kasti deil, ayrca tasarlama eklinde ilenmesinin nitelikli bir hal olarak kabul edilmesi gerektiini ileri srmtr. Haiti ise, gerekte tasarlamann soykrm suunun iinde olduunu syleyerek buna delil olarak imha edilmek istenen gruba ynelik baz hazrlk hareketlerinin yaplmas gereini

476

SCHABAS: p. 215. SCHABAS: p. 216.

477

182

sylemitir. Tartmalarn sonunda deliberate ifadesi Komite tasarsndan kartlmtr478. Soykrm suunu dier su tiplerinden ayran en nemli zellik olan zel kast yukardaki genel anlamda kast tartmasnn dnda Szlemenin hazrlk aamasnda en ok tartlan konu olmutur. Bu tartmalar zel kastn alt unsurlar olarak ortaya koymak yararl olacaktr. Soykrm Szlemesinin 2. maddesi, failin korunan grubu imha kastyla hareket etmesini dzenler. Yukarda deinildii gibi, LEMKIN; kavram, siyasi kurumlarn, ekonomik yaamn, dilin ve kltrn yok edilmesi olarak geni bir ekilde ele almtr479. Yine LEMKINe gre, fiziksel yok etme soykrmn nihai veya son basamadr. Bununla beraber, Szlemeyi hazrlayanlar, bu geni anlamlandrmay Szleme iinde fiziksel ve biyolojik soykrm ile snrlamlardr. Bu yzden fiziksel ve biyolojik soykrm olarak kabul edilmeyen, kltrel dokuya ynelik saldrlar veya etnik temizlik gibi durumlar soykrm kabul edilmeyecektir. Asl problem korunan gruplarn ksmen veya tamamen imhasnn

kastedilmesi ifadesi noktasnda ortaya kmaktadr. Burada da ister istemez grup mensubu kiilerden ne kadarnn imhasnn gerekecei sorunu gndeme gelmektedir. LEMKIN, eserinde nicelik konusuna deinmemi soykrm ulusal veya etnik bir grubun imhas olarak tanmlamtr480. Ancak, grubun tamamen veya ksmen imhas suretiyle soykrmn gerekleebilecei dncesi Genel Kurulun 96 (I) sayl kararnda yer almaktadr. Ayn ifadelere Sekreterlik Tasarsnda da yer verilmitir.

478

DROST: p. 82. SCHABAS: p. 228. LEMKIN: p. 79.

479

480

183

Sekreterliin, Ad Hoc Komiteye gnderdii bir yazda ise ksmen veya tamamen imha ile ilgili u aklama yaplmtr: Soykrm, en snrl anlamyla insani grubun mensuplarnn grubun ksmen veya tamamen imhas maksadyla fiziksel olarak yok edilmesini ierir. Soykrm suunun maduru insan grubudur. Belirli bir sebepten dolay etkilenmi olan az ya da ok sayda insan deil bizatihi gruptur. S.S.C.B., Komitede Szlemenin, kitlesel kymlar ve rksal, ulusal veya dinsel nedenlerle bireysel infazlar kapsamas gerektiini ileri srmtr. Venezella tarafndan, bir veya daha fazla kiinin imhasnn, tanmn kapsam iinde kalp kalmayacann sorulmas zerine, S.S.C.B., elbette bir kiinin ldrlmesinin soykrm tekil etmeyeceini ancak bunun grubun imhas ynndeki eylemlerin ilk aamas olarak grlmesi halinde soykrm saylabileceini ifade etmitir481. Ad Hoc Komite en bata ksmen veya tamamen ifadesinin metinde bulunmas ynnde gr gelitirmiken, baz delegelerin bu dzenlemenin mulakl sebebiyle olduka dk bir niceliksel eik getireceine dair korkular tartma yaratmtr. ABDnin teklifi ile ksmen ibaresi metinden kartlm ve Komitenin nihai raporu da soykrmn ksmen gerekleebileceine dair dnceleri ortadan kaldrmtr. 6. Komitede, inin teklifi ile ksmen imha kavram canlandrlmtr. Bu neriye destek veren devletlerin yannda kar kanlar da olmutur. rnein, Belika, soykrmn grubun tamamnn imhas kastyla gerekletirilmesi gerektiini syleyerek, bunun ksmen baarlmas durumunda, zaten grubun imhas amacnn arand bir suta suun ilenmi saylacanndan hareketle, ksmi imhann gerekli bir manevi unsur olarak konmasnn mantksz olacan ileri srmtr482.

481

SCHABAS: p. 231. SCHABAS: p. 232.

482

184

Fransa ise konuya farkl bir adan yaklaarak, soykrm suunun, kiinin, soykrm tekil eden fiillerden birinin maduru olmas ile tamamlanacan sylemi ve eer sua dair manevi unsur varsa sadece bir madur olsa bile suun gerekleeceini belirtmitir483. Fransann bu gr Ad Hoc Komitede yapt neri ile balantldr. Buna gre o dnemde Fransa, soykrmn, insani grubun yaamna veya anlan gruba mensup olduu iin kiilere ynelik bir saldr olarak tanmlanmas gerektiini savunuyordu484. ABD, delegasyonu ise soykrm kavramnn ieriinin genileyerek, tek tek bireylere gruba mensup olduklar iin yaplan saldrlarn da soykrm saylacandan bahisle kayg iindeydi. Ayn kaygy tayan dier lkeler de bir kiinin ldrlmesinin soykrm olamayaca dncesini tamaktaydlar. Hatta Birleik Krallk, bir kiinin soykrm tekil eden fiilden etkilenmesi halinde bunun soykrmn deil, kasten ldrme suunun konusu olduunu sylemitir. 6. Komitede yaplan tartmalarn sonucunda Norvein ksmen veya tamamen ifadesinin yok etme maksadyla ifadesinin ardna konmas eklindeki nerisi kabul edilmitir.

3. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Kararlarnda zel Kast Soykrm suunun ayrt edici zelliklerinden birinin grubun ksmen veya tamamen imhas kastn gerektirmesi, Uluslararas Ceza Mahkemeleri kararlarnda, bu kastn yorumlanmasn ve dier su tiplerinden ayrt edilmesinin ltlerinin ortaya konulmasn gerektirmitir.

483

SCHABAS: p. 233. DROST: p. 40.

484

185

Yukarda belirtilen duruma vurgu yapan URCM Kambanda kararnda, soykrm suunun benzersiz olmasn, anlan gruplarn ksmen veya tamamen imhas zel kastnn suun unsuru olarak dzenlenmesine balam ve bu niteliin, soykrm suunu sularn suu olarak ortaya koyduunu ifade etmitir485. Ayn ekilde Kayishema / Ruzindana kararnda sz konusu zel kastn soykrm, basit kasten ldrme suundan ayran bir zellik olduuna dikkat ekilmitir486. URCMnin eitli kararlarnda soykrm iin gereken kast zel kast special intent487, belirli bir kast specific intent488 veya zel soykrm kast specific genocidal intent489 olarak isimlendirilmi ve ittifakla soykrmn dolus specialis ile vasflandrlaca sonucuna varlmtr. Akayesu kararnda, zel kastn Roma-Kta Avrupas hukuk sisteminde iyi bilinen bir kavram olduuna vurgu yapldktan sonra nitelii u ekilde tanmlanmtr: zel kasta, baz su tiplerinde tamamlayc bir unsur olarak ihtiya bulunmaktadr ve failin suland fiili ilemeye dair ak kastn gerektirir. Bu tanmlamaya gre, zel kast, netice ile failin psiii arasndaki psikolojik ilikinin zel olarak arand kasten ilenen sularn, anahtar bir unsurudur490 Kararn devamnda, zel kasta dair tespitini olaya uygulayan URCM, failin Statnn 2 (2). maddesinde saylan ve soykrm tekil eden fiillerden dolay sorumlu

485

(Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber, para. 16. (Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 91. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 498. (Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 91. (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 55.

486

487

488

489

490

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 518. Ayn ekilde Bkz. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 166; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 61.

186

tutulabilmesi iin, belirli bir grubu ksmen veya tamamen imha etmeye dair ak bir kastnn bulunmas gerektiini ifade etmitir491. Kararlarda bahsi geen zel kastn failde ne zaman aranaca da nemli bir konudur. Kayishema / Ruzindana kararnda, URCM, kastn, failde, soykrm tekil eden fiillerin ilenmesinden nce var olmas gerektiine iaret etmi ve yukarda tartlan tasarlama konusuna da deinerek, bireysel fiillerin tasarlanmasna gerek olmadna, soykrm kastyla fiilin ilenmesinin yeterli olduuna karar vermitir492. Kayishema / Ruzindana kararnda yine tasarlama konusuna deinilirken soykrm suundan sorumlu tutulabilmek iin bir plann gerekip gerekmedii sorusu sorulmutur. Kararda, her ne kadar bir plan veya organizasyon olmadan soykrm gerekletirmenin kolay olmayaca belirtilse de imhaya ynelik bir plann suun unsuru olmadna karar verilmitir. Ancak sz konusu plann varlnn soykrm suu iin gerekli zel kasta delil tekil edebilecei belirtilmitir493. UYCM, Krstic kararnda benzer bir sonuca ulam ve su tekil eden fiillerin uzunca bir sre planlanmasnn gerekmediine hkmetmitir494. Jelisic kararnda da Temyiz Dairesi ayn gr benimsemi ve plann soykrm suunun yasal ieriinde bulunmadn ancak failin kastn ispatlama balamnda delil olarak yardmc olabileceini kabul etmitir495. Krstic karar, zel kastn bulunmas gereken zaman konusunda ise balang kast dncesini ortaya koyan Kayishema / Ruzindana kararndan bir adm daha

491

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 520. Ayn ekilde Bkz. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 166, (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 59.
492

(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 91. (Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 94; 276. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 572. (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 48.

493

494

495

187

teye giderek sonradan ortaya kan kast kavramna deinmitir. Buna gre, operasyonun banda her ne kadar kast, grubun imhas olmasa da, operasyonun yrtlmesi aamasnda daha sonraki bir noktada bu bir ama haline gelebilir. rnein, birincil hedefi grubu imha etmek olmayan bir silahl kuvvet, bir askeri operasyon esnasnda grubun imhasna karar verebilir496. Suta kastn varln ortaya koymann zorluu soykrm gibi nemli bir suta da kendini gstermektedir. Hatta kanaatimizce bu su tipinde kastn varl tartmas sula ilgili dier unsurlara dair tartmalardan daha da nemli bir yerdedir. Bu durumda faildeki soykrm kast nasl anlalacaktr? Ya da hangi etkenler faildeki bu kast ortaya koyacaktr? Rutaganda kararnda, soykrm kastnn, her olay ayr ayr deerlendirilmek zere, Mahkeme nne getirilen maddi delillerden anlalaca ifade edilmitir497. Semanza kararnda ise failin kastnn iledii fiillerden anlalacana karar verilmitir498. Bagilishema kararnda ise, sann szleri ve fiilleri dnda, kusurlu fiillerin gerekletii balamn, zellikle kiinin sylediklerinin veya yaptklarnn ak olmad durumlarda, sann kastnn belirlenmesinde yardmc olabileceine karar vermitir. Ancak bu yaplrken de sann fiilleri ile suun ilendii balam arasnda bir dengenin kurulmasna dikkat edilmesi gerektiine iaret edilmitir499. URCM failin kastnn ortaya konulmasnn zor ve hatta imknsz olmas sorununa zm amacyla baz ltler gelitirmitir. Bu ltler sann iddia edilen

496

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 572.

497

(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 63. Ayn ekilde Bkz. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 167.
498

(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 313. (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 63.

499

188

fiillere dair bir itirafnn olmad durumlarda ilerlik kazanacaktr. Akayesu kararnda ilk drt lt500 Dairenin yorumu iken son lt UYCMden501 alnmadr. Bu ltler u ekilde sralanmtr: 1) Faillerin ayn olup olmadna baklmakszn, sistematik bir ekilde ayn gruba kar dier kusurlu fiillerin ilendii genel ortam, 2) Saldrlarn ap, 3) Saldrlarn bir blgedeki veya lkedeki genel nitelii 4) Belirli bir gruba mensubiyet sebebiyle kasten ve sistematik olarak grup yelerinin hedef alnrken dier gruplarn mensuplarna dokunulmamas, 5) Saldrlara yol aan genel siyasi doktrin 6) Ykc ve ayrmc fiillerin tekrarlanmas veya 7) Ayn erevede tekrarlanan ancak soykrm tekil etmeyen, zarar verici veya faillerce grubun esasna zarar verici olduu dnlen fiiller. Faildeki zel kast belirleme amacyla ortaya konan yukardaki ltlerin ortak zellii saldrlarn gerekleme ekli ve genel saldr ortam olmaktadr. Bu genel lt Kayishema / Ruzindana kararnda da kullanlmakla birlikte, Dairenin kararda Ruanda zelinde bir deerlendirme yaptna ahit olunmaktadr. Her eyden nce faillerin fiillerinin ve genel saldr artlarnn gerekli kast belirlemede faydas olacan syleyen Daire, Ruandaya bakldnda Uzmanlar Komisyonunun Nihai Raporuna yapt atfla bunun zorluunu kabul etmektedir. Raporda gerekli manevi unsurun ancak bunu dorulayan elverili olaylardan karlabilecei belirtilmi ve rnek olarak saldrlardan etkilenen madur says gsterilmitir. Ayrca bu maksatta

500

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 523.

501

International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Decision of Trial Chamber 1, Radovan Karadzic, Ratko Mladic Case (Cases Nos. IT-95-5-R61 and IT-95-18-R61), Consideration of the Indictment within the Framework of Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, paragraph 94.

189

szlerin ve eylemlerin varlnn da delil olabileceine hkmetmitir. Akayesu kararndan farkl olarak burada Daire ek olarak u ltleri ortaya koymutur: 1) Grubun veya mallarnn fiziksel olarak hedef alnmas, 2) Hedef alnan grubun yelerine kar kullanlan aalayc dil, 3) Kullanlan silahlar ve bedensel zararn kapsam, 4) Muntazam yaplm bir plan ve ldrmelerin sistematik biimi, 5) Grece orantl bir lekte grubun imhas veya imhasna teebbs edilmesine ynelik fiiller502. Soykrm suunda failin grubu ksmen veya tamamen imhaya ilikin zel kastnn bulunmas ksmen ve tamamen ifadelerinin yorumlanmasn da gerektirmitir. Kayishema / Ruzindana kararnda Daire, niceliksel bir yorumla, ksmen imhada, gruba bal nemli miktarda kiilerin imhas kastnn gerektiine hkmetmitir503. Benzer ekilde Bagilishema kararnda da nce grubun imhasnn bu sfat sebebiyle as such kastedilmi olmasndan bahsedip imha kastnn en azndan grubun nemli bir blmne ynelmesi gerekliliine dikkat ekmitir504. Her iki kararda da Uluslararas Hukuk Komisyonuna atf yaplmtr. Komisyonun dncesine gre bu sfat sebebiyle ifadesi ile grup, sadece belirli bir gruba ye olan baz kiiler anlamnda deil, ayr ve belirgin bir ekilde bir btn olarak ele alnmaldr
505

. Uluslararas Hukuk Komisyonuna gre, soykrm suu

doas gerei en azndan belirli bir grubun nemli bir blmnn imhasna ynelik kast gerektirir. Soykrm Alt Komisyonu zel raportr ksmen ifadesinin grubun

502

(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 93. (Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 97. (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 64.

503

504

505

Cecile APTEL: The Intent to Commit Genocide In the Case Law of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Criminal Law Forum, vol. 13, 2002, p. 280.

190

tm dikkate alndnda nemli derecede belirli bir says veya grubun, yneticileri gibi grubun belirli bir parasn gerektirdiini belirtmitir506. Bagilishema kararnda da bu gre dayanlarak grubun tm mensuplarn hedef alan bir saldrnn gerekmedii sonucuna varlmtr. Soykrm suu asndan grubun ksmen imhasnda say konusu UYCMnin tartt nemli konulardan biri olmutur. Jelisic kararnda, yukarda ifade ettiimiz Uluslararas Hukuk Komisyonunun raporuna atf yaplarak, grubun ayr bir btnlk iinde ele alnmas gereinden hareket edilmitir. Daire, hedeflenen gruptan bir kiinin ldrlmesiyle, failin, sadece madurun mensup olduu gruba kar nefretini ortaya koymadna, ayrca ulusal, etnik, rksal ve dinsel bir grubun imhasna ynelik geni kapsaml bir kastn parasn oluturan bir fiili gerekletirdiine iaret etmitir. Bu noktada Akayesu kararna atf yapan Daire, gruba mensup bir kiinin ldrlmesiyle, bu fiilin de tesinde gizli kalm olan, bir grubun ksmen veya tamamen imhas amacnn gerekletirilmesinin sz konusu olduuna hkmetmitir507. Bununla birlikte, imhann grubun btnne ynelmesi gerekmediine vurgu yapan Daire, can alc soruyu u ekilde sormaktadr: Burada ortaya kan soru, grubun imhas iin belirlenen oran ve bunun tesinde suu soykrm olarak belirleyecek eik ne olacaktr?508. Jelisic kararnda Dairenin zmesi gereken problem soykrmn snrl bir cografi blgede ilenip ilenemeyeceidir. Savclk, bu noktada ksmen veya tamamen ifadesinin grubun, niceliksel veya niteliksel hareket noktalarndan biriyle,
506

(Prosecutor v. Kayishema & Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 96; Ayn ekilde Bkz. (Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 590.
507

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 79. (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 80.

508

191

belirli bir ksmnn imhas olarak anlalmas gerektii dncesindedir. Bu balamda, sann, grubun bir ksmnn imhasna dair ortaya koyduu kast, ya grubun byk bir ksmna veya grubun liderleri gibi temsilcilerini oluturan bir blmne ynelik olmaldr509. Kararn devamnda Daire, Soykrm Szlemesi hazrlk almalarna ve URCM kararlarna atf yaparak konuyu zme ulatrmtr. Buna gre: Kitlesel sularla ilgili olarak Szlemenin amac nda, imha kastnn en azndan grubun nemli bir blmn hedef almas geni kabul grmektedir. URCM, ise daha da ileri giderek sann, grup yelerinden hayli fazla bir sayda kiiyi imha kastnn bulunmas grndedir. Soykrm Szlemesinin 2. maddesi grlrken, LEMKIN tarafndan ABD Senatosuna gnderilen mektupta, ksmen imha kastnn grubun btnln etkileyebilecek nitelikte nemli olmas eklinde yorumlanmas gerektii belirtilmitir. Hedef alnan grubun nemli olarak snflandrlabilmesi iin ya bahis konusu grubun byk ounluuna zarar verme kast bulunmaldr ya da hedef alnan grubun temsilcilerine kar bir zarar verme olmaldr. Uzmanlar Komisyonu, bu durumu eer temel olarak grubun lider kadrosu hedef alnm ise bu soykrma yol aabilir. Siyasi veya idari, dinsel, akademik nde gelenlerden, iadamlarndan, entelektellerden ve dierlerinden oluan bu lider kadrosu mevcut ldrlen saysna baklmadan soykrm tekil ettiine dair kuvvetli bir belirti olacaktr. Bu, grubun geri kalannn akbeti asndan da kuvvetli bir kant olacaktr. Lider kadroya ynelik saldrnn nitelii, akbet veya grubun geri kalanna ne olduu balamnda deerlendirilmelidir. Eer bir grubun lider kadrosu imha edilmise ve ayn zamanda veya sonrasnda, grece yksek sayda grup yesi ldrlmse veya dier canavarca eylemlere maruz kalmsa rnein, srlmlerse veya kamaya
509

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 80.

192

zorlanmlarsa, bu iddet eylemleri kendi btnlkleri iinde Szlemenin ruhuna uygun bir ekilde yorumlanmaldr510. Daire, kararn devamnda soykrm kastnn bu yzden iki ekilde ortaya kabilecei sonucuna ulamtr. Birincisi, grup yelerinin byk sayda bir ksmnn imhasnn istenmesi, ki bu da grubun toptan imhasna dair kast oluturacaktr. kincisi, soykrm kast, imhas istenen daha snrl sayda kiinin yokluklarnn grubun bekas balamnda etkili olmasn ierebilir. Bu, grubun imhasna ynelik kastn snrl saydaki kiilerin seilerek (selectively) ortaya kacan gstermektedir511. Snrl corafi bir alanda soykrm suuna dair zel kastn ortaya konulmas bakmndan ise Jelisic kararnda Daire, soykrmn snrl bir corafi alanda ilenebileceini kabul etmitir. Bunu kabul ederken de Birlemi Milletler Genel Kurulunun hukuki olmaktan ok siyasi bir mlahaza olarak Sabra ve Satillada gerekleen katliamlar512 tereddt etmeden soykrm olarak nitelendirmesini rnek gstermitir. Dahas, Dava Dairesi, Nikolic davasnda 61. maddeye gre iddianamenin yeniden incelenmesinde benzer bir gr benimsemitir. Bu davada, Daire, sadece Vlasenica blgesinde gerekleen eylemlerin soykrmdan itham edilmek iin yeterli olacan kabul etmitir.

510

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 82.

511

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 82. Ayn ekilde Bkz. (Prosecutor v. Sikirica) ICTY Trial Chamber, para. 76 - 77.
512

Eyll 1982de Lbnanl Hristiyan Falanjistler liderleri Bashir Jemayelin ldrlmesinin intikamn almak amacyla Sabra ve Satilla kamplarna saldrarak 3 gn iinde 800 kiiyi ldrmlerdir. Anlan kamplar srail devleti tarafndan kuatlmt ve birok kii halen bu Falanjist glerin srailin izniyle kamplara girdiini dnmektedir. Olaydan sonra srail tarafndan 28 Eyll 1982de kurulan Kahan Aratrma Komisyonu, Ariel Sharonun da iinde bulunduu baz askeri liderleri ve grevlileri dolayl olarak bu katliamlardan sorumlu bulmutur. Ancak ne Lbnanda ne de srailde bu konu zerinde bir soruturma veya yarglama yaplm; dahas Lbnanda 1991 ylnda karlan bir yasa ile Lbnan i sava srasnda ilenen sulardan dolay af ilan edilmitir. Ayrca bkz. Jean GENET: Ak Dman, ev. Sosi DOLANOLU, stanbul 1994, s. 131-158.

193

Sonu olarak, Szlemenin amac ve daha sonrasnda onunla ilgili yorum gz nne alndnda Daire, uluslararas rf adetin imhaya ynelik kastn sadece belirli bir corafi alan kapsamas halinde bile bunun soykrm olarak nitelendirildiine hkmetmitir513. Jelisic kararndan yaklak 1,5 yl sonra verilen Krstic karar ise soykrmn ksmen imha kastyla gerekletirilmesine farkl bir bak as getirmitir. Krstic kararnda, Jelisic kararndaki Birlemi Milletler Genel Kurulunun Sabra ve Satilla ile ilgili kararna ve eitli Alman mahkemeleri kararlarna514 atf yaplarak soykrmn snrl bir corafi blgede gerekleebileceine dair kabul edilen gr tekrarlanmtr. Ancak kararn devamnda Daire, grubun ksmen imhasnn takdiri konusunda bir ihtiyat pay braktn aklam ve bu tutumun, grubun varlna ynelik fiili soykrm olarak nitelendiren Szlemenin amac ve hedefleri ile uyumlu olacan belirtmitir. Daire, bu yzden, ksmen imha kastn grubun iindeki bireylerinin dnda grubun belirgin bir parasnn imhas olarak yorumlamtr. Bu balamda, soykrm suu faillerinin Szlemece korunan grubun tamamn yok etme abasnn gerekmediine karar veren Daire, faillerin grubun belirgin bir parasn bir btnlk olarak grp imha kastn ortaya koymasn yeterli grmtr. Kararn devamnda Daireye gre:

513

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 83.

514

Yaknlarda iki Alman mahkemesinin verdii karar da, soykrmn snrl bir corafi alanda ilenebilecei ynndedir. Nikola Jorgic davasnda, Alman Federal Anayasa Mahkemesi, Duesseldorf Yksek Mahkemesinin grubun ksmen imhas kastn, corafi alanla snrl bir alanda bulunan grubun imhas kast olarak yorumlayan kararn onamtr. 23 Mays 1997 tarihinde Novislav Djajic aleyhine verilen kararda Bavyera Temyiz Mahkemesi, benzer ekilde Haziran 1992de Foca kasabasnda gerekletiren eylemleri soykrm olarak nitelendirmitir. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 589.

194

Geni bir corafi alana yaylm ve lmlerle sonulanm bir saldrda, korunan grup mensuplarndan snrl sayda kiinin ldrlmesinin, kayplarn ok fazla olmasna ramen, faillerde hedef alnan grubun varlna ynelik bir kast gstermeyeceinden soykrm olarak nitelendirilemeyebilecektir. Tersine, kk bir corafi alanda yaayan bir grubun bir parasna mensup tm kiilerin ldrlmesi daha az sayda madur yaratsa da, grubun bir blmnn bu kk corafi blgede imhas kast ile gereklemise soykrm olarak nitelendirilecektir. Gerekten fiziksel imha byk bir grubun corafi anlamda snrl bir parasn hedef alabilir nk soykrmn failleri sz konusu corafi alanda kastedilen grubun belirgin bir btnlk olarak grlp imhasn yeterli grebilir. Bu balamda, aklda tutulmas gerekli olan fiziksel imhann gerekletirildii btnsel ortamdr515. Srebrenica Soykrm karar olarak da bilinen Krstic karar tam anlamyla insan hesabnn yapld bir karar olmutur. Savclk ilk nce, Srebrenicada 7.475 Bosnal Mslmann516, aa yukar 38.000 ila 42.000 kiilik bir grubun paras olarak lmne sebebiyet verilmesinin sadece yksek sayda maduru hedef almas sonucu deil fakat ayrca madurlarn grubun belirli bir paras olduu iin grubun nemli bir parasn oluturduunu ileri srmtr. Dou Bosnann Bosnal Mslmanlarnn ataerkil bir topluluk olduuna ve ailelerinin geimini saladna deinen Savcla gre, VRS kuvvetleri, askerlik andaki erkeklerin hepsinin ldrlmesiyle, grubun, temel sosyal ve kltrel kurumlarnn zarar greceinin bilincindedir.
515

(Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 590.

516

Taraflar, Srebrenicada yaanan kitlesel ldrmelerin, Bosnal Mslman grubun nemli bir parasnn imhas kastyla gerekletii konusunda farkl grler ileri srmlerdir. Savclk deiik zamanlarda, bu grubu, Bosnal Mslmanlar, Srebrenical Bosnal Mslmanlar veya Dou Bosna Bosnal Mslmanlar olarak nitelendirmitir. Daire ise Statnn 4. maddesine gre korunan grubu Bosnal Mslmanlar olarak isimlendirmitir. (Prosecutor v. Krstic), ICTY Trial Chamber, para. 591.

195

Yine Savclk, askerlik andaki erkeklerin kitlesel olarak ldrlmesinin Srebrenical grubun geride kalanlar asndan incelenmesi gerektiini eklemektedir. Gvenli Blgeye ynelik saldrlarn Bosnal Mslmanlarn etnik olarak bu blgeden temizlenmesi amacn tadn ve bu amacn, kademeli olarak Bosnal Mslman erkeklerin ldrlmesi ve kadnlarn, ocuklarn ve yallarn tahliyesi ile gerekletirildiini iddia eden Savcla gre; nihai sonu, Srbistan Cumhuriyetinin Bosnal Mslmanlar Gvenli Blgeden temizlemek ynndeki uzun sreli plannn bir grnmdr. zellikle 7 Mart 1995 tarihinde Radovan Karadzicin Drina Kuvvetlerine verdii 7 numaral direktifine atf yapan Savclk Srebrenica ve Zepada yaayanlarn hayat iin tmden gvensiz ve kurtulma umudu olmayan ekilmez bir durumun yaratlmasnn istenmesini buna delil olarak gstermitir. Devamnda General Krstic ve stlerinin de VRSnin, Srp halkn, Mslman gruhun soykrm tehditinden koruduklar eklindeki kkrtc retorikler ve rk sylemlerle, soykrm kastlarn ortaya koyduu ileri srlmtr. Savcla gre, VRS ve General Krstic, grubun liderlerini ve grubu savunanlar ldrp, kalanlar da srerek, Bosnal Mslman topluluun Srebrenicaya dnmemelerini veya bu blgede veya hibir yerde tekrar bir araya gelmemelerini temin etmilerdir. Savclk bu noktada, sann iledii sularn sadece binlerce erkein ve gencin lm neticesini dourmadn, Srebrenical Mslman toplumunu imha ettiini ileri srmtr517. Savunma ise iddialara kar cevabnda, her ne kadar, Srebrenicada Bosna Srp Ordusunun eylemlerinin en aalayc kavramlarla knanmas anlalr olsa da bu eylemlerin soykrm tanm ierisinde yer almayacan nk bir grubun bir

517

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 592.

196

btnlk olarak imhas kastyla bu fiillerin ilendiinin kantlanamadn ileri srmtr . lk nce, saylar 1.400.000 kiiyi bulan Bosnal Mslmanlarn 7.500 mensubunun ldrlmesinin grubun belirli bir parasnn imhas kastna delil oluturmad sylenmi ve ardndan 7.500 kiinin lmnn, 40.000 Srebrenical Bosnal Mslman nfusla kyaslandnda esasl bir say tekil etmeyecei ileri srlmtr. Savunma ayrca, VRS kuvvetlerinin Potocaride toplanm olan kadnlar, ocuklar ve yallar ldrmediini ve bunlar gvenli bir ekilde, ayrm gzetmeksizin erkekleri kadnlar ve ocuklar hedef alan modern tarihteki tm soykrmlarn aksine Kladanja sevk ettikleri gereine iaret etmitir. Savunma, Savcln, askerlik andaki tm erkeklerin ldrlmesinin VRS tarafndan Srebrenical Mslman toplumunun kanlmaz ekilde imhasna yol aacann bilindii ve bu balamda seimlik soykrm olarak nitelendirilmesi gerektii iddiasna da cevap vermitir. Buna gre, eer VRSnin Srebrenical Bosnal Mslman toplumu imhaya ynelik bir kast olsayd, askerlik andaki erkekleri arama gibi vakit ve igc kaybna yol aacak ilere girmeden, dorudan gsz durumda ve kontrol altnda bulunan btn kadnlar ve ocuklar ldrrd. Savunma, ayrca ocuklarn, kadnlarn ve yallarn erkeklerin planlanm infaznn rtbas edilmesi amacyla srldklerini reddetmitir. Birincisi, kadnlarn, ocuklarn ve yallarn srlmesine dair karar 11 Temmuzda yani VRSnin askerlik andaki erkekleri ldrmeye karar vermesinden nce alnmtr. Dahas, Savunmaya gre; srgn baladnda dnya toplumunun VRS tarafndan Srebrenicada gerekletirilen ve insancl bir kriz oluturan zulmden haberi bulunmaktayd ve VRS, gerek niyetini bu balamda gizlemeye almamt.

197

Ayrca, VRSnin Bosnal Mslmanlar bir grup olarak ldrme kast bulunsayd, kuatma altnda bulunan komu kasaba Zepadaki Bosnal Mslmanlarn da ldrlmesi gerekirdi. Bunun yannda hibir askeri uzman tank, gerekleen lmlerin Bosnal Mslmanlar bir grup olarak imhaya ynelik kapsayc bir plan dhilinde kendilerine atfedilemeyeceini ileri srmtr. Savunmaya gre, gerek bir soykrm, istisnasz, hedef alnan grubun ldrlmesi ynnde bir propaganda ile yrtlr ve sz konusu olayda byle bir durum da yoktur. Bir grup tarafndan dierine ynelik olarak yaplan ve lm ars iermeyen aalayc resmi beyanlar, her savata ortak uygulamalardr ve soykrm kastna delil olarak kabul edilemez. Savunma ayrca, Savcln ulat hibir belgede ve Srebrenica olaylarnda yer alan VRS ordu grevlilerinin dinleme kaytlarnda Bosnal Mslmanlarn bir grup olarak imhas kastna ilikin bir bulgunun ortaya konamadn, gereklerin, aksine VRS kuvvetlerinin gelecekte askeri tehdit oluturmamalar amacyla sadece btn potansiyel savalar ldrme kastnda olduklarn gsterdiini iddia etmektedir. Daha zelde, bu gruptan 3.000 kii atan taraflar arasndaki genel atekes sonucunda serbest braklmtr. Savunma burada, lmlerin kk bir grup tarafndan ksa bir sre ierisinde, BiH ordu birliklerinin, General Mladicin talebine ramen VRSye teslim olmamalarna misilleme olarak yaplmtr. Savunma, 7.500 kiinin lm sonucunu kurtulanlar asndan phesiz kt olarak nitelendirmesine ramen, bu sonucun lmlerdeki gerek kastn ne olduunu ortaya koyamayacan sylemektedir. Devamnda, Bosnal Mslmanlarn etnik bir grup olarak ksmen

198

veya tamamen imhasna ynelik kastn pheye mahal vermeyecek derecede ortada olmadn ileri srmlerdir518.

Dava Dairesi, elde edilen delillerden, VRS kuvvetlerinin, Srebrenicadaki Bosnal Mslman toplumu yok etmek istedii sonucuna ulamtr. 7 gnden fazla olmayan bir sre ierisinde, askerlik andaki 7.000 8.000 erkein askeri ya da sivil statsne baklmakszn sistematik bir ekilde katledilirken, 25.000 civarndaki Bosnal Mslman nfusun ise zorla Kladanja srldne iaret etmitir519. Bosnal Srp kuvvetlerin tm erkekleri ldrmeye karar verdiinde, grubun seimlik imhasnn tm grup balamnda uzun sreli bir etkisi olacan bilmemelerinin mmkn olmadn belirten Daire, bu lmlerin Bosnal Mslmanlarn sz konusu blgeyi tekrar ele geirmeye almalarn etkili bir ekilde engelleyeceine hkmetmitir. Dahas, Daire, Bosnal Srp kuvvetlerin, iki veya nesil erkein yok olmasnn, geleneksel ataerkil bir topluluk zerinde ykc etki yapacann farknda olmas gerektiini de ifade etmitir. Bosnal Srp kuvvetlerin, askerlik andaki erkekleri ldrmeye karar verdiinde bu lmlerin, kadnlarn, ocuklarn ve yallarn zorla srgnnn kanlmaz bir ekilde Srebrenicadaki Bosnal Mslman nfusun fiziksel olarak yok olmasn sonulayacan bildiklerine de karar vermitir. Bu balamda, Daire, Srebrenical Bosnal Mslmanlarn bir grup olarak hedef alndna dair kastn Mslmanlarn Srebrenica ve Potocarideki evleriyle Srebrenicadaki en byk caminin yok edilmesi ile ortaya konabileceine hkmetmitir520.

518

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 593. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 594. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 595.

519

520

199

Ksmen veya tamamen imha kastna ilikin ispat sorununda yukarda deinilenlere ek olarak Krstic kararnda daha sonra toplu mezarlara gmldkleri ortaya kan cesetlerin ve yakn blgelerde ortaya kartlan toplu mezarlarn, grubun imhas kastna ilikin olarak kuvvetli bir kant olduuna deinilmitir. Devamnda cenazelerin defninin dinsel ve etnik adetlere gre yaplmasnn engellenmesinin geride kalan yas tutan insanlar eleme sevkettii ve erkeklerinin ldklerinin tasdik edilmesine kadar birounda da bu elemin devam ettii vurgulanmtr521. askerlik anda olan Bosnal Mslman erkeklerin

Srebrenicadaki

ldrlmesinin Bosnal Mslman grubun ksmen imhas kastyla yapld ve bunun soykrm tekil ettii kanaatine ulaan Daire522; iki Srp blgesi arasnda yer alan kuatlm blgenin stratejik konumunun, Bosnal Srp kuvvetlerin neden Bosnal Mslman nfusu srerken kendilerini snrlamadklarnn delili olduunu ifade etmitir. Daire, bunun sonucu olarak, askerlik andaki tm erkeklerin ldrlmesiyle Bosnal Srp kuvvetlerin, Srebrenicadaki Bosnal Mslman topluluu fiilen imha ettii ve bu blgede tekrar bir araya gelmeleri olaslnn ortadan kaldrldna hkmetmitir523.

VI. SOYKIRIM SUUNUN ZEL GRN BMLER A. Genel Olarak Soykrm Szlemesinin 2. maddesinde soykrm suunun tanm yapldktan sonra takip eden 3. maddede cezalandrlacak fiiller sralanmtr:
521

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 596. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 598. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 597.

522

523

200

a) b) c) d) e)

Soykrm Soykrm yapmak iin anlama Soykrm yapmak iin dorudan ve alenen tahrik Soykrma teebbs Soykrma itirak

Saylan fiillerden soykrm yukarda akland iin, dier fiiller olarak isimlendirilen drt fiil524 bu ksmda aklanmaya allacaktr. Szlemede saylan dier fiillerin dar anlamda soykrm olmad dncesi ileri srlmtr. Muhtemelen dier fiiller soykrma nazaran daha az ciddi sular olarak grlmekte ve ulusal hukuk sistemlerinde bu fiillerin faillerine, asli faillerden daha az ceza verileceine dair dzenlemeler bulunmaktadr. Ancak, rnein soykrma itirakin, soykrma gre daha az ciddi bir su olduunu sylemek gtr. Zira, soykrmn ilenmesi iin, emrindeki asta yani asli faile emir vererek bu fiile itirak eden azmettirenin, bu rnekte sululuu, asli faile gre gerekten daha n plandadr. Birok hukuk sistemi sadece hrszlk, kasten ldrme gibi tamamlanm sular cezalandrmaz. Bunun yannda henz yeni balam veya tamamlanmam fiilleri de cezalandrabilir. Anglo-Sakson hukukunda inchoate offence olarak isimlendirilen su tipleri, su ilemek iin anlama, teebbs ve kkrtmadr. Inchoate kelimesi, henz balam, tamamlanmam anlamna gelmektedir. Bu su tiplerinin temel zellii, ama su tamamlanmasa da veya zarar meydana gelmemi olsa da fiilin cezalandrlabilir olmasdr525.

524

Bundan sonra dier fiiller olarak isimlendirilecektir.

525

Andrew ASHWORTH: Principles of Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003, p. 445. Ayrca bkz. Michael ALLEN: Textbook on Criminal Law, 8th Edition, Oxford University Press, 2005, p. 236.

201

Bu tip sularn cezalandrlmasnn arkasnda yatan sebep aktr. Burada hukuk sistemi toplumu olabildiince koruma dncesindedir. Bu yzden sistem, ilenmi fiillerin cezalandrlmasnn yannda muhtemel ihlallerin de nne geme abasndadr. Bylece, bu muhtemel ihlallerde daha erken bir safhada yani su ilenmeden devreye giren sistem, hlihazrdaki suun neticelerinin ortaya kmasn engellemektedir526. zellikle Anglo-Sakson hukuk sistemi geleneinden gelen birok hukuk sisteminde, tamamlanmam su olarak kabul edilen su tipi vardr. Bunlar: su iin anlama, tahrik ve teebbstr. Uluslararas hukukta teebbs, tamamlanmam sularn genel bir snfn oluturmakta iken su iin anlama ve tahrik, sadece soykrm gibi ciddi bir sula ilgili ise yasaklanmaktadr527. 3. maddede saylan fiillerin ou tamamlanmam sulardr ve asl fiil hibir zaman gereklemi olmasa bile cezalandrlrlar. Szlemede saylan dier fiiller soykrmn nlenmesindeki rol sebebiyle nem tamaktadrlar. rnein soykrm yaplmas iin alenen kkrtma, hi kimse soykrm yapmasa ve teebbs etmese bile cezalandrlacaktr528. Ancak bu dier fiiller, karlatrmal ceza hukuku anlamnda eitli sorunlar ortaya karmaktadr. Zira aada grlecei zere Anglo-Amerikan hukuk sistemi

526

CASSESE: p. 190.

Gerekten, kural, hazrlk hareketlerinin cezalandrlmamas ise de, bazen hareketin tipik zellii; failin tehlikelilik halini ortaya koymas, baz hazrlk hareketlerinde failin kastnn tespit edilebilmesinde herhangi bir zorlukla karlalmamas; korunan hukuki konunun zarara uramadan, enerjik hareket edilmek suretiyle henz icraya balamadan saldrnn ortadan kaldrlmas dncesi; baz sularda kullanlan aracn gstermi olduu tehlike ve toplum zerinde yaratt huzursuzluk, kanunkoyucuyu hazrlk hareketlerini mstakil su olarak kabul ve tespite zorlamtr. Bkz. Ayhan NDER: Ceza Hukuku Dersleri, stanbul 1992, s. 390.
527

CASSESE: p. 191. SCHABAS: p. 257.

528

202

ile Kta Avrupas hukuk sistemlerinin bu fiillere yaklam birbirinden farkl olmaktadr. Bu farklara yeri geldike aada deinilecektir. B. Soykrm Yapmak in Anlama 1. Su lemek in Anlama Kavram Anglo-Sakson hukukunda su iin anlama529, iki veya daha fazla kiinin hukuka aykr bir fiili veya hukuka uygun bir fiili hukuka aykr vastalarla ilemek iin anlamasdr530. Geni anlamda nleyici bir etkisi olan bu su tipinde, ama su ilenmeden, bir su ilemek iin anlaanlar cezalandrlmaktadr. Su ilemek iin anlamay teebbsten ayrmak gerekmektedir. Zira teebbste, hazrlk hareketinden daha fazlasna ihtiya varken, su ilemek iin anlamada, bakalar ile bir su ilemek iin sadece anlamak, sorumluluk iin yeterli kant olarak kabul edilmektedir531. Su ilemek iin anlamann unsurlar ise unlardr532: ki veya daha fazla kiinin anlamas Anlamann bir suun ilenmesi iin olmas Ama sua ilikin kastn su iin anlaanlarn her birinde533 bulunmas.

Yukarda akland zere Anglo-Sakson hukuk sisteminin bir kurumu olan su ilemek iin anlamaya, Kta Avrupas hukuk sistemi farkl bir ekilde yaklamaktadr. Kta Avrupas hukuk sisteminde, bu kurum itirakin iinde

529

NOK, anlama olarak isimlendirdiimiz kurumu komplo / fesat tertibi olarak isimlendirmektedir. Bkz. NOK: Tarihi , s. 297-298. Fakat biz kurumun gerekleebilmesi iin kiilerin iradelerinin uyuup su ilemek iin anlamalar gereinden hareketle anlama olarak isimlendirmeyi uygun gryoruz.
530

ALLEN: p. 242. ASHWORTH: p. 455-456. ASHWORTH: p. 460-464. CASSESE: p. 196.

531

532

533

203

deerlendirilmekte ve ancak kararlatrlan fiil ilenirse veya fiile teebbs edilirse fail cezalandrlabilmektedir534. 2. Soykrm Szlemesinde Su in Anlama Yukarda, teebbs haricinde su ilemek iin anlama ve tahrikin ancak soykrm suu sz konusu olduunda cezalandrldn belirtmitik. Zira su iin anlama konusunda Kara Avrupas hukuk sistemine dahil olan devletlerin desteinin bulunmamas sebebiyle hibir uluslararas rf adet hukuku kural gelimemitir. Bu konudaki yegne istisna, 1945 tarihli Londra Anlamasnda grlmektedir. Bu sebeple Soykrm Szlemesinde kurumun dzenleniinden nce ksaca Londra Anlamasna ve devamnda Nremberg Yarglamalarna deinmekte fayda vardr. Londra Anlamasnn 6. maddesi; bara kar su ilemek iin ortak bir plann veya bu su iin anlamann paras olanlar ile bara kar su, sava suu veya insanla kar su ilemek iin ortak bir plann hazrlanmasn veya bu sular iin anlalmasn veya ilenmesine liderlik edilmesini, organize edilmesini, tahrik edilmesini veya itirak edilmesini ve bu planlar dorultusunda ilenen tm fiiller bakmndan sorumluluu dzenlemekteydi. Ancak dzenleme bara kar su ilemek iin anlamay cezalandrmas sebebiyle, artk bitmi olan bir sava balatmak iin anlaanlar cezalandrmtr. Bunun yannda dier su tiplerine atf yapt lde yine ilenmi olan su tipleri konusunda anlamay ya da plan cezalandrmtr. Fransz ve Sovyet delegeler, Nremberg art hazrlanrken bunun bir AngloSakson hukuk kavram olduu konusunda ngilizler ve Amerikallarla hemfikirlerdi. Bunun sebebi kovuturulacak su tipleri balamnda su iin anlama kurumu kendi sistemlerinde bulunmasa bile, o ortamda byk sava sulularn mahkm etmek iin
534

SCHABAS: p. 259-260.

204

uygundu. Ancak tasary hazrlayanlarn bu dncesi Nremberg Mahkemesi hakimleri tarafndan tam anlamyla kabul edilmemitir. Onlara gre; Nremberg artnn 6. maddesinde yer alan su iin anlama tek bana bamsz bir su tipi olmamakta ve sava sularnda ya da insanla kar ilenen sularda deil sadece bara kar ilenen suta uygulama alan bulabilecektir. Bununla beraber, Mahkeme, bir organizasyona mensup olmann tek bana su iin anlamadan sorumlu olmay gerektirmeyeceine, ayrca bu mensuplarn organizasyonun fiilleri veya hukuka aykr amalarndan haberdar olmasnn aranacana karar vermitir535. Sekreterlik Tasarsnda, soykrm tekil eden fiilleri ilemek iin anlama, cezalandrlacak bir fiil olarak yer almaktayd536. Tasarya ek erhte de, soykrm tekil eden fiilleri ilemek iin anlamann, herhangi bir hazrlk hareketi yaplmam olsa dahi cezalandrlabilecei yazmaktayd. Ancak, S.S.C.B.nin Kara Avrupas dncesini yanstan teklifinde bu konu itirak kavram ierisinde kabul ediliyordu. Ad Hoc Komitenin raporunda ise anlamann Anglo-Amerikan hukuk sistemine ait bir su olduu aka ortaya konarken, konu hakkndaki tartmalar bu su tipinin dier hukuk sistemlerinde olup olmadnda dmlenmitir. Fransa temsilcisi byle bir su tipinin Fransz hukukunda bulunmadn sylerken, ABD temsilcisi, tertibin, iki veya daha fazla kiinin hukuka aykr bir amac gerekletirmek iin anlamas eklinde tanmlanabilecek bir su olduunu belirtmitir. Venezuella temsilcisi ise, spanyolcadaki conspiration kelimesinin devlete kar bir komplo anlamna geldiini ve bunun yerine spanyolcadan gelen, asociacion (birleme, ortaklk) kelimesinin kullanlmasn nermitir. Polonya
535

SCHABAS: p. 262; CASSESE: p. 197. CASSESE, Nremberg Mahkemesinin ve dier askeri mahkemelerin Gring and others ve Alsttter and others davalarnda su iin anlama konusunda snrlayc bir yorum yaptn ve bunda zellikle Fransz yarg Donnedieu de Vabresin su iin anlamann uluslararas hukukta yeni bir kavram olmas konusundaki srarnn rol oynadn belirtmektedir.
536

SCHABAS: p. 262.

205

temsilcisi ise Anglo-Sakson hukukunda itirakin sadece yardm ve tevik etmek halleri ile snrl olduundan bahisle, tertibin itirak iinde yer almadn ileri srerek bu iki kurumun farkl hkmlerle dzenlenmesi arsnda bulunmutur537. 6. Komitede, ABD temsilcisi John MAKTOS, su ilemek iin anlama kavramn iki veya daha fazla kiinin hukuka aykr bir fiil ilemek iin anlamas olarak tanmlarken, Msr temsilcisi kendi hukuk sistemlerinde birka kiinin bir suu ilemek iin, fiil ilensin veya ilenmesin, su orta olmalarnn cezalandrldn ancak bunun Fransz ve Belika hukukunda yer almadn ifade etmitir. Anglo-Sakson kkenli kavram artc ekilde tartmasz kabul edilirken baz delegasyonlar iin bu kavram yenilik oluturmaktayd. rnein Danimarka temsilcisi, hukuk sistemlerinde byle bir kavram olmadn, ancak Szlemenin yaplmasn engellememek adna bu konuda bir tartma amayacan sylemitir538. 3. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Kararlarnda Su in Anlama URCMnin Musema kararnda, soykrm suu ilemek iin anlama konusunda ilk nce Soykrm Szlemesinin yukarda deindiimiz tartmalarna atf yaplarak, bu su tipinin ne anlama geldii Anglo-Sakson ve Kara Avrupas sistemlerinin farklar da ortaya konularak aklanmaya allmtr. Daire, Anglo-Sakson sisteminde anlamann sua itirakin zel bir hali olarak grlp tek bana cezalandrld, buna karlk, Kara Avrupas hukukunda (complot) kiinin sadece su kast veya hazrlk hareketlerinden dolay

cezalandrlamayaca ilkesinden hareketle cezalandrlmad tespitinde bulunurken;

537

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 187. SCHABAS: p. 260-261.

538

Ayrca hkmn Franszca versiyonu da sorun yaratmtr. nk anlama, Fransz hukukuna yabanc bir kavramd. Belika, hkmde geen entente ifadesi yerine ngilizce conspiracy kavramndan daha dar olan complot kelimesinin konmasn talep etmitir. Bu konuda 6. Komite karar veremeyince Fransa, Belika ve Hollanda oylamada ekinser kalmay tercih etmilerdir.

206

Kara Avrupas hukukunda su iin anlamann ancak devletin gvenliine kar ilenen sular gibi gerekten ciddi sularda539 cezalandrlabileceini ifade etmitir540. Bu noktada Kara Avrupas hukukundaki anlama kavram ile Anglo-Sakson hukukundaki anlama suunu deerlendiren Daire, su iin anlamann temel unsurlarnn her iki sistemde de benzer olduu sonucuna ulap, soykrm suu ilemek iin anlamay, soykrm suu ilemek iin iki veya daha fazla kiinin anlamas olarak tanmlamtr541. ki veya daha fazla kiinin soykrm suu ilemek iin anlamalar durumunda kast sorununun nasl zlecei de nemlidir. Dier bir ifadeyle anlaan kiilerde de soykrm suunu dier sulardan ayrt etmeye yarayan zel kast aranacak mdr? Musema kararnda Daire bu soruya olumlu cevap vererek soykrm suu ilemek iin anlaan kiilerde, ksmen veya tamamen, ulusal, etnik, rksal veya dinsel grubun imhas kastnn bulunmas gerektiine hkmetmitir542.

539

Trk Ceza Kanununun Su in Anlama balkl 316. maddesi, Millete ve Devlete Kar Sular dzenleyen 4. ksmn Devlet Gvenliine Kar lenen Sular ile Anayasal Dzene ve Bu Dzenin leyiine Kar lenen Sular dan herhangi birinin elverili vastalarla ilemek zere iki veya daha fazla kii, madd olgularla belirlenen bir biimde anlarlarsa, sularn arlk derecesine gre yldan oniki yla kadar hapis cezas ile cezalandrlacan dzenlemektedir. Bu hkme bakldnda Trk Hukuku bakmndan soykrm suu ilemek iin anlaan veya tertipte bulunanlarn cezalandrlamayaca gibi bir anlam kmaktadr.
540

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 186.

541

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 191. Ayrca bkz. (Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 798
542

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 192; (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, para. 1042. Soykrm suu ilemek iin anlama nedeniyle cezalandrabilmek iin, olayda iki artn gereklemesi gerekmektedir: 1. Elizaphan Ntakirutimana ve Gerard Ntakirutimana kendi aralarnda ve Charles Sikubwabo ile etnik veya rksal bir grubu ldrmek veya bedensel ya da ruhsal olarak ciddi surette zarar verme eklinde soykrm suu ilemek konusunda anlamlardr. 2. Bu ldrme veya bedensel veya ruhsal surette ciddi surette zarar verme rksal veya etnik grubu ksmen veya tamamen imha etmek kastyla yaplmaldr. (Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 799.

207

Soykrm suu ilemeye ynelik byle bir anlamann varlnn nasl tespit edilecei konusunda URCMnin Nahimana ve Niyitegeka kararlar nemli ipular vermektedir. Anlama kavramyla ilgili olarak Anglo-Amerikan itihatlarna atf yapan Nahimana kararnda soykrm suu ilemeye ilikin anlamann olayn artlarndan anlalaca belirtilmitir. Buna gre, Anglo-Amerikan itihatlarnda da belirtildii gibi, anlamann ispatlanabilmesi iin ak veya resmi bir anlamann bulunmas gerekmemektedir. Byle bir anlamann varl, grubu oluturan kiilerin ortak veya koordineli hareketlerinden kartlabilir. Su ilemeye dair amaca, rtl olarak rza gsterilmesi bile yeterlidir543. Niyitegeka kararnda ise hangi hareketlerin soykrm suunu ilemek iin anlama olaca olay zelinde belirtilmitir. Buna gre: Sann dierleri ile birlikte, Kayishema ve Ruzindana ile Biseserodaki Tutsilerin ldrlmesinin tartld toplantlara katlmas, bunlara ynelik saldry planlamas, Devlet Bakan Jean Kambanda ile yapt toplantda Tutsilere yaplacak saldrlarda kullanlacak silahlar temin edeceine dair sz vermesi, Tutsi nfusunu koruma konusunda hareketsiz kalmas ve toplantlarda yapt konumalar Onun anlat dier kiilerle, Tutsi etnik grubunu ksmen veya tamamen imhaya ilikin olarak gerekli kasta sahip olduunu gstermektedir544. Yukarda da belirtildii gibi su ilemek iin anlama srf hareket suudur. Dier artlarn gereklemesi durumunda ilke olarak sadece anlamann varl bile cezalandrma iin yeterli olmaktadr545. Bu zellik anlamay soykrmn dier

543

(Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, para. 1045. (Prosecutor v. Niyitegeka) ICTR Trial Chamber, para. 427.

544

545

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 193; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 788.

208

ileni ekillerinden rnein ortak su giriiminden (joint criminal enterprise) farkl bir noktaya koymaktadr. Zira, soykrm suu ilemek iin anlamada katlanlarn szkonusu suu ilemek iin anlamalar yeterli olmakta iken ortak su giriiminde, Savcln byle bir anlamann varln ispatlamas yetmemekte ayrca onun katksyla bu sularn ilenmesi gerekmektedir546. Anglo-Amerikan hukuk sisteminde anlama suunda kiilerin anlat hukuka aykr fiili ilemeseler bile cezai sorumluluklar olacana deinilmiti. Bunu soykrm suu balamnda ele aldmzda durum ne olacaktr? Yani soykrm suu ilemek iin anlaan kiiler, bu anlamay yerine getirip soykrm suu ilerlerse ayrca soykrm suu iin tertipten de sorumlu olacaklar mdr? URCM kararlarna bakldnda bu konuda iki ayr grn varl dikkat ekmektedir. URCMnin Kambanda kararnda Daire, sann hem soykrm suu ilemek iin anlamadan hem de bu anlama sonucunda soykrm suu ilemekten dolay mahkmiyetine karar vermitir547. Musema kararnda ise Daire, su iin anlamann, bir netice dourmadnda ya da soykrm balamnda incelendiinde henz fiilin ilenmedii durumlarda cezalandrlabilecei kanaatinde olduunu ifade etmitir548. Deerlendirmesini Kara Avrupas hukuku ile Anglo-Sakson hukukunda549 konunun farkl anlalmas zerine younlatran Daire, sank Musemann su iin anlamaya ilikin iki byk hukuk sistemi arasndaki farkllktan lehine olan durum hangisi ise ondan yararlanmasnn

546

(Prosecutor v. Ojdanic) ICTY Trial Chamber, para. 23.

547

(Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber, para. 40 (1), (2). Ayn ekilde (Prosecutor v. Nahimena) ICTY Trial Chamber, para. 1043.
548

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 194. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 196-197.

549

209

gerektii eklinde karar vermitir. Buna gre, Daire, Musemann ayn fiilden kaynaklanan hem soykrm iin anlamadan hem de soykrmdan dolay sorumlu olamayacana karar vermitir. Daire, buna gereke olarak Soykrm Szlemesinin hazrlk aamasnda, su iin anlama olarak cezalandrlmak istenenin soykrm dndaki sulara ilikin hazrlk hareketleri olduunu gstermitir550. Temyiz Dairesi ise, Celebici551 kararna atf yaparak ayn fiilin ihlal ettii farkl hkmlerin varl sz konusu olduunda eer bu hkmler farkl maddi unsurlar ieriyorsa bu durumda sank her iki hkme gre de cezalandrlabilecektir552. Anlan kararlardan varlan sonu soykrm iin anlama suunun, dier soykrm tekil eden fiillerden, anlama gibi farkl bir maddi unsura sahip olmas nedeniyle farklldr. Bu sebeple soykrm yapmak iin anlaan kiiler sonrasnda amaladklar fiili gerekletirirlerse bu durumda her iki fiilden de sorumlu olacaklardr. Soykrm suu ilemek iin anlamada cezalandrlan fail veya faillerin sua ilikin olarak hazrlk hareketleridir. Bu hazrlk hareketlerinin suun nemi sebebiyle cezalandrlmasnda herhangi bir mahzur grmemekteyiz. Ancak anlalan soykrm gerekletirildiinde fail veya faillerin hem anlamadan hem de ilenen soykrmdan cezalandrlmalar kanaatimizce doru deildir. Bir araya gelen kiilerin soykrm yapmak iin anlap eyleme getiklerinde ve suu ilediklerinde ya da filleri teebbs aamasnda kaldnda anlama aamasndan gemek rnek balamnda

550

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 198. Musema kararnda Daire, Savcln, sank hakkndaki soykrm iin anlamaya ilikin iddiasnda ifade ettii fiillerin soykrm suu ve soykrm suuna itirak iddialarnda belirtilenlerle ayn olduu ve iddiasn gerekelendiremedii gerekesiyle anlamadan sorumlu tutmamtr. Bkz. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 938-941.
551

(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 412-413.

552

(Prosecutor v. Musema) ICTR Appeal Chamber, para. 361-364. Temyiz Dairesi kararnda, Musemann hem soykrmdan hem de imha suretiyle insanla kar ilenen sutan dolay mahkum olmasna dair Daire kararn onamtr.

210

zorunlu bir durumdur. Bu durumda anlama, fiili ilemek iin geilen bir aama olmaktadr. C. Soykrm Suunun lenmesi in Dorudan ve Alenen Tahrik 1. Soykrm Szlemesinde Soykrm Suunun lenmesi in Dorudan ve Alenen Tahrik Birlemi Milletler Sekreterlik Tasarsnn genel hkmler olarak

nitelendirilebilecek blmnde, itirakle balantl olarak soykrm suunun ilenmesi iin dorudan ve alenen tahrik, bu tahrikin baarl olup olmadna baklmakszn cezalandrlabilir bir fiil olarak dzenlenmiti. Sekreterliin erhinin konu ile ilgili blmnde ise dorudan alenen tahrik u ekilde tanmlanmt: Bu, resmi grevlilerin astlarna ya da bir organizasyonun bandakilerin yelerine verdikleri hazrlk hareketi niteliindeki emir veya direktifler anlamna gelmemektedir. Daha ziyade, halkn konumalar, radyo veya basn yoluyla soykrm yapmas iin dorudan tahrikine ynelik fiillerdir. Bu fiiller bir plann paras olabilecei gibi sadece konumacnn kiisel inisiyatifi de olabilir. Hatta ikincisinde halkn tahriki cezalandrlmaldr. Dahas bir gazetecinin veya konumacnn kendisinin yapamayacak olmasna ramen nemsemeden veya dikkatsizce ettii szler, baz dinleyiciler tarafndan ciddiye alnp bu tavsiyelerin yerine getirilmesi kendileri tarafndan bir grev olarak kabul edilebilir. Burada hakimler, artlar iyi deerlendirip, faile ve szlerin etkisine veya yaplan tahrikin tasarlanarak m yoksa dncesizce mi olduuna dikkat edip ona gre bu szlere nem vereceklerdir553. fade hrriyeti konusunda kuvvetli yargsal ve siyasi balar olan ABD bu dzenlemeye, Anglo-Amerikan hukuk sisteminde bakalarnn hakkna ak ve yakn bir tehlike tekil etmedii mddete ifade hrriyetine dokunulamayaca gerekesi
553

SCHABAS: p. 267.

211

ile itiraz etmi ve alternatif olarak dorudan ve alenen tahrikin ancak tahrikin soykrm tekil eden fiilleri dourabilecek nitelikte olmas halinde cezalandrlmas gerektiini ileri srmtr. S.S.C.B. daha da ileri giderek nefret sularnn da soykrma hazrlk olarak deerlendirilmesi gerektiini ileri srmtr. Nihayetinde Ad Hoc Komite, inin hazrlad taslak hkmlerine dayanarak soykrma alenen tahriki dier tamamlanmam sular olan soykrm iin anlama ve teebbsle ayn cmleye yerletirerek her birini bamsz birer su haline getirmitir. Fransann dorudan kelimesinin tahrik kelimesinin nne eklenmesi nerisi zor da olsa kabul edilmitir. Ardndan Venezuella, dorudan ifadesinden sonra alenen veya zel olarak ifadesinin eklenmesi durumunda basn ve radyo vastasyla suun ilenmesi halinin belirginleeceini ileri srm ve Komitede bu ifadeler tanmlanmadan kabul edilmitir. Ad Hoc Komitenin nihai metninde su tipi, dorudan alenen veya zel olarak gereklemi olup olmadna baklmakszn soykrm ilenmesini tahrikin cezalandrlaca eklinde yer almtr. 6. Komitede ise ABD, tahrikin tamamlanmam su olmas noktasndan hareketle, bunun esas fiilden olduka uzakta olduunu, bu balamda rnein siyasi bir gruba ynelik eletirel bir makalede bu gruba genel refahn salanmas iin baz tedbirlerin uygulanmasnn savunulmasnn kolaylkla soykrma tahrik olarak deerlendirilip basn hrriyetini kstlayacan sylemitir554. Polonya ise, nlemenin Soykrm Szlemesinin amalarndan biri olduu dncesinden hareketle basn zgrlnn, basnn soykrm yaplmasn tahrik etmeye alet olmasn salayacak kadar geni olmadn ileri srmtr. Bu tartmalarn dnda, Ad Hoc Komitenin metninde yer alan veya zel olarak ifadesi de tartlm ve Belika bu ifadelerin karlmasn talep etmitir. Destek olarak ran,
554

SCHABAS: p. 268.

212

zel olarak soykrma tahrikin soykrm suunun ilenmesi anlamnda bir etkisi olmadn ve bu yzden bir tehlike arz etmediini sylemitir. Bunlara karlk olarak Venezuella, tahrikin alenen olabilmesi yannda, mektup veya telefon yoluyla kiisel tavsiyelerle de ilenebileceini bu balamda hem alenen hem de zel olarak tahrikin cezalandrlmas gerektiini savunmutur. Son olarak Belika tahrikin baarl olup olmadna baklmakszn ifadesinin bu konunun Szlemeyi imzalayacak devletlerin i hukuklarndaki tahrik dzenlemelerine braklmas gerekesiyle metinden karlmasn nermitir. Dier devletler buna kar karak bunun yaplmas durumunda, varolan dzenlemenin anlamszlaacan zira tahrikin baarl olmas durumunda soykrm suuna itirakin bir ekli olacan ileri srmlerdir. sim okunarak yaplan oylamada

reddedilmesine ramen daha sonra yaplan ayr oylamada Belikann teklifleri kabul edilerek veya zel olarak ile tahrikin baarl olup olmadna baklmakszn ifadeleri metinden karlmtr.

2. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Kararlarnda Soykrm Suunun lenmesi in Dorudan ve Alenen Tahrik Soykrm suunun ilenmesi iin dorudan ve alenen tahrik konusunda zellikle URCMnin kararlar bu alandaki itihad oluturmutur. Yarg kararlar incelendiinde, Ruanda zelinde gerekleen soykrmda, Tutsilere kar medya organlar vastasyla yaplan arlarn etkili olduu ve bu arlar zerine Tutsilerin zerine kitlesel ekilde saldrlar dzenlendii grlecektir. Son zamanlarda URCM tarafndan verilen kararlarda ise AHM kararlarna atf yapld grlmektedir.

213

URCMnin Akayesu kararnda Daire ilk nce dorudan ve alenen tahrik suunu Ruanda Ceza Kanunu uyarnca tanmlam; ardndan Kara Avrupas hukuku ve Anglo-Sakson hukuku balamnda bu su tipini, tahrik, dorudan ve alenen balklar altnda karlkl olarak incelemitir. Ruanda Ceza Kanununda dorudan ve alenen tahrik veya azmettirme 91 (4). maddede konuarak, bararak veya tehdit yoluyla alenen veya herkese ak bir toplantda veya kamuya ak alanlarda, toplantlarda yazl veya basl yaynlar tehir ederek, yayarak, satarak ya da pankart veya posterler vastasyla dorudan fail veya failleri su ilemeye tahrik eden kii veya kiiler bu tahrikleri sonu dourmasa bile sorumlu olacaklardr555 denerek itirakin bir ekli olarak dzenlenmitir. Daire, Ruanda Ceza Kanunundaki dzenlemeden sonra bamsz bir su tipi olarak Statde yer alan suu unsurlarna ayrmtr. Kararda tahrik kavramnn Anglo-Sakson sistemine gre, bir bakasn bir su ilemek iin cesaretlendirme veya ikna etme olarak tanmland, bunun yannda kiinin tehdit edilmesinin veya zerinde bask kurulmasnn dier ekillerinin de tahrikin bir eidi olduuna yer verilmitir. Kara Avrupasnda ise, URCM Statsndeki unsurlarla ayn olarak, kasten, bir bakasnn bir su veya kabahat ilemesi iin onunla konuulmas, barlmas veya tehdit edilmesi ya da herhangi dier iletiim vastalarnn kullanlmas dorudan veya alenen tahrik olarak tanmlanmtr556. Soykrm suunu ilemek iin, tahrikin aleniyet unsurunun tahrikin olutuu yer ve katlmn snrl olup olmamas gibi iki etmenin nda incelenmesi

555

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 553. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 555.

556

214

dncesinde olan Daire, Kara Avrupas sisteminde aleniyetin yksek sesle konuulan bir mekn olarak tanmlandn dile getirirken, Uluslararas Hukuk Komisyonuna gre ise alenen tahrikin, kamuya ak bir alanda belirli saydaki kiilere veya daha byk lekte radyo veya televizyon gibi kitle iletiim aralar ile su ileme arsnn yaplmas olduunu ifade etmitir557. Kararda tahrikin dorudan olmas ise u ekilde tanmlanmtr: Tahrikin dorudan olmas unsuru, mulak veya dolayl bir imadan ziyade, tahrikin dorudan bir ekilde ve zellikle bakasn su tekil eden bir fiilde yer almaya kkrtmadr. Kara Avrupas hukuk sisteminde tahrike edeer olarak kullanlan kkrtma, dorudan belirli bir suun ilenmesi amacn gtmeye yneliktir. Yaplan tahrikin dorudan olup olmadnn ispat sorununa Akayesu kararnda yer verilmitir. Savcln, tahrik veya kkrtma olarak nitelendirilen fiil ile belirli bir su arasnda kesin bir ba ispatlamak zorunda olduuna deinilirken, tahrikin dorudan olmas unsurunun kltrel ve dilsel balamn nda incelenmesi gerektiine hkmetmitir558. Kararn devamnda, nesnel bir dorudanlk yerine belirli bir konumann bir lkede dorudan saylmasna ramen dierinde dinleyene gre byle saylmamas ihtimaline dayanlarak znel bir dorudanlk kabul edilmitir. Bununla birlikte Daire, tahrikin dorudan olmasna ramen bununla birlikte ima eklinde de olabileceine hkmetmitir559. Ruanda olaylar dneminde medya

557

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 556.

558

Daire, Ruandann kltr ve bahis konusu olayn zellikleri balamnda, tahrikin dorudan veya dolayl olmas hususunu kiilerin verilmek istenen mesajdaki imay hemen anlayp anlamad konusu zerinde odaklanarak, durum baznda inceleyecektir. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 558.
559

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 557. Daire bu grne dayanak olarak Soykrm Szlemesinin yapm aamasnda Polonya delegesinin szlerine atf yapmaktadr. Buna gre; belli gruplar, ekonominin ktye gitmesi veya dier ktlklerin sebebi olarak gsterip zan

215

yoluyla Tutsilere ynelik etnik nefret ieren yaynlarn yaplmas ile ilgili Nahimana kararnda yer alan ve Tutsileri hamambcei olarak nitelendiren bir makale, Ruanda balamnda bu grubun imha edilmesi gerektii imasn yapabilecektir560. Akayesu kararnda dorudan ve alenen soykrm ilemek iin tahrikin manevi unsuru olarak, dorudan bir bakasn soykrm suunu ilemeye kkrtmak gsterilmitir. Bunun da tahrik edenin, edilenlerin ruh halini etkileyip onlar sua yneltmek eklinde olmas gerekecektir. Yani, soykrm suu ilenmesini tahrik eden kiide ksmen veya tamamen ulusal, etnik, rksal veya dinsel bir grubun imhas eklindeki zel kast bulunmaldr561. zel kast konusu bu ekilde ortaya konulduktan sonra, yasal siyasi propaganda ile soykrm suuna dorudan ve aleni tahrik arasndaki fark da ortaya kacaktr. Gerekten zellikle, sava zamanlarnda medyay kendi eylemlerini merulatrmak ve dmanlarn her ktln sebebi olarak gsterip kendi amalarna destek salamak iin kullanan taraflarda soykrm kast aranacaktr562. Ruanda rneinde etnik nefreti krklemekte basn yayn aralar etkin bir ekilde kullanlm ve gerekleen soykrmn yaygnlamasnda nemli bir pay sahibi olmutur. Nahimanda kararnda da, Daire, medyann ldrme veya dier ekillerdeki soykrm sularnda dorudan olmasa bile etkili olduunu ifade etmi ve

altnda brakarak kalabalklarn psikolojisi zerinde ustaca oynamak suretiyle suun ilenmesine msait bir hava yaratlmas da mmkndr.
560

Ayn gr iin bkz. METTRAUX: p. 256. Anlan makalede, genetik bilimcilerin yaptklar aratrmalar sonucunda Tutsilerin demografik olarak gsz olmalarnn sebebinin aile ii evlilikler olduu belirtilmektedir. Yaznn bir baka yerinde bir hamambceinden kelebek deil hamambcei doaca sylenmektedir. Devamnda makalenin yazar Tutsi denen varlklarn Ruanda dilince hamambcei anlamna geldiini nk amalarna ulamak iin gecenin karanlndan yararlandklarn iddia ederken ylan kadar zehirli olduklarn eklemitir. Bkz. (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, para. 179.
561

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 560. Ayn ekilde (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 854.
562

METTRAUX: p. 255.

216

medyann yaynlarnn bu dolayl etkisinin gerekleen fiillerle arasndaki nedensellik ban kaldrmadna hkmetmitir563. Soykrma veya kitlesel saldrlara maruz kalacak grup veya gruplarn aalanmas ve gerekleen ya da gerekleecek btn ktlklerden etnik veya dier grup kaynakl genellemeler564 yaplarak, bu gruplarn sorumlu tutulmas ynnde propaganda yaplmas yeni bir ey deildir. Bu yaplarak lkede, saldrya maruz kalacak grubun dnda kalanlarn veya hkim gruplarn, olaylara sessiz kalmas, belki de katlmas veya en azndan hedef grubun saldrlar hak ettii algs yerletirilmek istenmektedir. Byle bir nefret propagandasnn en gzel rnei Nazi Almanyasnda grlmtr. Nrembergde yarglanan Julius Strecherin

konumalar, kitaplar, Alman okullarnda yapt eitim almalar ve sahibi olduu Der Strmer gazetesinin anti-semitik izgisi Yahudilere ilikin nefreti barndrm ve imha arlar iermitir565. Strechere, Nrembergdeki sorgusunda, Yahudileri kan emici ve zorba bir ulus olarak nitelendirmesi sorulunca cevaben, bunun tarihsel olaylarla kantlanabilecek aklamalar olduunu ifade etmi ve nefret propagandas yapmadn sadece bir tespitte bulunduunu sylemitir566.

563

(Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, Judgment and Sentence (Summary), para. 65.

564

Dier etnik gruba kar kin ve nefreti tahrik edecek ekilde etnik bir genelleme ieren beyanlarn soykrm ortam zerinde nemli bir etkisi bulunmaktadr. Byle bir beyann bu ortamda iddeti dourmas olasdr. Ayn ekilde beyann yapld ortam da failin kastnn iddete tahrik ynnde olduuna ilikin bir gsterge olabilecektir. (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, Judgment and Sentence (Summary), para. 94.
565

Ayrnt iin bkz. Whitney R. HARRIS: Tyranny on Trial, Southern Methodist University Press 1999, p. 283-290. Der Strmer gazetesinin baz balklar yledir: Mart 1940: Yahudi insan eklindeki eytandr. Kknden halledilmeyi hak etmektedir. Ocak 1941: Hesap verme gn gelmitir ve Yahudi dncesi dnyadan silininceye kadar devam edecektir. Temmuz 1941: Bugnn sonu, insanlk katillerinin imhasn getirecektir.
566

Bkz. James OWEN: Nuremberg, Evil on Trial, Headline Publishing Group 2007, p. 218.

217

Akayesu ve Nahimana kararlarnda yaplan tespitlere katlmakla birlikte karardaki bir noktann ok nemli olduunu dnyoruz. O da dorudan tahrikin bulunmamasna ramen ima yoluyla Streicher rneinde grld gibi, nefret propagandas yaparak, soykrma msait bir ortamn yaratlmas veya kiilerde hedef alnan gruba kar olan olumsuz dncelerin arttrlmasdr. Bu balamda Strecherin yarm asr nce durum tespiti yaptna dair savunma da geersiz kalacaktr. D. Soykrm Suunu lemeye Teebbs 1. Genel Olarak Kiinin ilemeyi kastettii suu icra hareketleri balayp da elinde olmayan sebeplerle tamamlayamamas olarak tanmlanan teebbsn de Soykrm

Szlemesinde dier fiillerden saylp cezalandrlaca hkm altna alnmtr. Ancak uluslararas ceza mahkemelerinde grlen davalara bakldnda, her ne kadar Statlerinde yer alsa da teebbs ile ilgili olarak bir itihat ortaya kmad grlmektedir. Bu sebeple ilk nce soykrma teebbsn Soykrm Szlemesine giri sreci, ardndan da UCM Statsnde yer alan dzenlemeler incelenecektir.

2. Soykrm Szlemesinde Teebbs Birlemi Milletler Sekreterlik Tasarsnda soykrm ilemeye teebbsn cezalandrlabilir bir su olduu dzenlenmekteydi. Ad Hoc Komite de teebbsn Soykrm Szlemesinde yer almasn teklif etmiti. 6. Komitede de herhangi bir tartma yaplmadan oy birlii ile teebbsn cezalandrlmas kabul edilmitir. Bunun yannda Sekreterlik Tasarsnda yer alan ve hazrlk hareketlerini de

218

yasaklayan

dzenlemeler

her

iki

Komitede

yaplan

oylamalarla

kabul

edilmemitir567. 3. Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnde Teebbs Teebbste temel sorun hazrlk hareketleri ile icra hareketlerini birbirinden ayran eiin belirlenmesinde yaanmaktadr. Roma Stats bu konuda 25 (3) f. maddesinde bir lt ortaya koymu ve hazrlk hareketleri ile icra hareketlerini ayran eii belirlemitir568. Buna gre:

567

SCHABAS: p. 280-281.

568

NOKa gre, UCM Statsnde teebbsle ilgili bir dzenlemeye yer verilmemi olmas halinde de, suun tamamlanmayp teebbs dzeyinde kalm olmas, cezay tayin ederken elbette ki yine de dikkate alnacaktr. Yazara gre, tali nitelikte olan teebbs hkmleri, tamamlanm su tipine ilikin hkm geniletip teebbs haline de uygulanmasn mmkn klar ve bylece kanunilik unsurunun gereini yerine getirir. NOK, uluslararas sular ve hkmedilecek cezalar genel olarak tespit eden bir Anlamada aklk bulunmamas halinde, teebbs durumunun dikkate alnamayaca sonucuna varlmas gerekmeyecei dncesindedir. Bunun dayana ise yine yazara gre, hkm verecek olan uluslararas ceza hakiminin, evrensel veya medeni lkelerin ok byk ounluunca kabul grm hukuk ilkelerini dikkate almaya yetkili olmasdr ve dayanak da UCM Statsnn 21. maddesidir. NOKun teebbsle ilgili grlerine katlmyoruz. Teebbs hkmleri cezai sorumluluu genileten hkmlerdir ve bu sayede tamamlanmam olan suun failinin cezalandrlmasn salar. Failin bu ekilde cezalandrlabilmesi iin suun kanuni tanmnn yannda teebbs halinin de cezalandrlacana dair ak bir dzenlemenin bulunmas gerekecektir. Bu kanunilik ilkesinin de bir gerei olmaktadr. Teebbs hkmlerinin bulunmamas halinde ceza tayininin teebbs gz nne alnarak yaplmas da mmkn olamayacaktr nk bu durumda ortada tipik bir fiil bulunmamaktadr. te yandan UCM Statsnn uygulanacak hukuku dzenleyen 21. maddesi Mahkemece uygulanacak hukuk konusunda u sralamay takip etmektedir: lk srada Stat, Suun Unsurlar Metni, Usul ve Delil Kurallar Metni, ikinci srada uygun olduu lde uluslararas anlamalar bulunmaktadr. Bunlarda hkm bulunamamas durumunda NOKun bahsettii, ulusal hukuk sistemlerinden alnan genel ilkelere gidilecektir. Ancak bu ilkelerin ya da kurallarn da Statyle, uluslararas hukukla ve uluslararas kabul grm norm ve standartlarla uyumlu olmas gerekecektir (UCM Stats 21(1)(c). Teebbsle ilgili bir dzenlemenin bulunmamas halinde bu sralama takip edilse bile kanunilik ilkesi ile karlaldnda sorun ortaya kacaktr. Zira teebbs hkmlerinin bulunmamas halinde failin cezalandrlamamas kanunilik ilkesinin bir sonucudur. Bunun yannda byle bir kabul UCM Statsnn 22. ve 23. maddelerinde dzenlenen kanunilik ilkesine yani Statnn kendisine aykr olacaktr. UCM Statsne dikkat edildiinde Soykrm Szlemesindeki gibi soykrma teebbs aka cezalandran bir dzenlemenin UCM Statsnde bulunmad grlecektir. Bunun iin UCMnin yarg yetkisi olan soykrm ve dier su tiplerine de uygulanabilecek bir teebbs hkm konulmutur. Kanaatimizce NOK, uluslararas anlamada ya da dzenlemede teebbs hkmnn olmamas ile varolan bir hkmn nasl yorumlanacan kartrmaktadr. Soykrm Szlemesindeki

219

 Bir suun icrasna nemli hareketlerle balayp da, su kendi iradesi dndaki sebeplerle tamamlanamazsa teebbsten sorumlu olur. ncelikle anlan hkm, kulland such a crime ifadesi ile Statde belirtilen ve eit anlamda ciddi olan su tiplerine teebbsten sz etmektedir. Bylelikle Statde yer alan baz su tiplerine teebbs mmknken bazlarna mmkn olmama gibi bir problem ortaya kmamaktadr569. Statde yaplan tanm Fransz ve Amerikan hukukunun bir karmndan olumaktadr570 ve grece teebbse geilmesi iin daha dk bir eik ngrmektedir571. Ancak buradaki kritik sorun yani teebbs aamasna ne zaman geilmi saylacana ilikin sorun halen varln srdrmektedir. Hazrlk hareketlerinin icrann balamas olacak aamada bulunmad srece cezalandrlmayaca aktr. Uluslararas Hukuk Komisyonunun erhinde suun icrasna balanmas konusunda yaplan aklamada, kiinin gerekletirdii fiilin suun tamamlanmas iin belirli-nemli bir adm olmas gerektii belirtilmitir. Sonu olarak suun ksmen de olsa tamamlanmasna gerek bulunmamakta; failin suun bir veya daha fazla unsurunu gerekletirmesi yeterli olmaktadr572. Suun tamamlanamamas ise yukarda deindiimiz Anglo-Sakson sisteminde teebbsn tamamlanmam su kategorisi ierisinde yer almasn dourmaktadr.
gibi tanm ve artlar ortaya konmam bir teebbs halinde bunu anlamlandrmak iin ulusal hukuklara gidilmesi farkldr; varolmayan bir dzenlemeyi ulusal hukuktan almak farkldr.
569

Kai AMBOS: Article 25: Individual Criminal Responsibility, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999, p. 488.
570

AMBOS: p. 488; SCHABAS: p. 283. SCHABAS: p. 283.

571

572

AMBOS: p. 489. NOKa gre, nemli bir hareketten anlalmas gereken objektif teoridir. Bu teoriye gre, hareket su tipiyle ekli deil, maddi balantsn, yani yaplan hareketin nitelik itibariyle deerlendirmesini yapmak suretiyle icra balangc deerlendirilmelidir. Bkz. NOK: Tarihi Perspektifiyle , s. 291.

220

Dahas, bu tamamlanamama kiinin anlan fiili ilemek istemesine ramen iradesinden bamsz veya dnda bir ekilde gereklemelidir. Dier bir ifadeyle failde manevi unsur tamamlanm sutaki gibi- tam iken, teebbste eksik olan zararn ya da neticenin olumamas sonucunda, maddi unsurun eksik olmasdr573. Suun tamamlanamamasnn iki ekilde gerekleeceinden hareketle iki farkl olasl yukardaki bilgiler nda rneklendirmekte fayda vardr. Buna gre: i) durdurulur, ii) Failin iradesi dndaki sebepler yznden, fiili kastettii etkiyi Fail fiile ilikin olarak ilk hareketleri yapar ancak bakalar tarafndan

dourmaz. Dier bir deyile, fail gerekli tm icra hareketlerini yapar ama takip etmesi gereken kastedilen sonu gereklemez. Birinci durumda rnein bir asker, bir sava esirini ldrme kastyla dvmeye balar. Bu arada bir bakas kendisini, madurdan uzaklatrr. kinci durumda ise rnein, bir asker, yine bir sava esirini infaz etmek amacyla ate eder ancak madur ldrc bir ekilde yaralanmaz ve kaar574. Roma Statsnde dzenlenen teebbs kurumunun bir baka aya doal olarak gnll vazgeme kurumudur. 25. maddedeki dzenlemeye gre: Fakat, kii suu ileme gayretinden tamamen veya gnll olarak vazgeerse veya suun tamamlanmasn engellerse bu Statye gre o suu ilemeye teebbsten dolay sorumlu olmayacaktr. Gnll vazgeme dzenlemesi Roma Statsnde son dakikada Japonyann teklifi, Almanya, Arjantin ve ayn fikirdeki dier devletlerin abalar ile yer almtr. Bu kurumun Statde yer almas isabetli olmutur zira gnll vazgeme, tm

573

AMBOS: p. 489. CASSESE: p. 195.

574

221

modern hukuk sistemlerinde bulunmasnn yan sra, uluslararas hukukun genel bir ilkesi olarak da kabul edilmektedir. Bu ayn zamanda suu ilemekten vazgeen faili tevik etme veya dllendirme anlamna da gelmektedir575. Yukarda verdiimiz rnekteki asker, ldrme kastyla dvmeye balad sava esirini, birden ldrmekten gnll vazgeip hcresine gtrrse baka bir sutan sorumlu olacaktr ama soykrma teebbsten yani ilemeyi kastettii sutan sorumlu olmayacaktr. Benzer ekilde, bir resmi grevli bir grup masum sivilin vurulup ldrlmesini emretmi, ancak emir yerine getirilmeden fikrini deitirip canlarn balarsa ldrmeye teebbsten deil, sahte bir infaz sahnesi yaratma amacyla yapmsa artlar varsa insanlk d muamele ve hatta ikenceden sorumlu olabilecektir576. Ancak AMBOSa gre, Statnn gnll vazgemeye ilikin bu dzenlemesi kurumla ilgili sorunlara zm getirmemitir. rnein icra hareketleri

gerekletirilirken hangi aamaya kadar gnll vazgeme mmkn olacaktr ve hangi artlarda vazgeme gnll saylacaktr. Yazara gre bu sorunlarn zm UCMye braklmtr577. Bu gr yerinde deildir nk failin vazgeecei aama Statde aka ifade edilmitir. Buna gre fail, yukarda verdiimiz rneklerdeki gibi ya icra hareketlerini tamamlamaktan vazgeecektir ya da icra hareketlerini tamamlamasna ramen neticenin gereklemesini engelleyecektir. te yandan vazgemenin gnll olup olmadnn nasl anlalaca sorununun zm yerinin de Stat olmadn dnyoruz. Bu konuda dnyadaki nemli hukuk sistemlerindeki gnll

575

AMBOS: p. 490. CASSESE: p. 196. AMBOS: p. 490.

576

577

222

vazgemeye ilikin genel ilkelere atf yaplarak Mahkeme tarafndan bir itihat yaratlabilecektir.

E. Soykrm Suuna tirak 1. Soykrm Szlemesinde Soykrm Suuna tirak Birlemi Milletler Genel Kurulunun 96(1) sayl kararnda soykrmn bir uluslararas su olduu ve bu suu ileyen asli faillerin ve eriklerin cezalandrlaca ifade ediliyordu. Birlemi Milletler Sekreterlik Tasarsnda ise ne ekilde tanmlanrsa tanmlansn, soykrm tekil eden fiillere kasten itirakin

cezalandrlabilir bir fiil olaca dzenlemesi yer almaktayd. Ad Hoc Komitede esas tartma, Devletin soykrm suuna itirakinin soykrm suunun esasl unsuru olup olmad ynnde olmutur. Komite Tasarsnn nihai metninde, Szlemede saylan su tiplerinden herhangi birine itirak ifadesi kullanlarak, su iin anlama, tahrik ve teebbs gibi soykrm tekil eden dier fiilleri de kapsayan bir itirak dzenlemesi getirilmitir. 6. Komitede yaplan grmelerde Belika, soykrm sularna itirak ifadesinin kullanlmasn nermitir. lk bakta bu teklif Ad Hoc Komitenin dzenlemesinden farksz gibi grnmesine ramen dier fiilleri kapsamayan bir teklifti. Lksemburg, su ilemek iin anlamaya itirak gibi bir konunun tartlmasnn anlamsz olduunu, teorik olarak tahrike itirakin mmkn olmasna ramen, rnein teebbse itirakin kantlanmas balamnda da sorunlar olacan ileri srmtr. Venezella, fiilden sonra itirak edenlerin, rnein asli failin kamasn salayanlarn da cezalandrlmas gerektiini savunmutur578.

578

SCHABAS: p. 288.

223

Birleik Krallk ise itirak kelimesinin nne kasten ifadesinin konmasn teklif ederken gereke olarak, itirakin kasten olmasnn nemli olduunu zira baz sistemlerin kast ararken bazlarnn bunu aramadn gstermitir. Bu gre kar olarak baz delegeler, kasten ifadesine yer vermenin gereksizliini vurgulayp soykrm suunun kasten ilenmesi gereken bir su olduunu ve bu konuda herhangi bir phenin bulunmadn sylemilerdir. Birleik Krallk daha sonra bu teklifini geri ekmitir579. Tartmalar sonunda herhangi bir soykrm fiiline itirak ifadesi kabul edilmitir. Bunun sonucunda ise sadece ana su olarak soykrm tekil eden fiillere itirak kabul edilirken, dier fiiller olarak isimlendirilen fiillere itirak kabul edilmemitir. nk yine yaplan tartmalardaki ounluk grne gre, dier fiiller olarak isimlendirilen fiiller aslnda ama su balamnda hazrlk hareketleri olarak grldnden bunlara itirakin de mmkn olmamas gerekmektedir580. 2. Uluslararas Ceza Hukuku Belgelerinde tirak Kurumu Uluslararas ceza hukuku belgelerinde itirak kurumunun dzenlenmesi konusunda bir yeknesaklk bulunmamaktadr. UYCM581 ve URCM Statleri582 soykrma itiraki cezalandrlacak bir fiil olarak dzenlemektedirler. Bunun yannda bireysel cezai sorumluluk bal altnda, itirak konusunda tm su tipleri bakmndan uygulanabilecek bir genel dzenlemeye yer verilmektedir583. Bu dzenlemeye gre, Mahkemelerin yarg yetkisine giren sularn planlanmasnda,

579

SCHABAS: p. 289.

580

DROST: p. 90. URCMnin Akayesu kararnda da Szlemenin hazrlk almalarna atf yaplarak itirakin sadece ama su yani soykrm suu iin geerli olabileceine, dier fiillere itirakin Szleme kapsam dnda olacana karar verilmitir. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 526.
581

UYCM Stats madde 4(3)e. URCM Stats madde 2(3)e. UYCM Stats madde 7(1), URCM Stats madde 6(1).

582

583

224

hazrlanmasnda veya icra aamasnda; bu sular planlayan, kkrtan, ilenmesini emreden, ileyen veya sair surette yardm ve tevik eden kiilerin cezai sorumluluu olacaktr. Uluslararas Hukuk Komisyonunun Ceza Yasas Tasars ise itiraki ayrntl olarak be deiik ekilde dzenlemitir. Buna gre: () Bir kii 17. maddede belirtilen su tipinden (soykrm) aadaki hallerde sorumlu olacaktr, b) gerekleen veya teebbs aamasnda kalan suun ilenmesini emreden, c) 6. maddede belirtilen artlarda suun ilenmesini engellemeyen veya bastrmayan, d) dorudan ve esasl bir biimde suun ilenmesine bilerek yardm eden, tevik eden veya herhangi bir ekilde destekleyen veya ilenmesi iin vasta tedarik eden, e) bilfiil ilenen bir suun planlanmasna dorudan itirak eden veya su iin anlaan, f) dorudan ve alenen bilfiil ilenen bir suun ilenmesini tahrik eden. UCM Statsnn 25(3). maddesinde ise itirak u ekilde dzenlenmitir: Bu Stat balamnda, aadaki hallerde kii Mahkemenin yarg yetkisine giren sularla ilgili olarak cezai bakmdan sorumlu olacaktr. () b) Bilfiil ilenen veya teebbs aamasnda kalan bir suun, ilenmesini emreden, ikna eden veya tevik eden, c) Bir suun ilenmesini kolaylatrmak amacyla, o suun ilenmesinde veya teebbs aamasnda kalm halinde, yardm eden, tevik eden veya herhangi bir ekilde destekleyen ya da ilenmesi iin gerekli vastalar tedarik eden, d) Suun ilenmesine veya teebbs aamasnda kalm haline ayn amala hareket eden bir grup insanla dier herhangi bir yolla katkda bulunan. Bu katk kasten olmal ve ayrca: 225

i) Grubun su tekil eden eylemlerine veya amalarna katkda bulunmak amacyla ki bu eylem ve ama Mahkemenin yarg yetkisine giren bir suun ilenmesine ilikin olmaldr, veya ii) Su ileyen grubun sua ilikin kastn bilerek yaplmaldr. 3. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Kararlarnda Soykrma tirak URCM ve UYCM Statlerinde yer alan itirak ifadesinin anlam halen tartma konusu olmakta ve bu durum Mahkemelerin itihatlarnda elikilere sebebiyet vermektedir. Her iki Statnn yukarda deindiimiz 4(3)e / 2(3)e maddeleri soykrma itirakten bahsederken, 7(1) / 6(1) maddeleri soykrm da dahil Mahkemenin yarg yetkisine giren tm sular iin yardm ve tevikten bahsetmektedir. Bu iki kavram arasndaki muhtemel tutarszlk ve rtme Staty hazrlayanlarn gznden kam bir husus olarak grlebilir584 ancak UYCM Temyiz Dairesi Krstic kararnda bu grte olmadn syleyerek bakt davada bu iki hkmn badatrlabileceini nk itirak ve erik ifadelerinin yardm ve tevikten daha geni bir anlam tadn dnmektedir585. URCM Statsnde soykrm suuna itirak suunda, itirakin tanmnn yer almamas Mahkemeyi Ruanda hukukuna atf yaparak bir tanmlama yapma abasna yneltmitir. Bunun sonucu olarak Mahkeme, Ruanda Ceza Yasasnn 91. maddesine dayanarak itiraki alt blme ayrmtr. Buna gre: (a) Vasta tedariki suretiyle itirak: Soykrm yapmak iin kullanlacak silah, ara veya dier vastalarn erik tarafndan bu amala kullanlacann bilinerek salanmas.
584

METTRAUX: p. 257. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Judgment, para. 139.

585

226

(b)

Soykrm

suu

failine

suun

planlanmasnda

veya

fiillerin

gerekletirilmesinde bilerek yardm veya tevikte bulunmak. (c) Tevik suretiyle itirak: soykrm suunda dorudan yer almayan ancak suun ilenmesi iin hediyeler, vaadler, tehditler; otoritenin ve gcn ktye kullanlmas veya hile yoluyla talimat vermek ya da soykrmn ilenmesini dorudan tahrik etmek. Mahkemelerin kararlarnda bazen 4(3)e / 2(3)e maddelerdeki itirak kavramnn, 7(1) / 6(1) maddelerindeki yardm ve tevikten farkl olduuna hkmedilirken586; dier baz davalarda ise, 4(3)e / 2(3)e maddelerdeki erikin sorumluluuna dair gerekli unsurlarn, gerekte 7(1) / 6(1) maddelerdeki yardm ve tevikte gereken unsurlarla ayn olduuna karar verilmitir587. Her ne kadar yukardaki maddelerde ifade edilen itirak ile yardm ve tevik arasnda kk farklar bulunsa da, Mahkemeler, 4(3)e / 2(3)e maddedeki sorumlulukla ilgili olarak fikir birlii etmiesine, Savcln, erikin suun

ilenmesinde esasl bir etki douracak ekilde maddi katksn, cesaretlendirmeyi veya moral destei ortaya koymasn aramaktadr588. 4(3)e / 2(3)e maddelerdeki sorumluluk balamnda ifade edilen maddi katk, cesaretlendirme ve moral destekle ilgili olarak u olaylar rnek verilebilir: nfaz gerekletirilecek olan kiileri

586

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 533-537.

587

Stakic Rule 98bis Decision, par. 62; Milosevic Rule 98bis Decision, par. 296-297; (Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 787.
588

Stakic Rule 98bis Decision, par. 62; (Prosecutor v. Furundzija ) ICTY Trial Chamber, para. 249; (Prosecutor v. Rutaganda ) ICTR Trial Chamber, para. 391. (Prosecutor v. Musema ) ICTR Trial Chamber, para. 917.

227

ldrlecekleri yere nakletmek, dman grubu belirleme ve onlara doru yneltme, lmleri gerekletirmek iin kuvvet veya mhimmat salama589. 4(3)e / 2(3)e maddelere gre erikin sorumluluu konusunda Mahkemeler arasndaki farkllklardan en nemlisi ise erikte soykrm suu ilemeye dair zel kastn bulunmasnn gerekip gerekmediidir. URCMnin Akayesu kararnda, yardm ve tevikin birok sistemde itirakin trleri olarak belirtildiine deinilerek; erikin soykrma yardm ve tevikten, planlamadan, hazrlamadan dolay sorumlu olabilmesi iin zel kastn gerektii kabul edilmi ancak, soykrma itirakin, her ne kadar temel unsurlar anlamnda yardm ve tevike yakn olsa da Statde bamsz bir su tipi olarak dzenlendiinden hareketle bundan sorumlu olmak iin zel kastn gerekmediine karar vermitir590. Kararn baka bir yerinde Daire, soykrmla ilgili olarak, erikin soykrm suu ileyen bir veya birden fazla kiiye bilerek yardm veya tevikte bulunmas gerektiini syleyerek soykrma itirak eden kiinin soykrm suuna ilikin zel kast tamasnn gerekmediine hkmederek, soykrma yardm ettiini bilmesi ve istemesi yeterli kabul etmitir591. Musema kararnda da soykrma itirak suunun manevi unsuru konusunda, erikin, fiili gerekletirdii anda asl sua ilikin olarak yardm ettiini bilmesi gerektii
589

dier

bir

anlatmla

erikin

bilerek

hareket

etmesi

gerektiine

(Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 789, 791, 829; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 86.
590

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 485.

591

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 540. Ayn ekilde (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 547.

228

hkmedilmitir. Burada erikin kast soykrm suu ileyen kii veya kiilere bilerek yardm veya tevikte bulunmasdr. Bu yzden Daireye gre, erikin ksmen veya tamamen ulusal, etnik, rksal veya dinsel bir grubun ksmen veya tamamen imhasna ynelik zel kastnn bulunmas gerekmez592. Musema kararndaki bu tespitin sonucu olarak rnein sank, bir kasten ldrme suuna yardm veya tevikte bulunduunu bilip de, asli failin bu kasten ldrmeyi madurun mensup olduu grubu ksmen veya tamamen imha kastyla yaptn bilmiyor ise soykrma itirakten deil kasten ldrmeye itirakten sorumlu olacaktr. Ancak eer erik, failin soykrm kast ile hareket ettiini biliyor veya bilmesi iin sebepler var ise bilerek itirak ettii bu fiilden dolay katilin grubu imha kastn paylamasa bile soykrma itirakten sorumlu olacaktr593. Sonu olarak Daire, kiinin bir grubu ksmen veya tamamen imha kast tamasa bile bilerek ve gnll bir ekilde soykrm suu ilediini bildii bir veya birden fazla kiiye yardm veya tevikte bulunmasn soykrma itirak iin yeterli bulmaktadr. SCHABASa gre Musema kararna da yansyan itihadn temel sorunu, asli failin kastn bilen ve ona yardm ve tevikte bulunan kiinin zorunlu olarak soykrm kastn tamasdr. Akayesu kararnda atf yaplan ngiliz yerel mahkemesi kararnda bir kiinin bir bakasna, sadece maddi mefaat elde etme amac gderek nc bir kiiyi ldrmesinde kullanaca silah satmas durumunda yardm ve tevikte bulunduu aktr denmektedir594. SCHABASa gre, silah satan kiinin amac

592

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 180-181. (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 182. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 536.

593

594

229

grubu ksmen veya tamamen imhadan ziyade silah satarak para kazanmaktr denmesi bu balamda kast ile saikin kartrlmasdr595. Yine UYCMnin Furundzija ve URCMnin Akayesu kararlarna konu olan olaylarda maddi fiillerle destek eklinde bir itirak halinden ziyade tevik, cesaretlendirme gibi manevi bir itirak olduu gze arpmaktadr. Genellikle kabul edilen gr, tevik veya cesaretlendirmenin asl suun manevi unsuruna, yardmn ise maddi unsura bal olduudur. Yardm eden, maddi nitelikte yardmda bulunur ve bu balamda manevi unsur ou zaman belirsizdir. nk yardm tekil eden fiil grnrde masumdur. Dier yandan tevik eden, suu, szleri veya davranlar ile provoke eder. Eer tevik edenin fiilleri tatminkr bir ekilde ispatlanabilirse, doal olarak bu erikin de ksmen veya tamamen grubun imhas kastn tadna kendiliinden delil olacaktr596. Stakic kararnda UYCM Dairesi, soykrm tekil eden bir fiile itirak edildiinin bilinmesinin yarg kararlarnda yeterli saylmasn soykrm suunun tm biimleri ve itirak hali balamnda zel kast n koulundan ayrlmak olarak nitelendirmitir. Krstic kararnda da Temyiz Dairesi yardm ve tevikle ilgili manevi unsur konusunda Anglo-Sakson ve Kara Avrupas sistemlerine atf yaparak bu gelimi sistemlerde yardm ve tevik eklindeki itirakten dolay erikin sorumlu tutulabilmesi iin asli failin kastn bilmesinin yeterli olduuna karar vermitir597.

595

SCHABAS: p. 302. SCHABAS: p. 303. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 141.

596

597

230

Kararda genel itirak hali olarak dzenlenen 7. maddeden bu sonucu karan Daire, 4(3)e maddede yer alan soykrm suuna itirak suu balamnda da erikin itirak ettii suun kastn mutlaka tamas gerekmediini ve sadece failin kastnn bilinmesinin yeterli olduunu kabul ederken, buna kar grlerin de bulunduunu sylemitir. Delil olarak da yukarda deindiimiz Komite almalar esnasnda Birleik Kralln itirak ifadesinin bana kasten kelimesinin konulmasn istemesini gstermitir598. METTRAUX, Temyiz Dairesinin bu kararnn yine de ikna edici olmadn sylemekte ve soykrm kastnn itirak ekillerinin bir paras olmaktan ziyade kiilerin bu uluslararas sutan dolay sorumlu olabilmeleri iin genel bir unsur olduunu dnmektedir. Buna gre eer erikte byle bir kast bulunmuyor ise zaten asl fiile yani soykrma itiraki Mahkemelerin yarg alanna girmeyecektir. Yine yazara gre burada Temyiz Dairesi soykrm suuna ait genel bir unsuru, itirake ilikin manevi unsurla birletirmeye almaktadr599. SCHABAS ise bilmenin erikin sorumluluu iin yeterli kabul edilmesinin sebebi olarak eriklerin fiillerinin belirsiz olabilmesinde aramaktadr. Mesele asli fail olduunda, manevi unsur ilenen fiilin kendisinden mantki bir karm olarak ortaya konur. Ancak bu karsama, maddi fiilleri tarafsz veya tamamen masum olabilecek erik iin o kadar da kolay deildir. Bu yzden suun maddi unsurundan erikteki manevi unsura dair bir karmda bulunmak neredeyse imknszdr. Ancak yine yazara gre, bu durum, erikin kastnn asli failden daha az youn olduu anlamn

598

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 142. Ancak Temyiz Dairesi nndeki davada konunun bu olmad gerekesi ile herhangi bir gr ortaya koymayacan aklamtr. Bkz (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, fn. 247.
599

METTRAUX: p. 259.

231

tamamaktadr. rnein soykrm suunun ileneceini bilerek faillerine pala, bak gibi nesneler salayan kiinin soykrma itirak etme kast tam anlamyla ortadadr600. Acaba soykrma itirakten dolay erikin cezalandrlabilmesi iin suun ilenmesi veya teebbs halinde kalmas ya da asl failin bulunmu; yarglanmcezalandrlm olmas gerekir mi? URCMnin Musema kararnda, Daire, sann, soykrma itirakten dolay sorumlu olabilmesi iin soykrm suunun ilendiinin pheye mahal brakmayacak derecede ispatlanm olmas gerektiine hkmetmitir. Bunun yannda, asl fiilin faili yarglanmam veya kim olduu bilinmiyor da olabilir. Hatta baz sebeplerle asli fail olduu iddia edilen sann sululuu ispatlanamam da olabilir. Btn bu durumlar erikin cezalandrlmasn engellemeyecektir. Daire bu noktada Ruanda Ceza Yasasnn asli failin, kesin hkm, lm, akl hastal veya kim olduunun bilinmemesi gibi kiisel sebepler yznden soruturulamad durumlarda erikin yarglanmasnn nnde bir engel bulunmadna dair 89. maddesine atf yapmaktadr601. Yalnz burada failin kim olduunun bilinmemesi bazen soykrm kastna ilikin olarak sorun karabilecek gibi grnmektedir. Nihayetinde yukarda incelediimiz kararlarda soykrm suuna itirak eden kiinin asli failin soykrma ilikin kastn bilmesinin yeterli olup olmad tartmasna deinilmi ve bilmenin yeterli olduu grnn itihatlarda arlkl olduuna ahit olmutuk. Peki Mahkeme huzuruna
600

SCHABAS: p. 301.

601

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 173-174. Ayn ekilde bkz. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 529-530; (Prosecutor v. Kristic) ICTY Trial Chamber, para. 134, 137; (Prosecutor v. Stakic) ICTY Trial Chamber, para. 533.

232

getirilmemi kim olduu da bilinmeyen asli failin soykrma ilikin kastnn bulunduu hkme balanmadan erik soykrma itirakten nasl cezalandrlacaktr? Dier bir anlatmla kim olduu bilinmeyen bir failin pheye yer brakmayacak derecede soykrm kast ile suu iledii nasl anlalacaktr? Bunun devam olarak kast sabit olup olmad mehul olan asli failin kastn bilmesi gereken erik bu durumda nasl sorumlu tutulacaktr? Kanaatimizce Mahkemelerin asli failin kim olduunun bilinmedii hallerde bile erikin sorumluluuna gidilebilecei dzenlemesi, yukarda tartlan, erikin soykrma itirak suundan sorumlu olmas iin asli failin kastn bilmesinin yeterli bulunmas ile tutarl grlmektedir. 4. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Statlerinde Soykrma tirak Halleri (URCM Stats md 6(1) ve UYCM Stats md 7(1)) a. Planlama URCM ve UYCM Statlerinin 6(1) ve 7(1) maddelerinde yer alan genel itirak dzenlemelerinden ilki planlamadr. Planlama bir suu tasarlamay, hazrlk yapmay, bu su iin bakalaryla anlamay ierir602. URCMnin Semanza kararnda planlama; bir veya daha fazla kii tarafndan belirli bir suu ilemek iin proje, eylem plan hazrlanmas, yntem belirlenmesi veya dzenleme yaplmas olarak tanmlanmtr603. Bu tanmlamann dnda neredeyse yeknesak olarak kabul edilen daha kapsayc baka bir tanm daha vardr.

602

CASSESE: p. 192. rnein sivillere ynelik bir hava saldrsnn veya yasaklanm olan kimyasal, biyolojik silahlarn kullanlmasnn ya da yaygn ve sistematik olarak sivillerin rastgele ldrlmesinin planlanmas.
603

(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 380.

233

Buna gre bir suun planlanmas; bir ya da birden fazla kiinin hem hazrlk hem de icra aamalarnda bir suun ilenmesini tasarlamalardr604. Uluslararas sularn doasna ve ilenme biimlerine bakldnda genelde bu tip sularn, yksek askeri veya sivil makamlarca planland grlmektedir. Ancak, uluslararas bir suun planlanmasnda yer alan kii kim olursa olsun, hiyerarideki yerine ve itirak derecesine baklmakszn o sutan dolay sorumlu olacaktr605. URCMnin Akayesu kararnda; Statnn kiisel cezai sorumluluu

dzenleyen 6(1) maddesinde suun planlanmasndan ilenmesine kadar geen srecin eitli derecelerinin yer ald belirtildikten sonra, ayn maddede belirtilen suun planlanmas veya hazrlanmasnn bilfiil suun tamamlanmasn gerektirdiine hkmedilmitir. Yani bir kiinin anlan madde uyarnca cezai sorumluluunun olabilmesi iin planlanan veya maddede dzenlenen dier itirak halleri sonucunda, suun tamamlanmas gerekecektir. Daire bu sonuca, teebbsten dolay cezai sorumluluun, sadece soykrm suunda bulunmas nedeniyle ulamtr606. METTRAUXa gre, Akayesu kararnda Daire, planlanan suun gerekleme derecesi konusunda bir yanl anlamaya dayanmaktadr. Zira planlama, birok hukuk sisteminde tamamlanmam bir su olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple planlanan suun gerekletirilmesine veya tamamlanmasna gerek kalmadan bir kez unsurlar gerekletiinde planlamadan sorumlu olunacaktr607.

604

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 480; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 119; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 761; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 592; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 601; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 386. (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 292.
605

CASSESE: p. 192. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 473. METTRAUX: p. 280.

606

607

234

CASSESEye gre ise, kiinin yapt plann yrrle konmamas durumunda, soykrm suu ilemek iin anlamadan dolay sorumlu tutulabilmesi mmkndr. Ancak bu durumda su iin anlama tanmnda yer alan iki veya daha fazla kii art gereklemelidir608. UYCMnin Kordic / Cerkez kararnda Daire farkl bir gr ileri srmtr. Buna gre bir sank sadece tek bana planlamadan sorumlu olabilir nk planlama Statnn 7(1) maddesindeki sorumluluun farkl bir eklidir. Dahas bir sank sadece dorudan veya dolayl olarak ilenmesini kastettii suu planlamaktan, tevik etmekten veya emretmekten de sorumlu tutulabilir609. CASSESE, bu kararla uyumlu bir itihadn olumadn tespit ederken, karardan sanki uluslararas sularn arlnn, planlanan fiilin ilenmese bile bizatihi planlayan kiinin cezalandrlmasna izin verecei anlam ktn ileri srmektedir. Bunun altnda yatan dnce, uluslararas ceza hukukunun amacnn sadece sulu bulunan kiileri cezalandrmas deil, bunun yannda bu tr ciddi su tekil edecek eylemlere katlmalarnn nlenmesidir. Bylece, phe durumunda bu cezai hkmler sularn engellenmesi lehine yorumlanmaldr. Burada CASSESE, bunun mmkn olduunu syleyip, ar sava sular, insanla kar ilenen sular ve soykrm gibi ciddi veya geni apl uluslararas sularn planlanmasnn ayr bir su olarak dnlebileceini ifade etmitir. Bu durumda bizatihi bunlarn planlanmas fiil ilenmese bile su olacaktr. te yandan daha hafif nitelikteki sular konusunda da su ilenmediinde bu durum failin lehine yorumlanp plandan cezalandrma mmkn olmayabilecektir610.

608

CASSESE: p. 192. (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 386. CASSESE: p. 193.

609

610

235

Suun ilenmesini planlayan kii ayn zamanda suun ilenmesinde de yer almsa cezalandrmann nasl olaca konusunda Kordic / Cerkez611 ve Bagilishema612 kararlarnda, failin planlamadan deil suu ilemekten sorumlu olaca ifade edilmektedir613. Kanaatimizce planlamann bir itirak tr olmas; fiilin mutlaka tamamlanmas ya da teebbs aamasnda kalmasn gerektirir. Bu balamda planlamadan sonra icra hareketlerine geilmemise ve dier artlar da var ise CASSESEnin ifade ettii gibi fail veya failler soykrm suu iin anlamadan sorumlu olabilir. b. Tevik Etmek Su ilemeye tevik; bir suun ilenmesi iin tahrikin, cesaretlendirmenin veya iknann bir trdr. Tevik burada mutlaka hiyerarik bir ast st ilikisini gerektirmez. Daha basit bir anlatmla, herhangi bir kiiyi psikolojik veya fiziksel tedbirlerle su ilemek iin harekete geirmek mmkndr614. URCMnin Akayesu kararnda ikinci itirak tr olan tevikle ilgili olarak nce bir terim tartmas yaplmtr. URCM Statsnn Franszca versiyonunda itirak tr olarak kullanlan ifade incitation, ngilizce versiyonunda kullanlan ifade ise instigated olmaktadr. Bir de incitement kelimesi vardr ki bunu yukarda soykrm suunu ilemek iin dorudan ve alenen tahrik su tipinde tahrik anlamnda kullandk. Daire, burada, incitement ile instigation kelimelerinin e anlaml olduu karmn yapmakta ancak Kara Avrupas sisteminde zellikle bu iki kavramn farkl anlamlara geldiine deinmektedir. Bir itirak tr olarak 6(1) maddesinde yer alan
611

(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 386. (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 30.

612

613

METTRAUX, sann hem planlayan hem de fail olmas durumunda bunun yarglama sonucunda ceza tayin edilirken cezay arttrabilecek bir sebep olabileceini iddia etmektedir. Bkz. METTRAUX: p. 280.
614

CASSESE: p. 189.

236

instigation Daireye gre, bakalarn su ilemek iin harekete geirmek anlamnda olmakla birlikte incitement tan farkldr. Zira burada tevikin sonucunda suun ilenmesi gerekmektedir615. Bunun yannda bir baka fark da incitement durumunda bunun dorudan ve alenen yaplmas gerekirken instigation durumunda bu artn aranmamasdr616. Bu itirak tipinden sorumlu olabilmek iin failin kardakini Statde saylan sulardan birini ilemek iin uyarmas, cesaretlendirmesi veya harekete geirmesi gerekmektedir617. Ayrca erikin kiiyi rnein soykrm suu ilemeye tevik etmesi ya da cesaretlendirmesi yetmeyecek ayrca soykrm tekil eden fiiller ile tevik ya da cesaretlendirme arasnda nedensellik bann da bulunmas gerekecektir618. UYCMnin Blaskic kararnda Daire, Akayesu kararnda tevikin, bir bakasn su ilemek iin harekete geirmek olarak tanmlanmasnn, geni olmasndan hareketle tevikin icrai olduu kadar ihmali hareketlerle de gerekleebileceine karar vermitir619. Su ilemeye tevik eden kiinin kastna gelindiinde ise Daire kararlarnda, tevik suretiyle itirak edenin dorudan veya dolayl olarak szkonusu suun ilenmesini kast etmesi gerektiine vurgu yaplmaktadr620. UYCMnin Kordic /

615

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 481-482.

616

(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 381; (Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber, para. 762.
617

(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 381.

618

(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 30. Ayrca bkz. (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 280.
619

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 280.

620

(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 31; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 386.

237

Cerkez kararnda ise daha farkl bir yaklamla sann, dorudan suun ilenmesini azmettirmeyi kastetmesinin aranmas gerektiine hkmetmitir621. UYCMnin Naletilic / Martinovic kararnda ise manevi unsur konusunda dier Daire kararlarna atf yaptktan sonra tevik edenin, kendi fiillerinin muhtemel sonularnn esasl bir ekilde suun ilenmesine sebebiyet verebileceinin bilincinde olmasn da manevi unsur olarak yeterli kabul etmitir622. Bu durumda failin ngrd neticeye dair olarak kaytsz kalmas ve bunu engelleyebilecek bir ey yapmamas durumu szkonusu olacak ve bu da olas kast problemini gndeme getirecektir. c. Emretmek tirak ekillerinden ncs olan emretmek, emir verme pozisyonundaki kiinin bu pozisyonunu kullanarak bir bakasn bir su ilemeye ynlendirmesini gerektirir623. Acaba bu emir verme pozisyonundaki kiinin resmi anlamda bir st olarak m nitelendirilmesi gerekmektedir? Yoksa fiili durum olarak st olmas yeterli midir? Bu konuda Uluslararas Mahkemelerin itihatlarnda iki gr ortaya kmtr. Bunlardan birincisine gre bir itirak tr olarak emretmede emri verenle o emri yerine getiren kiinin arasnda st-ast ilikisi bulunmaldr624. Dier gre gre ise, emri verenle yerine getiren arasnda resmi bir ilikinin bulunmas gerekmemektedir. Emri alan, otorite pozisyonundaki emredenin verdii emrin etkisi altnda kald

621

(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 387. (Prosecutor v. Naletilic and Martinovic) ICTY Trial Chamber, para. 60.

622

623

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 483; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 601; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 594.
624

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 483; (Prosecutor v. Blaskic) ICTR Trial Chamber, para. 281; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 39.

238

srece bu iliki vardr625. Ancak baskn gr su konusu emri verenle emri yerine getiren arasnda mutlaka de jure bir st-ast ilikisinin gerekmediidir. De facto bir st-ast ilikisinin olmas da yeterli olacaktr626. Otorite pozisyonunda bulunan emredenin, emir alana verdii emrin zellikleri de bu itirak tr balamnda nem kazanmaktadr. Bu zelliklerden ilki emrin belli bir biimde verilmesinin gerekmemesidir. Gerekten UYCMnin Blaskic kararnda Dairenin hkmettii gibi, verilen emrin yazl veya herhangi belirli bir ekilde verilmesine gerek bulunmamaktadr; emir ak veya rtl de olabilir ve byle bir emrin varl da artlara gre ispatlanabilir627. te yandan emrin st tarafndan suu ileyecek olan asta dorudan verilmesi de gerekmez. Dahas burada nemli olan, emri yerine getirenin deil, emri veren stn kusurlu olup olmaddr628. Bu anlamda emir verilenin dncesine gre emrin hukuka aykr olup olmadnn bir nemi bulunmamaktadr629. UYCMnin Kupreskic kararna konu olan olayda ise emri alan kii, kendisine verilen emri astlarna tekrarlamaktadr. Daire, kararna gre bu emrin nakledilmesi de emretme olarak kabul edilecektir ve emri veren kendisi de emir alm olsa dahi itirakten sorumlu olacaktr630.

625

(Prosecutor v. Kajelijeli) ICTY Trial Chamber, para. 763; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 388.
626

CASSESE: p. 193. Dairenin kararnda st-ast arasnda resmi bir ilikinin aranmamasn destekleyecek bir yasal sebep gsterilmemitir. Yazar, bunu, uluslararas ceza hukukunun formel bir hukuk dal olmamasna ve ne ekillerde ilenirse ilensin faillerin belirlenip cezalandrlmasn temel ama edinmesine balamtr.
627

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 281; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 388.
628

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 282; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 388.
629

Aksi durum iin bkz. (U.S.A. v. Wilhelm von Leeb et al.), in Trials of War Criminals Before the Nuremberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10, Vol. XI, p. 511.
630

(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 862.

239

Emri veren kiinin soykrm suuna ilikin olarak imha kastna sahip bulunmas gerekecektir631. Bunun yannda emri veren, bu emrin ifas sonucunda bir suun ilenebileceini esasl bir ekilde ihtimal dhilinde grmse, suu kabullenmesinden dolay, sua ilikin olarak kastnn olduu sylenebilecektir632. UYCMnin Temyiz Dairesinin Blaskic kararnda konu u ekilde aklanmtr: Dairenin ulusal ve uluslararas mahkemelerin itihatlarnda yapt incelemeler sonucunda, Statnn 7(1) maddesinde dzenlenen emretmeye ilikin olarak verilen kararlardan hibirinde kusurluluun dorudan kasttan daha aada olduuna dair bir emareye rastlanmamtr. Dk de olsa herhangi bir riskin varlnn bilinmesi, uluslararas insancl hukukun ar ihlallerinde cezai sorumluluu gerektirmeye yeterli olmamaktadr. Dava Dairesi, sz konusu riskin hangi derecede olduunun ispatlanmas konusuna aklk getirmemitir. Gerekten, Dava Dairesinin ltlerine gre herhangi bir askeri komutan verdii bir emir nedeniyle, ihlallerin her zaman ortaya kmas ihtimaline gre sorumlu olabilecektir. Bu balamda, Temyiz Dairesine gre, yasal ltn iinde, yksek bir risk ihtimalinin bilincinde olunmas ve iradi unsurun bulunmas gerekecektir633. Son olarak verilen hukuka aykr emrin yerine getirilmemesi durumunda, emri verenin cezai sorumluluunun nasl olacana deinmek gerekmektedir. Ancak ne yazk ki, henz uluslararas mahkemelerin itihatlarnda herhangi bir gr gelitirilmi deildir. Bu konudaki aada ayrntl ekilde rnekleri verilecek uygulama ise, baz artlarda, grnte hukuka aykr olan bir emre uyulmamas veya

631

(Prosecutor v. Stakic) ICTY Trial Chamber, para. 445; (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 31.
632

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 42. (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 41.

633

240

yerine getirilmemesi durumunda emri verenin cezai sorumluluktan kurtulamayaca ynndedir634. d. Suun Planlanmasna, Hazrlanmasna veya crasna Yardm ve Destek Bir kii, asli failin sua ilikin kastn paylamadan suun ilenmesinde onun fiiline yardmc olarak da itirak edebilir635. te Uluslararas ad hoc Mahkemelerin Statlerinde yer alan itirak hallerinden en sonuncusu bu ekilde gerekleen yardm ve destektir (aiding and abetting). Yardm ve destek, daha ziyade Anglo-Sakson hukukuna ait bir itirak formlasyonudur636. Destek (abetting) suun ilenmesi iin cesaretlendirmeyi ierir ve bu genelde rtl veya ak olarak beraberinde yardm (aiding) da getirir. Yardm, faile gzclk yapmak, vasta salamak, hazrlk hareketlerini yapmak veya suun ilenmesinden nce ya da en ge ilenmesi srasnda dier ekilde yardm etme hallerini ierir637. Uluslararas Mahkeme itihatlarnda yardm ve destek ifadelerinin her ne kadar e anlaml olduu dnlse de aslnda birbirinden farkl kavramlar olduuna deinilmektedir. Buna gre; yardm etmek, su ileyen birine maddi anlamda katkda bulunmaktr. Destek ise, suun ilenmesini kolaylatrmak iin psikolojik destek vermek, szl katkda bulunmak veya tevik etmek gibi638 bir katky639 da ierebilir.

634

METTRAUX: p. 283. Ayrca bkz. Guenael METTRAUX: US Courts-Martial and the Armed Conflict in the Philippines (1899-1902): Their Contribution to the National Case Law on War Crimes Journal of International Criminal Justice, April 2003, p. 135 et seq.
635

CASSESE: p. 188. SCHABAS: p. 293.

636

637

ASHWORTH: p. 416. Yazara gre, aslnda, destek kavramnn yardm kavramndan bamsz bir anlam bulunmamaktadr.
638

(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 384.

241

Bu balamda kiinin yardm ve destekten dolay sorumlu tutulabilmesi iin, asli faile elverili bir destekte, cesaretlendirmede veya moral olarak katkda bulunmas gerekecektir640. te yandan, aiding and abetting ifadelerinde and (ve) kelimesinin alglan da nem kazanmaktadr. Burada hem yardm hem destek bir arada ayn zamanda m olmaldr yoksa and kelimesi veya eklinde mi anlalmaldr? tihatlarda, yardm veya destein birinin tek bana cezai sorumluluk iin yeterli olaca belirtilmekte ve aiding and abetting ifadesindeki and kelimesi veya olarak kabul edilmektedir641. Zaten, bu iki itirak hali arasndaki dilsel farkllk ok da byk bir nem arzetmemektedir. Zira gerek mahkeme kararlarnda gerekse Savclk

iddianamelerinde bunlardan biri hakknda hkm kurulmas veya cezalandrma istenmesi gibi bir durum da szkonusu deildir642. Sank tarafndan asli faile yaplacak katknn, ilenen su balamnda esasl olup olmad da yardm ve destekte bulunann cezai sorumluluu bakmndan nemlidir. Yani yaplan yardmla gerekleen su arasnda bir nedensellik ba aranacak mdr?

639

Kararlarda sympathetic ifadesi kullanlmaktadr. Szlk anlam karsndakinin duygularna katlan, sempatik olan bu ifadeyi, psikolojik katk olarak nitelendirme Mahkemelerin itihatlarna da uygundur.
640

(Prosecutor v. Furundzija) ICTR Trial Chamber, para. 249; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 46; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para. 70; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 597.
641

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 484; (Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 384-385; (Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 787; (Prosecutor v. Kvocka) ICTY Trial Chamber, para. 254.
642

METTRAUX: p. 284.

242

UYCMnin kinci Dnya Sava sonras yaplan yerel yarglamalara atfta bulunduu Furundzija kararnda sua itirak edenin yardmnn ya da desteinin asl su zerinde en azndan esasl643 bir etkisinin bulunmas gerektiine

hkmedilmitir644. Bu karardan kan sonuca gre; asli faile edilen yardmn ilenmi suun unsurlarndan biri olmasnn veya yaplan yardmn asli failin fiiline sebep vermesinin gerekmediidir. Mhim olan erikin, asli failin fiiline itirak iradesinin bulunmasdr. Ancak bu iradenin bulunmas da yetmemektedir. tihatlardan kan sonu yaplan katknn dk ya da etkisiz kalmas durumunda Statlere gre ilenen sua itirakin kabul edilmeyeceidir. Stat metinlerine gre, yardm eden; suun planlanmas, hazrlanmas veya icras aamasnda itirak edebilir. Birok hukuk sisteminde su ilendikten sonra da itirak mmkn olabilmektedir. Soykrm Szlemesinin hazrlk almalarnda suun ilenmesinden sonra itirakin de cezalandrlacana dair bir emare bulunmamakla645 birlikte Mahkeme itihatlar bu konuda Stat metinlerinden daha da ileri giderek suun ilenmesinden sonra yardm da itirak hali olarak kabul etmilerdir646.

643

Uluslararas Hukuk Komisyonuna gre sua yardm ve destek eklinde gerekleecek katkdan dolay sorumlu olabilmek iin sz konusu katknn dorudan ve esasl olmas gerekmektedir. Bkz. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 229.
644

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 223. Ayrca bkz. (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 399; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber, para. 61; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 285; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 48; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 601; (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 33.
645

SCHABAS: p. 300.

646

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 285; . (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber, para. 47; . (Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 391.

243

erikin katks bu noktada icrai olabilecei gibi ihmali647 de olabilecektir. Hatta, bir ok yarg kararna yansd gibi, srf su mahallinde bulunmak, asli fail zerinde belirli bir cesaretlendirici etki gsteriyorsa veya fail bu sebeple iledii fiili meru kabul ediyorsa yardm etme var saylabilecektir648. Ancak bu durumda kiinin varlnn moral destek veya cesaret vereceini bildiinin ispatlanmas

gerekecektir649. UYCMnin Aleksovski650 kararnda, erikin, olay mahallindeki varlnn hangi hallerde ve neden itirak hali olarak kabul edileceini Mahkemelerin itihatlarn toparlayp karlatrmal olarak aklanmtr. Buna gre: Srf su mahallinde bulunma, baz hallerde, bunun suun ilenmesini tevik edecek etkisi kantlandnda ve erikin de sua dair kast bulunduunda yardm ve destek eklinde itirakten sorumluluk sonucunu dourmaya yeterli olacaktr. Savclk bu noktada, erikin dierlerinin suu ilemesini izlemesi klasik rneini vermektedir. Dava Dairesi, Tadic kararnda651, bir grup tarafndan su ilenirken orada bulunan sank, nceden ayn grup tarafndan ilenen benzer fiillerde aktif rol almsa ve grubun yaptklarna kar sesini karmamsa, bunun sorumluluu iin yeterli olaca grne katlmaktadr. Akayesu kararnda652 ise URCM, sann cinsel

647

hmalden sorumlu olmak iin iki art bulunmaktadr: Bunlardan birincisi ihmalin ilenen sua nemli bir etkisi olmas dieri ise failde o suun ilenmesine dair manevi unsurun bulunmas. Bkz. (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, para. 47; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 284.
648

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 232; (Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 689; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para. 70.
649

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 201; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 600.
650

(Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber, para. 64-65. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 690. (Prosecutor v. Akayesu) ICTY Trial Chamber, para. 693.

651

652

244

iddet uygulanrken, o mahalde bulunmasn destek veren bir fiil olarak kabul etmitir. Dava Dairesi burada, kararn, sann benzer fiillere ilikin nceden cesaretlendirici konumalar yapmasna, otorite sahibi bir vali olarak gerekleen cinsel iddet eylemlerine sessiz kalmasnn failler tarafndan resmi bir tolerans olarak yorumlanmasna dayandrmtr. Furundzija kararnda653, sank sorgulad

madurun, sorgulama esnasnda bir bakasnn cinsel iddetine maruz kalmasna ramen sorguya devam ettii iin cinsel saldrdan mahkm olmutur. Yukardaki kararlarda grld gibi, bir kiinin emir veren pozisyonunda olmas, bizatihi su mahallinde varlnn, suun ilenmesi zerinde belirli bir cesaretlendirici etki yapmas sonucunu dourmaz. Belirtilmelidir ki, bu kararlarda sadece bu gereke ile kiinin sorumluluuna gidilmemitir. Kabul edildii zere, hukuka aykr fiiller ileyen failler zerinde tartlmaz bir otoriteye sahip kiinin, su mahallinde varl, baz durumlarda sz konusu fiillerin onaylanmas anlamna gelebilecektir. Yine bu kararlar, dahas sann nceki veya elik eden davranlarn veya aklamalarn, varln destek eklindeki itirak olarak yorumlamada kullanmlardr. Ayrca, otorite sahibi bir kiinin varlnn, su tekil eden fiili gerekletiren faillerce bir cesaretlendirme veya davranlarn dllendirme olarak nitelendirilmesinin nnde de bir engel bulunmamaktadr. Burada, kusurluluk olayn artlarndan anlalabilecektir. Bu balamda, kii, hukuka aykr fiilleri gerekletiren kiilerin zerinde, bizatihi varlnn suun ilenmesinde cesaretlendirici bir hal olarak yorumlanabileceini bilmelidir. Sonu olarak, kiinin otoritesi srf orada bulunmas sebebiyle kasten itiraki dzenleyen hkmn ihlali anlamnda nemli bir

653

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 274.

245

iaret olacaktr. Bununla birlikte, bu tr olaylarda sorumluluk otomatikman gereklemez ve hali hazrdaki olaylarn ncesi de dikkate alnmaldr. URCMnin Bagilishema kararnda ise, manevi unsura ilikin olarak failin ve olaylarn gemiinin dikkate alnmas sabit kabul edilip Aleksovski kararndan bir adm daha teye gidilerek erikin bizatihi su mahallinde veya hemen yanbanda bulunmasnn gerekmediine hkmedilirken bu durum seyirci kalmak (approval spectator) olarak nitelendirilmitir654. Ancak, burada gerekleen ar insancl hukuk ihlallerine seyirci kalan kiinin bunu engellemek konusunda bir ykmllnn bulunmas gerekecek midir? SCHABASa gre; ilenen sularda su mahallinde bulunmann faillere cesaret vermesi veya su mahallinde bulunulmasa bile ilenen sularn engellenmemesi durumunda, sann ihmal suretiyle itirakten sorumlu tutulabilmesi iin nleme konusunda bir ykmllnn bulunmas gerekmektedir655. Bu gre ksmen katlmaktayz. Eer seyirci kalan, vali, komutan gibi kamu grevlisi olup da bu tr fiilleri nleme ykmll olan kiiler ise sorun yoktur. Ancak Mahkeme itihatlarna bakldnda otorite sahibi kiiden bahsedilmektedir. Bu otorite sahibinin kamu otoritesini haiz olup olmayaca konusunda bir aklk yoktur. Dahas yukarda incelediimiz emretmek suretiyle itirakte, emri verenle emri alan arasnda de jure bir st-ast ilikisinin bulunmasnn gerekmediine deinilmiti. Bu, u ekilde de anlalabilir: de facto bir st-ast ilikisi emretmek suretiyle itirak iin yeterli ise nleme ykm konusunda da yeterlidir. Ancak

654

(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 386. Ayn ekilde bkz. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 484; (Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 691; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 43.
655

SCHABAS: p. 297.

246

kanaatimizce sonuncu gr yerinde deildir ve ihmal gsterip ilenen sulara seyirci kalann bu fiilleri engelleme ynnde resmi bir ykmll bulunmaldr. Yardm ve destek eklindeki itirakin manevi unsuru konusunda, Mahkeme itihatlarnda yeknesaklk gze arpmaktadr. Buna gre yardmda ve destekte bulunan kiinin, suun ilenmesine yardm ve destekte bulunur nitelikte fiili gerekletirdiini bilmesi gerekmektedir656. Bunun yannda erikin, asli failin ilemeyi kastettii fiilin tam olarak ne olduunu bilmesine de gerek bulunmamaktadr. Ancak en azndan asli failin ileyecei sua ilikin temel zellikleri bilmesi veya yardm etmesi durumunda gerekleebilecek sonular ngrebilmesi gerekecektir657. UYCMnin Furundzija kararnda Daireye gre; sann birka sutan birinin ileneceinin muhtemel olmasnn farknda olmas durumunda gerekten bu su ilenirse, bu ileneceini ngrd sua ilikin olarak yardm ve destekten sorumlu olacana hkmetmek gerekir658. Ayrca erikin asli faille ayn kast paylama zorunluluu da

bulunmamaktadr659. UYCMnin Temyiz Dairesinin Krstic kararnda, bu genel kuraln soykrm suu iin de uygulanabileceine iaret edilirken, yardmda ve destekte bulunann, dier koullar da gereklemek artyla kendisinde soykrm kast

656

. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 229; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal Chamber, para. 162.
657

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 229; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal Chamber, para. 162-165.
658

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 246. Ayrca bkz. (Prosecutor v. Kovacka) ICTY Trial Chamber, para. 255.
659

(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 392; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal Chamber, para. 274; (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, para. 245.

247

bulunmasa bile asli failin bu kastn bilmesi durumunda sorumlu olabileceine karar vermitir660. e. Kolektif Su Giriimi / Ortak Ama aa. Genel Olarak Uluslararas sular sistem sululuundan (system criminality)

kaynaklanmaktadr. Uluslararas su tiplerindeki byk ve yaygn maduriyet, kapsaml bir hazrlk ve genelde uyum iinde gerekleen kolektif bir abay gerektirmektedir661. Sava sular, insanla kar ilenen sular, soykrm, ikence ve terrizm gibi uluslararas sular ortak bir zellik tarlar. Bu zellik, anlan sularn, kiilerin oluturduu gruplar, askeri kuvvetler, paramiliter birimler veya devlet grevlileri tarafndan uyum iinde veya bir plan dhilinde gerekleen kolektif sululuun bir ifadesi olmasdr662. Bu belirli zellikler, ceza hukukukun temel dayanaklarn zorlamaktadr. Nihayetinde ceza hukukunun varl, devletlerin, toplumu ve onun yelerini antisosyal ve ykc faaliyetlere kar korumaya dair hukuki ve ahlaki otoritesine dayanmaktadr. Bunun sonucu olarak bireysel cezai sorumluluk ve sululuk zerinde odaklanr. Bu balamda uluslararas ceza hukuku, iki sorunla kar karya

660

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 140-143.

Yukarda deindiimiz UYCM Statsnn soykrma itirak suunu dzenleyen 4(3) maddesi ile tm su tipleri asndan genel itirak halini dzenleyen 7(1) maddesinin karlatrlmasnda Daire, 4(3) maddesinin lex specialis olduunun ve bu su tipindeki itirak halinin 7(1) maddedeki genel itirak haline gre daha geni olduunun iddia edilmesine ramen bu grte olmadn, 4(3) e maddesinin daha geni bir itirak su tipi oluturduuna karar vermitir. Karara konu olayda Krstic, Temyiz Dairesi tarafndan Srebrenicada ilenen soykrmda, suun asli faili olarak kabul edilmemi ve Dava Dairesinin verdii, ceza soykrm suuna yardm ve destek verdii gerekesiyle 11 yl indirilmitir.
661

Harmen van der WILT: Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice, 2007, vol. 5, p. 91.
662

Antonio CASSESE: The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice, 2007, vol. 5, p. 110. Ayrca bkz. THAN SHORTS: p. 7.

248

bulunmaktadr. Birincisi, ahsen saldr tekil eden fiilleri ilemese bile sahnenin arkasnda yer alan siyasi ve askeri liderlerin cezai sorumluluunun nasl dzenleneceidir. kincisi uluslararas sularn kolektif boyutunun yarg kararlarnda ve itihatlarda nasl ifade edileceidir663. Ayrca bu sular ilendiinde, kolektif su giriiminde bulunup, sua itirak eden kiilerin belirli katksn tespit etmek de gerekten zordur. rnein, kiiler ayn biimde hareket etmemelerine ramen, suun planlanmasnda, organize edilmesinde, tevikinde, icrasnda veya dier tr katklarda hepsi deiik roller stlenmi olabilirler. Ayn ekilde sua itirak etmi herkesin bu katklarnn ispatlanmas da byk zorluklar tayabilir. te bu zorluklar yukarda deinilen toplumu ve bireyleri korumaya ynelik ceza hukukunun genel amacna da aykr bir durum tekil etmektedir ve baz eylemlerin cezasz kalmas sonucunu dourabilmektedir. Bu kayglar, kalabalk bir grup tarafndan gerekletirilen ldrme veya saldr gibi sularda fiile katlanlar hakknda delil toplanmasnda kendisini daha ok gsterir. Ayn kayg, toplama veya imha kamplar gibi organize veya hiyerarik birimler dhilinde kurumsal olarak ilenen sularda, bu organizasyonlarda alan kiilerin sorumluluunun tespiti asndan da sorun yaratabilecektir664. lk bakta kolektif su giriimi doktrini bu sorunlar zebilecek gibi grnmektedir. Nremberg davalarnn su iin anlamaya ilikin kararlarnn kllerinden doan doktrin, ceza hukukunun genel ilkelerinin gereksinmelerini karlamak ve uluslararas sular konusunda karlalan glklerin almas amacyla UYCM tarafndan hevesli bir biimde benimsenmitir665.

663

WILT: p. 91-92. CASSESE: Joint , p. 110. WILT: p. 92.

664

665

249

Kolektif su giriiminin z zellikle ortak bir su plan ierisinde bulunan kiilerin cezai sorumluluklarn ieren bir sorumluluk ekli olmasdr666. Daha detayl olarak tanmlanrsa, kolektif su giriimi, ortak bir amala mterek olarak ilenmi gerek ayn sula gerekse farkl sularla, fail ve erikler arasnda ba kuran bir sorumluluk eklidir667. bb. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Kararlarnda Kolektif Su Giriimi Uluslararas ceza mahkemeleri kararlarnda kolektif su giriiminin izlerine ilk UYCMnin Tadic Temyiz Dairesi kararnda668 rastlanmaktadr. Daire, bu kararnda, baz sularn kolektif, yaygn ve sistematik balamn hesaba katarak, kiilerin bu su tiplerine itiraklerinin ispatndaki zorluklar amak iin, Statde yer almayan bir, uluslararas sulara itirak teorisi gelitirmeye almtr669. Temyiz Dairesi, kararnda, uluslararas sularn ounun kolektif sululuun bir rn olduu tespitini yaptktan sonra bu su tiplerinin ou zaman gruplar veya ayn suu ileme amacyla hareket eden kiiler tarafndan ilendiini ifade etmitir670. Kararda kolektif su giriimi ile ilgili olarak Temyiz Dairesi en bata nndeki dava kapsamnda problemi u ekilde ortaya koymutur:

666

CASSESE: Joint , p. 111. WILT: p. 92.

667

668

Kolektif su giriimi ile ilgili kararlar genelde UYCMden kmaktadr ancak son zamanlarda URCMnin de konu ile ilgili kararlarna rastlanmaktadr. METTRAUX, bu doktrinin kabul edilmi olmasnn mtereken ilenen sularn tanmlanmas ve ortaya konulmas balamnda olumlu katklar olduunu dnmektedir. Bkz. METTRAUX: p. 292.
669

Kai AMBOS: Joint Criminal Enterprise and Command Responsibility, Journal of International Criminal Justice, 2007, vol. 5, p. 159.
670

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 191.

250

 Ortaya kan sorun, temyiz bavurusunda bulunan sann, Jaskicili be kiinin ldrlmesinden, kiisel olarak bu eylemi gerekletirdiine dair delil bulunmasa da sorumlu olup olamayacadr. Burada iki ana konu vardr: i) ortak su plannn icrasnda yer alan bir kiinin fiilinin dierlerinin cezai sorumluluuna yol ap amayaca, ii) byle bir durumda hangi derecede bir kusur gerekecei671. Temyiz Dairesi sorunu bu ekilde ortaya koyduktan sonra gerek ulusal ve gerekse de uluslararas hukukta cezai sorumluluun temelinin kusurluluk olduuna ve hi kimsenin ilemedii veya itiraki olarak katlmad bir su sebebiyle cezalandrlamayacana dair ilkeye atf yaplmtr672. Kararn devamnda, asl sorunu, yani Statde yer almayan bir sorumluluk ekli gelitirmeyi perdelemek amacyla, her ne kadar sadece UYCM Statsnn 7(1) maddesinde saylan hallerde bireysel cezai sorumluluun olaca kabul edilse de, ortak bir su ileme amacyla hareket edilmesinin de bu madde kapsamna gireceine karar vermitir673. Buna gereke olarak Statnn 7 (1) maddesinde yer alan sorumluluk hallerinde, kiilerin adaletin karsna kartlmasnn zorunluluundan hareketle bu hkmn sadece bu hallerde cezai sorumluluk dourabileceinin snrl olarak kabul edilmesinin adil olmayaca gsterilerek, kim olursa olsun kiilerin, grup tarafndan veya gruba mensup baz kiilerin ortak bir ama etrafnda iledikleri sulardan dolay sorumlu olacaklarna hkmetmitir674. Gerekten kolektif su giriimi eklinde bir bireysel cezai sorumluluk tipinin bulunup bulunmad tartma konusu olmutur. Mahkeme itihatlarna bakldnda
671

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 185. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 186. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 187-188. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 190.

672

673

674

251

yukarda deinildii gibi bu sorumluluk trnn Statlerden karlabilecei gr ar basmaktadr. URCMnin Temyiz Dairesinin Karemera kararnda675, temyiz bavurusu yapan sank bu tr bir sorumluluk eklinin olmad itiraznda bulunmutur. Daire ise, temyiz bavurusunda bulunann ileri srd grlerin, uluslararas rf adet hukukunun ve Mahkemenin verdii kararlardaki rolnn yanl anlalmasndan ibaret olduunu ifade ettikten sonra, bir sann belirli bir sorumluluk tipinden dolay mahkm edilebilmesi iin, bu sorumluluk tipinin uluslararas rf adet hukukunda bulunmas gerektiine iaret etmitir676. Sregelen mahkeme itihatlarnda kollektif su giriimi sorumluluunun bulunduuna deinen Daire, bu durumun henz yeni olmas ynnde yaplan itirazn kabul edilemeyeceini zira bir kere Mahkemenin uluslararas rf adet hukukunda bir sorumluluk tipi bulmas durumunda dier artlar da gereklemise sann bu sorumluluk tipinden mahkm edilmesinin nnde bir engel olmadna hkmetmitir677. Tadic ve onu takip eden kolektif su giriimi doktrinine ilikin kararlarda eit giriim tanmlamas yaplmtr. Buna gre: lk kategori kolektif su giriiminin basit eklidir678. Burada ortak bir ama dorultusunda ayn kasta sahip kiiler bu amalarn gerekletirmek iin su ilemektedirler. rnein, kolektif su giriimi iinde farkl rollerde olsalar bile her

675

(Prosecutor v. Karemera) ICTR Appeal Chamber, Decision on Jurisdictional Appeals: Joint Criminal Enterprise, paras. 15-16.
676

Bkz. (Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub Ojdanics Motion Challenging JurisdictionJoint Criminal Enterprise, paras 10-11.
677

Ayrca bkz. (Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility, para. 12.
678

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 97.

252

birinin ldrme kastnn sabit olan erikler tarafndan hazrlanm bir plan ve bunun hayata geirilmesi 679. lk kategoride manevi unsur bakmndan Savcln, sann dier tm su ortaklar ile belirli bir suu ileme kastnn bulunduunu ispatlamas gerekecektir680. kinci kategori birincisine benzemekle birlikte, organize ekilde kt muamelenin ekillendirdii sistemli bir kolektif su giriimi tr ortaya kmaktadr681. rnein bir plan dhilinde toplama veya imha kamplarnda askeri veya idari birimler tarafndan ortak bir amala ilenen sular. kinci Dnya Sava sonrasnda Almanyada, Amerikan mahkemesi nnde grlen Dachau Toplama Kamp Davas ile ngiliz askeri mahkemesinde grlen Belsen Davasnda sanklar, toplama kamplarnn hiyerarisinde yetkili bir pozisyonda bulunmular ve esirlere kt davranma veya ldrme ve sava suu ilemek eklinde ortak bir amala hareket ettikleri iin mahkm olmulardr682. kinci kategori kolektif su giriiminde manevi unsur olarak, sann, bir kt muamele sistemi olduunu bilmesi bunun yannda bu kt muamele sistemine yardm etme veya sistemi srdrme kastnn bulunmas gerekmektedir683.

679

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 196.

Bu kategoriye, Almelo Davas olarak da bilinen, Georg Otto Sandrock et al. Davas rnek gsterilebilir. Burada bir ngiliz Mahkemesi, ngiliz sava esirlerini ldren Alman, kollektif giriim doktrini uyarnca mahkm etmitir. Mahkmlarn her biri suta farkl bir rol oynasa da, hepsinin ngiliz sava esirlerini ldrme konusunda kastlarnn ak olmas, onlar bu yzden ldrme suunun mterek failleri haline getirmitir. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 197.
680

(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Appeal Chamber, para. 32; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 101.
681

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 98. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 202.

682

683

(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Appeal Chamber, para. 32. Krnojelac kararna gre failin byle bir kt muamele sistemi olduunu bilip bilmedii ya ak ifadesinden ya da bulunduu otorite pozisyonundan anlalacaktr. Ayn ekilde bkz. (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 101. Vasiljevic kararndaki tek fark, sann sahip olduu otoriteden veya yetkiden byle bir sistemi bildiini anlamak iin akla uygun bir karm yapmak gereidir.

253

nc kategori, kolektif su giriiminin geniletilmi halidir. Su ilemek amacn ieren gruba mensup faillerden birinin ortak ama dnda iledii sularla ilgilidir. Burada asli fail dndaki dier kiilerin ortak amac gerekletirmek isterken gerekleen farkl neticeden sorumlu olabilmesi iin, bu farkl neticenin doal ve ngrlebilir olmas gerekir684. rnein, bir etnik gruba mensup olan kiilerin kendi kasaba, ky veya blgelerinden zorla srlmesi ortak amacyla giriilen bir eylemde, srgn yaplrken, bir veya birden fazla madur vurularak ldrlmtr. Burada ldrme ortak amacn aka bir paras olmamaktadr. Bununla beraber, sivillerin silah tehdidi altnda srgn edilmesi esnasnda bir veya birden fazla madurun lebilecei ngrlebilir bir neticedir. Burada, ortak giriime katlanlarn tm bakmndan amacn gerekletirilmesi iin giriilen eylemde lm riskinin tahmin edilebilir sonu olmas ve sann da buna kaytsz kalmas durumunda cezai sorumluluu olacaktr685. nc kategoritedeki kolektif su giriiminin iledii sulardan dolay sorumlu olabilmek iin, bu giriimde yer alanlarn sahip olmas gereken kusurluluk, grubun su tekil eden eylemlerine veya su ileme amacna katlma ve bunlar devam ettirme kast ve kolektif su giriimine veya grup tarafndan ilenen sulara katkda bulunma kastdr. Buna ek olarak, ortak plan iinde yer alan sutan686 baka bir su ilendiinde ise sorumluluk ancak, byle bir suun grup yelerinden biri veya

684

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 99. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 204.

685

Bu konuda bir baka rnek de, belirli bir etnik gruba mensup kiilerin zorla tahliyesi amacyla evlerinin yaklmasdr. Eer plana dahil eriklerden biri, bunu gerekletirirken sivilleri ldrrse dierleri bu lmlerin ngrlebilir olmas durumunda sorumlu olacaklardr.
686

Bu suun da Mahkemenin yarg yetkisine giren bir su tipi olmas gerekmektedir. Bkz. (Prosecutor v. Krajisnik) ICTY Trial Chamber, para. 883.

254

dier yelerce ilenebilecei ngrlmse ve sank bu riski isteyerek gze almsa sz konusu olacaktr687. Bu kolektif su giriimi tipinde ortak ama ya da plann dnda suun ilenmesi durumunda, ngrlebilirlik halinde sorumlu olunmasna objektif sorumluluk yaratt kaygsyla itiraz edilmitir. zellikle giriimin geni bir corafi alan zerinde etki gstermesi durumunda meydana gelecek farkl sulardan dolay giriime katlanlarn sorumlu tutulabilmesi iin, ngrlebilirlik artnn aranmas konusunda sknt olabilecektir. URCMnin Temyiz Dairesinin Karemera kararnda bu gre yer verilmi ve baz durumlarda geni bir alana yaylm su giriimine mensup katlanlarn gerekleen farkl sular ngremeyebilecei, bu balamda yapsal veya corafi uzakln, kolektif su giriiminin geni alanda etki gstermesinin ngrlebilirlii etkileyebilecei kabul edilmitir688. Yukarda tanmlanan tr kolektif su giriiminin iledii sulardan dolay sorumlu olabilmek iin gerekli baz baka artlar da bulunmaktadr. Bunlar: i) Birden fazla kii bulunmaldr. Bunlarn askeri, siyasi veya idari anlamda organize olmalarna gerek bulunmamaktadr689. ii) Ulalmak istenen veya Statde yer alan bir suun ilenmesini ieren ortak bir amacn veya plann varl gerekmektedir. Bu ama veya plann nceden formle

687

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 228; (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 101.
688

(Prosecutor v. Karemera) ICTR Appeal Chamber, Decision on Jurisdictional Appeals: Joint Criminal Enterprise, para. 17.
689

Essen Lynching ve Kurt Goebell Davalarnda bu durum aka belirtilmitir. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 227.

255

edilmesi veya dzenlenmesi ya da ak bir anlamann varl690 gerekmemektedir. Sonradan da vcut bulabilir ve somut olaylardan anlalabilir691. iii) Sann Statde belirtilen sulardan birinin ilenmesini ieren ortak bir amaca katlmas gerekecektir692. Burada katlan kiinin rnein kasten ldrme, ikence, cinsel saldr gibi fiillerden birinin ilenmesine katlmas gerekmez; ortak amacn icrasna yardm etmesi veya katkda bulunmas yeterlidir693. Kolektif su giriimi doktrininin gelitirilmesi, bu sorumluluk tipinin mahkeme statlerindeki dier sorumluluk tipleri ve su tipleri arasndaki farklarnn ortaya konulmasn gerektirmitir. Bunlardan ilki bir itirak hali olan yardm ve destek ile kollektif su giriimi arasndaki farklardr. Mahkeme itihatlarna gre bu iki sorumluluk ekli arasndaki farklar unlardr: i) Yardmda ve destekte bulunan her zaman bakasnn yani asli failin iledii bir suta feri faildir. ii) Yardm ve destekte ortak bir uyumlu plann varl veya anlamann varl gerekmez. Dahas asli fail erikin katksn bilmeyebilir. iii) Yardm ve destekte bulunan zellikle belirli bir suun ilenmesi iin katkda bulunur, cesaretlendirir veya moral destek verir ve bu destein suun ilenmesinde esasl bir etkisi bulunmaktadr. Oysa ortak bir amaca ilikin olarak hareket etmede, bu ortak plann veya amacn gerekletirilmesine ynelik fiiller yeterlidir.

690

(Prosecutor v. Krajisnik) ICTY Trial Chamber, para. 883.

691

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 100. Tadic kararnda sonradan vcut bulan bir ama veya plann insan topluluunun kollektif su giriimini birlikte yrrle koymasndan anlalabilecei ifade edilmektedir. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 227.
692

Planlanan veya ama olarak belirlenen su ilendiinde, kollektif su giriimine katlm olanlar ilenen sutaki rollerine baklmakszn sorumlu olacaklardr. Bkz (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 82.
693

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber, para. 100; (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 227.

256

iv) Yardm ve destekte bulunmakta gerekli olan manevi unsur, asli fail tarafndan ilenen belirli bir fiile yardmc veya destek veren olarak katlndnn bilinmesidir. Oysa ortak amata (common purpose) daha fazlas gerekmektedir694. Su ilemek iin anlama suu ile kolektif su giriimi de birbirine benzeyen kurumlardr. Ancak su ilemek iin anlamada kiiler belli bir suu veya su grubunu ilemek iin anlarlarken, kolektif su giriiminde kiiler anlamann da tesinde harekete geerler. Yani su iin anlamada kiilerin cezalandrlabilmesi iin anlama yeterli saylrken dierinde cezalandrlabilmenin art bu giriimin amacna katkda bulunmak maksadyla, su tekil eden bir fiilin ilenmesidir695. Kolektif su giriimi Nremberg ve alt mahkemelerin yarglamalarnda ayr bir su olarak dzenlenen su rgtne ye olmaktan farkldr. Birlemi Milletler Sava Sular Komisyonunun da belirttii gibi ikincisinde cezalandrlan geni bir lekte gerekte su ileyen bir organizasyona bilerek ve gnll ye olunmasdr. Oysa kolektif su giriiminde cezalandrlan, bu giriime ye olmak deil, bunun bir paras olarak suun ilenmesine katlma durumudur696. f. stn Sorumluluu aa. Genel Olarak stn sorumluluu ilkesi, ulusal hukuk sistemlerinde karl bulunmayan tamamen uluslararas ceza hukukunun, orijinal bir rndr697. Baz durumlarda kumandann veya stn, emrinde veya ast pozisyonunda bulunan kiilerin iledikleri ve kendisinin bildii veya bilmesi gereken sular nlemedii ve cezalandrmad
694

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 229.

695

(Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub Ojdanics Motion Challenging JurisdictionJoint Criminal Enterprise, para. 23.
696

(Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub Ojdanics Motion Challenging JurisdictionJoint Criminal Enterprise, para. 25.
697

WERLE: p. 128.

257

iin sorumlu tutulmasdr698. Bu sorumluluk tipinde stler, kendilerine verilmi olan kontrol ykmlln kusurlu bir ekilde ihlal ettiklerinde astlarnn iledikleri sulardan dolay hesap vermek durumundadrlar699. Birinci Dnya Sava sonrasnda, 1919 ylnda, zerinde stn kr almalar yaplsa da, bu tip sorumluluun k noktas kinci Dnya Sava sonras ABDnin Uzakdouda yapt yarglamalardan Yamashita davasna dayanmaktadr700.

Yamashita Karar, Nremberg Yarglamalarndaki gibi uluslararas hukuka kar ilenen sularda bireysel olarak sorumluluu olanlar bir kez daha cezalandrmakla beraber, ilk kez bir sava sular mahkemesi, bir komutan, hakknda dorudan bir delil olmadan, emrindekilerin iledikleri sulardan dolay sorumlu tutmutur. Yamashitann temyizi zerine Amerikan Yksek Mahkemesi de, verilen mahkmiyetin sava hukukuna uygun olduuna karar vermitir. Buna gereke olarak da bir generalin grevinin, emrindeki kuvvetleri kontrol etmek701 ve sivil nfus ile sava esirlerinin korunmas olmasn gstermitir. Burada Mahkeme, Yamashitay imdilerde stn sorumluluu olarak isimlendirilen negatif sululuk veya ihmali sutan sorumlu tutmutur702. Yamashita karar askeri olmayan stlerin de sorumluluu konusunda belirtiler tam ve ileriki zamanlarda bu belirtiler sivil

698

METTRAUX: p. 296; SCHABAS: p. 304; CASSESE: p. 206. WERLE: p. 128.

699

700

Ne Nremberg Mahkemesi Statsnde ne de Tokyo Mahkemesi Statsnde askeri ya da sivil stlerin bu tip bir sorumluluuna dair dzenleme bulunmaktadr. Bkz. WERLE: p. 129.
701

Mahkeme, askerler zerinde olayn artlarndan kaynaklanan etkili bir kontrol uygulanmasnn ihmal edildiini gereke gstermitir. Bkz. SCHABAS: p. 305.
702

Arthur Thomas OREILLY: Command Responsibility: A Call to Realign Doctrine with Principles, American University International Law Review, 2004-2005, vol. 20, p. 74-75. Ayrca bkz. Bruce D. LANDRUM: The Yamashita War Crimes Trial: Command Responsibility Then and Now, Military Law Review, 1995, vol. 149, p. 296.

258

stlerin sorumluluunun askeri stlerin sorumluluu ile kyaslanmas sonucunu dourmutur703. Buna aada deinilecektir. stn cezai sorumluluunun geniletilmesi ihtiyacnn temelinde, uluslararas sularn ilendii ortam niteleyen hiyerarik organizasyon yapsnn bulunmas yatmaktadr. Bu ortam, ilk bata, dorudan sula ilgili olma konusunun ispatnda byk zorluklar karmakla birlikte, sorumluluun derecesi, kiinin hali hazrda ilenen sua mesafesi ile ou kez ters orantl olarak artar. stn sorumluluu ilkesi, st ynnden dorudan cezai sorumluluun bulunduuna dair delillerin bulunmad noktada gvenli bir alan oluturmaktadr. kincisi, sua dorudan katlmann eiini oluturan astn fiili, bu noktada, zellikle dier yne bakma veya grp de hareket etmeme gibi, otorite sahibi stler asndan ciddi potansiyel tehlikeler

barndrmaktadr704. BANTEKAS, bu teorinin baz nemli sorular cevapsz braktn

dnmektedir. Yazara gre; burada, bir fiilin ilenmesinden dolay deil705 de bir ihmalden kaynaklanan cezai sorumluluk dzenlenmektedir. rf adet hukukunu uygulayan birok lkede, ihmalden kaynaklanan cezai bir sorumluluk kabul edilmemekte, sorumluluk ancak icrai bir hareket yapma konusunda ak yasal bir ykmlln bulunmas durumunda sz konusu olabilmektir. Ancak yazara gre, yine de askeri balamda, disiplinsizlik nedeniyle meydana gelebilecek zararn daha

703

William J. FENRICK: Article 28: Responsibility of Commanders and other superiors, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999, p. 517.
704

WERLE: p. 129.

705

Benzer gr ve eletirisi iin Bkz. Christopher GREENWOOD: Command Responsibility and the Hadzihasanovic Decision, Journal of International Criminal Justice, 2004, vol. 2, p. 599.

259

byk olmas ihtimali nedeniyle bu tr bir objektif nleme ykmllnn varl ve kabul anlalabilir olmaktadr706. GREENWOOD ise konuya farkl bir adan bakmakta ve bir komutann nleme ykmn yerine getirmemekten dolay deil de hlihazrda astlar tarafndan ilenen sulardan dolay sorumlu olmasn eletirmektedir. Dahas, astlarn iledii sular bilmesinin deil, bilmesinin gerektii ltnn de stn sorumluluu iin yeterli olduu durumlarda, zellikle daha yksek derecede kusurluluk gerektiren su tiplerinde sorumlulua gidilmesinin tatmin edici olmadn belirtmektedir707. stn, astn iledii sular sebebiyle sorumluluu konusunda ilk nce detayl bir dzenleme olan UCM Statsnn 28. maddesi daha sonra da UYCM ve URCM Statlerindeki dzenlemeler ile, bu Mahkemelerin konu ile ilgili olan itihatlarn incelemekte fayda bulunmaktadr. bb. Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnde stn Sorumluluu UCM Stats, Ceza Hukukunun Genel lkeleri isimli nc blmn 28. maddesinde, komutanlarn ve dier stlerin sorumluluunu dzenlemektedir. Maddenin ilk bendinde askeri komutan veya askeri komutan gibi hareket eden kiilerin sorumluluu dzenlenirken, ikinci bentte sivillerin st olarak sorumluluu dzenlenmitir. Buna gre708: Mahkemenin yarg yetkisi dahilindeki sularla ilgili olarak dier cezai sorumluluk tiplerine ek olarak:

706

BANTEKAS: p. 95. GREENWOOD: p. 599.

707

708

Bu balk altnda sadece 28. madde metni verilecektir. Metinde geen unsurlarla ilgili aklamalar dier Mahkemelerin itihatlar bal altnda yer alacaktr.

260

a) Bir askeri komutan709 veya fiilen askeri bir komutan gibi hareket eden710 bir kii, kendi etkili komutas ve kontrol veya etkili otoritesi veya kontrol altndaki kuvvetlerin711 Mahkemenin yarg yetkisi dahilindeki sular, bu kontrol tam olarak bu kuvvetler zerinde tesis etmede ihmal gstermesi sebebiyle ilemesi durumunda aadaki artlar dahilinde sorumlu olacaktr: i) Askeri komutan veya kii, kuvvetlerin su ilediini veya ilemek zere olduklarn biliyorsa veya o zamanki artlara gre bilmesi gerekiyorsa ve ii) Bu askeri komutan veya kii, bu sular, yetkisinde bulunan tm gerekli ve mantkl tedbirleri alp engellemede veya olay soruturulmas ve kovuturulmas iin yetkili makamlarn nne gtrmede ihmal gstermise. b) a- bendinde dzenlenmeyen st ast ilikisi konusunda, bir st, Mahkemenin yarg yetkisi dhilindeki sular kendi etkili otoritesi veya kontrol altndaki astlarn, stn bu kontrol tam olarak bu astlar zerinde tesis etmede ihmal gstermesi sebebiyle ilemesi durumunda aadaki artlar dahilinde sorumlu olacaktr: i) st, astlarn anlan sular ilediini veya ilemek zere olduklarn biliyorsa veya aka ortaya konmu olan bilgileri bile bile grmezden geliyorsa ii) Sula ilgili olaylar stn etkili sorumluluunda veya kontrolnde ise ve,

709

Askeri komutan, genelde atmann taraf olan silahl kuvvetlerin bir veya daha fazla askeri birimini ynetme yetkisi verilmi veya bu yetkiyi ele geirmi kiiye verilen isimdir. FENRICK: p. 517.
710

Fiilen askeri bir komutan gibi hareket etmek askeri komutan kategorisinden daha genitir ve silahl polis birimlerini yneten polis eflerini, silahl kuvvetler bnyesinde yer almayan paramiliter birimlerden sorumlu olan kiileri veya de facto biimde bu kontrol ele geirmi kiileri de kapsar. FENRICK: p. 518.
711

Kuvvetler, atmann tarafn oluturur ve silahl kuvvetleri de ierir. Cenevre Szlemesinin ek Birinci Protokolnn 43. maddesine gre, atmann taraf olan tarafn silahl kuvvetleri, astlarnn iledii fiillerden dolay bir komutann sorumluluu altnda bulunan tm organize silahl kuvvetlerden, gruplardan ve birimlerden oluur. FENRICK: p. 518.

261

iii) st, bu sular, yetkisinde bulunan tm gerekli ve mantkl tedbirleri alp bu sular engellemede veya olay soruturulmas ve kovuturulmas iin yetkili makamlarn nne gtrmede ihmal gstermise. cc. UYCM ve URCM Statlerinde ve Kararlarnda stn Sorumluluu UYCM ve URCM Statleri stn sorumluluunu ayn ekilde dzenlemitir712. Buna gre: Astlarn Statde yer alan sular ilemeleri halinde, stlerinin cezai sorumluluu, astlarn bu fiilleri ilemek zere olduklarn veya ilediklerini bilmeleri veya bilmeleri gerektii halde gerekli ve makul nlemleri alp bu fiilleri nlemedikleri ve faillerini cezalandrmadklar durumlarda kalkmayacaktr. Yukardaki Stat hkm Eski Yugoslavya ve Ruanda topraklarnda meydana gelen olaylara uygulanm ve sz konusu sorumluluun unsurlar itihatlarla belirlenmitir. Bu itihatlardan ilki ve en nemlisi UYCMnin Celebici karardr. Celebici kararn sra d yapan birka zellik vardr. Bunlardan birincisi ilk kez UYCM, Bosnal Hrvat ve Mslmanlar, Bosnal Srplara ynelik olarak gerekleen saldrlardan dolay mahkm etmitir. kincisi, ilk kez UYCM kararlarnda cinsel saldrdan mahkmiyet karar verilmi ve bu bir sava suu kabul edilmitir. Son olarak konumuzla balantl olarak, Celebici karar, kinci Dnya Sava dnemi sonrasnda astlarn iledii sulardan dolay st sorumlu tutan ilk karardr713. UYCMnin Celebici kararna; gre bir st, aadaki koulun salanmas durumunda astlarn iledii sulardan dolay sorumlu olacaktr.

712

UYCM Stats 7(3). madde; URCM Stats 6(3). madde.

713

Ann B. CHING: Evolution of the Command Responsibility Doctrine in Light of the Celebici Decision of theInternational Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, N. C. Journal of International Law & Communication Reg, 1999-2000, vol. 25, p. 25.

262

i) ii)

st veya komutan ile asli fail arasnda bir st-ast ilikisinin varl, stn, astn Statdeki sular ilemek zere olduunu veya ilediini

bilmesi veya bilmesinin gerekmesi, iii) stn, bu fiiller sebebiyle nlemek veya faillerini cezalandrma

anlamnda gerekli ve makul tedbirleri almay ihmal etmesi714. Celebici ve onu takip eden kararlarda standart olarak kabul edilen art alt unsurlarna ayrarak daha detayl incelemek gerekmektedir. i. st-Ast likisinin Varl stn, astn iledii fiillerden dolay sorumlu olabilmesinin ilk art, fiili ileyen ast ile st arasnda bir ilikinin gerekmesidir. Bu iliki dorudan veya dolayl olarak hiyerarik bir ilikiyi gerektirmektedir715. Bu hiyerarik ilikinin yukarda da belirtildii gibi de facto716, sivil717 ya da resmi bir grevlendirmeden kaynaklanan de jure olmas arasnda fark

bulunmamaktadr718. st ile ast arasnda resmiletirilmi bir ilikinin bulunmas da gerekmemekte, birbirlerine kar pozisyonlar konusunda rtl bir st-ast ilikisinin bulunmas yetmektedir719. Burada nemli olan st-ast arasndaki ilikinin isminden ziyade etkili g veya kontrol uygulanp uygulanmaddr 720. Bu balamda,

714

(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, paras. 189-198, 225-226, 238-239, 256, 263, 346. (Celebici Judgment ) ICTY Appeal Chamber, para. 251.

715

716

Temyiz Dairesi, her ne kadar kinci Dnya Sava sonras yaplan yarglamalarda st ifadesinden siyasi liderlerin ve st konumundaki sivil otoritelerin anlaldn belirtse de, Cenevre Ek 1 Protokolnn 86 ve 87. maddelerinde yer alan st (superior) ifadesinin de facto kontrol gcnn varlna iaret edecek kadar geni anlalmas gerektii dncesindedir. (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 195.
717

(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 402. (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 193. (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 93. (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 197.

718

719

720

263

UYCMnin Kunarac kararnda belirtildii gibi, st durumundaki kii bir tugay yneten albay, bir takm yneten onba olabilecei gibi bir grup insan yneten rtbesiz bir kii de olabilir721. rnein ABD devlet bakan gibi siyasi bir kiilik de silahl kuvvetlerin komutan olmas balamnda st konumundadr722. Blaskic kararnda Daire, Celebici kararna atfen bu noktada varolan hiyerari artndan ksmen bir sapma gstermitir. Buna gre st ile ast arasnda bir hiyerarinin varlndan ok, etkili bir kontroln bulunmas gerekmektedir. Bu balamda kii st niteliinde olmayp da kiiler zerinde etkili kontrol veya etkisi varsa st kabul edilecektir723. ii. Etkili Kontrol UYCM ve URCM Statlerine gre stn, astn iledii sulardan dolay sorumlu olabilmesinin artlarndan bir dieri de stn ast zerinde etkili bir kontrolnn bulunmasdr. Bu etkili kontroln de facto veya de jure st tarafndan ayn ekilde yerine getirilmesi mmkn olabilecei gibi farkl ekillerde de gerekleebilecektir; burada nemli olan gerekli derecede bir etkili kontroln bulunmasdr724. Mahkeme itihatlarnda ise sorumlulua sebep olabilecek etkili kontrol kavram, sularn ilenmesinin nlenmesi ve ileyenlerin cezalandrlabilmesi iin gerekli g olarak tanmlanmtr725.

721

(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 398. FENRICK: p. 517. (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 301. (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Appeal Chamber, para. 55.

722

723

724

725

(Celebici Judgment ) ICTY Trial Chamber, para. 378; (Celebici Judgment ) ICTY Appeal Chamber, para. 256; (Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 402; (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 93.

264

Gerekli etkili kontrol ulusal hkmet yelerinde, valilerde ve polis eflerinde bulunabilecei gibi devlet dndaki alanlarda rnein siyasi partilerde, sendikalarda ya da irketlerde etkin pozisyonlarda yer alan kiilerde de bulunabilir726. Acaba bu st-ast ilikisindeki etkili kontrol mekanizmasnn devaml olup olmamasnn stn sorumluluu asndan bir etkisi olacak mdr? UYCMnin Kunarac kararnda, dava konusu olayla ilgili olarak kiinin bulunduu komuta kademesinde daimi, geici veya sadece o durum iin atanm olmasnn bir nemi olmadna karar verilmitir727. Bu balamda, geici bir sre veya sadece belli bir durumla ilgili olarak st konumunda bulunan kiinin astlarn iledikleri sulardan dolay sorumlu olabilmesi iin, astlarn suun ilendii zaman bu kiilerin etkili kontrol altnda bulunmas yeterlidir728. Delalic kararnda astlarn suun ilendii zaman stn etkili kontrol altnda olmas gerektiine deindik. Bu, nleme ve cezalandrma anlamnda herhangi bir sorun kartmamaktadr zira stn etkili kontrol altndaki astlarn su ilemeleri nlenmezse veya ilendikten sonra bu fiilleri gereince cezalandrlmazlarsa stn sorumluluu konusunda herhangi bir sorunla karlalmayacaktr. Fakat, su baka bir st (komutan) zamannda ilenmise ve onun yerine gelen st bu sulardan dolay astlar cezalandrmamsa ne olacaktr? UYCMnin Temyiz Dairesinin Hadzihasanovic729 davasnda verdii karar akla hi gelmedik bu ihtimalin tartlmasna yol amtr.

726

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, paras. 868-898. (Musema ay fabrikas yneticisidir); (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, paras. 970-977. (Nahimana ve Barayagwiza RTLM Radyo istasyonun ynetiminde)
727

(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 399. (Prosecutor v. Delalic) ICTY Trial Chamber, para. 197-198.

728

729

(Prosecutor v. Hadzihasanovic, Mehmet Alagic and Amir Kubura), ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility.

265

zetle Temyiz Dairesi 3e kar 2 oyla verdii kararda; bir komutann, kendisi greve gelmeden nce astlarnn iledii sulardan dolay, stn sorumluluu ilkesi balamnda ilenmi sular cezalandrmad gerekesiyle sorumlu

tutulamayacana hkmetmitir. Sanklarn eitli sulardan mahkm olduu kararda, merkezi noktada Amir Kubura hakknda verilen karar bulunmaktadr. Bu karar iki ynl olarak incelenebilecektir. Birincisi, Kuburann st olarak sorumluluunun

uluslararaslamam bir silahl atmada geerli olup olmayaca, dieri ise greve gelmesinden nce ilenen sulardan dolay sorumlu olup olamayacadr. lk sorunda Temyiz Dairesi, stn sorumluluu ilkesinin hem uluslararas silahl atmalarda hem de uluslararaslamam silahl atmalarda

uygulanabileceine karar verirken, Cenevre Konvansiyonunun 3. maddesinin uluslararas rf adet hukukunun bir paras olmasndan hareketle, atmann nitelii konusunda bir ayrm yaplmadn gereke olarak gstermitir730. Kararda asl tartlan ve kar oy yazlarna konu olan sorun yukarda da ifade edildii gibi Amir Kuburann Bosna Ordusunun 3. Kolordu, 7. Mslman Da Tugay komutanlna getirildii 1 Nisan 1993 tarihinden nce, astlar tarafndan ilenen sulardan dolay sorumlu tutulmas olmutur731. Karar temyiz eden sanklar, stn, greve gelmeden nce astlarnn iledii sulardan sorumluluu konusunda ne anlamalardan ne de rf adet hukukundan kaynaklanan bir temel ilke bulunduunu; UYCM Statsnn 7(3) maddesinin, stn grevi srasnda astn su ilemesi durumunda stn sorumluluuna gidilebileceini

730

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, paras. 11-13.
731

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 38, 40.

266

dzenlediini iddia etmilerdir. Devamnda, byle bir kabuln zaten geni olan stn sorumluluu ilkesini iyice genileteceini ve Mahkemenin daha nce verdii, st-ast ilikisinin suun ilendii zamanda bulunmas ynndeki Celebici ve Kordic / Cerkez kararlarna da aykr olacan ileri srmlerdir732. Temyiz Dairesi ise, stn greve gelmesinden nce iledii sulardan dolay astn cezalandrmad gerekesi ile sorumlu tutulmas konusunda uygulamada herhangi bir rnee rastlanmad tespitinde bulunmutur.
733

Daire, ancak olaylarn

gerekletii zaman rf adet hukukuna gre aka ngrlm sulardan dolay sanklarn sorumlu tutulabileceini; phe durumunda ise kanunilik ilkesine uygun davranma erevesinde cezai sorumluluk tesis edilemeyeceini belirtmitir734. Karara muhalif kalan yeler SHAHABUDDEEN ve HUNT ise, stn, greve gelmeden nce astlarn iledikleri sulardan dolay cezalandrlmamasnn stn sorumluluuna sebebiyet verecei dncesinde olmular ve karar tatmin edici bulmamlardr. Muhalif yelere gre bunun birka gerekesi vardr. Bu gerekeler zetle yledir: Bir kere karara katlan ounluk, rf adet hukukunun olaya uygulanmas konusunda muhafazakr bir gr sergilemitir. SHAHABUDDEENe gre, nemli olan rf adet hukukunda yeni bir kural yaratmak deil varolan kuraln doru bir ekilde yorumlanmas ve uygulanmasdr. Gerekten nceden ilenen sular sebebiyle stn sorumluluu konusunda herhangi bir yarg karar bulunmamaktadr

732

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, paras. 41-42.
733

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 45.
734

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 51.

267

ancak aksi ynde de bir karar bulunmamaktadr735. Bunun yannda, sava zamannda, komutan deiiklikleri yapldnda, bu, stn sorumluluu konusunda boluk yaratabilecek ve bu boluk, yeni gelen komutann astlarnn iledikleri sular cezalandrmadnda kendisine herhangi bir sorumluluk atfedilememesi sonucunu douracaktr736. Dier muhalif ye HUNT ise, ounluun, rf adet hukukunda bir ilkenin uygulanabilmesi iin nceden benzer bir olaya uygulanmas gerektii grn eletirerek, bu gr kabul edilirse, hibir rf adet hukuku kuralnn, olayn yeni ya da benzersiz olmas sebebiyle uygulanamayacan ifade etmitir737. stn sorumluluu ilkesinin amacn tartmaya aan muhalif yeler, komutann komutas altndaki kiilerin ilemeyi dndkleri / planladklar sular nleme; ilemeleri halinde de cezalandrma ykmllnn iki farkl ykmllk olduunu ve farkl zamanlarda uygulanabileceini ileri srmlerdir. Su ilenmesinin nlenmesi konusundaki ykmlln ihmalinden dolay komutann sorumluluu iin suun ilendii tarihte st konumda bulunmas gerektiini kabul eden muhalif yeler, cezalandrma ykmllnn ise ancak su ilendikten sonra uygulanabileceini ve bu balamda sonradan greve gelen komutann nceden ilenen sulardan dolay da astlar cezalandrmas gerektiini savunmulardr738.

735

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Partial Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen, paras. 9-11.
736

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Partial Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen, para. 24.
737

Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Separate and Partially Dissenting Opinion of Judge David Hunt Command Responsibility Appeal, para. 40.
738

Partial Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen, paras. 32, 36; Separate and Partially Dissenting Opinion of Judge David Hunt Command Responsibility Appeal, paras. 23-24, 27-28.

268

Kararda ounluu oluturan yeler ise muhalif yelerin eletirilerine cevap vermilerdir. Buna gre ounluk, muhalif yelerin rf adet hukukunun gelien bir hukuk dal olduuna dair grne katlmakla beraber, stn, greve gelmeden nce astlarn iledii sulardan sorumluluunun zor bir hukuki sorun olduunu kabul ederek, cezai sorumluluu dzenleyen varolan bir rf adet hukuku ilkesinin, bunun tesinde geniletilmesinin farkl bir konu olduu dncesindedir. Buna gre uluslararas ceza hukukunda cezai sorumluluk konusunda kural koyulmas bunun pozitif ve salam temellere dayanmasn gerektirir739. ounluk grne gre; muhalif yeler, grlerine destek salamak amacyla anlama metinlerini stn sorumluluunu geniletecek ekilde yorumlamaktadrlar ve bu yntem birka adan mahzurludur. Birincisi bu yntem, cezai sorumluluk konusunda sadece Stat hkmlerinin lafzna deil rf adet hukukundaki temellere de dayanlmas gerektii konusundaki kabul grm itihatlardan uzaklamak anlamna gelmektedir. kincisi, varolan metinleri, komutann greve gelmesinden nce ilenen sulardan dolay greve geldikten sonra cezalandrma ykmllnn bulunmas eklinde yorumlamak, akla ve stn sorumluluu ilkesinin asl anlamna aykrdr. Bununla birlikte nleme ve cezalandrma ykmll ayrlabilir olmalarna ramen, bunun komutann uhdesinde birarada olmalar da mmkndr. ncs, ceza hukukuna ait bir metnin bu kadar geni yorumlanmas uluslararas hukukta kesin bir norm olan kanunilik ilkesine ve sann sahip olduu insan haklarna aykrdr740. iii. stn Astn ledii Sular Bilmesi veya Bilmesinin Gerekmesi

739

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 52.
740

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, para. 55.

269

stn, astlarnn Mahkemelerin Statlerinde su olarak dzenlenen fiillerinden dolay sorumlu olabilmesi iin gerekli artlardan bir dieri de stn, astn iledii suu bilmesi veya en azndan bilmesinin gerekmesidir. Bu art hem askeri hem de sivil stler iin geerlidir741. Celebici kararnda hem ilk derece Dairesi hem de Temyiz Dairesi, stn sorumlu olmas iin gereken artlar sralamtr. Buna gre stn, astlarnn iledii veya ilemek zere olduu sulara ilikin olarak dorudan veya olayn artlarndan kaynaklanan emarelere gre fiili bilgisinin olmas veya elindeki bilgilerin en azndan bu sularn ilendii veya ilenmek zere olduu riskini tamas sebebiyle, bunlarla ilgili olarak soruturma yaptrmas gerekecektir742. stn astlarnn iledikleri veya ilemek zere olduklar sular eitli kanallardan renmeleri mmkndr. rnein radyo veya telsiz haberlemeleri, faks ya da emir komuta zinciri erevesinde getirilen haberler. Medya raporlar da stn bildii ynnde delil oluturabilecektir. rnein Krstic davasnda sank,

Srebrenicada ilenen sulardan ancak birka ay sonra haberi olduunu iddia etmitir. Savclk da karlk olarak tm haberlerde bu olayn yer aldn hatta inde bile duyulduunu ileri srerek sann iddiasn rtmtr743. stn, astlarn ilemek zere olduklar veya ileme riskleri olduklar sular bilmemesine ramen bilmesinin gerekmesi hali de sorumluluu gerektirmektedir. Bilmesi gerekmek unsuru, fiili bir bilgiyi gerektirmemektedir; ayrntl veya ak olmas gerekmez. Astlarnn su ilediklerini veya ilemek zere olduklarn da bilmesi gerekmemekte astlarnn olas hukuka aykr eylemlerinden haberdar
741

(Celebici Judgment ) ICTY Appeal Chamber, paras. 196-197.

742

(Celebici Judgment ) ICTY Trial Chamber, para. 383; (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 223.
743

Kirsten M. F. KEITH: The Mens Rea of Superior Responsibility as Developed by ICTY Jurisprudence, Leiden Journal of International Law, vol. 14, page. 621.

270

olmasn salayabilecek genel bilgiler yeterli olmaktadr744. Bu genel bilgiler yazl veya szl olabilir ve eylemler hakknda ayrnt iermeyebilir. rnein askeri bir komutann, emrindeki askerlerin dengesiz ve iddete meyilli karakterlere sahip olduklarna veya greve gnderilmeden nce iki itiklerine dair bir genel bilgiye sahip olmas yeterlidir745. Mahkeme Statlerinde belirtilen stn sorumluluu, sahip olduu bilgiye ramen ihmal gstermesine dayanmaktadr. Bu tr bir bilgi elde etmeye ilikin ihmal, Stat hkmlerine gre ayr bir su olarak dzenlenmemektedir ve st bu sebeple bu ihmalinden deil sadece nleme veya cezalandrmaya ilikin ihmalinden dolay cezalandrlmaktadr. Burada zerinde durulmas gereken konu, bu sulara ilikin bilgi edinmesine dair ykmllnn ihmali deildir. Ancak elinde yeterli vastalar varken bu bilgileri edinmekten kasten kanmsa sorumlu olabilecektir746. stn, astlarnn eylemleri konusunda bilgi sahibi olduu veya olmas gerektii haller itihatlarla gelimektedir. Bu konuda kesin bir liste ortaya konmamaktadr. Aada bilme unsuru konusunda belirti saylabilecek haller sralanmtr. Buna gre aadaki hallerde stn astlarnn su tekil eden eylemlerini bildii veya bilmesi gerektii varsaylabilecektir747: - Astlar tarafndan gerekletirildii ne srlen hukuka aykr fiillerin says, eidi ve kapsam - Hukuka aykr fiillerin ne kadar sre devam ettii
744

(Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Appeal Chamber, para. 28. (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 238. (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 226.

745

746

747

Bkz. Final Report of the Commission of Experts for the Former Yugoslavia, par. 58; (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, para. 238; (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, paras. 427-428, 437; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber, para. 80; (Prosecutor v. Stakic) ICTY Trial Chamber, para. 460; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, paras. 307-308.

271

- Eylemlere katlan askerlerin says ve eidi - Verilen lojistik destek - Hukuka aykr fiillerin gerekletii corafi alan - Eylemlerin geni bir alanda ve sistematik oluu - Operasyonun dzenli bir ekilde yrtlmesi - Benzer hukuka aykr fiillerin yrtl biimi - Yer alan resmi grevliler ve personel - Eylemler gerekletirilirken komutann bulunduu yer, corafi yaknlk veya uzaklk - Sann sorumluluunun nitelii ve kapsam ile hiyerarideki yeri - Astlarn karakter zellikleri - Olaylarn komutann geici olarak olmad bir zamanda gereklemi olmas - Astlarn eitim yetersizlii; Astlarn ve stlerin eitim ve retim dzeyi - ste hitaben gnderilmi raporlarn varl - stn otoritesinin ekli ve sorumluluunun derecesi

iv. nlemede ve Cezalandrmada hmal Gstermek Yukarda bahsedildii gibi bir st, astlarnn iledii sulardan dolay bilgisi olmasna ramen veya bilmesi gerekmesine ramen ihmal gstererek ilenen veya ilenmek zere olan sulara ilikin olarak nleyici veya cezalandrc tedbirler almaz ise sorumlu olacaktr. Yine belirtildii gibi bu tedbirlerin alnmasnda ihmal gsterilmesi sorumluluu gerektirecektir; bilgi edinmede ihmal gsterilmesi deil. UYCM, URCM ve UCM Statlerinde nleme ve cezalandrmaya ilikin olarak alnmas gereken tedbirlerin gerekli ve makul olmas gerektii belirtilmitir.

272

Alnacak tedbirlerin makul ve gerekli olmasndan ne kastedildii de itihatlara u ekilde yansmtr: Mahkemelerin itihatlarnda gerekli ifadesi, o andaki geerli artlara gre nleme ve cezalandrma ykmlln yerine getirmek iin gereken tedbirler; makul ifadesi de stn artlara gre alaca tedbirler eklinde tanmlanmtr748. stn, almas gereken tedbirleri almamasndan dolay sorumlu olabilmesi iin bu tedbirlerin doal olarak onun yetkileri dhilinde bulunmas gerekecektir749. Gerekten, stn etkili kontrol derecesi, astlarn iledii sularda nleme veya cezalandrma balamnda makul tedbirleri alp alamayaca asndan nem arzetmektedir. stn bu tedbirleri alma kabiliyeti her olayda tm artlar gz nne alnarak incelenecektir750. te yandan nleme veya cezalandrma ykmll st bakmndan alternatif seenekler yaratmaz. rnein st, astlarnn iledii sularla ilgili olarak, bilmesine ramen bunlar engellemede ihmal gstermi ise sonradan kalkp nleyememesini telafi etmek amacyla astlar cezalandrrsa sorumluluktan kurtulamaz751. nleme veya cezalandrma ykmllnn zaman da nem tamaktadr. tihatlara gre stn nleme ykmll, astn suu ilemesinden nceki herhangi bir aamada rnein bir suun hazrland veya planlandna dair bilgi edindiinde ya da astlarn su ileyeceklerine dair makul bir phe tadnda ortaya kacaktr.

748

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 333; (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 47.
749

(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 395. (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 48.

750

751

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 336; (Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal Chamber, paras. 72, 76.

273

Bu balamda, st bu suu nlemek iin, anlaml baz admlar atmak zorunda kalacaktr752. Cezalandrma ykmll ise doal olarak suun ilenmesinden sonra ortaya kan bir ykmllktr. Bu ykmllk en azndan ilenen sua ilikin olarak gerein ortaya kmas ve eer stn kendisinin cezalandrma yetkisi yoksa yetkili makamlara rapor edilmesi ykmlln iermektedir. Sivil stler yetkileri dhilinde bu tr bir ykmlle sahiplerdir753. Astlarn iledikleri sularn cezalandrlmasnn ihmal edilmesinde, stn sorumluluu, ihmalinin kontrol altndaki kiilerin zerinde yaratt ortamdan da kaynaklanabilir. rnein, Celebici kararnda, hapishane mdr sank Mucicin, gardiyanlar hi cezalandrmad gibi geceleri sklkla kamp dnda bulunmas ve vermesi gereken emirleri de vermemesi delil kabul edilmitir754. Blaskic kararnda ise sank, saldrlardan sonra szde nleyici emirler vermitir ama bu da nlemenin etkisini ortadan kaldrm ve astlarnn gznde eylemlerinin hukuka uygun ve kabul edilebilir olduu dncesini oluturmutur755. Her iki olayda da Mucic ve Blaskic, astlar arasndaki disiplinsizlie tolerans gstermi ve onlarn, insancl hukukun gereklerine aykr olan davranlarnn cezasz kalacana dair bir inan yaratmlardr. Bu tr bir cesaretlendirme bile stn sorumluluunu ortaya koyma anlamnda yeterli kabul edilmitir756. stn nleme veya cezalandrmaya ilikin makul ve gerekli tedbirler alma abas baarszlkla sonulanm olabilir. rnein, soruturma yapmak iin zaman
752

(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, paras. 444-445. (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 446. (Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 772. (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, paras. 487; 494-495. (Prosecutor v. Bagilishema) ICTR Trial Chamber, para. 50.

753

754

755

756

274

ve kaynak yokluu veya daha st bir grevli tarafndan bunlarn engellenmesi durumunda stn, artlar dhilinde gsterdii aba dikkate alnp sorumluluuna gidilmemesi gerekecektir757. stn, astlarnn ilemek zere olduklar sular bilmesi veya bilmesi gerektii hallerde ihmal gstermesi ile meydana kan netice arasnda nedensellik bann bulunup bulunmamas da bir sorun olarak ortaya kmtr. Bu konuya yer veren kararlardan Celebici kararnda ilk derece Dairesi geni bir inceleme yapmtr. Yarglama esnasnda Savunma nedensellik ban ayr bir unsur olarak ileri srmtr. Buna gre, fiile ilikin olarak stn ihmali suun olumasna sebebiyet vermiyorsa bu durumda st, astlarnn fiillerinden dolay sorumlu tutulamayacaktr. Her ne kadar bu nedensellik ba iddias suun nlenmesi ksmna ilikin gibi grlse de, Savunma daha da ileri giderek bu ban cezalandrmama durumunda gelecekte ilenecek sular balamnda da aranmas gerektiini ileri srmtr758. Buna karlk Savclk, nedensellik bann stn sorumluluu doktrininde bir unsur olduu ynndeki iddiay reddetmi ve stlerin yetkileri dahilinde nlemede veya cezalandrmada bulunacak tatmin edici admlar atmadklar srece sorumlu olabileceklerini sylemitir. Savclk ayrca nlemede byle bir nedensellik bann aranmasnn daha sonraki aamann yani cezalandrmann anlamszlamasna yol aacan savunmutur759. Daire ise bu grler karsnda, ceza hukukunda nedensellik bann nemli bir unsur olduunu kabul etmekle birlikte, astlarn iledii sulardan dolay stlerin

757

METTRAUX: p. 308. (Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 396. (Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 397.

758

759

275

nleme veya cezalandrma ykmlln yerine getirmemesi durumunda sorumlu olmas balamnda geleneksel olarak olmazsa olmaz bir art olarak grlmediini ifade ederken byle bir unsurun varlnn ne itihatlarda ne de anlamalar hukukunda arandna vurgu yapmtr760. Daire grnn kavramsal olarak nedensellik bann aranmayaca anlamn tamamas gerektiini belirtirken gerekte byle bir ban kabulnn astlarn, stn gerekli tedbirleri almay ihmal etmesi sonucu iledikleri suun iinde zaten varolduuna hkmetmitir. Bu durumda st, ilenen sua ilikin olarak, ykmlln yerine getirseydi astlar suu ilemeyecei iin, st ilenen sua nedensel olarak bal kabul edilecektir761. Celebici kararndaki nedensellik bann stn ihmali ile gerekleen su arasnda zaten var kabul edilmesi kanaatimizce objektif bir sorumluluk hali yaratmaktadr. v. Kontrol Ykmllnn Yerine Getirilmemesi UCM Statsnn 28. maddesi stn sorumluluuna bir unsur daha eklemektedir. Buna gre; astn iledii su, stn kontrol yetkisini kullanmada ihmal gstermesinden kaynaklanmaldr. Bu unsur, stn sorumluluunda, kontrol ve idare ykmlln; ihmalin ve nleme ve cezalandrma ykmllnn yannda merkezi bir unsur haline getirmektedir762. 28. maddede kullanlan bu ifade, maddedeki dzenlemenin UYCM ve URCM Statlerindeki stn sorumluluu ile ilgili hkmlerden farkl olduu izlenimini yaratmaktadr. Her ikisi de bakalarnn yani astlarn iledikleri sulardan dolay

760

(Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 398. (Celebici Judgment) ICTY Trial Chamber, para. 399. WERLE: p. 136-137.

761

762

276

stlerin

cezalandrlmasn

ngrrken,

sorumluluun

artlar

ayn

ekilde

dzenlenmemitir. UYCM ve URCM Statleri, suun ilenmesinden nce veya su ilendikten sonra gerekli ve mantkl tedbirleri almada ihmal gsterdikleri iin cezalandrlrken, 28. madde kontrol yetkisini tam olarak kullanmada ihmal gsterilmesi neticesinde astlarn su ilemesi durumunda st cezalandrmaktadr763. TRIFFTERER bu noktada, kontrol yetkisini tam olarak kullanmada ihmal gsterilmesinin ilenen sula nedensellik ilikisi iinde bulunup bulunmadn ve eer byle ise nasl bir nedensellik ilikisi764 olduunu sormaktadr? Buna gre, 28. madde tm stlerin, kendi etkili ynetim veya kontrol altnda bulunduklar kuvvetler zerindeki kontrol grevini yerine getirmede ihmal gstermesini balang noktas olarak ele almaktadr. Byle bir ykmlln yerine getirilmemesinden dolay sorumluluk da yalnzca bu kuvvetler tarafndan ya su ilendiinde ya da ilenmesine teebbs edildiinde sz konusu olacaktr. Bu ifadelere gre, bir st, hukuk kurallarnn uygulanmas balamnda astlarn yeterince eitmediinde, bilgilendirmediinde veya denetlemediinde ya da yukarda deindiimiz gibi hareketsiz kalarak astlarn zerinde cesaretlendirici etki yapp da neticede su ilenirse sorumlu olacaktr. Yazara gre, bu noktada sanki bir objektif sorumluluk hali varm gibi gzkse de dier artlar765 incelendiinde bunun byle olmad ortaya kmaktadr766. Yazara gre burada tam olarak kontrolde ihmal gsterme ile astlarn UCMnin yarg yetkisine giren sular ilemesi yani netice arasnda bir ban aranmas

763

Otto TRIFFTERER: Causality, a Separate Element of the Doctrine of Superior Responsibility asExpressed in Article 28 Rome Statute? Leiden Journal of International Law, 2002, vol. 15, p. 189.
764

TRIFFTERER: Causality , p. 191. UYCM ve URCM kararlarndaki artlarla ortak olduu iin dier artlar incelenmeyecektir. TRIFFTERER: Causality , p. 192.

765

766

277

gerekecektir. Yani burada cezalandrlan, stn ihmal gstermesi deil bu ihmalin neticesinde astlarn su ilemesi veya en azndan teebbs etmesidir767. dd. stn Sorumluluu lkesi ve Soykrm Suu Balangta sava sular iin ortaya konan stn sorumluluu ilkesinin soykrm suuna kadar geniletilmesi, suun manevi unsuruna ilikin sorunlarn ortaya kmasna sebep olmaktadr. Birok sava suundan farkl olarak, soykrm suunda zel kastn en yksek derecesinin ispatlanmas gerekmektedir. Ancak stn sorumluluu ihmale dayanmakta ve zel kastla ilenen bir suun nasl ihmal suretiyle ilenebilecei bir paradoks oluturmaktadr. Soykrm suu balamnda stn sorumluluu bir su ileme biimi olarak Soykrm Szlemesinin 3. maddesinde veya dier herhangi bir yerde dzenlenmemitir. Sadece Szlemenin yapm aamasnda Yahudi Organizasyonlar stiare Meclisi tarafndan bu konuda bir neri getirilmi ancak arkas gelmemitir768. METTRAUX; soykrm, zulm ve ldrme gibi zel kast gerektiren sularda stn sadece bilmesinin yeterli olmadn, bunun yannda soykrma dair zel kast da tamas gerektii grndedir. Yazara gre, st eer soykrm kast tamyor ise bu durumda soykrmdan sorumlu tutulamayacaktr769. METTRAUXun grne katlmyoruz. nk burada bir itirak hali dzenlenmemektedir. stn, astlarnn iledikleri fiillerden sorumlu tutulmas her ne kadar bir objektif sorumluluk halini andrsa da denetim ve gzetim ykmnn ihmali yznden ast cezalandrlmaktadr. Bu noktada astn engelleme veya cezalandrmaya ilikin bir ihmalinin varl kanaatimizce yeterlidir.
767

TRIFFTERER: Causality , p. 196. Ayn gr iin bkz WERLE: p. 137.

768

SCHABAS: p. 306. Soykrm suundan dolay alan davalarda kastn ispat sorun tekil etmektedir. Soykrm Szlemesi de ne aka sua katlanlarn hepsinin ayn kast tamasn ne de bakalarnn soykrm kastndan dolay sorumluluunu dzenlemektedir. Bkz. QUGLEY: p. 130.
769

METTRAUX: p. 306.

278

VII. SOYKIRIM SUUNDA CEZA SORUMLULUU ENGELLEYEN SEBEPLER A. Genel Olarak Cezai sorumluluu engelleyen sebepler (defence)770 suun tm unsurlarnn gereklemesine ramen failin, bir veya daha fazla sebep yznden iledii fiilden dolay cezalandrlmasnn engellenmesidir771. Ancak cezai sorumluluu engelleyen sebepler kavram uluslararas ceza hukukunda ne aka bellidir ne de bamsz bir tanm vardr. Bunun yerine, hukuki anlamn Anglo-Sakson ve Kara Avrupas sistemi gibi yerel ceza hukuku sistemlerinden almaktadr772. Soykrm Szlemesine bakldnda konu ile ilgili sadece bir dzenleme olduu grlmektedir. Szlemenin 4. maddesine gre; devlet bakannn sorumsuzluu soykrm suu bakmndan geerli olmayacaktr. Bunun yannda byk tartmalar sonucunda stn emrinin yerine getirilmesi eklindeki cezai sorumluluu engelleyen sebep de Szleme metnine konulmamtr. UYCM ve URCM Statleri de Szlemeyi aynen tekrar etmekle birlikte ek olarak stn emrinin yerine getirilmesinin cezai sorumluluu engellemeyecei ancak gerekirse cezann hafifletilmesi sebebi olarak gz nnde bulundurulacan dzenlemitir.

Uluslararas Hukuk Komisyonunun Bara ve nsanln Gvenliine Kar lenen

770

Uluslararas Ceza Hukukunda cezai sorumluluu kaldran sebepler kurumunu karlayan ibare olarak savunma veya defi anlamna gelen defence kelimesi kullanlmaktadr. Ancak biz almamzda bu kelimenin Trke karln kullanmay tercih etmiyoruz.
771

Albin ESER: Defences in War Crime Trials, War Crimes in International Law, ed. by Yoram Dinstein and Mala Tabory, 1996, p. 251.
772

Ilias BANTEKAS: Defences in International Criminal Law, The Permanent International Criminal Court: Legal and Policy Issues (Studies in International Law) by Dominic McGoldrick, Peter J. Rowe and Eric Donnelly, 2004, p. 263. Ayn gr iin bkz. CASSESE: p. 221.

279

Sular Tasarsnda da ayn yol izlenmi ancak bu sefer de cezai sorumluluu engelleyen sebepleri, yetkili mahkemenin hukukun genel ilkelerine ve her suun kendi zelliine gre inceleyecei hkm konmutur. Cezai sorumluluu engelleyen sebepler konusunda en geni dzenlemeyi ise UCM Stats yapmtr773. Cezai sorumluluu engelleyen sebepleri kendi iinde hukuka uygunluk sebepleri ve kusurluluu kaldran sebepler olarak iki ana blme ayrarak incelemek Kara Avrupas hukuk sistemine bal birok lkede geni kabul grmektedir. Buna gre, eer bir hukuk sistemi bir fiilin tipik olmasna ramen, hukuka uygun kabul ediyor ise ortada su olarak cezalandrlacak bir fiil bulunmamaktadr. rnein sava esnasnda dman kuvvetlerin birbirini ldrmesi. Buna karlk kusurluluu kaldran sebeplerde kiinin fiili hukuka aykr kabul edilir fakat cezalandrlmaz. Dier bir ifade ile toplum ve hukuk ilenen fiili tasvip etmeyip hukuka aykr kabul ederken te yandan fail veya fiilden kaynaklanan zel durumlar da dikkate almak durumundadr. rnein, igal altnda bulunan bir blgede, bir yzbaya, stlerince, bir grup sivilin gerekte yle olmamasna ramen, sava suu iledii ve askeri mahkemece yarglanp lm cezasna mahkm edildii ve bunun infaz iin emir vermesi syleniyor. Bu infaz emreden veya yerine getiren yzbann fiili hata ierisinde olduu ortadadr. Yzba burada sava sulusunun hukuka uygun bir ekilde cezasnn infaznn edildiini dnmektedir ve bu balamda sivillerin yargsz infazndan dolay kusurlu kabul edilmeyecektir774.

773

SCHABAS: p. 315-316. CASSESE: p. 219-220.

774

280

Hukuk sistemlerinde var olan bu ayrmn uluslararas ceza hukukuna veya rf adet hukukuna bir yansmas olmad grlmektedir775. Konu hakknda en detayl dzenlemelerin bulunduu UCM Statsne bakldnda 31. maddede cezai sorumluluktan istisna tutulacak haller bal altnda, akl hastal, sarholuk, meru savunma ve cebir dzenlenirken; 32. maddede hukuki ve fiili hata, 33. maddede de stn emrinin yerine getirilmesi dzenlenmitir. Biz de almamzda sistemi bozmamak iin UCM Statsndeki sralamay esas almay uygun bulmaktayz. B. Akl Hastal 1. Genel Olarak Akl hastal, yerleik ve ulusal hukuklarn tmnde yer alan cezai sorumluluu engelleyen bir haldir. snat edilebilirliin niin gerekli olduu, dolaysyla anlama ve isteme yeteneinden yoksun olanlara niin ceza verilmedii son derece tartmaldr. Klasik okula mensup cezaclara gre isnat edilebilirliin esasn irade zgrl oluturur. Pozitivist okula mensup cezaclar ise irade zgrln ve bireysel sorumluluu reddederler ve onun yerine sosyal sorumluluk ilkesini benimserler. Bunun sonucu olarak, sz konusu doktrin isnat edilebilir olanlar-olmayanlar eklindeki ayrm reddetmekte ve su ileyen herkesin, bu suundan dolay toplum karsnda sorumlu olmas gerektiini ve toplumun kendisini savunmak iin faile ceza deil, onun gelimesini ve gvenliini salayacak tedbirlerin uygulanmas gerektiini savunur776. Bu tartmada ilk grn tarafnda bulunmaktayz. Buna gre insanlar hr irade sahibi olmas sebebiyle karlatklar olaylarda tercih yapma yetileri olduundan
775

hukuk

dna

kan

davranlarndan

dolay

knanrlar

ve

Ayn gr iin bkz. Massimo SCALIOTTI: Defences before the international criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility Part 1, International Criminal Law Review, 2001, vol. 1, p. 118.
776

TOROSLU: Genel Hkmler, , s. 347-348.

281

cezalandrlrlar. Ayn ekilde, bu tercih yetisi ortadan kalkm veya bu yetiyi kontrol edemeyen kiilerin de knanabilirlii olmamaktadr777. 2. UCM Statsnde Akl Hastal UCM Statsnn hazrlanmas aamasnda akl hastal, Statdeki sular balamnda cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak zerinde ortak bir gre varlan konulardan biri olmamtr. Hatta baz heyetler bunun Statde yer almasnn gereksiz olduunu ileri srmlerdir. Yaplan tartmalar sonucunda Hazrlk Komitesi tarafndan 1996 sonunda Genel Kurula, akl hastal ile ilgili iki farkl teklif gtrlmtr. Akl Hastal-Davranlarn Ynlendirme Yeteneinin Azalmas baln tayan ilk teklifin birinci paragraf fiili iledii srada akl hastas veya akl rahatszl olan kiinin cezai sorumluluunun bulunmayacan dzenlerken ikinci paragrafta fiili iledii srada akl hastalna ulamam derecede davranlarn ynlendirme yetenei azalm olan kiinin cezasnda indirim yaplmas yer almaktayd. Dier teklif de akl hastalklar bal tamakta ve birinci teklif ile ayn dzenlemeyi getiren iki paragraftan olumaktayd. lk paragraf insann muhakeme yeteneini ya da davranlar zerindeki kontroln kaldran akli veya nropsiik hastalklarn cezai sorumluluu engelleyeceini dzenlerken ikinci paragraf kiinin muhakeme veya davranlarn kontrol yeteneini tamamen kaybetmeden sadece muhakeme yeteneini tahrif eden veya davranlar zerindeki hakimiyetini aksatan akl hastalklarn dzenlemitir778.

777

Massimo SCALIOTTI: Defences before the international criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility Part 2, International Criminal Law Review, 2002, vol. 2, p. 16.
778

SCALIOTTI: Part-2 , p. 23.

282

Roma Konferansnda ilk balarda 31 (1) a maddesi olarak nerilen akl hastal konusu zerinde herhangi bir tartma kmamtr. Ancak Suriye, davranlarn ynlendirme yeteneinin azalmasnn metinden kartlmasn teklif etmi bununla birlikte zerine metne hukukun gereklerine uygun davranma konusundaki ibaresi eklenmesini talep etmitir779. Tartmalar sonucunda akl hastal UCM Statsnn 31 (1) a maddesine gre u ekilde dzenlenmitir: Fiili iledii srada, akl hastal veya rahatszl sebebiyle iledii fiilin hukuka aykrln veya anlamn alglama ya da hukukun gereklerine uygun davranma konusundaki davranlarn kontrol etme yeteneini kaybeden kiinin cezai sorumluluu bulunmamaktadr. Ancak ne UYCM ne de URCM Statlerinde bulunan cezai sorumluluu engelleyen akl hastalnn kavramsal bir tanmlamas yaplmtr780. Dahas metinden kartlan davranlarn ynlendirme yetenei azalm olanlarn sorumluluunun ne olaca belli deildir. Son problemle ilgili olarak belki bir k yolu olarak UCM Statsnn cezann belirlenmesini dzenleyen 78 (1) maddesi dnlebilir. Madde hkmne gre, Mahkeme cezann belirlenmesinde suun arln ve mahkm edilen kiinin ahsi durumunu dikkate alacaktr. Bu durumda suu ilerken davranlarn ynlendirme yetenei azalm olan kii hakknda ceza indirimi yaplabilecektir. Fakat bu, akl hastal gibi cezai sorumluluu engelleyen genel bir neden olmayacaktr781. 3. UYCM ve URCM tihatlarna Kadar Olan Dnemde Akl Hastal
779

SCALIOTTI: Part-2 , p. 25.

780

Geert- Jan G. J. KNOOPS: Defenses in Contemporary International Criminal Law, 2001, p. 113; BANTEKAS & NASH: p. 141.
781

Ayn gr iin bkz. KNOOPS: p. 115. KNOOPS bunun kabulnn, davranlar ynlendirme yeteneinin azalmasn zel bir cezai sorumluluu engelleyen neden haline getireceini sylemektedir.

283

Uluslararas ceza yarglamalarnda akl hastal savunmas eitli zamanlarda ileri srlmtr. kinci Dnya Savan takip eden yarglamalarda, Erhard Milch, srgn, zorla altrma ve hukuka aykr deneylerden itham edilmitir. Savunma; sann yapt sert aklamalar, kontrold mizacna, ok almasna ve kafasndaki hasara balamtr. Bu savunma, Mahkeme tarafndan ciddiye alnmazken Yarg Phillips sann bu aklamalar ok uzun zaman birok yerde ve koulda yaptn bu balamda kontrold bir mizacnn olmadn, kendisinin Nazi yabanc ii siyasetinin takipisi olduunu ifade etmitir. Ayn ekilde Nremberg Yarglamalar esnasnda, Rudolf Hessin akl salnn da yarglanmas iin uygun olmad itiraznda bulunulmutur. Ancak bu durum cezai sorumluluu engelleyen bir sebepten ziyade yarglamann devamyla ilgili bir itiraz olmutur. Mahkeme bu itiraz Hessin kendisini savunamayacak durumda olduunu gsteren herhangi bir eyin olmad gerekesi ile reddetmitir782. 4. UYCM tihatlarnda Akl Hastal UYCM kararlarnda, akl hastal konusuna, ilk kez Celebici kararnda rastlanmaktadr. 2001 ylnda Temyiz Dairesi, ilk derece Dairesinin, Bosnal Srplarn tutulduu Celebici hapishanesinde gardiyan iken katil ruhlu ve sadistik davranlar sergileyen sank Esad Landzo hakknda, akl hastal ile ilgili verdii karar incelemitir783. Hem ilk derece Daire kararnda hem de Temyiz Dairesi kararnda akl hastal ve davranlarn ynlendirme yeteneinin azalmas gibi kavramlar tanmlanrken bunlarn cezai sorumluluu engelleyip engellemeyeceine cevap verilmitir.

782

SCALIOTTI: Part-2 , p. 21.

783

Ian FRECKELTON Magda KARAGIANNAKIS: Mental State Defences Before the International Criminal Tribunal fort he Former Yugoslavia, Prosecutor v. Esad Landzo, Psychiatry, Psychology and Law, 2005, vol. 12 (1), p. 250.

284

lk derece Dairesinin yarglamas esnasnda Landzo, Mahkemenin Usul ve Delil Kurallarnn 67 (A)(ii)(b) maddesine784 dayanarak davranlar ynlendirme yeteneinin az olduu785 ve snrl fiziksel kapasiteye sahip olduu itiraznda bulunmutur. Daire, her ne kadar ikisinin de akli anormallikleri dzenlese de, davranlar ynlendirme yeteneinin azalmas savnn akl hastal savndan farkl olduunu ifade etmitir. Akl hastal durumunda sank, suu iledii anda ne yaptnn farknda deildir veya yapt eylemin doru veya yanl olduu konusunda aklc bir muhakeme yapma yeteneinden mahrumdur. Bunun tersi olarak, davranlarn ynlendirme yeteneinin azalmas ise eylemlerinin yanl olduunu bilip de akli anormallik yznden eylemlerini kontrol edememesidir786. lk derece Dairesi, Landzonun taraf bilirkiisi olarak gsterdii psikologlarn ifadelerini de kabul etmemi ve davranlarn ynlendirme yeteneinin azalmas savn da zel bir cezai sorumluluu engelleyen hal olarak grmeyerek 15 yl hapis cezasna mahkm etmitir. Bu ceza verilirken Landzonun gen oluu, henz gelimemi ve krlgan bir kiiliinin olmas, normal bir askeri eitim almamas gibi sebepler de etkili olmutur787. Temyiz Dairesi de kararnda, davranlarn ynlendirme yeteneinin azalmasnn cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak Mahkemenin Usul ve Delil Kurallarnn 67 (A)(ii)(b) maddesinde dzenlenip dzenlenmediini incelemitir.

784

Savunma, davranlarn ynlendirme yeteneinin azalmas veya akli melekelerinin eksiklii gibi zel defileri ileri srebilir.
785

Savunma Landzonun sular iledii tarihte 19 yanda olduunu, ocukluunun ve aile yaantsnn zorluklarla getiini, yaptklarndan ok piman olduunu, Savclkla ibirlii yaptn ve gnll olarak teslim olduunu ileri srmtr. FRECKELTON KARAGIANNAKIS: p. 251.
786

(Prosecutor v. Celebici) ICTY Trial Chamber, paras. 1156. (Prosecutor v. Celebici) ICTY Trial Chamber, paras. 1283-1284.

787

285

lk olarak, yarglama usulne dair bir kurallar manzumesinde, yeni bir cezai sorumluluu engelleyen halin dzenlenmesinin mnkn olmadn belirten Temyiz Dairesi, byle bir engel sebebin rf adet veya anlamalar hukukunda ya da tm uluslarca kabul edilmi, hukukun genel ilkeleri iinde bulunmas halinde sz konusu olacan hkme balamtr788. Sonrasnda gerek ngiliz gerekse de Kara Avrupas hukukunda davranlarn ynlendirme yetenei azalm olan kiilerin cezalandrlmamas gibi bir durumun olmadna vurgu yapan Temyiz Dairesi, 67 (A)(ii)(b) maddesinde belirtilen durumun sadece cezada indirim sebebi olarak grlebileceine, sann cezai sorumluluunu kaldrmayacana karar vermitir789.

C. Sarholuk 1. Genel Olarak Sarholuk da akl hastal gibi neredeyse tm hukuk sistemlerinde cezai sorumluluu engelleyen bir durum olarak kabul edilmektedir. Sarholuk; alkol, uyuturucu veya dier maddelerin alnmasndan kaynaklanabilir. Bu maddelerin alnmas yksek kontrol merkezlerinden balayp beyni zayflatarak kiinin normal davranlarnn dna kmasn salayabilir. Gerekten sarholuk durumunda kiinin fiziksel tepkileri gibi alglama, kendini kontrol etme, muhakeme ve neticeleri ngrme yetenei de zarar grr790. Sarholuun kusurlulua etkisi konusunda iki ihtimal zerinden inceleme yapmak gerekmektedir. Birincisi, su ilemek iin bilerek sarho olma durumu

788

(Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, paras. 583. (Celebici Judgment) ICTY Appeal Chamber, paras. 590. SCALIOTTI: Part-2 , p. 28.

789

790

286

ikincisi ise irade d sarholuk halidir. lkinde kii su ilemek iin kendisini sarho etmekte ve bu etki ile suu ilemektedir. ngiliz hukukunda, ikiden gelen cesaret kural (dutch courage rule)791 ismiyle de bilinen Attorney General for Northern Ireland v. Gallagher davasnda Hakim u karar vermitir: Eer bir adam ayk ve akl bandayken birini ldrmeye karar verir ve bunun iin hazrlk yapar; ancak yapacann yanl olduunu bilip de cesaretlenmek iin iki ierse, bu iradi sarholuk ne iledii ldrme suundan dolay cezalandrlmasn engelleyecektir ne de cezasnn dmesine sebep olacaktr (manslaughter)792. kinci durumda, yani failin kusurunun bulunmad irade d sarholukta ise herhangi bir problem yoktur. rnein bir doktor ya da hemire tarafndan bir askere gl yattrc veya ar kesici veriliyor. Bu ilalar akli durumunu ciddi surette etkiliyor ve bunun sonucu olarak da sava esirlerini veya dman sivilleri dvyor ya da ldryor. Bu durumda irade d sarho olduu iin iledii sulardan dolay cezalandrlamayacaktr793. 2. UCM Statsnde Sarholuk UCM Statsnn 1996 hazrlk toplantlarnda sarholuk konusunda iki sorun ortaya kmtr. Bunlar, sarholuun cezai sorumluluu engelleyen zel bir hal olup olmad; manevi unsurun olmadn gsteren bir unsur olmas sebebiyle eer cezai sorumluluu engelleyen zel bir hal ise Statde mi yoksa baka bir yolla m ifade edileceiydi.

791

Kii bir suu ilemeye karar verdikten sonra, bu suun icrasna henz balamadan kusur yetenei ortadan kalkm olabilir. Bu gibi durumlarda, sebebinde serbest hareket (actiones liberae in causa) sz konusudur. () Belli bir suu ilemeye karar vermi olan ahs, bu suu ilemek hususunda cesaret kazanmak, su ilemekten kendini alkoyan i drtlerin etkisinden kurtulmak gibi bir amala alkol veya uyuturucu madde alabilir. Bu durumda, iledii sua ilikin olarak kiinin kusur yetenei var kabul edilecektir. Bkz. ZGEN: s. 367-368.
792

SCALIOTTI: Part-2 , p. 29. CASSESE: p. 228.

793

287

almalar esnasnda ortaya kan temel problem, iradi sarholuk konusu olmutur. Sarholuk kelimesinden nce irade d ifadesinin konulmas teklifi btn iradi sarholuk hallerini cezai sorumluluu engelleyen hallerin dna kartmaktayd. Bu maddeye eklenen bir dipnot ile iradi ekilde sarho olup da zel kastla ilenen bir suta bu kast ortaya koyamayan kiinin cezasnn indirilmesine yer verilmitir. te yandan iradi sarholuk cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kabul edilip, bu duruma iki alternatif istisna getirilmitir. Birincisi eer kii su ilemek iin daha nce var olan kastyla hareket ederek sarho olmusa cezai sorumlulua sahip olacaktr. kincisi ise eer kii iradi bir ekilde sarho olurken bu artlarn kendisine su iletebileceini biliyorsa yine cezai sorumlulua sahip olacaktr. Hazrlk Komitesinin Stat Taslanda, irade d sarholuk kusurluluu kaldran bir sebep olarak ngrlmtr. Ancak bu hkmetleri blmtr. slam lkelerinin grlerine katlan sve, insanlarn irade d sarho olamayacan ileri srmtr. Dier yandan Meksika ve Arjantin sarholuk ile ilenen su arasnda daha ak bir ban bulunmas gerekliliini savunmutur. Vatandalar fazlaca alkol tketen Avrupa lkeleri de bu son gre taraftar olmutur. Roma Konferansnda alma gruplarnda karmak bir teklif gelmitir. Buna gre, sarholuk kural olarak cezai sorumluluu engelleyen bir durum olarak kabul edilecek ancak bunun istisnas kiinin su ileyeceini bilerek veya bu riski umursamayarak iradi biimde sarho olmas olacakt. almalar devam ederken Sudan ve Suriye iradi sarholuun Statdeki sularn ciddilii karsnda cezai sorumluluu engelleyen bir hal olmasna kar karken, alma grubu bakan, bu engel halin Mahkeme tarafndan soykrmda ve insanla kar ilenen sularda kabul edilemeyeceini; sadece sava sular iin

288

geerli olacan ileri srm hatta bunun bir dipnotla metne eklenmesini teklif etmitir. Almanya ve Kanada bu gr desteklemi Meksika kar kmtr. Sarholuk zerindeki tartmalarn ok fazla uzamas dier ileri aksatnca Kanada bu tartmalara bir son verilmesini metnin iradi sarholuu ieren bu haliyle birok olayda pratik olarak uygulanmasnn zaten mmkn olmayacan ifade etmitir. Tm bu tartmalardan sonra aadaki metin kabul edilmitir794. iledii fiilin hukuka aykrln veya anlamn alglama ya da hukukun gereklerine uygun davranma konusundaki davranlarn kontrol etme yeteneini sarho olduu iin kaybeden kii, kendi iradesiyle sarho olmas sebebiyle sarholuun neticesinde Mahkemenin yarg yetkisine giren bir su ileyebileceini bilmesi veya bu riski umursamamas durumunda cezai sorumlulua sahip olacaktr. UCM Statsnn 31 (1)(b) maddesine bakldnda, Staty hazrlayanlarn da bu ekilde bir ayrm yapmadna ahit olunmaktadr. Kural olarak sarholuk cezai sorumluluu engelleyen bir durum olarak kabul edilecektir. Ancak istisnai olarak iradi sarholuk durumunda o da sarho olurken bir su ileyebileceini bilen veya bu riski fark eden fail sorumlu tutulabilecektir. Yukarda iradi ve irade d sarholuk ayrmnn yapldndan sz etmitik. Ancak ngiliz hukuk sistemi bu konuda farkl bir yaklam iindedir. Bu sistemde zel kast ile ilenen sular ile genel kast ile ilenen sular arasndaki fark sarholuk konusunda da kendini gstermektedir. Buna gre fail iradi bir ekilde sarho olduktan sonra zel kast gerektiren bir su ilediinde bu sua ilikin manevi unsurun bulunamayaca n kabulnden hareketle sorumlu olmayacak varsa bu suun genel ya da basit kastla ilenen trnden sorumlu olacaktr795.

794

SCALIOTTI: Part-2 , p. 31-35. Bkz. BANTEKAS: Defences , p. 280.

795

289

SCHABAS a gre de sarholuk, soykrm suu balamnda yaplacak yarglamalarda ileri srlebilecek bir savunmadr. rnein Ruandada 1994 ylnda edinilen bilgilere gre, ilenen sularn birou uyuturucu etkisi altndaki kiilerce veya sarho gen militanlarca ilenmitir. Ancak soykrm tekil eden eylemlerin sre bakmndan devamllk arzetmesi iradi sarholuk savunmasn etkisiz klabilecektir. Yazara gre; iradi sarholuu tam bir cezai sorumluluu engelleyen hal olarak kabul eden Ruanda Ceza Yasasnn 70. maddesi gibi, ulusal hukuk sistemlerinin metinleri uygulandnda sarholuk, zel kast gerektirmesi sebebiyle zel bir cezai sorumluluu kaldran sebep olarak dnlebilecektir. Fakat yukarda deindiimiz ngiliz sistemi uygulamas dikkate alnp, bu savunma kabul grrse sann beraat etmesini sonulamamaldr. Bu durumda sank kasten ldrmeden veya genel kastla ilenen dier bir sutan sorumlu olabilecektir. 3. UYCM ve URCM tihatlarna Kadar Olan Dnemde Sarholuk Uluslararas ceza yargsnda tpk akl hastalnda olduu gibi sarholuk konusunda da karar says ok azdr. Bunlardan biri Kuala Lumpurda ngiliz Askeri Mahkemesinde grlen Yamamoto Chusaburo davasdr. Japon ordusunda avu olan sank, ordunun dkknndan pirin alan sivilleri ldrerek sava suu ilemekten mahkm olmutur. Dier savunmalarnn yannda suu ilerken alkoll olduunu ileri srmesine ramen Mahkeme bu savunmay kabul etmemitir796. 4. UYCM Kararlarnda Sarholuk UYCMde grlen Kvocka davasnda sanklardan Zigicin avukatlar, mvekkillerinin iddianamede yer alan fiillerinin birounu ilerken sarho olduunu

796

CASSESE: p. 228.

290

ileri srmlerdir797. Daire, sank hakknda sonu cezay belirlerken bu savunmaya u ekilde cevap vermitir: Savunma, uyuturucu veya alkol etkisi altnda su ilenmesinin cezay azaltan bir sebep olmas gerektiini nk sann akli melekelerinin zayfladn ileri srmtr. Bu balamda Dava Dairesi, birok lkede akli zayfln cezay indiren bir sebep olduunu kabul etmekle birlikte, akli melekeler alkol veya uyuturucu kullanmna bal olarak zayfladnda dikkate alnmas gereken, kiinin kendisini bilinli ve gnll olarak byle bir hale sokup sokmaddr. Sarholuk ancak kii zorla veya tehditle sarho edildiinde hafifletici bir sebep olacaktr. Bu anlamda Zigicin iradi sarholuunun hafifletici sebep olarak iddia edilmesi kabul edilemez. Dahas zellikle iddetin kural olduu ve silahlarn tand bir ortamda iradi olarak alkol veya uyuturucu alma, hafifletici sebepten ziyade arlatc sebep olmaldr798. Temyiz Dairesi de Dava Dairesinin Zigicin alkoll olmas sebebiyle cezasnn arttrlmasn onamtr. Bunun yannda Zigic, temyiz dilekesinde ciddi bir yaralanma geirdii iin ar derecede alkol almaya baladn ileri srmtr. Temyiz Dairesi, sann irade d alkol aldn yarglama esnasnda ileri srmediini, hangi olaylarda alkoll olduunu veya bunlarn irade d olduunu ispatlayamad gerekesi ile bu konudaki temyiz bavurusunu reddetmitir799. radi ve irade d sarholuk hallerinde uluslararas mahkemeler farkl sonulara varmaktadr. rade d sarho olma durumunda bunun failin lehine

deerlendirilebilecek bir husus olduuna karar veren mahkemeler, iradi sarholukta

797

(Prosecutor v. Kvocka) ICTY Trial Chamber, para. 616, 686. (Prosecutor v. Kvocka) ICTY Trial Chamber, para. 706, 748.

798

799

(Prosecutor v. Kvocka) ICTY Appeal Chamber, paras. 707-708. Ayn ekilde bkz (Prosecutor v. Simic) ICTY Trial Chamber, paras. 73-74. Davada, savunma, Simicin yakn arkadalar ld iin duygusal olarak kt durumda olduu ve alkol ald iin, bu sular ilediini ileri srmtr.

291

veya su ilemeye cesaret kazandrmak iin alkol ya da uyuturucu alnmasnda bizim hukuk sistemimizde bulunmayan bir sonuca ulaarak bunu cezay arlatc bir sebep olarak ngrmektedirler. Kanaatimizce burada genel ilkeler balamnda sorun zlmelidir. Eer kii alkol ya da uyuturucuyu zorla veya hile ile almsa iledii fiillerden dolay cezai sorumluluu olmamaldr. Kiinin alkol veya uyuturucu madde etkisi altnda su ileyeceini ngrp de bunu kullanmak isteyenlerin fail olarak kabul edilmesi gerekecektir. D. Meru Savunma 1. Genel Olarak Esas olarak, Anglo-Sakson veya Kara Avrupas hukuk sistemleri dahil btn yerel hukuk sistemleri kiilerin meru savunma durumunda

cezalandrlmayacaklarn dzenler800. Meru savunma yer bakmndan olduu kadar zaman bakmndan da evrensel bir kurumdur801. imdiye kadar uluslararas mahkemelerin uygulamalarnda ikincil bir rol olmasna ramen, meru savunma, uluslararas rf adet hukuku tarafndan uzunca bir sredir kabul edilmektedir802. Ulusal hukuk sistemlerinde meru savunma, kiilerin cezai sorumluluu ile ilgiliyken; konusu devletler olan uluslararas hukukta ise bir devletin dierine saldrmas durumunda dierinin gsterdii tepkiyle yani kolektif savunma ile ilgilidir. Uluslararas toplum zamanla, devletlerin dier devletlerle olan ilikilerinde g kullanlmamas ynnde bir yaplageli kural yaratmtr. Ayn srece paralel

800

KNOOPS: p. 73.

801

Meru savunmann eitli hukuk dzenlerindeki grnm iin bkz. Muharrem ZEN: Trk Ceza Hukukunda Meru Mdafaa, Ankara 1995.
802

WERLE: p. 140.

292

olarak bu kuraln istisnas olarak da meru savunma803 ortaya km ve her iki kural yazl bir hal alarak uluslararas hukukun bir paras haline gelmitir. Birlemi Milletler artnn 2(4). maddesi kuvvet kullanmn ve kuvvet kullanma tehdidini yasaklarken 51. madde aka Birlemi Milletlere ye devletlerden birine kar silahl bir saldr gerekletiinde, kiisel ve kolektif meru savunma hakkn dzenlemektedir. Kiisel cezai sorumluluk kavramnn uluslararas hukukta snrlar izildikten sonra; siyasi ve askeri liderlerin de resmi grevleri sebebiyle iledikleri sulardan dolay sorumluluklarnn olmamalar ynndeki dnce ayn temelden

kaynaklanmtr. Uluslararas Hukuk Komisyonu, devletin meru savunmas ile kiinin meru savunmas arasndaki farkn zerinde dururken, 1954 Tasarsnda bara kar ilenen sularda kiiler cezalandrlrken, kolektif meru savunma devletlerin kuvvet kullanmnn bir istisnas olarak dzenlenmitir. Ancak 1996 Tasarsnda meru savunmaya atf yaplmamtr804. Bu balamda uluslararas ceza hukukunda meru savunma, kiinin kendisine veya bir bakasna ynelik olarak gerekleen veya gerekletii dnlen hukuka aykr g kullanmna kar, bu g kullanmn veya tehdidi bertaraf etmek iin orantl ekilde, kendisini veya bir bakasn saldrana kar korumasdr805.

803

Meru savunma, tarihsel olarak, hukuki bakmdan savan sradan eylemleri olan eyleri, politik bakmdan hakl karmak iin kullanlmtr. Rzaya dayal erken 19. Yzyl uluslararas hukuku, doal hukukun yapt, adil savalarla adil olmayan savalar ayrmna kar kmtr. Bkz. Michael BYRES: Soykrmdan Son Krma Sava Hukuku, ev. Hasret Dikici BLGN, stanbul 2007, s. 74. ngilizlerin 1837 ylnda Amerikallara ait Caroline isimli gemiyi yakmalar sonucunda ortaya kan politik krizde, ABD Dileri Bakan Daniel Webster, meru savunma srasnda makul olmayan ya da ar hibir eyin yaplamayacan ileri srmtr. Dier hkmetler daha sonra bu gereklilik ve lllk kstaslarn uluslararas rf adet kural haline gelen meru savunma hakknn parametreleri olarak kabul edilmitir. BYRES: s. 74.
804

SCALIOTTI: p. 158-159. KNOOPS: p. 75.

805

293

Yani bir kii, uluslararas bir suu, kendisine veya bir bakasna ynelik bir suu nlemek veya sona erdirmek iin ilediinde bunu meru savunma altnda yaptn iddia edebilir. rnein hapishanedeki gardiyan ldrmek zere olan sava esirinin ldrlmesi, kendisine igalci devletin askeri tarafndan cinsel saldr veya ikence yaplmak zere olan bir kadnn askeri yaralamas gibi. Ancak bunun iin baz artlarn gereklemesi gerekmektedir: i) Kiinin kendisinin veya bir bakasnn yaamna ynelik balamas muhakkak veya devam eden bir saldr olmaldr. ii) Saldry nleyecek veya durduracak baka bir yolun olmamas gerekir. iii) Saldrda bulunann fiiline, savunmada olan kii sebebiyet vermemelidir. iv) Saldr ile savunma arasnda orant bulunmaldr806.

2. UCM Statsnde Meru Savunma Meru savunma, cezai sorumluluu engelleyen dier hallerden farkl olarak UCM Statsnn hazrlk almalarnda ilkesel olarak ittifakla kabul edilmitir. 1996 ylndaki Genel Kurula meru savunma ile ilgili iki farkl teklifte bulunulmutur. Bunlardan birincisi kiinin kendini savunmas ve bakalarn savunmas baln tamaktayd. Ancak bu teklifte baz sorunlar bulunmaktayd. rnein nesnel olarak bir saldrnn varl gerekli miydi yoksa kiinin hatas sonucu byle bir saldry varsayp savunmas yeterli olacak myd? te yandan hukuka aykr saldrnn ya da tehdidin yakn ve devam etmekte olmas konusunda bir aklama bulunmamaktayd. Bunun yannda meru savunmada snr almas durumunda savunmada bulunann durumu konusunda ise ilk teklif snr amnn cezalandrlacan dzenlerken ikinci teklif cezann indirilmesini dzenlemekteydi.
806

CASSESE: p. 222-223.

294

Daha ksa olan ikinci teklif ise sadece kiinin kendisine ve dier kiilere ynelik saldrlara kar meru savunmay kabul ederken, malvarlna ynelik saldrlarda meru savunmay koruma alan ierisine almamaktayd. Ayrca savunmada bulunann hatas sonucu saldr varm zannedip de meru savunmada bulunmas da kabul edilmemiti. Roma Konferansnn bandan beri meru savunmaya daha hukuki bir tanmlama bulma abas n plandadr. En tartmal konu ise ABD ve srail tarafndan desteklenen malvarlna kar saldrlarda meru savunmann mmkn olmasn isteyen gr olmutur. Ancak bu gr taraftar bulmam ve iddetli tartmalar yaanmtr. rnein malvarlndan anlalmas gerekenin kiinin evinde temel ihtiyalar iin kulland eyler olmas gerektii teklif edilmi nihai metinde ise sava sular balamnda askeri bir grevin baarlmasnda kullanlacak eyaya kar saldrlarda meru savunma kabul edilmitir. Dier bir tartma meru savunma erevesinde gerekletirilen bir savunma operasyonuna katlan kiilerin iledii sularda sorumluluun nasl dzenlenecei olmutur. zellikle Almanya ve Yeni Zelanda, bir savunma operasyonuna katlan silahl kuvvetler mensuplarnn iledikleri sularn meru savunma kapsam dnda kalmas taraftar olmutur807. Nihayetinde yaplan tartmalardan sonra meru savunma UCM Statsnde u ekilde dzenlenmitir: Kiinin kendisine veya bir bakasna ya da kendisinin veya bir bakasnn yaamn srdrmesi ya da askeri bir grevi tamamlamak iin gerekli malvarlna ynelik hukuka aykr bir g kullanmna, kiinin kendisine veya bir dierine ya da malvarlna ynelik tehlikenin arl ile orantl ekilde savunursa cezai olarak
807

SCALIOTTI: Part-1 , p. 163-168.

295

sorumlu olmayacaktr. Kiinin silahl kuvvetler tarafndan dzenlenen bir savunma operasyonunda yer almas bu alt paragrafta cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyecektir. 3. UYCM ve URCM Kararlarna Kadar Olan Dnemde Meru Savunma Nremberg Yarglamalarnda ve sonrasnda yaplan yerel yarglamalarda gerek ulusal gerek uluslararas hukukta kuvvet kullanmnn yasakland ancak bunun meru savunma ile snrl olduuna vurgu yaplmtr. Bakanlar Davas olarak da bilinen The United States of America vs. Ernst von Weizscker, et al. Davasnda Almanyann saldrlarnn meru savunmaya dayand iddias reddedilmitir. Mahkeme, her barl ulusun kendisi saldrgan olmad srece direnmeye hakk olduunu vurgularken, bir devletin ancak hukuka aykr bir saldr sava ile kar karya kalmas durumunda meru savunmadan yararlanabileceine hkmetmitir. Kiilerin meru savunma hakk ile ilgili olarak da Ludwigsburgdaki ABD Askeri Mahkemesindeki Erich Weiss ve Wilhelm Mundo yarglamas nemlidir. ki sank da yanllkla bir Amerikal havacy ldrmekten yarglanmlardr. Sanklar, susuz olduklarn zira Amerikal havacnn davranlarndan tehdit edildiklerini hissettiklerini ileri srmlerdir. Mahkeme bu iddiay ciddiye alp sanklar beraat ettirmitir808. 4. UYCM ve URCM Kararlarnda Meru Savunma UYCMnin Kordic/Cerkez karar UCM Statsnn meru savunma ile ilgili dzenlemesine atf yapan ilk karar olmas nedeniyle nemli bir karardr. Kordic/Cerkez kararna konu olan olaylarn birounda Savunma, Bosnal Hrvatlarn meru savunma artlar erevesinde hareket ettikleri iddiasnda
808

SCALIOTTI: Part-1 , p. 163.

296

bulunmutur. Buna delil olarak da Orta Bosnada ABiHin809 saldrlar ve iledikleri sular gsterilerek, Bosnal Hrvatlarn Orta Bosnada Mslman igal siyasetinin kurbanlar olduu ifade edilmitir810. Sanklarn bu savunmalar karsnda Daire meru savunmann tanmn yapmtr. Buna gre; meru savunma geni bir tanmla, kiinin kendisini veya bakasn veya kendisinin veya bakasnn malvarln saldrlara kar makul, gerekli ve orantl bir ekilde savunmas ynndeki fiillerdir811. Kararn devamnda UCM 31(1)(c) maddesine atf yapan Daire zellikle son cmlenin, nndeki olayla ilgili olduuna karar vermitir. Buna gre: UCM 31(1)(c) maddesinin zellikle son cmlesinde savunma operasyonu ierisinde yer alan kiinin bu operasyonda yer almasnn cezai sorumluluu engelleyen bir durum olmad vurgulanmaktadr. Bu yzden meru savunma iddiasnda bulunulduunda bu iddiann kendi balamnda ve belirli artlar dhilinde incelenecei aktr. Dava Dairesi, bu artlar ilendii iddia edilen sularda meru savunma olup olmad tartmasnda dikkate alacaktr. Ancak Dava Dairesi, meru savunma iindeki askeri operasyonlarn uluslararas insancl hukukun ciddi ihlallerinde cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyeceini zellikle vurgular812. Buradan kan sonu i atmalarda veya savalarda kendisine saldran kiilerin veya gruplarn kendilerini savunma amacyla saldrgan grubu veya kiileri ksmen veya tamamen imha kastyla imha etmeleri veya buna teebbs etmeleri, meru savunma olarak kabul edilmeyecektir. Savalarda veya i atmalarda
809

Armija Republike Bosne i Hercegovine (Bosna Hersek Cumhuriyeti Ordusu) (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 448. (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 449. (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 452.

810

811

812

297

saldrlarn ve buna bal olarak lmlerin meydana gelmesi normaldir. Ancak saldrya karlk saldrgan grubun rnein tamamen imhas meru savunmann oran kouluyla badamamaktadr. te yandan saldranlarn ldrlmesi meru savunma kabul edilse bile savunma operasyonunun daha da ileri giderek herhangi saldrgan bir fiili olmayan grup mensuplarnn ldrlmesi, meru savunmann hem saldrgana tepkinin verilmesi hem de oran kouluyla badamad iin soykrm olacaktr. E. Cebir ve Zorunluluk Hali 1. Genel Olarak Uluslararas ceza yarglamalarnda en ok ileri srlen savunmalardan biri stn emrinin yerine getirilmesi ile birlikte cebirdir. Her ne kadar uluslararas rf adet hukukundan ve askeri hukuktan kaynaklansa da karlatrmal ceza hukuku kaynaklarnda813 da cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak cebirle karlalmaktadr. Anglo-Sakson hukuk doktrininde814 cebir savunmas ancak snrl hallerde geerli kabul edilmektedir815. Kara Avrupas ve Anglo-Sakson hukuk sistemleri, meru savunmay kabul ederken; kiinin kendisini kurtarmak iin masum bir kiinin kasten ldrlmesini bir mazeret olarak kabul etmezler. Bunun istisnas ise su olarak dzenlenmi fiili, derhal gerekleebilecek bir lm veya ciddi bedensel yaralanma artlar altnda zorunlu olarak ilemenin yani cebrin kusurluluu kaldran bir sebep olarak ngrlmesidir816.

813

Dzenlemeler iin bkz. SCALIOTTI: Part-1 , p. 143-145.

814

SCALIOTTIye gre; tehdidi, ok ciddi sular bakmndan cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kabul etmeyen Anglo-Sakson sisteminin, uluslararas hukuk zerinde ciddi bir etkisi bulunmaktadr. SCALIOTTI: p. 145.
815

ASHWORTH: p. 151. KNOOPS: p. 55; Ayn ekilde bkz. SCHABAS: p. 333.

816

298

Yukarda belirttiimiz gibi ngiliz ceza hukuku sistemi etkisi altndaki baz davalarda, tehdit zerine bir kiinin ldrlmesi cezai sorumluluu engelleyen bir hal kabul edilmemekte ancak cezada indirim yaplabilmektedir. Bu ilke, temelini insan yaamnn kutsal bir deer olduu ve buna son verilmesinin, son veren bakmndan yaamna kar ciddi bir tehdit olmad srece mmkn olmamasna dayanr817. Uluslararas ceza hukukunda kusurluluu kaldran bir savunma olarak cebir, kiinin kendisinin veya bir bakasnn yaamna veya beden btnlne ynelik ciddi ve kar konulmaz bir tehdit karsnda uluslararas bir su ilemesidir. Bu tehditle kar karya kalan kii uluslararas kurallar ihlal edip de uluslararas bir su ilerse cezalandrlmaz. Cebir, baz hukuk sistemlerinde ve sava sular ya da insanla kar ilenen sularla ilgili davalarda zorunluluk hali olarak isimlendirilir veya bir arada anlr. Ancak bu iki kategori arasnda byk farklar bulunmaktadr818. Bu farklar: i) Zorunluluk hali nesnel artlardan kaynaklanan yaama veya vcut btnlne kar korkuda ortaya kar. rnein a kalan bir kiinin bir bakasn ldrp yemesi819. Cebirde tehdit veya bask bir kiiden gelirken zorunluluk halinde doal sebeplerden kaynaklanmaktadr820.

817

CASSESE: p. 247.

Zorunluluk hali dendiinde akla gelen klasik rnek Dudley v. Stephens ya da dier adyla Mignonette Davasdr. Olayda ak denizde batan bir gemiden kurtulan tayfa ile bir mio sandalda mahzur kalrlar. 18 gn sonra susuz ve yiyeceksiz kalan gruptan Dudley ve Stephens, mioyu ldrp yemeye karar verir. nc tayfa bunu kabul etmez. Nihayetinde mio ldrlr ve tayfa mioyu yer. Bir kanal aklarnda kurtarlan denizciler kyya karlr ve iledikleri sutan dolay yarglanp lm cezasna arptrlrlar. Daha sonra hkmdar tarafndan cezalar alt ay hapis cezasna dntrlr. Karar metni iin bkz. http://www.justis.com/titles/iclr_bqb14040.html [20.03.2008]
818

CASSESE: p. 242. rnein ngiliz hukukunda Duress and Necessity Bkz. ASHWORTH: p. 221. TOROSLUya gre, maddi cebir halinde ne ahsa ynelmi ar bir tehlike ihtimali, ne de tehlike ile fiil arasnda nispet fark aranr. Manevi cebire gelince, burada hareket ekli faile dikte edilmitir. Halbuki zorunluluk halinde fail iradesine sahip olmasna ramen, manevi cebirde failin iradesi ar derecede zorlanmtr. Ayrnt iin bkz. Nevzat TOROSLU: Ceza Hukukunda Zaruret Hali, Ankara 1968, s. 91-92.
819

CASSESE: p. 242.

299

ii) Zorunluluk halinde fail, su tipinde aranan manevi unsura sahiptir ve neticeyi gerekletirmeyi ister. Gerekletirdii fiilin rnein sadece bir bakasnn lmne sebep olacann farknda olmasnn dnda kendisine ynelmi tehdidi bertaraf etmek iin bunu yapmaktadr. Buna karlk, cebirde, kii rnein bir sava esirinin lmesini istememesine ramen nc bir kiinin basks altnda bu suu ilemekte yani tehdidi gerekletiren kiinin iradesi kendisininkiyle yer

deitirmektedir. Bu sebeple faili tehdit eden nc kii ilenen sutan sorumlu olacaktr821.

2. UCM Statsnde Cebir ve Zorunluluk Hali Hazrlk Komitesinin 1996 ylndaki ilk toplantsnda cezai sorumluluu engelleyen hallerden zorunluluk hali konusunda teklifler hazrlanmtr. Kanadann teklifine gre, zorunluluk hali kiinin bu duruma sebebiyet vermemesi artyla, tam bir cezai sorumluluu engelleyen hal olarak kabul edilmiti. Zorunluluk hali etkisi altnda hareket eden kii de, kendisinin veya bir bakasnn yaam veya vcut btnlne ynelmi muhakkak ve kar konulamaz ciddi bir tehdidin varlna inanp buna gre hareket eden kii olarak tanmlanmaktayd. Bu znel ltn yannda bir de makul bir ekilde tehdidi bertaraf etmek objektif lt getirilmiti. Kanadann teklifinde cebir de ayn ekilde dzenlenmiti822. 1996 ylnn sonunda Genel Kurula sunulan raporda zorunluluk hali ile ilgili iki, cebir ile ilgili bir teklif bulunmaktayd.

820

SCHABAS: p. 337. CASSESE: p. 242. SCALIOTTI: Part-1 p. 150.

821

822

300

Zorunluluk hali ile ilgili (O) maddesine dair ilk teklif, sz konusu durumun bir hukuka uygunluk sebebi mi yoksa kusurluluu kaldran bir sebep mi olduu tartmasn ak brakmtr. Bu teklif, zorunluluk halini, kiinin kendisine veya bir bakasna ynelik lm veya bedensel olarak ciddi bir zarar verilmesi tehdidi altnda bulunup da su ilemesi ile seimlik olarak kiinin iradesi dnda gerek kiisel gerekse de kamusal zarar dourmas olas koullar olarak tanmlamt. Byle bir tehdidin varlna samimiyetle inanp hataya den kiinin hatasnn cezai sorumluluu engelleyen bir hal olmas da seenek olarak konulmutu. Dahas dzenlemeye, ar ve muhakkak zarar bertaraf etmek veya kiinin fiiliyle ihlal edilen hakkn amas durumunda, kar tarafn hakknn korunmas eklinde oran koulu da konmutur. Devamnda lmcl kuvvet kullanm ve tehlikeli duruma bizzat sebebiyet verilmesi halleri de istisna tutulmutur. Snrn almas hallerinde ceza indirimi ngrlmekteydi. kinci teklifte ise, zorunluluk hali; yaama, beden btnlne ve zgrle ynelik var olan bir tehlike olarak tanmlanmtr. Bunun yannda bu tehlikeden baka trl kurtulma olanann bulunmamas ile kiinin fiiliyle ihlal edilen hakkn amas durumunda kar tarafn hakknn korunmas art getirilmitir 823. Cebrin cezai sorumluluu engelleyen hal olmasna ilikin olarak (P) maddesi olarak sunulan teklifte ise cebir; fiili ileyen kiiye veya bir bakasna ynelik iddet kullanma tehdidi veya iddet kullanm veya kiinin kendisine veya bir bakasna ynelik lm ya da bedensel olarak ar zarar verme tehdidi karsnda giriilen eylem olarak tanmlanmtr.

823

SCALIOTTI: Part-1 p. 151.

301

1997 Hazrlk Komitesinde de ayn tartmalar yaplm ancak kayda deer gelime bu iki durumun ayr ayr maddeler yerine tek bir madde olarak dzenlenmesi ynndeki grn ar basmas olmutur824. Roma Konferansnda ise cebir ve zorunluluk halinin yukarda belirtildii gibi ayn madde iinde ayn alt paragrafta dzenlenmesine dair giriimler olmutur. Bunun yannda Japonya ve Suriye, tehdidin malvarlna ynelik olmas durumunda da zorunluluk hali/cebir savunmasnn kabul edilmesini teklif etmilerdir ancak kabul edilmemitir. Yine uzun sren almalardan ve tartmalardan sonra nihayet aadaki metin kabul edilmitir. Buna gre UCM Statsnn 31(1)(d) maddesi: Kii, kendisine veya bir bakasna ynelmi muhakkak bir lm veya devam eden ya da muhakkak ciddi bedensel zarar verme tehdidi altnda, bu tehditi gerekli ve makul bir ekilde, daha byk bir zarar verme kast bulunmamak kouluyla bertaraf etmeye almasna ramen Mahkemenin yetkisine girdii iddia edilen bir suu ilemise cezai sorumluluu olmayacaktr. Bu tehdit: i) ii) Baka kiilerce yaplabilir Kiinin kontrol dndaki artlardan kaynaklanabilir.

3. UYCM ve URCM tihatlarna Kadar Olan Dnemde Cebir ve Zorunluluk Hali a. Zorunluluk Hali kinci Dnya Sava sonras yaplan yarglamalarda sanklar ou kez zerlerine atl sular cebir altnda ve zorunluluk hali ierisinde ilediklerini iddia etmilerdir. Konu zerinde verilen kararlar akl hastal ve sarholuktan say olarak ve hacmen fazladr. Bu sebeple bu blmde szkonusu davalardan bazlarna deinilecektir. Sonraki blmde de UYCMnin Erdemovic kararna da konu olan,

824

SCALIOTTI: Part-1 p. 152.

302

tehdit altnda masum sivillerin ldrlmesinin cezai sorumlulua engel olup olmadn teorik tartmalar ile birlikte inceleyeceiz. Zorunluluk hali konusu The United States of America vs. Carl Krauch, et al. (I.G.Farben Case825) davasnda aka ortaya konmutur. Sanklar yarglamada, hkmetin zorunlu olarak koyduu retim kotalarn yetitirebilmek ve dier tedbirlere uyabilmek iin mecburen retim tesislerinde kle ii kullandklarn ileri srmlerdir. Mahkeme ise kararnda zorunluluk halinin hangi artlarda var olabileceini u kararyla ortaya koymutur: Nremberg Mahkemesinin Flick ve Roechling kararlarn gz nne alarak, bir resmi yetkilinin veya hkmet emrinin uygulanmasnda, emrin yneldii kiiye manevi-ahlaki bir seim ans brakmad srece zorunluluk hali durumu yaratmayaca karmnda bulunuyoruz. Devamnda byle bir yasal dzenlemeyi sanklar talep etmilerdir. Bunun sonucunda emrin varlna veya yerine getirilmesine kendileri sebebiyet verdikleri iin zorunluluk hali olamayacaktr826. Ayn Mahkeme, The United States of America vs. Alfried Krupp, et al. davasnda da zorunluluk halinin artlarn yle sralamtr: i) Fiil, yaama ve vcut btnlne ynelmi muhakkak, ar ve kar konulamaz bir tehdit altnda ilenmelidir827, ii) Ktl defedecek elverili bir vasta bulunmamaldr,

825

Alm Interessen-Gemeinschaft Farbenindustrie AG olan I. G. Farben, 1925 ylnda kurulmu kimya sektrnde nde gelen bir Alman holdingidir. zellikle Nazi rejiminin soykrmda younluklu olarak kulland Zyklon B gaznn tedarikilerindendir.
826

CASSESE: p. 243.

827

1950 ylnda Hamburgda sinema ynetmeni Veit Harlan, 1940 ylnda Nazi rejiminin Propaganda Bakan Goebbelsin emri ile ektii ve 16 milyon seyircinin izledii Jud Sss isimli antisemitik film sebebiyle insanla kar su ilemekten yarglanm ancak bu filmi ekmemesi durumunda Goebbels tarafndan ldrlmesinin veya yaralanmasnn ya da lkenin koullar dikkate alndnda cezalandrlmasnn muhakkak olduu gerekesi ile zorunluluk halinden yararlanmtr. Bkz. CASSESE: 244-245.

303

iii) lenen su ile tehdide konu olan ktlk orantsz olmamaldr, iv) Tehdidi veya zorunluluk halini yaratan duruma fail bizzat iradi olarak sebebiyet vermemi olmaldr828. lgin bir karar da Birinci Dnya Sava sonrasnda Avusturyada yaplan bir yarglamadan kmtr. Rusya igali altndaki blgede gizlenen Alman askerini Rus polisine haber veren Stanislaus Bednarek isimli Rus, daha sonra Avusturya ordusu tarafndan yakalanm ve askeri mahkemece vatana ihanetten mahkm edilmitir. Temyiz zerine davaya bakan Avusturya Yksek Askeri Mahkemesi 1916 tarihinde sann susuz olduuna karar vermitir. Sann Rus hukukuna tabi bulunmas ve Rus Ceza Yasasnn 164. paragrafna gre Alman askeri ihbar etmek zorunda olduundan bahisle kar konulmaz bir basknn altnda bulunmas sebebiyle zorunluluk hali (notstandahnliche Lage) kabul edilmitir829. b. Cebir tihatlarda, cebir genelde stn emrinin ifas ile birlikte anlmaktadr. Ancak bu ikisi arasnda zorunlu bir ba bulunmayabilir. Zira stn verdii emrin mutlaka yaama veya vcut btnlne kar bir tehditle desteklenmesi gerekmez. Bu artlarda eer bir st, uluslararas bir suun ilenmesi iin emir verirse, astn bu emre uymama ykmll bulunmaktadr. Emre uyulmamas sonucunda, emir, tehdit ieren bir ekilde yinelenirse bu durumda cezai sorumluluu engelleyen cebir ortaya kabilir830.

828

KNOOPS: p. 67; ayrca bkz. SCALIOTTI: p. 148, ft. 235. CASSESE: p. 243. CASSESE: p. 246.

829

830

304

Einsatzgruppen davas olarak da bilinen The United States of America vs. Otto Ohlendorf, et al. kararnda savunma hukuk sisteminde831 de cebrin cezai sorumluluu engelleyen bir hal olduunu ileri srmtr. Mahkeme ise bu sistemlerin ancak snrl koullarda cebri cezai sorumluluu engelleyen hal olarak kabul ettiini ifade etmi ve u sonuca ulamtr: Askeri hukukta astn kendisine gerekletirmesi emredilen fiilin su olduunu anlamas durumunda bunu yerine getirmemesi halinde karlaaca ciddi neticeler cebri oluturmaktadr. Hibir hukuk sistemi yoktur ki, yerine getirmemesi durumunda yaamn kaybedecei veya ciddi bir ekilde zarar grecei emri yerine getirip su ileyen masum bir kii cezalandrlsn. Ancak bu tehdit, yakn, gerek ve kar konulamaz olmaldr. Hibir mahkeme kafasna dayanm bir silahn zorlamas ile su ileyen kiiyi cezalandrmaz832. Mahkeme sanklarn hangi tehdidin altnda Yahudileri ldrdklerini ispatlayamadklar gerekesiyle hepsi hakknda eitli mahkmiyet kararlar vermitir. 4. UYCM ve URCM Kararlarnda Cebir ve Zorunluluk Hali (Erdemovic Karar) UYCMnin cebir-zorunluluk hali konusundaki en nemli karar Erdemovic833 karardr. Bu karar da Hadzihasanovic karar gibi tartmalara yol am; cebrin-

831

Yarglamay yapan ABDnin hukuk sistemi, sann vatanda olduu Alman hukuku ve iddia edilen sularn ilendii yer olan S.S.C.B. hukuk sistemi. CASSESE: p. 248.
832

CASSESE: p. 249.

833

Drazen Erdemovic hakkndaki iddianameye gre, B.M. kontrol altndaki Srebrenicann VRS tarafndan 1995 ylnda ele geirilmesinden sonra, Srebrenicada yaayan ve yalar 17 ila 60 arasnda olan Bosnal sivil Mslmanlar otobslere doldurulup farkl yerlere nakledilmitir. Bunlardan biri de Zvornik lesi yaknlarndaki Pilica iftliidir. iftlie vardklarnda Mslman erkekler otobslerden indirilip 10lu gruplar halinde, VRSnin 10. Sabotaj Mfrezesi askerleri tarafndan iftlik binasna yakn bir yere gtrlp seri bir ekilde infaz edilmilerdir. Bu Mfrezenin bir askeri olan Erdemovic, 16 Temmuz 1995 ve takip eden gnlerde yzlerce silahsz Mslman ldrmekten ve ldrlmelerine itirak etmekten, ldrme eklinde insanla kar ilenen sulardan ve yine ldrme

305

zorunluluk halinin masum insanlarn ldrlmesi suretiyle insanla kar ilenen sularda ve/veya sava sularnda cezai sorumluluu engelleyen bir hal olmad e kar iki oyla kabul edilmitir834. zellikle karara muhalif kalan yelerden CASSESEnin kar oy yazs, konumuz asndan nemli bilgiler iermektedir. Erdemovic, savunmasnda, iddia edilen eylemleri yapmak zorunda olduunu, reddetmesi durumunda dier kurbanlar gibi ldrlebileceini; reddettiinde kendisine operasyon komutan Brano Gojkovic tarafndan eer onlar iin zgnsen onlarn yanna ge seni de ldrelim dendiini ileri srmtr. Srebrenicadaki Srplar kurtardn iddia eden yal bir adam gruptan ayrmaya alrken de Gojkovicin kimse sa kalmayacak emrini verdiini bunun yannda iftlik binasnda bulunan 500e yakn Mslmann ldrlmesine dair verilen emre arkada ile itaat etmediini ancak iftlik dndaki infazda kendisini ldrecekleri iin emirleri reddedemediini eklemitir835. Dava Dairesi, Erdemovicin iddia edilen sular tehdit altnda ilediine dair savunmasn Statde bir dzenleme olmamasna ramen deerlendirmeye alacan ifade ettikten sonra uluslararas ceza yarglamalarna atf yaparak, yukarda belirttiimiz sk artlar dhilinde ve inandrc kantlarla ispatlanmas artyla tehdidin cezai sorumluluu engelleyen bir hal olacana hkmetmitir836. Ancak Dava Dairesi sann savunmasnn inandrc delillerle desteklenmedii gerekesi ile cebir-zorunluluk hali iddiasn kabul etmemitir.

suretiyle sava suundan itham edilmitir. Sann anlatmna gre iftlie her birinde 60 kii bulunan 20 otobs gelmiti ve kendisi bu kiilerden tahminen 70ini ldrmt. Bkz. http://www.un.org/icty/cases-e/index-e.htm , Erdemovic IT-96-22, Pilica Farm [20.03.2008]
834

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, IV. Disposition (4). (Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, paras. 4, 7. (Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Trial Chamber, paras. 14-20.

834

836

306

Sann temyiz talebi zerine Temyiz Dairesi de cebir veya zorunluluk hali savunmasnn, masum sivillerin insanla kar ilenen sularda ve sava sularnda madur olmalar durumunda ilemeyeceine karar vermitir. Bunun gerekeleri, hakim Stephen, Vohrah ve McDonaldn kararlarnda grlmektedir. Kararlarda, deiik lkelerin hukuk uygulamalarna atf yaplarak tehdit altnda su ilenmesi incelenmitir. Bu konuda yukarda deinilen Anglo-Sakson, Kara Avrupas ayrmna dikkat ekilerek Anglo-Sakson sisteminde kasten ldrme, ldrmeye teebbs ve devlete kar ilenen sularda cebrin ya da zorunluluk halinin cezai sorumluluu engelleyen bir hal olmad vurgulanmtr837. Daire, Kara Avrupas sisteminin teorik olarak cebir/zorunluluk hali etkisi altnda masum kiilerin ldrlmesinin cezai sorumluluu engelleyen genel bir hal olarak kabul edildiine iaret etmitir. Devamnda talyan, sve, Norve, Nikaragua, Japon ve Yugoslav Ceza Yasalarna yaplan atfta, anlan kanunlarn sann zerinde oluan tehdit veya zorunluluk hali ile ihlal ettii deer arasnda bir oran arad belirtilerek bu oran salanmad srece cezai sorumluluu engelleyen bir halin olmayaca ifade edilmitir838. Birbirinden taban tabana zt ve kendi arasnda da farkllk tayan sistemlerin badatrlmasnn imknszlna vurgu yapan ounluk, meselenin Uluslararas Mahkemelerin kurulu mantna yani uluslararas insancl hukukun ar ihlallerini soruturma amacna dayanlarak zlebileceini ifade etmilerdir839. UYCMnin basit hrszlarla, mafya liderleriyle, ocuk karanlarla uramadn aksine

837

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, paras. 59-61.
838

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, para. 68.
839

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, para. 72.

307

insanla ynelmi olan ok ciddi sular yargladna deinen ounluk, sz konusu olayda 1200 sivilin soukkanllkla kuruna dizildiini ve bu olayn bile insancl hukukun koruma alannn zayflarn gvenlii ve yaam olduunu ispatladn ifade etmilerdir. ounluk, insanla kar ilenen sular gibi vahi sular engellemek ve cezalandrmak iin kurulan Mahkemelerin, uluslararas insancl hukukunun amalarnn, yerel ceza hukuku tarafndan engellenmesinin nne geilmesinin de bu ekilde olabileceini savunmutur840. Temyiz Dairesinin ounluk gr cebir-zorunluluk hali savunmasn aslnda hukuki bir gerekeye dayanarak reddetmemitir. Nihayetinde ilenen suun vahim veya kurbanlarnn fazla olmas insancl hukukun dzenledii su tiplerini dier adi sulardan stn klmamaktadr. Ancak burada Temyiz Dairesi kanaatimizce hukuk sistemlerinin farkl dzenlemelerinden ve yukarda deindiimiz kararlarda belirtilen sk artlardan, nihai bir sonuca ulamak yerine suun zne ilikin bir deerlendirme yapmtr. Bu deerlendirme nihayetinde Anglo-Sakson hukuk sistemindeki kaynaklara ve masum insanlarn ldrlmesinin kabul edilmemesi konusundaki felsefi, ahlaki dncelere atfla gerekletirilmitir841. Fakat bu deerlendirmenin yine yukarda deinilen UCM Statsnn ilgili maddesi uyarnca bir anlam kalmam grnmektedir. ounluun grne katlmayan hakim CASSESE ise kar oy gerekesini zetle u ekilde ortaya koymutur: Ortada masum sivillerin cebir-zorunluluk hali altnda ldrlmesi ile ilgili zel bir dzenleme bulunmamas durumunda zorunluluk hali konusundaki genel

840

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah, para. 75-76.
841

Ayn gr iin bkz. BANTEKAS: Defences , p. 275.

308

dzenlemeye gidilmesi842 gerektiini ileri sren CASSESE, Mahkemenin pratik siyasi gerekelerle, Kara Avrupas hukuk sistemini gz ard ederek, ngiliz hukukuna atfla meseleyi zd grndedir. ounluun, Mahkemenin ve insancl hukukun amalar ile ilgili yapt deerlendirmeyi de ilgisiz bulmaktadr. Ayrca ounluun siyasi bazl deerlendirmesinin de ceza hukukunun temel

prensiplerinden biri olan kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesi ile badamadn ileri srmtr843. CASSESE, zetle, cebrin-zorunluluk halinin genel olarak, sk artlarn gereklemesi durumunda cezai sorumluluu engelleyen bir durum olarak kabul edildiini ileri srmtr. ounluun gr gibi, bunun tersinin kabul durumunda ise bu durumlar hibir zaman cezann indirilmesi sebebi olamayacaktr. Kasten ldrmenin veya genel ifade ile yaama son vermenin grld insanla kar ilenen sular ve sava sularna gelince, konuyla ilgili olarak uluslararas rf adet hukukunda bir kural da ortaya kmamtr. Haliyle bu durumlarda sk ve kesin koullara bal cebre-zorunluluk haline ilikin genel kuraln uygulanmas gerekecektir. ldrme ieren sularda gerekten orantllk ou zaman gereklememektedir. Bununla beraber, istisnai durumlarda rnein, ldrme yle ya da byle tehdit altnda bulunan kiinin dnda bakalarnca gerekletirilecekse bu art gerekleebilir. CASSESEye gre burada sorun, kiinin kendi yaamn

842

BANTEKASa gre, genel kuraln uygulanmas dncesi uluslararas kabul grm bir dnce olmaktan ziyade Uluslararas Ceza Mahkemesi ile ilgili gelimelerden etkilenmi bir dncedir. Bkz. BANTEKAS: Defences , p. 275.
843

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge CASSESE, para.11. CASSESE ayrca, gerek Mahkemenin gerekse de Savcln cebrin-zorunluluk halinin masum sivillerin ldrld sularda cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kabul edilemez eklindeki dncesini dogmatik ve uluslararas hukuk bakmndan desteklenmeyen bir tutum olarak nitelendirmektedir. Bkz. para. 42.

309

kurtarmak iin bakasn ldrmesi deil, kiinin kendi yaamn, dier kii her halkarda lecekse, kurtarmasdr844. CASSESE kar oy yazsnda cebir-zorunluluk hali artlarn yaama veya beden btnlne ynelik ciddi bir tehdit, bu tehditten kurtulmak iin elverili vastaya-arelere sahip olmamak, tehditi bertaraf etmek iin kullanlan vastann orantll, cebir-zorunluluk hali durumunun kiinin kendisi tarafndan

yaratlmamas olarak sralamtr845. Cebir-zorunluluk halinde konu masum kiilerin yaamlarna son verilmesi olduunda CASSESEye gre; bu artlardan en zoru, iki ktlkten birinin seilmesi olarak nitelendirdii orantllk kouludur. CASSESE burada gerekten cevap verilmesi zor bir soru sormaktadr: Sann kendi yaamn, kurbannn pahasna kurtarmas, terazinin bir kefesine bir yaam dierine de dier yaam koyacak olan hakim veya mahkeme muazzam belki de almaz felsefi, ahlaki ve hukuki sorunlar varken nasl olup da bir kiinin lmn dierinin lmnden daha az kt kabul edecektir? CASSESE, bu soruya u ekilde cevap vermektedir. Eer cebir-zorunluluk hali etkisi altndaki kii, ne yaparsa yapsn yksek ihtimalle kurbanlarn yaamn kurtaramayacak ise, cebir-zorunluluk hali ceza verilmesini engelleyen bir hal olarak kabul edilmelidir. Burada Mahkeme, sann kurbanlar kurtarmak iin cebirzorunluluk hali etkisine girmeden nce kurbanlar kurtarmak iin gereken her eyi yapmadna veya iddial olmakla birlikte, zaten leceklerdi eklinde de karar verebilir846.

844

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge CASSESE, para.12.
845

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge CASSESE, para.41.
846

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge CASSESE, para.42.

310

F. Fiili ve Hukuki Hata 1. Genel Olarak UCM Stats yrrl girinceye kadar hata konusunda birok karar uluslararas ceza yargsnda kmtr. Ancak ne UYCM ne de URCM Statsnde konu hakknda bir dzenlemeye rastlanmaktadr. UCM Statsnn 32. maddesi hata konusundaki kmaktadr847. Aada nce fiili hata ve hukuki hata ayrm yaplp daha sonra da UCM Statsnn 32. maddesi incelenecek ardndan da hata ile ilgili artlar henz yazl hale gelmemi iken verilmi kararlara deinilecektir. 2. Fiili Hata Fiili hata, kiinin suun unsurlarna ilikin hatas sonucunda, meydana gelen netice ile failin tasavvuru arasndaki uyumsuzluktur. Genel bir kural olarak; su tipindeki unsurlarda yanlma faildeki kast kaldrr ve bu durumda failin kusurluluundan sz edilemez. Ancak bu hatann da esasl bir hata olmas gerekecektir848. Hatann esasl olmasndan kastedilen, unsura ilikin olarak ortaya kan faildeki hatal inancn mazur grlebilir ve makul olmasdr. Yani faildeki hata makul sebeplere dayanmaldr; grnrde veya zorlanm bir hata olmamaldr. Daha ak bir ifadeyle hata failin taksirine dayanmamaldr. Bu sav, insani deerleri koruyan ve bunlara ynelmi davranlar mmkn olduunca yasaklamay ama edinen uluslararas ceza hukukunun genel ruhundan ve genel yasaklamaya istisna tekil eden artlar dzenleyen ilk uluslararas metin olarak karmza

847

WERLE: p. 149. SCALIOTTI: Part-2 , p. 1.

848

311

normlarn

dar

uygulanmas

konusundaki

genel

yorum

ilkesinden

kaynaklanmaktadr849. 3. UCM Statsnde Fiili Hata UCM Statsnn 32 (1) maddesi fiili hatann, suun manevi unsurunu kaldrmas durumunda cezai sorumluluu engelleyen bir hal olacan

dzenlemektedir. Yani suun maddi unsuruna ilikin hatal alg, manevi unsura etki ettii derecede failin cezai sorumluluunu engelleyen bir hal olarak karmza kacaktr. Fiili hatann cezai sorumluluu engelleyen bir hal olabilmesi iin her eyden nce hatal algnn suun maddi unsuruna ilikin olmas gerekmektedir. UCM Statsnn 8(2)(b)(iii) maddesine gre insancl yardmda bulunan sivil aralara yaplan saldrlar sava suu tekil etmektedir. rnein fail gr asnn kt olmas sebebiyle dman tank zannedip Kzlhaa ait bir arac vurursa hatadan sz edilebilecektir850. Ayn ekilde askeri bir mekn gibi grnen ancak anaokuluna evrilmi bir binann vurulmasnda da failde UCM 8(2)(b)(ii) maddesi uyarnca sivil hedeflere ynelik saldr suuna ilikin maddi unsur eksik olmaktadr851. Ancak, her hata manevi unsurun kalkmas sonucunu dourmaz. rnein, fail nnde duran dman Ay ldrmek ister. Fakat nnde duran kii A deil Bdir. Burada ahsta hata vardr ve bu hata esasl deildir nk insan ldrme suunun maddi unsuru bu olayda gereklemitir. Sonu olarak rnein bir asker bar gc mensubunu bu sfatn bilmeden kasten ldrrse bu durumda sava suundan deil ulusal hukukta dzenlenmi olan ldrme suundan sorumlu olacaktr.
849

CASSESE: p. 251. Ayrca birok hukuk sisteminde de fiili hata konusundaki yaklama uygundur. CASSESE: p. 251.
850

WERLE: p. 150.

851

Albin ESER: Mental Elements Mistake of Fact and Mistake of Law, The Rome Statute of the International Criminal Court, ed. by. CASSESE-GAETA-JONES, 2002, vol.1, p. 938.

312

te yandan rnein bir asker kendisine ynelik bir saldr olduunu dnerek karanlkta zerine doru yryen sivillere ate ayor ve siviller lyor. Daha sonra aslnda bir saldr olmad ve askerin hukuka uygunluk sebeplerinde hataya dt ortaya kyor. Bu durumda askerin dt hataya baklacaktr. Eer kanlmaz veya esasl bir hata ierisinde ise cezai sorumluluu olmayacaktr. Fakat hataya dmede taksiri varsa o suun taksirli eklinden sorumlu olacaktr. Ancak UCMde sivillerin ldrlmesi eklindeki sava suunun taksirli hali bulunmadndan olay UCMnin yarg yetkisine girmeyecektir; mmknse ulusal mahkemede zlecektir. Hata konusunun ilk kez UCM Statsnde aka dzenlendiine yukarda deinmitik. Ancak bu dzenleme yaplana kadar geen srete pek ok yarglamada hata kavram tartlm ve konuyla ilgili kararlar verilmitir. Amerikan Askeri Mahkemesinde grlen Michael A. Schwarz davasna konu olayda, sank, arkadalar ile 19 Ocak 1970 tarihinde Gney Vietnamda bulunan Son Thang kasabasna dman Viet Conglar ldrmek iin gider. Sivillerin bulunduu barakadan ilkine giren sank, dardan gelen ldrn hepsini, ldrn sesleri zerine dar frlar ve silahsz sivillerin zerine ate etmeye balar ve drt kadn ldrr. Toplamda ise len sivil says onaltdr. Davada sank, dardaki seslerden arkadalarna ynelik bir saldr olduunu dndn ve bu sebeple kp ate atn fiili hata ierisinde olduunu iddia eder. Askeri mahkeme hakimi karardan nce jri yelerini verecekleri karar konusunda u ekilde bilgilendirir: Eer sank, kendisine ve takm arkadalarna ynelik bir dman saldrs olduuna dair mazur grlebilecek bir inanca sahip ise cezalandrlamayacaktr.

313

Sann bu inanca sahip olup olmadna karar verirken dier tm delillerle birlikte yana, eitimine, askeri eitimine ve sava tecrbesine baklmas gerekecektir852. Fiili hata savunmas bazen hukuka aykr bir emrin yerine getirilmi olmas durumunda, bu emrin gerekte hukuka aykr olduunun bilinmedii durumlarda da ileri srlebilecektir. Norve Yksek Mahkemesinin, Temyiz Mahkemesinin kararn bozduu Hans Davasnda, Alman Gvenlik Polis kuvvetlerinden olan sank; Norvein, Alman igali srasnda Norve vatandalarn yarglamadan infaz ettii sulamasyla itham edilmitir. Sank, infazlarn, Hitler tarafndan igal altndaki topraklardaki mahkemeleri laveden ve siyasi nitelikteki infazlar yerine getirme yetkisini Gizli Polis Tekilatna veren 1944 tarihli gizli emirnameye dayanan, stlerinden ald emirlerle yerine getirdiini iddia etmitir. Temyiz Mahkemesince sank, infaz emirlerinin hukuka uygunluunu incelemedii gerekesi ile sulu bulunmutur. Yksek Mahkeme ise karar bozarken, kasten ldrmeden dolay hkm kurulurken sann eylemlerini hukuka aykr hale getiren artlar bilmesi gerekirdi eklindeki gerekenin yeterli olmad dahas ilk kararda sann ald emirlere gre yerine getirdii eylemlerinin hukuka aykrln bildiinin aka ortaya konmasnn gerektiini gereke gstermitir853. 4. Hukuki Hata Birok ulusal hukuk sisteminde olduu gibi, uluslararas hukukta da hukuku bilmemek cezai sorumluluu engellemez kural geerlidir.

852

CASSESE: p. 251-252. Mahkeme bu davada sann drt kadn ldrmesi sulamasndan beraatine karar verirken, dier oniki kiinin lmnden de itirak halinde sorumlu olduuna karar vermitir.
853

CASSESE: p. 253-254.

314

Hukuku bilmemenin mazeret saylmamasnn altnda yatan neden aktr: bir devlette yaayan herkes o devletin hukukunu bilmek zorundadr. ledii fiilin su olmad iddiasnda bulunma hakk kiilere bir kez verildiinde, artk hukuka riayet etmeme ynnde bir yol aarak toplumun temellerini zayflatacaktr. Dahas, hukuku bilmemek mazeret kabul edilirse uluslararas ceza hukukunun uygulamas hukuku bilme derecelerine gre kiiden kiiye deiecektir. Ayrca haliyle insanlar yasal engelleri bilmediklerini ispatlamalar durumunda, kanunlara uymamay da tevik edecektir854. Ulusal hukuk sistemlerinde hukuku bilmemenin mazeret saylmayaca kuralna eitli istisnalar getirilirken855 uluslararas hukukta da bu kuraldan ksmen saplmas ynnde grler bulunmaktadr. SUNGAya gre; uluslararas sularda bu ilkenin daha dar kapsaml uygulanmas gerekmektedir nk doal olarak askerlerden856 belli durumlarda hangi uluslararas hukuk kuralnn uygulanacan bilmeleri beklenemez. Bunda uluslararas hukukun karmak ve belirsiz yapsnn da pay vardr857. ESERe gre de; ayn ekilde en azndan failin manevi unsuru bakmndan olaya baklarak baz durumlarda mazur grlebilir hata denilerek sorumsuzlua

854

CASSESE: p. 256. SCALIOTTI: Part-2 .., p. 5.

855

856

Peleus Kararnda, Hakim, verilen emrin hukuka aykrl konusuna deinirken ilgin bir sylemde bulunmutur. Hakim, hibir denizcinin ve askerin yannda uluslararas hukuk kitapl tamad aikardr; ya da verilen emrin hukuka uygun olup olmad konusunda hemen bavurabilecekleri bir profesr de bulunmamaktadr demitir. CASSESE: p. 258, ft: 40.
857

SUNGA: p. 59-60. CASSESEye gre de hukuki belirlilik ve aklk yaygn ekilde uluslararas ceza hukukunda grlmemektedir. Bu hukuk dal aamal ve bazen geliigzel bir ekilde ilerlemekte ve byk oranda yazl olmayan kurallardan olumaktadr. rf adet hukukundan kaynaklanan bu kurallar bazen mulak ve dank olabilmektedir. Yazl olan anlamalar hukukunda bile pek sk olmasa da ak ve belirleyici kavramlar kullanlmamaktadr. CASSESE: p. 257.

315

gidilebilir ancak yine yazara gre sava kurallarnn hie sayld gnmzde bu ilkeye bir istisna yaratmak zor gibi grnmektedir858. 5. UCM Statsnde Hukuki Hata Fiili hatann aksine hukuki hata UCM Statsnde daha dar bir uygulama alan bulmaktadr. UCM Statsnn hukuki hatay dzenleyen 32(2) maddesine gre; belirli bir tip fiilin Mahkemenin yarg yetkisine ilikin sulardan olup olmadna dair hukuki hata, cezai sorumlulua engel bir hal deildir. Hukuki hata ancak suun ngrd manevi unsuru kaldrdnda veya 33. maddede belirtilen durumda cezai sorumlulua engel olabilecektir. Grld zere dzenlemede kural olarak hukuki hata ve failin iledii fiilin UCMnin yarg yetkisine girmedii konusundaki hatal algs cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak dzenlenmemitir. 859. Dzenleme hukuki hatann cezai sorumluluu engelleyebilmesi iin manevi unsuru kaldrmas gerektirdiini ortaya koyduktan sonra, UCM Statsnn 33. maddesine yapt atfla, cezai sorumluluu engelleyen hukuki hatada ikinci bir imkn tanmtr. Buna gre sava sularnda hkmetin, sivil ya da askeri stlerin verdii emirleri yerine getirme ykmllnde bulunan ast, bu emrin hukuka aykrln bilmiyorsa, aka hukuka aykr olmayan bu emri yerine getirdiinde sorumlu olmayacaktr. stn emrinin yerine getirilmesi konusuna aada deinilecei iin gerekli aklamalar o blmde yaplacaktr. ESERe gre 32(2). maddedeki hukuki hatadan failin yararlanabilmesi iin, suun uluslararas alanda yasaklanmasnn deil fiilin UCMnin yarg yetkisine giren

858

ESER: Defences , p. 267. WERLE: p. 151.

859

316

bir su olduunun bilinmemesi gerekecektir. Bu da yetmeyecek ayrca bilmemenin faildeki kast da ortadan kaldrmas gerekecektir860. Yukarda verdiimiz Kzlha arac rneini hukuki hata konusuna uyarlarsak: Fail aracn Kzlhaa ait bir ara olduunu fark ediyor ancak geiini nceden bildirmedii iin vurulabileceini dnp ate ediyor861. Ayrca dzenlemede hukuki hata faildeki manevi unsuru kaldrsa bile bunun cezai sorumluluu muhakkak engelleyecei de ifade edilmemitir. 32(2). maddenin son cmlesinde cezai sorumlulua engel olabilecektir ifadeleri yer almaktadr (A mistake of law may). lk bakta UCM Statsnn Mahkemeye hata halini kabul edip etmeme konusunda bir takdir yetkisi verdii dnlebilir. Ya da olabilecektirmay ifadesi ile belki de tm hukuki hata halleri kast kaldrmaz denmek istenmi olabilir862. Hukuk siyaseti asndan bakldnda daha makul olan ulusal hukuk sistemleri ve eski uluslararas hukuk tasarlarnn aksine, UCM Statsnn kanlmazlk konusuna vurgu yapmamas sebebiyle faildeki hatann kanlmazlk derecesine baklp ona gre cezay hafifleten bir dzenleme bulunmam olmasdr. Bu balamda maddenin son cmlesinde yer alan engel olabilecektir may ifadesinden anlalmas gereken, hukuki hatann, Mahkemeye cezai sorumluluu ortadan kaldracak bir ekilde takdir hakk verildiidir863. 6. UYCM ve URCM Kararlarnda Hata

860

ESER: Mental , p. 940-941. WERLE: p. 150. ESER: Mental , p. 941. ESER: Mental , p. 942.

861

862

863

317

UYCM ve URCM Kararlarnda hata konusunda bir karar rneine rastlamak gtr. Ancak son zamanlarda km bir URCM karar konuyu derinlemesine incelemese de fikir verebilecek niteliktedir. URCMnin Muhimana kararnda madurun ahsnda hataya ilikin bir rnek duruma tutanaklarna ve Daire kararna yansmtr ancak bununla ilgili bir hukuki yorum yaplmamtr. Soykrm ve insanla kar ilenen sulardan yarglanan Mikaeli

Muhimanann kart pek ok olaydan biri de 16 Nisan 1994te Mugonero sitesinde meydana gelen cinsel saldr olaydr. Bu tarihte Muhimana ve Interahamwe askerleri topluca Mugonero hastanesinde alan Tutsi kadnlar Mukasine, Murekatete ve sivil bir Hutu kadn bayan BJye tecavz edip Tutsi kadnlar ldrmlerdir. Cinsel saldr sonras Hutu olduunu syleyen BJden de kendisine hataen tecavz ettikleri gerekesiyle zr dilemilerdir864. Savunma 15 yandaki BJnin tanklna itiraz etmi ve sann hastane bodrumunda Tutsi kadnlarnn zel yerlerini grmek istediini sylediinde, BJnin Hutu olduunu aklamadn ileri srmlerdir. Daire, BJnin anlatmlarndan sadece Tutsilerin deil mlteci durumdaki btn Ruandallarn hedef olduunu dndn kabul etmitir865. Kararda ldrmek ve bedenen ve zihnen ciddi surette zarar vermek suretiyle soykrm suuna ilikin bulgular tartlrken Mugonero sitesinde gerekleen ldrmelerden ve Tutsi kadnlarna ynelik cinsel saldrlardan bahsedilmi ancak Hutu kadn BJnin ismi burada deil866 zellikle Tutsi sivillerin saldrlara hedef

864

(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, paras. 284-286. (Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 290. (Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 513.

865

866

318

olduunun anlatld yani sann soykrm kastnn ortaya konmaya alld blmde yer almtr867. Daire, aralarnda Hutu kadn BJnin de yer ald ldrme ve cinsel saldr eklindeki saldrlar soykrm868, yine BJ ve dier Tutsi kadnlara ynelik cinsel saldrlar da insanla kar ilenen su869 olarak nitelemi ayrca BJnin 15 yanda olmasnn da arlatrc sebep olduuna karar vermitir870. Karar hem soykrm hem de insanla kar ilenen su balamnda deerlendirmek gerekmektedir. ncelikle Hutu kadn BJye ynelik cinsel saldrnn da dahil olduu eylemler bedensel ve zihnen ciddi surette zarar vermek eklinde soykrm olarak nitelendirilmitir. BJye ynelik cinsel saldrnn soykrm kabul edilmesi madurun soykrm gerekletiren gruptan olmas konusunda yukarda deindiimiz Akayesu kararyla elimektedir. Akayesu kararnda her ne kadar 69 yanda bir kadnn feci ekilde dvlmesi, madurun bedenen ve zihnen ciddi zarar grmesine sebep olmusa da, madurun Hutu olmas sebebiyle Tutsi grubuna ynelik soykrm tekil eden bir fiil olarak kabul edilemeyeceine hkmedilmitir871. Yal Hutu kadnnn dvlmesi ikence suretiyle insanla kar ilenen su kabul edilmitir872. Soykrm suunda kiilerden ziyade gruba mensubiyetlerinin korunduu ve kiilerin bir gruba mensup olduklar iin soykrma maruz kaldklar dnldnde
867

(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 517. (Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 519. (Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 563. (Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 607.

868

869

870

871

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, paras. 720-721. Jelisic kararnda da soykrm suu madurunun imha edilmek istenen gruba mensup olmas gerektiine hkmedilmitir. (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Trial Chamber, para. 66.
872

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, paras. 683.

319

Akayesu karar anlalabilir olmaktadr. Zaten karara konu olan olayda yal kadnn Hutu olduu bilinmektedir, bu yzden BJye ynelik cinsel saldr ile farkl durumdadr. Daire ayrca BJ ve dier Tutsi kadnlarna ynelik cinsel saldrlar da insanla kar su olarak nitelendirirken aadaki gerekeleri kullanmtr: Bu nedenle, Daire, sann gerekletirilen cinsel saldrlarn sivil Tutsilere ynelik ayrmc, yaygn ve sistematik bir paras olduunu kabul etmektedir. Daire, cinsel saldr madurlarn Tutsi olduklar iin semitir. Sann cezai

sorumluluunun tespitinde madurlarn gerekte Tutsi olup olmadnn bir nemi yoktur. Daire, sann gerekletirdii cinsel saldr eylemlerinin sivil Tutsi nfusuna ynelik yaygn ve sistematik saldrlar olduunu bildii sonucunu karmaktadr. URCMnin insanla kar ilenen sulardaki itihadnda gerekleen saldrlarn ayrmc nitelii nemli bir yer tutar. Buna gre, sivil nfusa ynelik saldrlarn ayrmc bir temelde yani ulusal, siyasi, etnik, rksal veya dinsel temelli olarak gerekletirilmesi gerekir. Madurun, ulusal, siyasi, etnik, rksal veya dinsel gruba mensup olmas, failin saylan ayrmc temellerden birine dayanarak sivil nfusa ynelik saldrlar srdrme kastnn bulunmas artyla nemsizdir873. tihattan anlalmas gereken, insanla kar ilenen suta dier artlarn yannda, nemli olan failin yukarda saylan ayrmc temelden hareket ederek su ilemesidir. Bu kabul edildiinde Tutsi zannedilerek BJye ynelik yaplan cinsel saldr insanla kar su olarak deerlendirilebilir. Muhimana kararnda Daire, Hutu kadn BJye ynelik cinsel saldry dier Tutsi kadnlarna ynelik eylemlerle birlikte soykrm olarak nitelendirmi ancak neden BJyi de bu gruba dahil ettiini belirtmemitir. Burada madurun ahsnda
873

(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber, para. 529.

320

hata sz konusudur. Madur korunan gruplardan birine dahil olmad iin de kanaatimizce soykrm suu olumayacaktr. Ruanda Ceza Yasasna gre sorumluluuna gidilmelidir. G. stn Emrinin Yerine Getirilmesi 1. Genel Olarak Askeri doktrinin dayand esas, disiplin olunca, stn verdii emirleri yerine getirmek son derece nemli olmaktadr. Fakat, emri alan ast, verilen emrin uymakla ykml olduu ceza hukuku veya askeri hukukla arasnda atma olduunu fark edebilir. Dar hiyerarik kurallar erevesinden tarafsz bir ekilde bakldnda verilen emre kar klmas konusunda sorunlar olabilecei dnlebilecekken disiplinin esas olduu askeri hizmetlerde seim yapmak mmkn olmamaktadr. Buradaki ikilem basittir; hukuka aykr emre dayanarak bir su ilemek veya emre kar gelip st tarafndan cezalandrlmak874. Uluslararas hukukta sular ou kez bir askeri veya sivil stn emirleri dorultusunda ilenir. Failler ise sklkla ordu veya polis kuvvetleri gibi hiyerarik kolektif bir yapnn iinde yer almaktadrlar. stn emrinin yerine getirilmesi temel olarak emri alan kiinin bu emre uymas konusunda basit bir ykmll gerektirmektedir. Astlar verilen emrin veya aklamalarn balayc yapsna gvenerek harekete geerler ve bu da onlarn bir dereceye kadar emirleri yerine getirmelerinden dolay cezai sorumluluktan korunmalarn salar. Uluslararas ceza hukuku balamnda temel sorun bu korumann uluslararas sular sebebiyle emri yerine getirenlerin cezai sorumluluunu engelleyen bir hale kadar nasl ulaacadr875. Ya da ulap ulaamayacadr876.

874

BANTEKAS: Defences , p. 269. WERLE: p. 153.

875

321

2. UCM Statsnde stn Emrinin Yerine Getirilmesi UCM Statsnn 33. maddesine gre, Mahkemenin yarg yetkisine giren bir suun Hkmetin veya askeri ya da sivil bir stn emrine dayanlarak ilenmesi cezai sorumluluu kaldrmaz. Ancak, a) Kiinin Hkmetin veya stn emirlerini yerine getirmek konusunda yasal bir ykmll varsa, b) Kii emrin hukuka aykr olduunu bilmiyorsa ve c) Emir aka hukuka aykr deilse fail sorumlu olmayacaktr. Fakat soykrm suu ve insanla kar su ilenmesi ynndeki emirler aka hukuka aykrdr. Maddenin ilk paragrafnda aka en azndan ilke olarak- stn emrinin yerine getirilmesinin cezai sorumlulua engel bir hal tekil etmeyecei tek bir istisnai hal dnda kabul edilmitir. Cezai sorumluluk konusunda Mahkemenin yarg yetkisi ise Statde belirtilmi olan su tipleri ile snrl olacaktr. Bu hemen, Stat dnda yer alan genel anlamda uluslararas sular konusunda emrin yerine getirilmesinin akbetinin ne olacan akla getirmektedir. TRIFFTERERe gre UCM Statsnn 3. ksm uluslararas ceza hukukunun genel ilkelerini kabul ettii iin dier su tiplerine de uygulanabilecektir877. 33. maddede belirtilen emir yazl, szl veya dier ekillerde belirli bir kii veya grup mensubu kiilere ynelik olabilir veya rnein yerel askeri komutanlara, Mahkemenin yarg yetkisine giren su tiplerinden birinin ilenmesinin emredilmesi gibi grevleri tanmlanarak da yaplabilir. Kiilere verilen emirler genel anlamda da olabilir. rnein herkesin uymas gereken ve koruma ykm ieren belirli bir

876 877

Tartmalar iin bkz. Ylmaz GNAL: Yetkili Merciin Emrini fa, Ankara 1967, s. 171-180. TRIFFTERER: Superior , p. 581.

322

davrann yasaklanmas veya kii veya eyalara ynelik saldr gerekletirilmesi eklinde davranlmasnn emredilmesi gibi878. Hkmet tarafndan verilen emir asker sivil fark etmeden herkese hitap edebilir. Hkmetin emrinin en azndan yetkili makamlar tarafndan verilmesi gerekmektedir ve ekil olarak da hukuka uygun olmaldr. Zira ancak gc elinde tutan kiiler otoritelerine itaat edilmesini isteyebilirler. Bu balamda ekli eksikliklerin bulunmas kiilerin yasal bir ykmllk altna girmesini

engelleyeceinden astn sorumluluunu dourmayacaktr879. Bunun yannda verilen emre dayanlarak, astn Mahkemenin yarg yetkisine giren bir suu ilemesi veya ilemeye teebbs etmesi gerekecektir. Eer ast, verilen emirden bamsz olarak bu sulardan birini ilerse 33. madde

uygulanamayacaktr880. Bu durumda UCM Statsnn 28. maddesindeki stn sorumluluu da gndeme gelebilecektir. stn emrini yerine getiren astn bundan sorumlu olmasnn yegne istisnas maddenin 2. paragrafnda dzenlenmitir. Bu istisnann uygulanabilmesi iin artn bir arada gereklemesi gerekecektir. Bu artlardan ilk ikisi bulunmas gereken yani pozitif sonuncusu ise bulunmamamas gereken yani negatif art olarak isimlendirilir881. Pozitif artlardan birincisi, szkonusu Hkmet veya stn emrine uyma konusunda yasal bir ykmlln olmasdr. Bu ykmllk astn su ileme konusunda ald emri yerine getirme annda varolmaldr. kinci art ise verilen emrin hukuka aykr olduunun bilinmemesidir. 33. maddede var olan dzenleme bu
878

TRIFFTERER: Superior , p. 582. TRIFFTERER: Superior , p. 583. TRIFFTERER: Superior , p. 584. TRIFFTERER: Superior , p. 585.

879

880

881

323

tr emirlerin zmnen hukuka aykr olduunu kabul etmektedir. Burada bilmekten anlalmas gereken emri alan astn bu emrin hukuka aykr olduunu bilmesidir. phe durumunda astn bu emrin hukuka aykr olduunu bilmedii kabul edilebilir. Bunun sonucu olarak astn emrin hukuka aykrln bildiinin kantlanmas gerekecektir, kantlanamazsa ikinci art gereklemi saylacaktr. Son artta ise verilen emrin aka hukuka aykr olmamas gerekmektedir. Burada yine yukarda belirttiimiz objektif bir lt uygulanacaktr ve emrin aka hukuka aykr olduunun ispatlanmas gerekecektir882. Zaten 33. maddenin son cmlesi yardmc olacak bir lt getirmi ve insanla kar su ve soykrm suu ileme konusundaki emirlerin peinen aka hukuka aykr olduu kabul edilmitir. rnein bir st, astna, bir mzeye ate amas iin hukuka aykr bir emir veriyor. Saha topusu olan asker de hedefin mze olduunu biliyor ve ald emre dayanarak mzenin hukuka uygun bir hedef olduuna inanyor. Bu durumda konu ile ilgili karar verilecek iken ilk yaplacak ey verilen emrin aka hukuka aykr olup olmaddr. Sava hukukunda mzelere veya tarihi eserlere ate almas, hastanelere veya sava esirlerine ate almasnn yasaklanmasna dair kurallar kadar ak olmad iin burada muhtemelen verilen emrin aka hukuka aykr olmad tespitinde bulunulacaktr. Aka hukuka aykrlk art grld zere faildeki manevi unsura ilikin bir eksiklik yaratmaktadr. rnein fail ald emre gre bir mzeye ate almasnn sava suu olduunu bilmiyor883 ve emri yerine getiriyor. 3. UYCM ve URCM Kararlarna Kadar Olan Dnemde stn Emrinin Yerine Getirilmesi

882

TRIFFTERER: Superior , p. 586.

883

James B. INSCO: Defense of Superior Orders Before Military Commissions, Duke Journal of Comparative & International Law, 2003, vol. 13, p. 395.

324

Ulusal

makamlarn

sava

hukukunun

ihlalleri

durumunda

yapt

yarglamalarda stn emrinin yerine getirilmesi savunmas oka ileri srlm ve yarglamay yapanlar yukarda belirttiimiz ikilemi yaamlardr. Bunun sonucunda konu zerinde iki gr ortaya kmtr: Adalet kavramndan hareket eden birinci gr stn emrinin yerine getirilmesini cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak grrken, ikinci gr, emre uymak konusundaki savunmay kabul etmeyip mutlak bir sorumluluk hali ngrmektedir884. Bu iki u grn yannda ulusal ve uluslararas dzeyde daha uzlatrc bir tutum da benimsenmitir. 1845 tarihli Prusya Askeri Ceza Yasasndan Birinci Dnya Sava sonrasndaki Leipzig Yarglamalarna kadar, baz durumlarda iradi seim ilkesi uygulanmtr. radi seim ilkesine gre, bir ast, bir emrin yerine getirilmesinde ileri gitmise veya iledii fiilin bir su veya su ilemek amacyla ilendiini biliyorsa cezalandrlacaktr. Bununla ilgili olarak Llandovery Castle Davasnda bir ngiliz hastane gemisinin vurulmas ve kurtulanlarn da ldrlmesinde, Alman Yksek Mahkemesi, stn emrinin yerine getirilmesi savunmasn kabul etmemitir. Mahkeme, her ne kadar astlarn, stlerin verdii emirleri sorgulama yetkisi olmamasna ramen, bunun, verilen emrin sank dahil, herkes tarafndan evrensel olarak bilinen pheye mahal vermeyecek derecede hukuka aykr olmas hallerini kapsamadn kesin bir dille vurgulamtr. Sanklar bu davada, kurtulanlara hukuka aykr olarak saldrmalarndan dolay drt yl hapis cezasna arptrlmlardr885.

884

BANTEKAS: Defences , p. 270.

885

Darly A. MUNDIS: Crimes of the Commander: Superior Responsibility under Article 7(3) of the ICTY Statute, International Criminal Law Developments in the Case Law of the ICTY, ed. by. BOAS & SCHABAS, p. 242.

325

Bylece, iradi seim ilkesi, makul dzeydeki bir kiiye gre hukuka aykrl bariz bir ekilde ortada olmayan bir emrin, iyi niyetle yerine getirilmesi durumunun cezai sorumluluu engelleyici bir hal yaratmasn ieren nesnel bir zmleme getirmitir. Bu ilke daha sonra UCM Statsnde de grld gibi aka hukuka aykr olarak isimlendirilmitir. Emrin aka meru olmamasna ramen, ast emrin hukuka aykrlnn farknda ise, bu farkndalk yani znel bilgi sann sorumlu tutulabilmesi iin yeterli olacaktr. Bu durumda verilen emrin meru olmamasna dair evrensel bir bilginin veya kanaatin, dorudan astn bu gayrmeruluktan haberdar olmas gerektii gibi bir durum yaratmas mmkn olacaktr886. Nremberg artnn 8. maddesi, stn emrinin yerine getirilmesinin aka dzenlendii ilk uluslararas metindir. Buna gre Hkmetin veya stn emrini yerine getiren kii sorumluluktan kurtulamayacaktr ancak Mahkeme hakkaniyete uygun grrse failin cezasndan indirim yapabilecektir. artc bir ekilde ne Soykrm Szlemesinde ne de 1949 Cenevre Szlemelerinde konu ile ilgili zel bir dzenleme yer almtr. Soykrm Szlemesinin yukarda deindiimiz 3. maddesi sadece soykrm suu ilemek iin anlama ve tahrik suunu cezalandrrken, Cenevre Szlemelerinin 49, 50, 129 ve 146. maddeleri sava suu ileme emrinin verilmesini cezalandrmaktadr. Sularn ilenmesinin engellenmesi iin bu tr emirlerin verilmesinin nlenmesi dncesi ve Cenevre Szlemelerinin sadece sava hukuku ve rf adetlerine aykr davranlar cezalandrmas ve henz uluslararas hukukun gelimemi olmas bu konudaki suskunluu anlalr klmaktadr887.

886

BANTEKAS: p. 270.

887

Otto TRIFFTERER: Article 33: Superior Orders and Prescription of Law, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999, p. 574.

326

4. URCM ve UYCM Kararlarnda stn Emrinin Yerine Getirilmesi UYCM Statsnn 7(4). maddesi ile URCM Statsnn 6(4). maddesi stn emrinin yerine getirilmesi durumunda astn sorumluluunu dzenlemektedir. Buna gre sann, Hkmetin veya stnn emrine dayanarak hareket etmesi onun cezai sorumluluunu kaldrmayacaktr ancak Mahkeme hakkaniyete uygun grrse cezada indirim yapabilecektir. Grld gibi burada UCM Statsnn 33. maddesinden temel bir noktada ayrlnmaktadr. 33. madde stn emrinin yerine getirilmesinin cezai sorumluluu kaldran istisnasna yer verip bunun artlarn dzenlerken, URCM ve UYCM Statlerinde yine ayn kural benimsenmesine ramen, emre itaat edilmesi ancak cezann hafifletici bir sebebi olarak kabul edilmitir. Yukarda deindiimiz Erdemovic kararndaki kar oy yazlar hari ne UYCM ne de URCM kararlarnda konuya deinilmitir. H. RESM GREVLLER VE BAIIKLIK 1. Genel Olarak Uluslararas hukukta; resmi grev nedeniyle ilenen baz fiillerin ve baz resmi grevlilerin yabanc mahkemeler nnde zellikle yabanc ceza mahkemeleri nnde yarglama konusunda baklklar vardr. Bu baklk bilhassa uluslararas ceza hukukunda, devletlerin uluslararas sulardaki rol sebebiyle geerlidir888. Sz konusu bakln sebebi, devletin egemenlii ve eitlik ilkesidir. Bir devletin baka bir devletin yarg makamlar nnde rzas olmadan yarglanmasnn devletin egemenliiyle uyumad kabul edilir. Devletlerin birbirleri zerinde yarg yetkisi tesis etmeleri ve bir devletin resmi ilerinin dier devlet yarg makamlar nnde

888

WERLE: p. 172. Ayrca bkz. Paola GAETA: Article 24.3: Official Capacity and Immunities, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999, p. 975.

327

yarglanmasnn yolunun almas ayrca egemen devletlerin eitlii ilkesine de aykr olacaktr889. Bu balamda etkisine ve kapsamna gre birbirinden ayrlan iki tr baklk bulunmaktadr. Bunlardan birincisi ilevsel veya organik (ratione materiae) baklk, dieri ise kiisel (ratione personae) baklktr890. lk baklk ekli resmi grevlinin resmi grevi dahilindeki eylemlerinden dolay dier devletlere kar sorumlu olmamas; sorumluluun sadece kendi devletine atfedilmesi temelinden hareket eder891. Dier kategori ise devlet veya hkmet bakannn, diplomatik ajann veya dileri bakannn bakldr. Bu bakln amac ise yabanc devletlerin, devletin egemen ayrcalklarn ihlal etmesini veya yabanc devlet ajannn zellikle resmi nitelikte olmayan eylemlerinden dolay resmi ilevlerine zarar verilmesinin, yabanc yarg yetkisinden bak tutulmasyla engellenmek istenmesidir892. Bu iki tr baklk arasnda baz farklar bulunmaktadr: levsel baklkta fiili ileyen resmi grevli deil, devlet sorumlu olurken; kiisel baklk cezai sorumluluu ortadan kaldrmaz ancak soruturma nnde bir engel oluturur. te

889

Richard GARNETT: State Immunity in Employment Matters, International Comparative Law Quarterly, 1997, vol. 46, p. 82. Ayrca bkz SCHABAS: p. 317.
890

Antonio CASSESE: When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. Belgium Case, European Journal of International Law, 2002, vol. 13, no:4, p. 862. CASSESEye gre, ilevsel baklk, dileri bakan gibi herhangi dier resmi grevlilerin resmi eylemleri ile ilgili baklk iken, kiisel baklk diplomatik ajanlar veya diplomatik baklklar gibi baz resmi grevli kategorilerinin grev sreleri boyunca iledikleri fiillerine ilikin baklktr.
891

Act of State olarak isimlendirilen hkmet tasarrufunda, hkmetin izni veya emri ile gerekleen eylemden dolay faillerin deil devletin uluslararas alanda sorumluluu szkonusudur. Bkz. Howard Thayer KINGSBURY: Act of State Doctrine, American Journal of International Law, 1910, vol. 4, p. 359-360; Ayrca Bkz. Christine G. COOPER: Act of State and Sovereign Immunity: A Further Inquiry, Loyola University of Chicago Law Journal, 1979-1980, vol. 11, p. 194.
892

CASSESE: When , p. 862-863.

328

yandan kiisel baklk grev sresi ile snrl iken ilevsel baklk sresizdir893. Kiisel baklkta, grev sresi sona erdiinde baklktan yararlanan kiilerin yarglanmasnn nnde herhangi bir engel bulunmamaktadr894. 2. Soykrm Szlemesinde Baklk Yukarda deindiimiz gibi Soykrm Szlemesinde cezai sorumluluu engelleyen haller dzenlenmemitir. Ancak konu ile ilgili olarak sadece, Szlemenin 4. maddesinde resmi grevlilerin soykrm suu ile ilgili olarak durumlar konusunda bir dzenleme vardr. Buna gre, soykrm suu veya 3. maddede yer alan dier fiilleri ileyen kiiler, anayasal olarak sorumlu ynetici veya resmi grevli olup olmadklarna baklmakszn cezalandrlacaktr. Nremberg Yarglamalarndan sonra devlet bakannn baklnn

olmayaca ak bir ekilde ortaya konmutur. BM Genel Kurulunun 96(1) sayl kararnda soykrm suundan dolay zel kiilerin, resmi grevlilerin ve devlet adamlarnn bu sfatlarna baklmakszn sorumlu olacaklar ifade edilmiti. Sekreterlik Tasarsnda da bundan etkilenildii grlmektedir, zira ayn ifadeler buraya da konmutur. Fransa, soykrmn devletin kusurlu fiilleri sonucunda ilendii gerekesiyle sadece yneticilerin cezalandrlmas gerektii dncesini tamtr. Fransaya gre, devletin talimatlarn yerine getiren zel kiiler ise kasten ldrme suundan uluslararas mahkemelerde yarglanmalyd. Norve de, yneticilerin gerek kendi lkesi ulusal mahkemeleri gerekse de yabanc lke ulusal mahkemeleri nnde soykrm suundan dolay yarglanabilmesinin pratik olmayaca dncesiyle uluslararas mahkemelerin bu konuda yetkili olmas dncesindeydi895.

893

WERLE: p. 174. Ayrca bkz. GAETA: p. 976-977. WERLE: p. 176. SCHABAS: p. 317.

894

895

329

Ad Hoc Komite, Sekreterliin, resmi grevliler ibaresinin devlet bakanlarn da kapsamas ynndeki teklifini karlayarak oy birlii ile u metni kabul etmitir: 3. maddede belirtilen fiilleri ileyen devlet bakanlar, resmi grevliler veya zel kiiler cezalandrlacaktr. 6. Komitede ise dzenleme tartlrken soykrm suu balamnda devletin sorumluluu konusunda ve uluslararas bir yarglama yetkisi oluturulmas konusunda keskin fikir ayrlklar olumutur. Anayasal monarik ynetimlere sahip devletler dzenlemeden memnun olmamlardr nk iddialarna gre, devlet bakanlarnn szde bir etkisinden baka bir deeri bulunmamaktadr. Dzenlemeye kar kan sve, egemenin yarglanmaktan bak olduunu ve kendi anayasalarnda hilaf bir dzenleme yapamayacaklarn sylerken, yasama

sorumsuzluunu gndeme getirerek soykrm yasalarn kartan meclislerin durumunun ne olacan gndeme getirmitir. Filipinler, anayasal monarinin bandaki kiilerin de soykrma raz olmas durumunda cezai sorumluluu olmasnda direnmitir. Tartmalardan sonra, delegelerin ou rapora bir not eklenerek meseleye btnsel bir zm getirmek iin anayasal monarklarn sorumlu tutulmas ynnde anlamlardr896. Tartmalarn ou terminoloji zerinde younlamtr. Szlemenin Franszca metninde kullanlan gouvernants kelimesinin devlet bakanlar olarak evrilmesi tatminkr bulunmamtr. Pakistan, gouvernants ifadesinin bakanlar veya hkmet yelerini ve elbette devlet bakanlarn kapsadn ancak ngilizce metinde yer alan heads of State ifadesinin daha dar olduunu ileri srmtr. Ancak Ad Hoc Komitenin gouvernants kelimesini devlet bakanlar olarak evirmesinin yerinde olduu zira yneticiler ifadesinin devlet bakan ifadesi ile uyumlu olmad 6.
896

SCHABAS: p. 318.

330

Komite tarafndan not edilmitir. Daha sonra Hollanda ve Siamn teklifleriyle madde metni son haline getirilip kabul edilmitir897. 3. UCM Statsnde Baklk UCM Statsnn 27. maddesinde resmi yetkinin cezai sorumluluktan bak klmayaca ve cezann indirilmesine sebebiyet vermeyecei ynnde bir dzenleme yer almaktadr. Anlan dzenleme Nremberg Yarglamalarn, UYCM ve URCM Statlerini hareket noktas olarak almtr898. Ayrca yukarda Soykrm

Szlemesinde deindiimiz terminoloji tartmas da alm grnmektedir. Buna gre: 1- Bu Stat, resmi yetki balamnda bir ayrm yaplmadan herkese eit uygulanacaktr. zellikle devlet veya hkmet bakannn, hkmet veya parlamento yesinin, seilmi bir temsilcinin veya hkmet grevlisinin resmi yetkisi bu Stat balamnda hibir durumda ne cezai sorumluluktan bak olmasn salayacak ne de cezann indirilmesine sebep olacaktr. 2- Ulusal veya uluslararas hukukta kiiye resmi yetkisi sebebiyle tannm baklklar veya zel usul kurallar anlan kii zerinde Mahkemenin yarg yetkisi kullanmasnn nnde engel tekil etmeyecektir. UCM Statsnn 27. maddesinde, baklk konusunda yaplan ilevsel baklk ve kiisel baklk ayrmna rastlanmaktadr.

897

Suriye, de facto devlet bakanlarn da ieren bir dzenleme teklif etmitir. Buna gereke olarak da de jure devlet bakan ile gc zorla ele alan de facto devlet bakannn birbirinden farkl oluunu gstermitir. Bu gre katlan Lbnan, de facto devlet bakanlarnn anayasal anlamda sorumlu olmayacaklarn ve dzenleme kapsam dnda kalacaklarn ifade etmitir. Yunanistan, deiiklik teklifinin anlamsz olduunu zira de facto devlet bakanlarnn sorumluluunun zel kiilerin sorumluluu olarak ele alndnda de jure devlet bakanlar ile ayn olacan ileri srmtr. Suriyenin bu teklifi reddedilmitir ancak yllar sonra Soykrm Szlemesine ilikin olarak hazrlanan Whitaker raporunda 4. maddenin de facto yneticileri de kapsamas gerektii ve bu balamda Szleme hkmnn deitirilmesi gerektiine deinilmitir. SCHABAS: p. 320.
898

WERLE: p. 175.

331

Maddenin ilk paragrafnda, ilke olarak ratione materiae baklktan yararlanan baz devlet grevlilerinin, UCM Statsndeki su tipleri anlamnda bu baklktan yararlanamayaca dzenlenmitir. kinci paragrafta ise ratione personae baklktan yararlanan kiilerin uluslararas hukuk veya rf adet hukukundan ya da ulusal hukuktan kaynaklanan snrl baklklarnn UCMnin yarg yetkisi karsnda bir engel oluturmayacana yer verilmitir. UCM Statsnn 27. maddesinde, Statnn 25. maddesinde belirtilen, Mahkemenin yarg yetkisine giren su tiplerini ileyen herkesin sorumlu olacana dair dzenleme tekrar edilmitir. Eit ekilde ifadesi ile de sadece resmi yetkiden kaynaklanan ayrmlarn dikkate alnmayacana vurgu yaplmtr. Bu formlasyon TRIFFTERERe gre; Statnn kabul srecine bakldnda failin kusurluluu veya ilenen sua katlma derecesi gibi konulardaki ayrmlarn da sorumlulua istisna tekil etmeyecek bir hal olarak kabuln zorunlu klmaktadr899. Ancak bu gre objektif bir sorumluluk hali yaratabileceinden katlmak mmkn deildir. Failin varsa kusurluluu yarglama sonucunda ortaya kacaktr. Yukarda bahsettiimiz soykrm suuna dair nleme veya cezalandrma ykmllnde baklktan yararlanan kii st konumunda olduunda nleyemeyecei bir durumdan veya az kusurlu olmasndan dolay cezasnda indirim yaplmas mmkn olabilecektir. zetle kanaatimizce burada yarglama artna dair bir durum ile kusurluluk

kartrlmaktadr. 27. maddede snrl sayda olmamak kaydyla baklktan yararlanamayacak resmi grevliler sralanmaktadr. Devlet veya hkmet bakan olarak belirtilen statler iki ayr alternatif pozisyona iaret etmektedir. Zira bu grevler rnein

899

Otto TRIFFTERER: Article 27: Irrelevance of Official Capacity, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999, p. 508-509.

332

Byk Britanyada, Almanyada, Avusturyada farkl kiiler tarafndan yrtlrken, ABD ve Fransa gibi lkelerde ise ayn kii tarafndan yrtlmektedir. Kiinin devlet veya hkmet bakanlna nasl geldiinin de bir nemi yoktur. Devletin yasalarna uygun bir ekilde bu greve gelmesinin yannda bu ekilde gelmese bile en azndan uluslararas toplum tarafndan geni bir ekilde bu grevde olduunun kabul de yeterlidir900. Hkmet veya parlamento yesi ifadeleri ise federal, federe veya yerel olarak seilmi veya atanm olmasna baklmakszn bu iki kurumdan birinde yeri olan kiileri ierir. Seilmi temsilciler veya hkmet grevlilerinden anlalmas gereken, en alt dzeydeki grevliler deildir; hiyerarinin daha alt snflardr. Her iki ifade de 1. paragrafta dzenlenmi kiilerin dnda bulunan kiileri kapsayacak derecede genitir. Seilmi ifadesi ile kastedilen sadece vatanda tarafndan seilmi olan kiileri deil, hkmet kurumlar veya organlar tarafndan rnein bar salamak iin zel olarak grevlendirilmi bir bykeliyi de kapsayacaktr. Hkmet grevlileri olarak belirtilen kiiler de 1. paragrafta belirtilen temsil yeteneine sahip kiilerden farkldr. Bu farkllk ikinci gruptakilerin atanmalarndan

kaynaklanmaktadr901. Son olarak resmi yetkiye dayanarak veya buna inanarak hareket eden failin cezasnda bir indirim yaplmayacaktr. Aksine sklkla kiinin yetkisini ktye kullanmas sonu cezann tayininde nitelikli hal olarak kabul edilmektedir. Bunun yannda UCM Statsnn 78. maddesi dier sanklara olduu gibi 27. maddedeki
900

TRIFFTERER: Article 27, p. 510.

Bu noktada Soykrm Szlemesinin yapm aamasnda Suriyenin de facto devlet bakanlarnn da baklktan yararlanmamas gerektii ynndeki teklifinin karland sylenebilir.
901

TRIFFTERER: Article 27, p. 510-511.

333

sanklara da uygulanabilecek ve yine Statnn 31 ve 32. maddeleri sz konusu olduunda cezada indirim yaplabilecektir902. 4. URCM ve UYCM Kararlarnda Baklk URCM Statsnn 6(2). maddesi ile UYCM Statsnn 7(2). maddesi bireysel cezai sorumluluk madde bal altnda baklk konusunda dzenlemeler yapmtr. Buna gre, sann devlet veya hkmet bakan veya sorumlu hkmet grevlisi olmas onun cezai sorumluluunu kaldrmayaca gibi cezann azaltlmasn da salamayacaktr. UYCMnin Temyiz Dairesinin Blaskic kararnda baklk konusuna farkl bir tartma nedeniyle deinilmitir. Olayda Savcln talebi zerine Dava Dairesi Hakimi McDonald, 15 Ocak 1997 tarihinde Hrvatistan Cumhuriyeti ve Hrvatistan Savunma Bakan Susak ve Bosna Hersek hakknda, sank Tihomir Blaskic ile ilgili olarak ellerindeki tm bilgileri Mahkemeye sunmalar anlamna gelen subpoenae duces tecum emri kartlmtr. 10 ubat 1997 tarihinde Hrvatistan, UYCMnin egemen bir devlete byle bir emir vermesine kar km ayrca ismi belirtilen resmi grevliye ynelik byle bir emir verilemeyeceini, talebin devlete kar yaplmas gerektii ynnde itiraz etmi ve 14 ubat 1997deki durumada eldeki bilgileri ve belgeleri Mahkemeye teslim etmemitir903. Yaplan itiraz deerlendiren Dava Dairesi, Mahkeme hakiminin veya Mahkemenin, devletlere ve yksek hkmet grevlileri de dahil olmak zere kiilere ynelik olarak, davann hazrlanmas veya yrtlmesi iin eldeki belgelerin teminiyle ilgili emirname kartabileceine hkmetmitir. Ayrca bunun kiiler ve devlet bakmndan yerine getirilmesi gereken bir ykmllk olduuna deinen Daire, belgelerin

902

TRIFFTERER: Article 27, p. 511.

903

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Objection of Crotia to the Issuance of Subpoenae Duces Tecum, paras. 2-4.

334

salanmasyla devletin ulusal karlarnn tehlikeye decei savnn, otomatik olarak devletin veya kiilerin emre uymamalarn salamayacana vurgu yapmtr904. Temyiz Dairesi, resmi grevlilerin devletin organlar olduu ve resmi eylemlerinin devlete atfedilebileceini tespit ettikten sonra, bunlarn devlet adna iledikleri fiillerden dolay kendilerinin cezalandrlamayacan ifade etmi ve yukarda deindiimiz ilevsel baklk konusunda bir tanmlama yapmtr. Buna gre, ilevsel baklk temelleri 18. Yzyla kadar giden ve resmi grevlilerin kendilerine kiisel olarak atfedilemeyen; devlete atfedilebilen fiillerinden dolay sorumlu olmamalar anlamna gelen kurumdur905. Kararn devamnda uluslararas rf adet hukukunun her egemen devletin i organizasyonunu koruduu; i yapsn ve zelde devlet ajan veya organ olarak hareket eden kiilerin belirlenmesinin kendisine brakld ifade edilmitir. Bunun, uluslararas hukukta, devletlerin egemen eitlii ilkesine906 dayandn vurgulayan Temyiz Dairesi, bu kuraln birka istisnas olduunu ifade etmitir. Buna gre: Anlan istisnalar sava sularnn, insanla kar ilenen sularn ve soykrmn yasaklanmas gibi uluslararas ceza hukuku normlarndan

kaynaklanmaktadr. Uluslararas ceza hukukundan kaynaklanan normlar altnda,

904

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Objection of Crotia to the Issuance of Subpoenae Duces Tecum, para. 150.
905

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, Judgement on the Request of the Republic of Crotia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, para. 38.
906

Her devletin egemen olmasnn doal sonucu egemen devletlerin eitliini gerektirmektedir. Bu olgu, uluslararas hukuk asndan ilke olarak btn devletlerin ayn hukuksal statye sahip olduklarn belirtmektedir. Baka bir deyile, devletlerin kendi iradeleri ile kabul edecekleri kuraldlklar saylmazsa, btn devletler uluslararas hukukta ayn haklardan yararlanma ve ayn genel ykmllkler altnda bulunmaktadr. Bkz. Hseyin PAZARCI: Uluslararas Hukuk Dersleri, II. Kitap, Ankara 1999, s. 25-26.

335

anlan su tiplerinden sorumlu olanlar, resmi grevleri sebebiyle bu sular ileseler bile ulusal veya uluslararas yargdan kaynaklanan bakl ileri sremezler907. Yukarda bahsedilen resmi grevlilerin veya devlet bakanlarnn yarglanmas konusunda verilebilecek bir rnek URCMnin Kambanda davasdr. Zira bu davada sank olan Jean Kambanda, 8 Nisan 1994 tarihinde kurulan Ruanda Cumhuriyeti Geici Hkmetinin babakanlk grevini 17 Temmuz 1994 tarihine kadar srdrmtr908. Kambandann insanla kar ilenen sulardan ve soykrmdan URCM Statsnn 6(1) ve/veya 6(3) maddelerine gre sorumluluu olduu iddianamede yer almtr. Yaplan yarglamada Kambanda, iledii iddia edilen sulardan sulu bulunmutur. Ancak ne yarglamada ne de temyiz aamasnda URCM Statsnn baklkla ilgili 6(2). maddesinden bahsedilmitir. Sadece Dava Dairesinin kararnda Ruanda Babakan veya yksek bir ynetimsel mevkide bulunmasna ramen iddet olaylarn engelleme ykmn yerine getirmemesi cezay arlatran sebep olarak deerlendirilmitir909. URCMde Ruanda Bakannn yarglanmasndan sonra UYCMde bu kez Yugoslav Federal Cumhuriyeti Cumhurbakan Slobodan Milosevic910 Hrvatistan, Bosna ve Kosovada ilenen sava sular, insanla kar ilenen sular ve soykrm
907

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, Judgement on the Request of the Republic of Crotia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997, para. 38. UYCMnin Furundzija kararnda da Blaskic kararnda belirtilen su tiplerine ikence suu eklenmi ve bu su tipinin uluslararas insancl hukukta yasaklanan bir fiil olduu ve failin kim olduuna veya hangi baklktan yararlandna baklmakszn yarglanacana hkmedilmitir. Bkz. (Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber, paras. 140-142.
908

(Prosecutor v. Kambanda) Indictment, para. (3.5). (Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber, paras. 61-62.

909

910

Milosevic, 8 Mays 1989 tarihinde Srbistan Sosyalist Cumhuriyeti Bakan seilmitir. 28 Eyll 1990 tarihinde yeni Anayasann kabul ile devletin ad Srbistan Cumhuriyeti olmu ve Milosevic 1990 ve 1992 seimlerinde yeniden seilmitir. Srbistan Cumhuriyeti Cumhurbakan olarak iki dnem daha grev yapan Milosevic, 15 Temmuz 1997 tarihinde Yugoslav Federal Cumhuriyeti Cumhurbakan seilmi ve Eyll 2000 seimlerine kadar bu grevi yrtmtr. Bkz (Prosecutor v. Milosevic) Indictment, paras. 3-4.

336

sular nedeniyle yarglanmtr. Ancak karar durumasna gnler kala 11 Mart 2006 tarihinde La Hayede kalp krizinden lmtr. UYCMnin devlet bakan Milosevicin UYCM Statsnn bakl dzenleyen 7(2) maddesine gre durumu Dava Dairesinde ele alnmtr. 9-30 Austos 2001 tarihlerinde Savunma, yarglamaya ilikin bir takm itirazlarda bulunmutur. Bunlar, UYCMnin yasal ve tarafsz olmamas, sann haklarnn kstlanmas, devlet bakan olmas ve Mahkemeye hukuka aykr bir ekilde teslim edilmesidir. tirazlar inceleyen Mahkeme hepsini reddetmitir. Dava Dairesi, her ne kadar sank tarafndan aka ileri srlmemi olsa da Uluslararas Mahkemenin Devlet Bakan Milosevic zerinde yarg yetkisi bulunmamaktadr ifadesinden, konuyu UYCM Statsnn 7(2) maddesine gre incelemeye deer bulmutur911. Daire, resmi grevden kaynaklanan baklklarn baz durumlarda

ilemeyecei konusundaki kuraln gemiini, kinci Dnya Sava sonrasnda gelien, kiisel cezai sorumluluk doktrinine balamtr. Nremberg artnn 7. maddesi ile Tokyo Mahkemesi artnn 6. maddesini dayanak olarak gsteren Daire912, birok dzenlemede bu kurala yer verilmesinin913 rf adet hukukunun bir paras haline gelmesini saladn ifade etmitir.

911

(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 26.

Savclk UYCM Statsnn 7(2) maddesinin uluslararas rf adet hukukundan kaynaklandn ve bu anlamda URCMnin Babakan Kambanday lkede 1994 ylnda gerekleen soykrmdan dolay mahkum ettiini hatrlatmtr.
912

(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 29.

913

Soykrm Szlemesinin 4. maddesi, Nremberg lkelerinin 3 numaral ilkesi, URCM Statsnn 6. maddesi, Sierra Leone zel Mahkemesi Stats 6(2) maddesi, UCM Statsnn 27. maddesi ve Bara ve nsanln Gvenliine Kar lenen Sular Tasarsnn 7. maddesi. Bkz. (Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 30.

337

O tarihte henz yrrle girmemi olan ve bakl kabul etmeyen Roma Statsne atf yapan Daire, Statnn byk bir destek grdne ve bu balamda ok nemli bir belge olduuna vurgu yapmtr. te yandan Daire, Uluslararas Hukuk Komisyonunun Bara ve nsanln Gvenliine Kar lenen Sular Tasarsnn da ayn derecede nemli olduuna deinmitir. Daire bu iki belgenin devlet bakanlarnn uluslararas mahkemelerin yarg yetkisine giren sularda resmi pozisyonlarnn cezai sorumluluklarn engellemeyecei ynndeki rf adet hukuku karakteri tadn iddia etmitir914. Bu gerekelerle reddedilen itiraz sonucunda, Yugoslav Federal Cumhuriyeti Devlet Bakan Slobodan Milosevicin yarglanmasnn nnde herhangi bir engel kalmamtr

NC BLM SOYKIRIM SUUNUN DER SU TPLERYLE KARILATIRILMASI VE TRK CEZA KANUNUNDA SOYKIRIM SUU

I. SAVA SULARI VE SOYKIRIM SUU A. Genel Olarak Sava sular ve soykrm sadece 20. Yzyla zg yeni gerekler deillerdir. Dnya tarihi boyunca, su kaynaklarnn zehirlenerek dmanlarn ldrlmesi, sava

914

(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions, para. 31.

338

alannda yenilmi olan dmana aman verilmemesi, sivil nfusun yaad savunmasz kasabalarn kuatlmas veya gen yal demeksizin insan gruplarnn rk, renk, din veya etnisite sebebiyle kasten ldrlmeleri gibi; gelenekleri, sava hukukuna ilikin anlamalar ihlal eden ve insanln vicdann yaralayan savalar ve sava sular yaand915. Savalar hemen her zaman akl almaz sularn ilendii ve glnn istediini yaparken gszn de her eye katlanmas gereken ortamlar yaratmtr. te sava hukuku ve gelenekleri, bu ayrm yapmayan iddetin kullanmnn dzenlenmesi ve savalarda snrsz kt davranma arzusunun engellenmesi iin ortaya kmtr916. Sava hukuku, savan kendisi gibi eski olan ve gnmzde devletlerin, kiilerin veya dier kiiliklerin silahl atmalardaki fiillerini dzenlemek iin kullanlan torba bir terimdir. Sava hukuku tarihsel olarak iki ayr kategoride gelimi ve bu ayrm geni lde gnmzde de bozulmamtr. Birinci kategori savan amacnn yasall ile ilgilenen jus ad bellum, dieri de savan yasal olup olmadna bakmakszn kurallarn dzenleyen jus in bellodur917. Biz burada ilk nce jus in bello - sava suu ve sava suu tekil eden fiilleri uluslararas anlamalar ve uluslararas ceza mahkemeleri statlerine gre inceleyecek ardndan soykrm suuyla arasndaki benzerlik ve farkllklara deineceiz. B. Sava Sular Sava hukukunun ve adetlerinin ciddi ihlalleri olarak bilinen sava sular918; insanla kar ilenen sular ve soykrm suuna nazaran bazen farkl, doas

915

Howard BALL: Prosecuting War Crimes and Genocide, The Twentieth-Century Exprerience, University Press of Kansas, p. 11.
916

METTRAUX: p. 23.

917

Audrey I. BENISON: War Crimes: A Human Rights Approach to a Humanitarian LawProblem at International Criminal Court, The Georgetown Law Journal, 1999, vol. 88, no:1, p. 3.
918

De THAN-SHORTS: p. 117.

339

itibariyle daha az ciddi, ou kez planlanmam sulardr. Birok adan, sava sular herhangi bir silahl atmann kanlmaz sonucu olarak kabul edilirler. Ancak sava sular, bu popler algdan hem teknik olarak hem de hukuki olarak daha snrl ve karmak bir yap sergilemektedir919. Sava sularn cezalandran kurallar, silahl bir atmada yasaklanm davranlar dzenleyen kurallar karsnda ikincil bir pozisyondadr. Bu balamda sava srasndaki davranlar dzenleyen birincil veya temel kurallar deitiinde, sava sular kavram da deimek zorundadr ki bu da sava sularnn dinamik yapsn ortaya koyar. te yandan hukuki kesinlik ilkesinin alanna giren bir konu olarak ceza hukukunun kanunsuz su ve ceza olmaz ilkesi anlamnda bu su tiplerinin aka da tanmlanmas gerekmektedir. Baz birincil kurallarn mulak ve genel yaps gerei ve bu birincil davran kurallarnn her ihlalinin sava suu olarak nitelendirilmemesi, bu tanmlamann aka yaplmasn gerektirmektedir 920. Ancak sava sularn dzenleyen normlarn yaps, insanla kar ilenen sular ve soykrm dzenleyen normlardan farkldr. nsanla kar ilenen sular ve soykrm dzenleyen normlar uluslararas hukukta bamsz su tipleri olarak dzenlenmilerdir. Halbuki bir sava suunu temellendiren, uluslararas insancl hukukun kurallarnn ihlalidir. Yani bir uluslararas anlamann veya uluslararas rf adet hukukunun ihlali durumunda cezai meyyideye balanm olan fiillerdir921. Uluslararas anlamalar veya rf adet hukukunun hangi ihlallerinin sava suu olarak cezai meyyideye baland UYCM, URCM ve UCM Statlerine bakldnda grlmektedir.

919

METTRAUX: p. 24.

920

Michael BOTHE: War Crimes, The Rome Statute of the International Criminal Court, ed. by. CASSESE-GAETA-JONES, 2002, vol.1, p. 381.
921

WERLE: p. 280.

340

C. Uluslararas Ceza Mahkemeleri Statlerinde Sava Sular 1. UYCM Statsnde Sava Sular UYCM Statsnde sava sular iki balk altnda dzenlenmitir. Bunlardan ilki Statnn 2. maddesine gre 1949 tarihli Cenevre Konvansiyonunun ar ihlalleri, dieri ise 3. maddede dzenlenen sava hukuku ve geleneklerinin ihlalidir. Statnn 2. maddesine gre UYCMnin, 12 Austos 1949 tarihli Cenevre Konvansiyonunun ar ihlalini oluturan ve bu Konvansiyon tarafndan korunan kiilere ve malvarlklarna kar, saylan sular ileyen veya ilenmesini emredenler zerinde yarg yetkisi olacaktr. Bu sular ise unlardr: a) Kasten ldrme, b) Biyolojik deneyler de dahil, ikence veya insanlk d muamele, c) Kasten bedene veya sala ciddi zarar vermek veya yaralamak, d) Askeri gereklilik dnda hukuka aykr ve gereksiz yere kapsaml bir ekilde malvarlna zarar verilmesi ve yamalanmas, e) Bir sivili veya sava esirini dman kuvvetlerde hizmete zorlamak, f) Sava esirini veya bir sivili, usulne uygun bir ekilde adil yarglanma hakkndan kasten mahrum etmek, g) Sivillerin hukuka aykr olarak snrd edilmesi veya nakli veya hapsedilmesi, h) Sivillerin rehine olarak alnmas. Statnn 3. maddesi de sava hukukunun ve geleneklerinin ihlallerini cezalandrmaktadr. Ancak cezalandrlacak ihlaller maddede dzenlenen su tipleri ile snrl deildir. Buna gre: a) Zehirleyici veya gereksiz yere ac verecei hesaplanan dier silahlarn kullanlmas,

341

b) ehirlerin, kasabalarn veya kylerin nedensiz yere yok edilmesi veya askeri gereklilikler dnda harap edilmesi, c) Hangi yntemle olursa olsun savunmasz kasabalara, kylere, meskn mahallere ve binalara saldrlmas, bombalanmas veya bunlarn herhangi bir yntemle gerekletirilmesi, d) Dini, hayr amal veya eitim kurumlarnn; bilimsel, sanatsal ve tarihi yaplarn msaderesi, imhas veya kasten zarar verilmesi, e) Kamunun veya zel kiilerin mallarnn yamalanmas sava hukukunun ve geleneklerinin ihlali olarak kabul edilecektir. 2. URCM Statsnde Sava Sular URCM Stats sava sular konusunda UYCM Statsnden farkl bir yol izlemitir. Statnn 4. maddesine gre Mahkeme, 12 Austos 1949 tarihli Sava Madurlarnn Korunmasna Dair Cenevre Konvansiyonu ile 8 Haziran 1977 tarihli 2 numaral Ek Protokoln ortak 3. maddesinin ar ihlallerini tekil eden sular ileyen veya emredenler hakknda yarg yetkisine sahip olacaktr. Statye gre bu ihlaller snrl sayda olmamak kaydyla unlardr: a) Kiinin hayatna, salna, bedensel veya ruhsal esenliine kar iddet, zellikle ldrme, ikence gibi zalimane muamele, sakat brakma veya bedensel cezalarn herhangi bir ekli, b) Kollektif cezalandrma, c) Rehin alma, d) Terr eylemleri, e) Kiisel btnle ynelik alaltc davranlar, zellikle onur ve gurur krc hareketler, rza geme, fuha zorlama ve sarkntln herhangi bir ekli, f) Yama,

342

g) Tm medeni toplumlar tarafndan vazgeilmez kabul edilmi yargsal haklar gz ard edilerek usulne uygun kurulmu bir mahkeme tarafndan karar verilmeden kiinin mahkm edilmesi veya cezasnn infaz edilmesi, h) Yukarda saylan fiilleri ileme tehditi. 3. UCM Statsnde Sava Sular UCM Statsndeki sava sularna ilikin dzenlemeler UYCM ve URCM Statlerine gre farkllk gstermektedir. Bunlardan birincisi UCM Statsnn 8(1). maddesine gre sava sular, bu sularn ancak bir plann veya siyasetin ya da bu tr sularn geni kapsaml ilenmesinin bir paras olmas halinde Mahkemenin yarg yetkisinde olacaktr. Dieri ise sava sularn tasnifte yaplan l ayrmdr. Statnn 8(2)(a) maddesinde Cenevre Konvansiyonunun ar ihlalleri, 8(2)(b) maddesinde uluslararas nitelikteki silahl atmalarda sava hukuku ve geleneklerinin ihlalleri ve 8(2)(c) maddesinde de uluslararas nitelikte olmayan silahl atmalarda meydana gelen sava hukukunun ve geleneklerinin ihlalleri dzenlenmitir. UCM Statsnn 8(2)(a) maddesi UYCM Statsnn 2. maddesi ile ayn dzenlemeyi getirmektedir. 8(2)(b) maddesine gre ise aadaki fiiller uluslararas nitelikteki silahl atmalarda sava hukuku ve geleneklerinin ihlali saylacaktr. Bunlar: a) atmalarda dorudan taraf olmayan sivil nfusa ve sivil kiilere kar kasten saldrma, b) Askeri hedef oluturmayan sivil mallara kar kasten saldr, c) Birlemi Milletler artna uygun bir ekilde, uluslar aras silahl atmalar hukukuna gre sivillerin veya sivillerin mallarnn korunmas amacyla yetkili

343

olduklar srece, insancl yardm veya barn korunmas grevinde yer alan personele, tesislerine, birim ve tatlara kar kasten saldrma, d) Arzi olarak sivillerin yaamlarn kaybetmelerini veya yaralanmalarn veya sivillerin mallarnn hasar grmesini veya doal evrenin yaygn, uzun sreli ve ciddi zarar grmesini sonulayacan bilerek, beklenen somut ve dorudan askeri kazanmla aka lsz olarak kasten saldrmak, e) Savunmasz veya askeri hedef oluturmayan kentlerin, kylerin, yerleim yerleri ve binalarn hangi vasta ile olursa olsun saldrlmas veya bombalanmas, f) Kaytsz ve artsz teslim olan veya kendini savunma imkn kalmayan bir savaann ldrlmesi veya yaralanmas, g) Beyaz mtareke bayrann veya dmann ya da Birlemi Milletlerin bayrann, askeri iaretlerinin ve niformalarnn, Cenevre Konvansiyonunun ayrt edici amblemlerinin usulsz kullanlmas sonucu lm veya ciddi yaralanmann gereklemesi, h) galci kuvvet tarafndan igal edilen topraklara dorudan veya dolayl olarak kendi sivil nfusunun bir ksmnn nakli veya igal altndaki topraklardaki nfusun tmnn bu topraklar iinde veya topraklarn dna srlmesi veya nakli, i) Askeri hedef olmamak kaydyla dini, eitim, sanat, bilim veya yardm amal olarak kullanlan binalara, tarihi antlara, hasta ve yarallarn bulunduu hastanelere kasten saldr dzenlemek, k) Dman ordusuna veya uyruuna mensup kiilerin haince-srtndan vurularak ldrlmesi veya yaralanmas, l) Hibir canl braklmamasnn aman verilmemesinin beyan edilmesi, m) Savan gerektirdii zorunluluk dnda dman mallarn yok etme veya bunlar msadere etme,

344

n) Dman uyruklu kiilerin mahkemelerde haklarn arama hak ve eylemlerinin kaldrldnn, ertelendiinin veya geersiz olduunun bildirilmesi, o) Savan ilanndan nce savaan statsnde bulunan dman uyruklarnn kendi lkelerine kar savamaya zorlamanmas, p) Saldryla ele geirilse bile bir kasabann veya yerin yamalanmas, r) Zehir veya zehirli silah kullanma, s) Vcutta paralanan mermilerin kullanlmas, ) Gereksiz aclar veren silahlarn ve mermilerin kullanlmas, t) Kiilerin onuruna saldrlmas, u) Irza geme, cinsel klelik, zorla fuhu, zorla hamilelik, zorla ksrlatrma, ) Askeri hedeflere saldrlmasn nlemek amacyla sivil veya koruma altndaki bir kiinin kullanlmas, v) Salk personeline, binalarna ve aralarna saldrlmas, y) Sivillerin kasten a braklmas, z) 15 yandan kklerin askere alnmas. D. Sava Sular ile Soykrm Suunun Karlatrlmas Sava sular ile soykrm suu arasnda farkllklar bulunmasna ramen ortak ynler de bulunmaktadr. Hem soykrm hem de sava sular uluslararas insancl hukukun ar ihlalleri olarak kabul edilmektedir. Soykrm suunda olduu gibi sava sular da hem siviller hem de askerler tarafndan ilenebilir ve bu sularn madurlar yine hem siviller hem de askerler olabilir922.

922

URCM Temyiz Dairesi, Akayesu kararnda Dava Dairesinin suun faili ile atan taraf arasnda zel bir ba aranmasna dair kararn bozarak sava sularn ileyenlerin ille de atan veya savaan statsnde olmas gerekmediine ve sivillerin de bu sular ileyebileceine hkmetmitir. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Appeal Chamber, paras. 443-445.

345

Ancak soykrm suu sava sular ile karlatrldnda yeni bir su tipi olarak ortaya kmaktadr. Soykrm suu yukarda deinildii gibi kinci Dnya Sava esnasnda yaanan olaylar temel alnarak yaratlm bir su tipi iken, sava hukuku kurallar antik alara kadar giden bir gemie sahiptir923. Sava sular ile soykrm suu arasndaki temel farklar; korunan deerler ve suun unsurlarna ilikindir. Soykrm suu snrl sayda belirtilmi olan gruplarn yaamn, fiziksel ve ruhsal btnln korurken; sava sular kltr veya sanat varlklarnn yamalanmas, belirli tipte silahlarn kullanlmamas veya belli iaretleri tayan aralara saldrlmamas gibi daha geni bir deerler manzumesini koruma altna almaktadr. Sonu olarak soykrm suu tekil eden birok fiil ayn zamanda sava suu tekil edebilecekken bunun tersi her zaman doru olmamaktadr. Dahas sava hukuku kurallar gruplar korumazken onlar oluturan kiileri, savaanlar veya belli nesneleri korumaktadr924. Soykrm Szlemesine bakldnda bir fark daha ortaya kmaktadr. Buna gre soykrm suu ister bar zamannda ister sava zamannda ilensin, bir uluslararas sutur. Sava sular ise byk veya kk organize olmu silahl kuvvetler arasnda atmalar925 gerektiren sulardr. Bu art bir fiilin sava suu olmas iin gerekli ilk arttr. Silahl atmalar UYCMnin Tadic kararnda ve daha sonra UCM

923

WERLE: p. 325. WERLE: p. 326; Ayn ekilde bkz METTRAUX: p. 327-328. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 120.

924

925

346

Statsnde belirtildii gibi, atma uluslararas nitelikte de olabilir uluslararas nitelikte olmayan da olabilir926. te yandan bir fiilin sava suu saylmas iin silahl atmann olmas tek bana yeterli deildir. UYCM Temyiz Dairesinin Celebici kararnda belirttii gibi, su tekil eden fiil ile silahl atma arasnda ak bir balant olmas gerekecektir. Sz konusu su aka, atma veya bir kasabann ele geirilmesi srecindeki silahl atma esnasnda ilenirse ve bu su blgeyi kontrol eden atmann taraf olan gler arasndaki atmalarla ok yakn ilgili ise bu, ilenen suu uluslararas insancl hukukun ihlali olarak nitelendirmek iin yeterli olacaktr927. lenen sularn atmann bir tarafnca resmen uygun bulunan veya tolerans gsterilen bir siyasetin veya uygulamann sonucu da olmas gerekmez 928. Sonu olarak bir sua sava suu vasf veren ve onu adi sutan ayran ilendii silahl atma ortamnca veya bunun zerinde ekillenmesidir929. Sava sular ile soykrm arasndaki bir baka fark da suun manevi unsuruna ilikindir. Soykrm suunda, failde zel kastn yani sayl gruplarn ksmen veya tamamen imhasna ynelik soykrm kastnn bulunmas gerekirken, sava sularnda byle bir zel kast gerekmemektedir. Failin, rnein, atmann taraf olmayan sivillere ate ettiini bilmesi ve istemesi yeterlidir. METTRAUX, sava sularnn UYCM ve URCM tarafndan yaplan tanmlamalarnda, failin bir atmann varln ve eylemlerini bu atmann
926

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Defence Motion on Jurisdiction, para. 74.
927

(Prosecutor v. Delalic) ICTY Appeal Chamber, para. 193; (Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 402; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 69; (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, paras. 185-188.
928

(Prosecutor v. Delalic) ICTY Appeal Chamber, para. 195.

929

(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Appeal Chamber, para. 58; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Appeal Chamber, paras. 569-570.

347

yaratt durumun en azndan grnrde etkisi altnda gerekletirdiini bilmesi gerektii ynnde ak bir tespitinin olmadn ifade etmektedir930. UYCMnin Kunarac kararnda, atan taraflardan Srplarn yannda atma boyunca aktif askeri grevler stlenen sanklarn, bir atma olduunu bildiklerine hkmedilmitir931. Bir baka fark ise, soykrm suunun koruduu en temel deer olan yaam hakk ve grup mensuplarnn fiziksel ve ruhsal btnl noktasnda ortaya kmaktadr. Bu deerlere ynelik olan ve soykrm suu tekil eden her saldr bizatihi ciddi kabul edilecektir. Ancak sava sularnda korunan deerlere verilen zararn ciddilii konusunda geni bir yelpaze bulunmaktadr. Bu yelpazenin bir tarafnda grece daha az ciddi olan rnein kamu mallarnn yamalanmas varken dier tarafnda ldrme veya zehirleyici silah kullanlmas gibi ok ciddi sular da vardr932.

II. NSANLIA KARI LENEN SULAR VE SOYKIRIM SUU A. UYCM Statsnde nsanla Kar lenen Sular UYCM Statsnn 5. maddesi insanla kar ilenen sular dzenlemektedir. Anlan dzenleme URCM ve UCM Statleri ile karlatrldnda baz farkllklar barndrmaktadr. UYCM Statsnn 5. maddesinde, uluslararas veya ulusal karakterdeki silahl atma zamannda sivil nfusa kar ilenen aadaki fiiller insanla kar ilenen sular olarak tanmlanmaktadr: a) b) Kasten ldrme, mha,

930

METTRAUX: p. 327. (Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber, para. 569. METTRAUX: p. 327.

931

932

348

c) d) e) f) g) h) i)

Kleletirme, Snrd etme, Hapsetme, kence, Irza geme, Siyasi, rksal ve dinsel sebeplerle zulmetme, Dier insanlkd eylemler.

B. URCM Statsnde nsanla Kar lenen Sular URCM Statsnn 3. maddesi insanla kar ilenen sular dzenlemitir. Dzenleme UYCMnin 5. maddesinden sivil nfusa ynelik saldrlarn yaygn veya sistematik olmas ve silahl atma art bakmndan farkldr ve UCM Statsne daha yakndr. Buna gre Mahkeme, herhangi bir sivil nfusa ulusal, siyasi, etnik, rksal veya dinsel sebeplerle yaygn veya sistematik ekilde ilenen aadaki sular insanla kar ilenen sular olarak kabul etmektedir: a) b) c) d) e) f) g) h) i) Kasten ldrme, mha, Kleletirme, Snrd etme, Hapsetme, kence, Irza geme, Siyasi, rksal ve dinsel sebeplerle zulmetme, Dier insanlkd eylemler.

C. UCM Statsnde nsanla Kar lenen Sular

349

UCM Statsnn 7(1). maddesi, Statnn amalar balamnda maddede saylan fiillerin herhangi bir sivil nfusa kar yaygn veya sistematik biimde gerekleen saldrlarn933 bir paras olmasn, insanla kar ilenen su olarak nitelendirmektedir. 7(2). maddede ise baz kavramlar ve su tipleri tanmlanmakta veya aklanmaktadr. Buna gre aadaki fiiller dier artlar tadnda insanla kar ilenen su olarak kabul edilecektir. a) b) c) d) e) Kasten ldrme, mha934, Kleletirme935, Snrd etme veya nfusun zorla nakli936, Uluslararas hukukun temel kurallarnn ihlali suretiyle hapsetme veya

dier ekillerde fiziksel zgrln ar ekilde kstlanmas, f) g) kence937, Irza geme, cinsel klelik, zorla fuha sevketme, zorla hamile

brakma938, zorla ksrlatrma veya birbirine yakn arlkta cinsel iddetin herhangi bir ekli,

933

7(2)(a): Herhangi bir sivil nfusa kar ynelmi saldr, sivil nfusa kar Devletin talimatnn veya devamnn ya da bu tr saldrlarn gereklemesine dair kurumsallam siyasetin rn olan insanla kar su olarak belirtilen fiillerin ok ilenmesine dair tutumdur.
934

7(2)(b): mha, nfusun bir ksmnn imhasn sonulayacak ekilde besin veya ilaca ulama imknlarndan mahrum edilmesinin yannda, yaam koullarna kasten zarar vermeyi de ierir.
935

7(2)(c): Kleletirme, herhangi bir veya tm yetkinin kii zerinde mlkiyet hakk tesis etmek eklinde kullanlmasdr ve bu tr bir yetki zellikle kadn ve ocuklar olmak zere insan trafiini de ierir.
936

7(2)(d): Snrd etme veya nfusun zorla nakli, kiilerin, kovularak veya dier zorlayc eylemlerle hukuken bulunduklar yerden, uluslararas hukukun izin verdii haller dnda, zorla yerlerinin deitirilmesidir.
937

7(2)(e): kence, fiziksel veya ruhsal olarak tutukluya veya sann kontrol altndaki kiiye kasten ar ac veya eza vermektir. Hukuka uygun olarak verilmi cezalar bunun dndadr.
938

7(2)(f): Zorla hamile brakma, zorla hamile braklm kadnn, herhangi bir nfusun etnik yapsn etkilemek veya uluslararas hukukun dier ar ihlallerini gerekletirme kastyla hukuka aykr

350

h)

Tanmlanabilir herhangi bir gruba veya toplulua siyasi, rksal, kltrel,

dinsel, cinsiyetsel939 veya uluslararas hukukta evrensel olarak yasaklanm dier sebeplerle bu paragrafta belirtilen fiillerden biriyle veya Mahkemenin yarg yetkisine giren herhangi bir sula balantl olarak zulmetmek940, i) j) k) Kiilerin ortadan kaybettirilmesi941, Ayrmclk suu942, Kasten byk ac veya bedene, ruhsal veya fiziksel sala ciddi zarar

veren benzer nitelikteki dier insanlk d eylemler.

D. nsanla Kar lenen Sular ile Soykrm Suunun Karlatrlmas 1. Genel Unsurlar Bakmndan Karlatrma Yukarda saylan ve insanla kar ilenen su tekil eden su tipleri aa yukar uluslararas ceza mahkemeleri statlerinde ayndr ancak kapsam veya unsurlar biraz farkldr. Bu unsurlar insanla kar ilenen sularn, da ilikin snrn ve bir fiilin insanla kar ilenen su olarak nitelendirilebilmesi iin gereken artlar ortaya koyar. Ancak, uygulamada insanla kar ilenen sular tarihsel veya

ekilde doum yapmasdr. Bu tanm hibir ekilde ulusal hukukta hamilelikle ilgili hkmleri etkileyecek ekilde yorumlanmayacaktr.
939

7(3): Szlemenin amalar balamnda, cinsiyet ifadesinden sadece kadn ve erkek anlalacaktr.

940

7(2)(g): Zulm grubun veya topluluun kimlii sebebiyle uluslararas hukuka tannan temel haklarnn kasten ve ar bir biimde mahrum edilmesidir.
941

7(2)(i): Kiilerin ortadan kaybettirilmesi, hukukun korumasndan uzun sre uzak tutulmas kastyla, Devletin veya siyasi bir organizasyonun emriyle, desteiyle veya gz yummasyla tutuklanmas, alkonmas veya karlmas, devamnda bu zgrln kstlanmasnn veya bu kiilerin akbetlerine ya da nerede bulunduklarna dair bilgi verilmesinin reddedilmesidir.
942

7(2)(h): Ayrmclk suu, insanla kar ilenen su olarak saylan fiillerle benzer yapda olan rgtlenmi bir sistematik bask rejimi ortamnda ilenen ve bir rksal grubun, herhangi dier bir rksal grup veya gruplar zerinde bu rejimi srdrmek kastyla ilenen insanlk d eylemlerdir.

351

kavramsal balamda kendisine benzeyen su tiplerinden ayrmak eitli zorluklar da beraberinde getirmektedir943. Soykrm genelde insanla kar ilenen sularn ar hali olarak kabul edilir. Her ne kadar benzer olaylar dzenleseler de hukuken birbirinden farkldrlar. Soykrm, insanla kar ilenen sularn bir tr olarak grmek hukuki bak asndan ne fayda getirmektedir ne de tam olarak dorudur. Fayda getirmez nk iki su tipinin zellikleri konusunda bir bilgi vermez, te yandan su tanmlarna bakldnda her ikisinin de belirgin ekilde farkl olduu ortaya kar944. Bu ksmda ncelikle soykrm suu ile insanla kar ilenen sularn unsurlar genel olarak karlatrlacaktr. Ardndan insanla kar su saylan ve nitelii itibariyle soykrma benzeyen baz su tipleri ile soykrm karlatrlacaktr. lk olarak, insanla kar ilenen sular ile soykrm suunun manevi unsurlar birbirinden farkldr. Soykrm suunda failin korunan gruba dair ksmen veya tamamen imha kastnn bulunmas gerekirken insanla kar ilenen sularda failin sivil bir nfusa saldrdn ve saldr iindeki roln bilmesi yeterlidir. kincisi, soykrm olarak nitelendirilen su tipleri kapsam olarak insanla kar ilenen sulardan daha dardr. Soykrm tekil eden su tiplerinin ksmen veya tamamen grubun imhasna ynelik olmas gerekir. nsanla kar ilenen sularda ise gruptan ziyade kiinin hedef alnmas durumu sz konusudur. Yani madurun mensubu olduu grubun etkilenmesi potansiyeli suta aranmaz945. te yandan soykrm sular ile insanla kar ilenen sular her ne kadar uluslararas insancl hukukun ar ihlalleri olsalar da, hapsetme veya sivil nfusun
943

Guenael METTRAUX: Crimes Against Humanity in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunals fort he Former Yugoslavia and Rwanda, Harvard International Law Journal, 2002, vol. 43, no. 1, p. 302.
944

METTRAUX: Crimes , p. 302-305. METTRAUX: p. 330.

945

352

zorla nakli gibi eylemler soykrm tekil eden eylemlerle karlatrldnda nispeten hafif kalmaktadr. UYCMnin Tadic kararnda Dava Dairesi, insanla kar ilenen sular balamnda uluslararas rf adet hukukunda, silahl atma ortam artnn bulunmadn ifade etmitir946. UCM ve URCM Statsnde ve uluslararas rf adet hukukunda yer almayan ancak UYCM Statsnde yer alan unsura gre, insanla kar ilenen sularn bir silahl atma ortamnda gereklemesi gerekir. Halbuki soykrm suu yukarda da bahsedildii gibi hem bar zamannda hem de sava zamannda ilenebilir947. nsanla kar ilenen sular sadece sivillere kar ilenebilirken, soykrm suunun madurunun siviller veya savaanlar olmasnn bir nemi bulunmamaktadr. Soykrm suunda nemli olan madurun snrl sayda belirtilmi ve belli nitelikleri n planda olan gruplardan birine mensup olmas iken, insanla kar ilenen sularda grubun dinsel veya rksal gibi belli bir niteliinin olmas gerekmez. Bu balamda soykrm suunda belirtilen grup kavram, insanla kar sularda belirtilmi olan sivil nfus kavramna gre daha belirlidir948. ki su tipi arasndaki bir baka fark da soykrm suunda, insanla kar ilenen sularda gerekenin aksine saldrlarn sistematik veya yaygn olmasnn gerekmemesidir. UYCMnin Krstic kararnda, Dava Dairesi saldrlarn yaygn veya sistematik olmasnn soykrm suunun iinde yer alan bir unsur olduuna karar vermitir. Yani soykrm tekil eden eylemler ya benzer nitelikteki eylemlerin

946

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, Jurisdiction Decision, para. 141; Ayn ekilde (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 682.
947

METTRAUX: p. 331. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 682.

948

353

gerekletii bir ortamda meydana gelecektir ya da bu eylemler grubun ksmen veya tamamen imhasn sonulayacaktr949. Dava Dairesi bu sonuca ularken ilk olarak, UYCMnin Karadzic / Mladic davasndan hareket etmitir. Buna gre, soykrma ilikin kast, failin, UYCM Statsnn 4(2). maddesinde dzenlenen soykrm suu tiplerinden olmasa bile grubun temel kaynaklarna ynelik ayn balamdaki eylemlerinden karlabilir950. kinci olarak da Dava Dairesi, UCM Statsnn suun unsurlarn dzenleyen metninde soykrma ilikin olarak ilenen sularn benzer nitelikteki fiillerin ilendii ortamda ilenmesi gerektii dzenlemesine de atf yapmtr. Temyiz Dairesi ise Krstic kararnda Dava Dairesinin bu tespitine katlmamtr. Bu unsurun insanla kar ilenen sulara ait olduunu ifade eden Temyiz Dairesi, failin sivillere ynelik organize veya yaygn bir saldrya katldn bilmesinin, soykrm kastna ilikin bir delil olacabileceine hkmetmitir. Devamnda hem UYCM Statsnde hem de uluslararas rf adet hukukunda soykrm suu failinin yaygn ve sistematik bir saldrya katlmasnn gerekmediini vurgulamtr951. te yandan Temyiz Dairesi, UCM Statsndeki su tiplerinin yorumlanmas ve uygulanmas amacyla aklayc nitelikte Taraf Devletler Genel Kurulunca hazrlanan suun unsurlar metninde yer alan ifadeye atf yaplmasn da iki ynden doru bulmamtr. Buna gre ilk olarak Krsticin sular iledii dnemde byle bir kural bulunmamaktayd ikincisi ise gereke gsterilen suun

949

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 682.

950

(Prosecutor v. Karadzic and Mladic) ICTY Trial Chamber, Consideration of the Indictment Within the Framework of Rule 61, para. 94.
951

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 223; Benzer ekilde bkz. (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, paras. 45-46.

354

unsurlar

balayc

kural

olmaktan

ziyade

metni

yoruma

yardmc

olan

dzenlemelerdir952. nsanla kar sularda yukarda belirttiimiz gibi su tekil eden fiilin yaygn ve sistematik saldrlarn olduu bir ortamda onlarn bir paras olarak ilenmesi ve failin de bunu bilmesi gerekmektedir. Soykrm suunda ise failin, ksmen veya tamamen imha kastyla gruba dorudan ynelmi bir saldrs bulunmaldr953. 2. Soykrm Suu ve Zulmetme Suu Zulmetme suuna ilk kez UYCMnin Tadic kararnda deinilmitir. Daire, bu su tipinin Nremberg artndan beri kabul edilmesine ramen, uluslararas ceza hukukunda aka tanmlanmadn ve dnyann nde gelen hukuk sistemlerince de bilinmediini gzlemlemitir954. Daire, kararnda, suun unsurlarn tanmlamaya almtr. Buna gre, zulmetme suunun unsurlar zulmedici nitelikte bir fiilin veya ihmalin varl ve bu fiilin veya ihmalin zellikle rksal, dinsel veya siyasi olarak belirtilmi sebeplerden birine dayanmasdr. Sua dair manevi unsur da, kiinin basit veya temel haklarndan faydalanmasnn kasten ihlali olmaktadr955. Daha sonra UYCM tarafndan verilen Kupreskic kararnda, uluslararas insan haklar veya mlteci hukukunda bulunan bir tanma dayanarak, kiinin mahkm edilmesinin kanunilik ilkesine aykr olaca ileri srlerek956 daha detayl bir zulmetme suu tanm yaplmaya allmtr.

952

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 223, fn. 366. METTRAUX: p. 332.

953

954

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 694; (Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 567; (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 219. Ayrca bkz. Ken ROBERTS: The Law of Persecution Before the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Leiden Journal of International Law, 2002, vol. 15, p. 623.
955

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, para. 715. (Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 589.

956

355

Buna gre zulmetme suu; ayrmc sebeplerle uluslararas rf adet veya anlamalar hukukunda var olan temel bir hakkn, UYCM Statsnn 5. maddesinde yer alan dier insanla kar sularla ayn arlk derecesine ulaacak ekilde tmden veya aktan reddidir957. Hem zulmetme suunda hem de soykrm suunda, madur en azndan ksmen bir gruba mensup olduu iin hedef tutulmaktadr958. Ve yine her iki su tipinde de gerekte grubun yelerine kar bir saldr szkonusudur. Ancak soykrm suunda nihai madur aslnda kiilerin mensup olduu ve imhas kastedilen grup olmaktadr. Hem soykrm suunda hem de zulmetme suunda her iki su tipi iin de bazlar ortak olan ayrmc unsurlar vardr. Zulmetme suunda fail gruba mensup kiilere kar siyasi, rksal veya dinsel sebeplerle su ilemektedir959. Zulmetme suu grubu korumaktan ziyade gruba mensup olan kiilerin sahip olduu siyasi, rksal veya dinsel farkllklar korur. Bu da zulmetme suunu soykrm suundan ayran bir farktr. rnein bir Srp, kasten birini Mslman olduu iin ldrrse, zulmetme suunun bu rnekte, Mslman dinsel grubunun yelerini bu tr ayrmc fiillere ilikin olarak korumak amal olduu anlalmaktadr960. Soykrm suunda korunan deerlerle zulmetme suunda korunan deerler arasnda da farkllklar bulunmaktadr. Soykrm suunda grubun varl, mensuplarnn yaam, fiziksel ve ruhsal btnlkleri balamnda korunurken, zulmetme suunda tm temel ve vazgeilmez olan haklar961 korunmaktadr. Zulmetme suunda cezalandrlan fiil, fiziksel veya ruhsal zarar verebilir, kiinin
957

(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 621. (Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 636. (Prosecutor v. Sikirica) ICTY Trial Chamber, Judgement on Defence Motions to Acquit, para. 89. (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 432 (Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, para. 220.

958

959

960

961

356

zgrlnden mahrum olmasn962 sonulayabilir veya malvarlnn tahribine963 ya da ekonomik haklarnn snrlanmasna da sebebiyet verebilir964. Bu anlamda zulmetme suunda korunan deerler yelpazesi daha genitir965. Yukardaki farkla balantl olan bir baka fark da suun manevi unsuruna ilikindir. Belirttiimiz gibi her iki su tipinde de ayrmclk ieren bir zel kast sz konusudur. Zulmetme suunda, ayrmc zel kast, ldrmek gibi muhtelif insanlk d grnmler sergilerken; soykrm suunda kast, grubun ksmen veya tamamen imhasna ynelik olmaldr. Manevi unsur balamnda soykrm zulmetmenin daha insanlk d ve u eklidir. Bunun sonucu olarak zulmetme suunda manevi unsurun younluu normal insanla kar ilenen sulardan biraz yksek, soykrm suundan ise aada olmaldr966. 3. Soykrm Suu ve mha967 Suu mha suu Nremberg artnn 6(c) ve Kontrol Konseyinin 10 numaral Yasasnn II(1)(c) maddesinde yer almaktadr. Nremberg Yarglamalarnda

962

(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 615. (Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 198. (Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 615.

963

964

965

URCMnin Nahimana kararnda Dava Dairesi, etnik veya dier ayrmc sebeplerle hedef alnan bir gruba ynelik olarak yaplan nefret konumalarn da zulmetmek eklinde insanla kar ilenen su olarak nitelendirmitir. Buna gre, nefret konumalar saldr altndaki grubun haysiyetini tahrip eden ayrmc bir saldr trdr. Bu konumalar sadece grup yelerinin gznde kendi itibarlarn drmekle kalmaz onlara insan muamelesi yapmayanlarn da gzlerinden dmelerini salar. Bkz (Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber, para. 1072.
966

(Prosecutor v. Kupreskic) ICTY Trial Chamber, para. 636. Zulmetmek suu UYCM Statsnde yer alan sular arasnda ayrmc sebeplerle ilenmesi gereken tek sutur. (Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 432; (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 305.
967

UYCMnin Krstic kararnda imha olarak tercme ettiimiz extermination kelimesinin etimolojik incelemesi yaplm ve kelimenin Latince ex (dar) terminus (snr) olduu ifade edilmitir. Oxford ngilizce Szlnde de kelimenin asl anlam olarak kiilerin veya gruplarn bir devletin, blgenin veya topluluun dna atlmas gsterilmitir. Ancak gnlk kullanmda extermination kelimesi kitlesel olarak insanlarn yok edilmesi gibi daha ykc bir anlam tamaktadr. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 496.

357

Avrupal Yahudilere kar giriilen eylemler imha suretiyle insanla kar ilenen su olarak kabul edilmitir. Soykrm suuna karlk imha suunda belirli bir gruba ynelik deil de sadece sivil nfusa ynelik bir saldr arandndan; siyasi muhaliflerin kitlesel ldrlmesi veya kltrel, sosyal veya ekonomik gruplara ynelik yok edici saldrlar, soykrm saylamayaca iin imha suretiyle insanla kar ilenen su saylacaktr968. mha suu, uluslararas ceza mahkemeleri itihatlarnda sayca ok fazla insann ldrlmesine ynelik eylem veya eylemler btn olarak

tanmlanmaktadr969. URCMnin daha nceleri kitlesel ldrme eylemlerinin bir paras olarak bir kiinin ldrlmesini kitlesel lmlerle zaman ve mekn anlamnda yaknlk bulunmas art ile imha suu kapsamna sokan kararlar bulunmaktadr970. Ancak URCM bu itihadndan vazgemitir971. mha dorudan lme sebebiyet vermek eklinde gerekleebilecei gibi dolayl da olabilecektir. Bu, nfusun bir ksmnn imhasna ynelik olarak yaam koullarnn etkilenmesi eklinde de gerekleebilecektir. ok fazla sayda insann temel ihtiyalarndan mahrum braklarak hapsedilmesi veya gruba lmcl bir virs bulatrp tbbi bakm yapmamak rnek olarak verilebilir972.

968

WERLE: p. 234.

969

UYCMnin Krstic kararnda bu imhann nfusun sayca nemli bir ksmna ilikin olmas gerektiine hkmedilmitir. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 503. Vasiljevic kararnda ise Dava Dairesi, imha suundan sorumlu olabilmek iin faillerin dorudan veya dolayl olarak ok sayda insann lmne sebebiyet vermesi gerektiine, sorumluluk iin bir veya snrl sayda ldrmenin yetmeyeceine karar vermitir. te yandan imha suunun bireylere ynelik tek tk fiiller olmaktan ziyade doas gerei kolektif olmas gerektiini belirtmitir. (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para. 227.
970

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 147.

971

(Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber, para. 814; (Prosecutor v. Kamuhanda) ICTR Trial Chamber, para. 691.
972

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, paras. 144-146.

358

Zulmetme suunun manevi unsuru ise itihatlarda u ekilde gelimitir: Failin iledii fiilin ok sayda insann lmne sebebiyet vereceini veya ciddi suretle yaralanacan bilmesi ve istemesi yeterli olmayacaktr. Fail, bunun yannda kolektif ldrmelere ilikin byk tertibi bilecek ve bunun bir paras olmay isteyecektir. Burada failin, ayrmc sebeplerle hareket etmesine gerek yoktur. Ayrca faildeki asl amacn veya saikin siyasi ya da ideolojik olmas manevi unsur asndan bir zellik arzetmeyecei gibi hukuken de nemsiz olacaktr973. Soykrm suu ile insanla kar ilenen sular kategorisinde yer alan benzer su tipleri arasndaki farklar belirleme konusunda belki de en ok zorlanlan su tipi imha suudur. Yukarda itihatlarda da belirtildii gibi iki su tipi de kitlesel ldrmeleri gerektirmektedir. Dahas uluslararas ceza yargsnn milad saylan Nremberg Yarglamalarnda, sonradan soykrm olarak nitelendirilen sular o dnemde imha olarak nitelendirilmiti. te yandan ne soykrm suunda974 ne de imha suunda975 kitlesel ldrmelere ilikin bir plann veya siyasetin varl suun unsuru olarak gerekmektedir. Bir plann veya siyasetin varl sadece faillerde soykrm veya imha suu kastn gstermek iin delil olabilecektir976. ki su tipi arasndaki temel farklardan ilki yine suun manevi unsuruna ilikin olmaktadr. mha suunda yasaklanan fiilin sivil nfusa ynelik geni veya sistematik bir saldrnn paras olmas ve ayrca failin de bu balanty bilmesi gerekir. Bu iki art soykrm suunun unsuru deildir977.

973

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, paras. 228-229. (Prosecution v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 48. (Prosecution v. Kunarac) ICTY Appeal Chamber, para. 98. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 225. (Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 223.

974

975

976

977

359

kinci fark, suun madurlar asndandr. Soykrm suu hem sivillere hem de askerlere ya da atanlara kar ilenebilirken imha suu sadece sivil nfusa kar ilenebilir978. Soykrm suundan sorumlu tutulabilmek iin failin gruba mensup kiileri mutlaka ldrmesi gerekmezken imha suunda ok sayda insann ldrlmesi gerekmektedir979. Birka kiinin ldrlmesi soykrm suuna vcut verebilecek iken imha suunda ok sayda insann ldrlmesi gerekir. Bu da imha suu ilemek kastyla hareket edip birka kii ldrenin sorumluluunun ne olaca sorununu gndeme getirir. Bu durumda eer artlar varsa fail, ldrme eklinde insanla kar ilenen sulardan sorumlu olabilecektir980.

III. TRK CEZA KANUNUNDA SOYKIRIM SUU A. Genel Olarak 1 Haziran 2005 tarihinde yrrle giren 5237 sayl Trk Ceza Kanununun zel Hkmler balkl kinci Kitabnn Birinci Ksm Uluslararas Sulara ayrlmtr. Trk Ceza hukukunun yeni tant bir kavram olan sz konusu balk altnda; soykrm suu (m. 76), insanla kar sular (md. 77), gmen kaakl (md. 79) ve insan ticareti yer almaktadr. Ayrca 78. maddede soykrm ve insanla kar su ilemek iin rgt kurma veya buna ye olma suuna da yer verilmitir. Bu su tiplerinden gmen kaakl ve insan ticareti 765 sayl TCKye 2002 ylnda eklenmi; soykrm ve insanla kar sular 765 sayl TCKde yer almam ve ilk defa 5237 sayl TCKde dzenlenmitir.

978

(Prosecutor v. Krstic) ICTY Appeal Chamber, para. 226. (Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber, para.227. METTRAUX: p. 338.

979

980

360

Bunun yannda dier iki uluslararas su olan saldr suuna ve sava sularna TCKde yer verilmemitir. Bu sularn neden TCKye alnmad konusunda Kanunun gerekesinde herhangi bir aklama yoktur. TURHANa gre, saldr suunun tanm zerinde uluslararas hukukta henz bir uzlama salanamad iin TCKde bu su tipine yer verilmemesi isabetli olmutur. Ancak ayn eyi sava sular asndan sylemek mmkn olmamaktadr. Yazara gre; bu ok kapsaml su tiplerine yer verilmesi Kanunun sistematiini bozabilecektir ve dorudan Askeri Ceza Kanununda dzenlenmesi yerinde olacaktr981. Sava sularna Kanunun sistematiini bozar gerekesi ile yer verilmemi olabilecei grne itirak etmiyoruz. Zira ksm bal olarak Uluslararas Sular kullanldktan sonra burada uluslararas bir su olan sava sularnn dzenlenmesi sistematii bozmayacak aksine eksik olan bir ksm tamamlayacak ve kanunilik ilkesi erevesinde Trk mevzuat balamnda hangi fiillerin sava suu olduu belirlilie kavuacaktr982. Bu anlamda Askeri Ceza Kanunlar ve Trk Ceza Kanununun ayrntl dzenlemeler iermemesi, Trk vatandalarnn, ncelikle Trk mahkemeleri nnde yarglanmasn salayc bir zellik gsteren Uluslararas Ceza Mahkemesinin tamamlayc yarg yetkisi olmas ilkesi, ad geen sulara ynelik herhangi bir dzenleme olmamas dolaysyla mmkn olmayacaktr983.

981

Faruk TURHAN: Yeni Trk Ceza Kanununa Gre Uluslararas Sularn Cezalandrlmas, Hukuki Perspektifler Dergisi, Nisan 2005, sy. 3, s. 9.
982

Benzer gr iin bkz Murat NOK: 5237 Sayl Yeni TCKya Gre Uluslararas Sular, Hukuk ve Adalet, Nisan 2005, sy. 5, s. 179-180. Yazara gre; Trkiyenin taraf olduu 1949 Cenevre Szlemeleri devletlere ynelik baz ykmllkler getirmektedir. Bu nedenle kiisel cezai sorumlulua temel tekil edebilecek ekilde, kanunilik ilkesinin gerektirdii belirlilie sahip deildir. Buna bal olarak, Trkiyenin yarg yetkisi dahilinde bir sava suu ilenmesi durumunda, bunun Cenevre Szlemeleri anlamnda bir sava suu kapsamnda nitelendirilip yarglanmas mmkn olmayacak; Askeri Ceza Kanunundaki snrl hkmlere veyahut YTCKdaki adi su tiplerine gre yarglama yaplacaktr.
983

Yusuf AKSAR: Evrensel Yarg Kurulular, Ankara 2007, s. 211.

361

Yukarda belirtildii zere Soykrm Szlemesinin 5. maddesi, Szlemeye taraf olan devletlerin soykrm suu ile mcadele konusunda Anayasalar ile uyumlu olarak etkin cezai tedbirler almalar konusunda ykmllkler getirmektedir. Trkiye, Soykrm Szlemesini 23.03.1950 tarih ve 5630 sayl Kanun ile ekince koymakszn onaylam ve Szleme 29.03.1950 gn ve 7469 sayl Resmi Gazetede yaymlanmtr. Soykrm suunun TCKde dzenlenmesi de aslnda bu uluslararas szlemesel ykmlln ge de olsa yerine getirilmesinden ibarettir. Soykrm suunun kanunlama serveni 2001 Dnmezer Tasars ile balamtr984. Tasarnn 128. maddesindeki soykrm suu dzenlemesiyle, TCKnin 76. maddesindeki dzenleme nemli bir fark dnda ayndr. Bu farkllk sula korunan gruplara ilikindir. Dnmezer Tasarsnda korunan gruplar sayldktan sonra veya bunlar dnda bir zellikle belirlenen bir grubun ifadesi konularak siyasi, kltrel ve cinsel gruplara kar da soykrm suunun ilenebilmesinin yolu almt. TCKnin 76. maddesinde yer alan soykrm suunda, temel olarak Soykrm Szlemesi ve dier insancl hukuk metinlerinde yer alan soykrm suu tanm kabul edilmekle birlikte, aada ayrntl bir ekilde deinilecei zere itihatlarda yer almayan plan art da ngrlmtr. Buna gre: (1) Bir plann icras suretiyle, milli, etnik, rki veya dini bir grubun tamamen veya ksmen yokedilmesi maksadyla, bu gruplarn yelerine kar aadaki fiillerden birinin ilenmesi, soykrm suunu oluturur: a) Kasten ldrme. b) Kiilerin bedensel veya ruhsal btnlklerine ar zarar verme. c) Grubun, tamamen veya ksmen yokedilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanmas.

984

Ayrntlar iin bkz. Timuin KPRL: Soykrm Suu zerine Tartmalar Hukuki Perspektifler Dergisi, Nisan 2006, s. 98.

362

d) Grup iinde doumlara engel olmaya ynelik tedbirlerin alnmas. e) Gruba ait ocuklarn bir baka gruba zorla nakledilmesi. (2) Soykrm suu failine arlatrlm mebbet hapis cezas verilir. Ancak, soykrm kapsamnda ilenen kasten ldrme ve kasten yaralama sular asndan, belirlenen madur saysnca gerek itima hkmleri uygulanr. (3) Bu sulardan dolay tzel kiiler hakknda da gvenlik tedbirine hkmolunur. (4) Bu sulardan dolay zamanam ilemez. 78. maddede de insanla kar sularla ortak bir hkm olarak soykrm suu iin rgt kurma ve bunlara ye olmak cezalandrlmtr: (1) Yukardaki maddelerde yazl sular ilemek maksadyla rgt kuran veya yneten kii, on yldan onbe yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Bu rgtlere ye olanlara be yldan on yla kadar hapis cezas verilir. (2) Bu sulardan dolay tzel kiiler hakknda da gvenlik tedbirine hkmolunur. (3) Bu sulardan dolay zamanam ilemez.

B. Fail TCKnin 76. maddesinde dzenlenen soykrm suunun faili herhangi bir kimse olabilir. Bu anlamda soykrm suu zg bir su985 deildir. Yani siviller bu suun faili olabilecei gibi asker, polis gibi kamu grevlileri, paramiliter birlik, terr rgt mensuplar986 da fail olabilecektir. Failin kamu grevlisi olmas ilenen suta nitelikli bir hal deildir. Zaten bunun pratik olarak da bir anlam yoktur zira soykrm

985

Kanunu tarifinde faille ilgili olarak, herhangi bir insann olmann tesinde, belli zel ve objektif vasflardan sz edilen sulara zg (mahsus) su denmektedir. Ayrnt iin bkz ZGEN: Trk Ceza Hukuku, s. 188-189.
986

TURHAN: s. 13.

363

suunun cezas TCKnin 46 ve 47. maddelerine gre verilebilecek en yksek ceza olan arlatrlm mebbet hapis cezasdr. Soykrm suu failinin 76. madde ile korunan gruplardan birine mensup olmasnn nnde Trk ceza hukuku sistemi erevesinde herhangi bir engel yoktur987. Bunun sonucu olarak, rnein etnik bir grubun imhas srecine katlan ayn etnik gruptan bir kii de suun faili saylabilecektir. te yandan Trk ceza hukuku sisteminde tzel kiilerin cezai sorumluluu prensip olarak kabul edilmemitir988. TCKnin 20. maddesinde, ceza sorumluluunun ahsiliinden989 bahsedildikten sonra tzel kiiler hakknda ceza yaptrm uygulanmayaca ancak su dolaysyla Kanunda ngrlen gvenlik tedbiri niteliindeki yaptrmlarn sakl olduu990 dzenlenmitir.

987

Ayn gr iin bkz. Veli zer ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun Anlam, c. 2, Ankara 2008, s. 79; Olgun DERMENC: Uluslararas Ceza Mahkemelerinin Kararlar Inda Mukayeseli Hukukta ve Trk Hukukunda Soykrm Suu (TCK 76), Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Mays-Haziran 2007, sy. 70, s. 79.
988

Bkz. zzet ZGEN: Trk Ceza Kanunu Gazi erhi (Genel Hkmler), Ankara 2005, s. 281 vd.

Tzel kiilerin cezai sorumluluu konusunda Kara Avrupas hukuku ikiye blnmtr. Bata Fransz hukuku olmak zere baz lkeler ceza kanunu, tzel kiilerin su faili olabileceklerini, dolaysyla ceza hukuku ynnden fail olmalarnn mmkn olduunu kabul ederken, Alman ve talyan hukuklar tzel kiilerin, sorumluluun temel art olan subjektif iradeye sahip olmadklarn, bu nedenle ceza hukuku ynnden sorumlu olamayacaklarn kabul etmilerdir. Doan SOYASLAN: Ceza Hukuku Genel Hkmler, Ankara 2005, s. 504.
989

Tzel kiilik farazi nitelikteki bir topluluk olup, bu yapy temsil eden gerek kiiler onun adna hareket etmektedirler. Yani ortaya kan irade gerek kiilere ait iradedir. ayet bu iradeyi tzel kiilik adna bnyesinde bulunan herkesi kapsayacak bir ekilde kabul edersek, cezalarn bireysellii ilkesiyle ak bir elikiye dlr. yle ki, tzel kii adna karar alan, uygulayan kusurlu iradenin yan sra, karara katlmayan dier yeler de bu kapsamda cezalandrlabilecektir. Doaldr ki, ceza hukukunun genel esaslar bu sonulara izin vermez. Kayhan EL- zzet ZGEN- Adem SZER- Fatih S. MAHMUTOLU- Yener NVER: Su Teorisi, , II. Kitap, stanbul 1999, s. 68. ZBEKe gre, su ad verilen fiilin ceza ve gvenlik tedbiri eklinde iki yaptrm vardr. Eer tzel kiilere gvenlik tedbiri yaptrm uygulanabiliyorsa su ileyebilecekleri de kabul edilmi olmaktadr. Bkz. Veli zer ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun Anlam, TCK zmir erhi, c. 1, Ankara 2005, s. 242. CENTEL / ZAFER / AKMUTa gre de fail olamayacaklar kabul edilen tzel kiilere, failin tehlikelilii esas alnan gvenlik tedbirlerinin uygulanmas bir elikidir. Bkz. Nur CENTEL Hamide ZAFER zlem AKMUT: Trk Ceza Hukukuna Giri, stanbul 2006, s. 246. Anayasa Mahkemesinin, tzel kiilerin cezai sorumluluu olduunun kabulnn cezalarn ahsilii ilkesiyle elimedii ynnde kararlar da bulunmaktadr. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 16.06.1964, 1963/101, 1964/49, AMKD, s. 2, Ankara 1965; Anayasa Mahkemesi, 19.09.1991, 1991/2,

990

364

Tzel kii, insan topluluklarnda ortaya kan bir ihtiyacn rndr. Dolaysyla, tzel kii, insan yarar iin kii saylmtr. Tzel kiinin fiil ehliyetinin olmamas, kusur ehliyetine de sahip olmadn gstermektedir. nk, kusur ehliyetine sahip olabilmek iin, nce fiil ehliyetine sahip olmak gerekecektir. Ancak, tzel kiinin fiil ve dolaysyla, kusur ehliyetinin mevcut olmamas; bunlara kar hukuki meyyidelerin tatbik edilemeyeceini zorunlu olarak sonulamaz. Hukukta aslolan, normun muhatabyla, norma aykrlk halinde yaptrm

uygulanaca kiinin ayn olmasdr991. Bu durumda yle bir soru akla gelmektedir: rnein bir siyasi parti, dernek veya zel hukuk tzel kiilii mensuplarnn tzel kii adna iledikleri soykrm suundan dolay bu tzel kiiliklere hangi gvenlik tedbirleri uygulanabilecektir? TCKnin 60. maddesinde992 dzenlenen ve tzel kiileri ilgilendiren gvenlik tedbirleri arasnda, bir kamu kurumunun verdii izne dayal olarak faaliyet gsteren zel hukuk tzel kiiliinin organ veya temsilcilerinin itirakiyle ve bu iznin verdii yetkinin ktye kullanlmas suretiyle tzel kii yararna ilenen kastl sulardan mahkmiyet halinde iznin iptali yer almaktadr. Dolaysyla soykrm suu bir zel hukuk tzel kiiliinin yararna olarak ileniyorsa iznin iptaline karar verilebilecektir. TCKnin 60(2). maddesine gre msadere hkmleri, yararna ilenen sularda, zel hukuk tzel kiilerine de uygulanacaktr.
1991/30, AMKD, s. 28, c. 1, Ankara 1993. Kararlarn eletirisi iin bkz. ZGEN: Trk Ceza Hukuku, s. 194-201.
991

ZGEN: Trk Ceza Hukuku, s. 189-190.

Tzel kiiler hakknda gvenlik tedbirleri Madde 60- (1) Bir kamu kurumunun verdii izne dayal olarak faaliyette bulunan zel hukuk tzel kiisinin organ veya temsilcilerinin itirakiyle ve bu iznin verdii yetkinin ktye kullanlmas suretiyle tzel kii yararna ilenen kastl sulardan mahkmiyet halinde, iznin iptaline karar verilir. (2) Msadere hkmleri, yararna ilenen sularda zel hukuk tzel kiileri hakknda da uygulanr. (3) Yukardaki fkralar hkmlerinin uygulanmasnn ilenen fiile nazaran daha ar sonular ortaya karabilecei durumlarda, hakim bu tedbirlere hkmetmeyebilir. (4) Bu madde hkmleri kanunun ayrca belirttii hallerde uygulanr.

992

365

TCKnin 60. maddesinde bahsedilen msadere hkmleri TCKnin 54. maddesindeki eya msaderesi993 ile TCKnin 55. maddesindeki kazan

msaderesidir994. rnein kasten ldrme suretiyle ilenen soykrm suunda, ldrlenlerin dvizleri ve altnlar da alndnda; bu elde edilen gelirlere meruiyet grnts kazandrlmak iin bir dviz brosu vasta olarak kullanlrsa, dviz brosunu ileten zel hukuk tzel kiisinin dviz brosu iletmek iin ald izin iptal995 edilecektir. Burada, suun ilenmesiyle elde edilen malvarl deerlerinin veya bunlarn deerlendirilmesi ya da dntrlmesi sonucu ortaya kan ekonomik kazanlarn msadere edilebilmesi iin TCKnin 55(1). maddesine gre meru malikine veya zilyedine iade edilememesi gerekmektedir996. te yandan rnekteki soykrm suunu ilemek iin kurulmu bir rgtn ilerinin grdrlmesine tahsis edilmi olan eya997, msadere edilebilecektir. Soykrm tevik eden veya yeleri soykrm suu ileyen bir siyasi partinin durumu ise 2820 sayl Siyasi Partiler Kanununun 101. maddesi ile 1982
993

Eya msaderesinin konusunu, kastl bir suun ilenmesinde kullanlan veya suun ilenmesine tahsis edilen ya da sutan meydana gelen eya oluturmaktadr. ZGEN: Trk Ceza Hukuku, s. 661.
994

Kazan msaderesi Madde 55- (1) Suun ilenmesi ile elde edilen veya suun konusunu oluturan ya da suun ilenmesi iin salanan maddi menfaatler ile bunlarn deerlendirilmesi veya dntrlmesi sonucu ortaya kan ekonomik kazanlarn msaderesine karar verilir.
995

Ayn ekilde ila retmek iin izin alan bir zel hukuk tzel kiiliinin laboratuarnda soykrm suunda bedensel veya ruhsal ar zarar vermek iin ila retilmesi durumunda, bu zel hukuk tzel kiiliinin ila retme izninin de iptali gerekecektir. Ayn gr iin bkz. ZBEK: s. 546; ZGEN: s. 665-666.

996

997

ZGENe gre, tahsiste bir devamllk zellii bulunmaktadr. Su ilenmesine tahsis edilmi olan eyann msadere edilebilmesi iin, suun ilenmesinde kullanlmas gerekmemektedir. Dier yandan suun ilenmesinde kullanlmak zere hazrlanm olan eya, suun icra hareketlerine henz balanmam ise, sadece bu nedenle msadere edilemeyecektir. Ancak, bu eyann nitelii itibariyle kamu gvenlii, kamu sal veya genel ahlak asndan tehlikeli olmas durumunda, msaderesine hkmedilebilecektir. Bkz. ZGEN: s. 662-663. ZBEK ise, eyann suun ilenmesine tahsis edilmesinin, suun ilenmesinde kullanlmasyla kolay ayrt edilemeyecek bir kavram olduu dncesindedir. Yazarn nerdii lte gre; eyann su ilenmesinde kullanlmas eyann tipte yazl hareketi gerekletirmek iin kullanmasdr. Eyann su ilemeye tahsis edilmesi ise tipte yazl hareketin yaplmasndan sonra veya nce kullanlmas halinde dnlebilir. Buna gre olay yerinden kamak iin kullanlan ara su ilemeye tahsis edilmi saylacaktr. Bkz. ZBEK: s. 643.

366

Anayasasnn 68. maddesi erevesinde incelenecektir. Burada ikili bir ayrm zerinden deerlendirme yaplmaldr: Birincisi 2820 sayl Kanunun 101(a) maddesine (Anayasa md 68(4))998 gre bir siyasi partinin tzk ve program soykrm suu ilenmesini tevik ediyorsa bu durumda siyasi partinin Anayasa Mahkemesi tarafndan kapatlmasna999 karar verilecektir. Bu durumda soykrm tevik etmek yeterli olacaktr ayrca bu suun ilenmesi gerekmeyecektir. kinci durumda ise 2820 sayl Kanunun 101(b) maddesine gre, bir siyasi partinin Anayasann 68 inci maddesinin drdnc fkras balamnda; Devletin bamszlna, lkesi ve milletiyle blnmez btnlne, insan haklarna, eitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliine, demokratik ve lik Cumhuriyet ilkelerine aykr eylemlerin veya snf veya zmre diktatrln veya herhangi bir tr diktatrl savunmay ve yerletirmeyi ve su ilenmesini tevik eden eylemlerin oda haline geldiinin Anayasa Mahkemesince tespiti halinde yine kapatma karar verilecektir. Anayasann 103. maddesine gre; bir siyas partinin yukarda saylan eylemlerinin partinin yelerince youn bir ekilde ilendii ve bu durum o partinin

998

Anayasadaki yasalara aykrlk halinde partilerin kapatlmas Madde:101 (Deiik: 12/8/1999 - 4445/16 md.) Anayasa Mahkemesince bir siyasi parti hakknda kapatma karar; a) Bir siyasi partinin tzk ve programnn Devletin bamszlna, lkesi ve milletiyle blnmez btnlne, insan haklarna, eitlik ve hukuk devleti ilkelerine, millet egemenliine, demokratik ve laik cumhuriyet ilkelerine aykr olmas, snf veya zmre diktatrln veya herhangi bir tr diktatrl savunmay ve yerletirmeyi amalamas, su ilenmesini tevik etmesi () hallerinde verilir.
999

Siyasi partilerin Anayasaya aykr eylemleri nedeniyle kapatlmas konusunda ayrntl bilgi iin bkz. Merih DEN: Trk Anayasa Hukukunda Siyas Partilerin Anayasaya Aykr Eylemleri Nedeniyle Kapatlmalar, Ankara 2003. Ayrca bkz. Sevtap YOKU: Trk Anayasa Mahkemesinin Ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Siyasi Partilere Yaklam, AHFD, 2001, c. 50, sy. 4, s. 107-128; Yksel METN: Siyasi Parti Kapatma Davalarnda Ortaya kan n Sorunlar, SD. BF. Dergisi, 1998, sy. 3, s. 223-235; Faruk BLR: Siyasi Partilerin Kapatlmas ve Devlet Yardmndan Yoksun Braklma Nedenleri, Hukuki Perspektifler Dergisi, Aralk 2005, sy. 5, s. 226235.

367

byk kongre veya genel bakan veya merkez karar veya ynetim organlar veya Trkiye Byk Millet Meclisindeki grup genel kurulu veya grup ynetim kurulunca zmnen veya aka benimsendii yahut bu fiiller dorudan doruya anlan parti organlarnca kararllk iinde ilendii takdirde, sz konusu fiillerin oda1000 haline gelmi saylr. Sonu olarak soykrm tekil eden fiiller bir siyasi partinin yelerince youn olarak ilendiinde, bu zmnen veya aka benimsendiinde veya soykrm suu anlan siyasi partinin organlarnca kararllk iinde ilendiinde, siyasi parti kapatlacaktr. Ancak soykrm suunda madde ynnden yetkili mahkeme olan Ar Ceza Mahkemesinin siyasi partilerin kapatlmas ynnde bir yetkisi

bulunmadndan siyasi parti mensuplarnn katld soykrm suu ile ilgili durum kanaatimizce Yargtay Cumhuriyet Basavclna bildirilecektir ve Anayasa Mahkemesinde parti kapatma davas almas gerekecektir. Soykrm suu yasal olarak kurulmu bir dernein mensuplar tarafndan, bu dernek paravan olarak kullanlarak ileniyorsa ne yaplacaktr? Trk hukukunda tzel kiilerin kuruluu hakknda izin sistemi

uygulanmamaktadr. nk zel hukuk tzel kiiliklerinden hibiri kurulmasna devletin izin verdii anda tzel kiilik kazanmaz1001. rnein Medeni Kanunun 102. maddesine gre belli bir amaca zglenmi mal topluluundan oluan vakflar, mahkeme siciline tescil edilmekle bamsz bir hak sjesi nitelii, yani tzel kiilik kazanrlar. te yandan Medeni Kanunun 59. maddesine gre, dernekler kurulu bildirimlerini, yerleim yerinin bulunduu yerin en byk mlki amirine verildii

1000

Ayrntl bilgi iin bkz. Refah Partisinin Kapatlma Davas, Anayasa Mahkemesi, E. 1997/1, K. 1998/1. AYMKD, c. 34/1, s. 762 vd., Ankara 1998.
1001

Jale G. AKPEK-Turgut AKINTRK: Trk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanm Balang Hkmleri Kiiler Hukuku, c. 1, s. 547.

368

anda tzel kiilik kazanrlar. Serbest kurulu biimini benimseyen Trk hukukunda bu sebeple bir iznin alnmas gerekmemektedir1002. Dernekler Kanununun 30(b) ve Medeni Kanunun 56. maddelerine gre; dernekler Anayasa ve kanunlarla aka yasaklanan amalar veya konusu su tekil eden fiilleri gerekletirmek amacyla kurulamazlar. Medeni Kanunun 89. maddesine gre ise dernein amac, kanuna veya ahlaka aykr hale gelirse; Cumhuriyet savcsnn veya bir ilgilinin istemi zerine mahkeme, dernein feshine karar verir. Bu durumda dernein kurulu amac soykrm tekil eden fiillerin gerekletirilmesine dnrse veya bu ama iin kullanlrsa, mahkemece kapatlmasna karar verilecektir.

C. Suun Maddi Konusu 1. Genel Olarak TCKnin 76. maddesinde soykrm suunun maddi konusu olarak Soykrm Szlemesinde yer alan gruplar aynen yer almaktadr. Snrl sayda belirtilen bu gruplarn dnda kalan gruplar zerinde ilenecek fiiller soykrm saylamayacak; artlar varsa insanla kar su tekil edecek veya TCKde yer alan dier su tiplerine baklacaktr. Yukarda 2001 Dnmezer Tasarsnda grup kavramnn ok geni bir ekilde ele alndna deinmitik. Bir gre gre, taraf olduumuz uluslararas szlemeler ve uluslararas ceza mahkemeleri statlerinde yer almayan bu geniletici ifadenin, Mecliste son anda metinden karlmas olumlu olmutur. Byle bir ifadenin sakncas, ulusal gvenlii ve kamu dzenini salamak amacyla, kimi terrist

1002

Bkz. AKPEK-AKINTRK: s. 551.

369

gruplara ynelik srdrlen mcadeleye zarar vermek iin kullanlma riskini dourmasdr ve bu anlamda yasalamamas isabetlidir1003. Bu gre itirak etmemiz mmkn deildir. Zira yukarda deinildii gibi, Soykrm Szlemesine getirilen en sert eletirilerden biri korunan gruplarn snrl tutulmas ve zellikle katlmn iradi olduu siyasi gruplarn sabit olmayan gruplar olarak kabul edilip bunun dnda braklmasdr. Bunun sonucu da yine yukarda deinilen Kamboyada Kzl Khmerler dneminde gerekleen siyasi nitelikteki kitlesel ldrmelerin soykrm saylmamas olmutur. te yandan terrist gruplara ynelik olarak ulusal gvenlik ve kamu dzenini salamak amacyla srdrlen mcadele, hukuk devleti ve temel insancl hukuk metinleri erevesinde gerekletii srece ortada su tekil edecek bir durum zaten olmayacaktr. Terrist gruplar her ne kadar siyasi bir saik ile hareket etse de iledikleri iddet ieren yldrma fiilleri rnein Terrizmin nlenmesine Dair Avrupa Anlamasnda sayldklar ekli ile siyasi su saylmayacaktr ve bu gruplar siyasi gruptan ziyade terr rgt olarak isimlendirileceklerdir. Dier yandan yazarlarn grn bir an iin kabul edersek o zaman TCKnin 76. maddesinde hibir gruba yer vermemek gerekecektir. Zira Trkiye sadece etnik kkenli terrle deil ayn zamanda rnein dinsel nitelikteki terrle de mcadele etmektedir. Yukardaki ulusal gvenlik ve kamu dzenini salamak amacyla srdrlen mcadeleye zarar verme mant kabul edilirse TCK 76. maddedeki dinsel gruplar ifadesi, dinsel referanslar haiz bir terr rgtne ynelik mcadeleye de zarar verebilecektir.

1003

Durmu TEZCAN- Mustafa R. ERDEM- Murat NOK: Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, Ankara 2007, s. 66. Ayn gr iin bkz. Neslihan Verda AKN: Uluslararas Hukukta ve Trk Hukukunda Soykrm (Jenosid) Suu, Milletleraras Hukuk Blteni, 2004, s. 67.

370

2. Korunan Gruplar a. Genel Olarak TCKnin 76. maddesinde soykrm suunda suun maduru olabilecek gruplar Soykrm Szlemesinden ve uluslararas ceza mahkemeleri statlerinden farkl bir ekilde dzenlenmemitir. Ancak Soykrm Szlemesinin onaylanmasna ilikin 5930 sayl Kanunun 29.03.1950 tarihli Resmi Gazetede yer alan metninde ilgin bir ifade bulunmaktadr. Soykrm Szlemesi olarak ksaltarak kullandmz

Szlemenin ismi Resmi Gazetede Milli, Irki, Dini Ktlelerin Ksmen veya Tamamen mha Suunun Genocidenlenmesi ve Cezalandrlmas Hakkndaki Szlemedir. Burada Szlemenin ismi bir soykrm tanm yaplarak anlatlmaya allm ancak korunan gruplar arasnda yer alan etnik grup uygun bulma kanununun balnda yer almamtr.

b. Milli (Ulusal) Grup Millet kavram, Trk Hukuk Lgatnda iki anlama gelmektedir. Bunlardan birincisi, devletin bir unsuru olup muayyen bir araziye yerlemi ve ayn hkmetin otoritesine tabi bulunmu olan insanlarn topluluundan meydana gelen birliktir. kinci anlam ise, Fransz ihtilalinden kan klasik nazariyeye gre Devleti tekil eden fertlerin mecmuundan meydana gelen, fakat bu fertlerden ayr olan ve sbjektif hakimiyet hakkn haiz bulunan her hkmi ahstr1004. Blacks Law Dictionarye gre de milletin veya ulusun iki tanm vardr. Bunlardan birincisi ortak bir kkenden, dilden ve gelenekten gelen ve genellikle siyasi bir hkmi kiilik oluturan geni insan grubu; ikincisi ise, belirli bir

1004

Trk Hukuk Lgat, 1991, 3. Bask, s. 234.

371

memlekette oturan ve bamsz bir hkmetin ynetiminde organize olmu insan topluluudur1005. Ulusu tanmlamada karlalan glk, ulusu oluturan unsurlarn

belirlenmesinde de sz konusu olmaktadr. Hangi unsurun ulusun temel belirleyicisi olduu, nceliinin bulunduu veya hangi unsurlarn bir arada olmas halinde ulusun teekkl etmi olaca konusu zerinde tartmalar devam etmektedir. Her toplumun uluslama sreci farkl olmu, bir toplumda dil temel belirleyici olmuken, dier bir toplumda bu rol tarih ve kltr stlenmitir. Temel dayanan belirlenmesinde siyasal iktidar gcn elinde bulunduranlarn tercihleri de belirleyici olabilmitir1006. Gerekten de bazen soy, dil ve din gibi objektif faktrler, bazen de kltr, gelenek, mazi, ama, istikbal gibi sbjektif faktrler millet veya ulus tanmnda etkili olabilir. Bazen de bu iki faktr bir arada bulunabilir1007. Grld zere millet veya ulusun1008 tanmlanmasnda iki ayr yol izlenmektedir. Burada ilk yol ulus veya milleti oluturan insanlarn ortak zellikleri veya paylatklar duygularn bir olmasnn temel alnmas; ikinci yol ise, bir devlete vatandalk bayla bal insan topluluu olarak tanmlamadr. Anlan duygu birlii 1982 Anayasasnn balang blmnde u ifadelerle yer almaktadr:

1005

Blacks Law Dictionary, Eighth Edition, p. 1050. aatay OKUTAN: Tek Parti Dneminde Aznlk Politikalar, stanbul 2004, s. 16.

1006

1007

Ayrntlar iin bkz. Trkan Yaln SANCAR: Trkl, Cumhuriyeti, Meclisi, Hkmeti, Adliyeyi, Bakanlklar, Devletin Askeri ve Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif Sular (Eski TCK m. 159/1-Yeni TCK m. 301/1-2), Ankara 2006, s. 76.
1008

Ziya Gkalpin ulus tasnifi iin bkz. Ziya GKALP: Trkln Esaslar, stanbul 2004, s. 4149. GKALP, Trk milleti veya ulusunu tanmlarken daha ziyade duygusal ve kkensel birliktelikten hareket etmektedir. Nihal ATSIZ ise, Trk milletini, Trk kknden gelenlerle Trk kknden gelmi olanlar kadar Trklemi kimselerden meydana gelen topluluk olarak tanmlar. Bkz. Nihal ATSIZ: Trk Halk Deil Trk Milletiyiz, tken, Ocak 1969, sy. 61.

372

Topluca Trk vatandalarnn mill gurur ve iftiharlarda, mill sevin ve kederlerde, mill varla kar hak ve devlerde, nimet ve klfetlerde ve millet hayatnn her trl tecellisinde ortak olduu, birbirinin hak ve hrriyetlerine kesin sayg, karlkl iten sevgi ve kardelik duygularyla ve Yurtta sulh, cihanda sulh arzu ve inanc iinde, huzurlu bir hayat talebine haklar bulunduu . Dier yandan 1982 Anayasasnn 66. maddesi Trk Devletine vatandalk bayla bal olan herkesin Trk olduuna ilikin dzenlemesiyle, Trk milletini oluturan temel unsurun vatandalk ba olduunu kabul etmitir. Bylece Anayasada ulusun veya milletin paras olmann tek lt hukuki ba olarak ortaya kmaktadr. Anayasa, din veya rk esaslarna dayanan ulus anlayndan uzak kalmakta, devletin temelinin din birliine dayal bir mmet ya da rk esasna dayal bir ulus anlayna dayandrlmas yollar kapatlmaktadr1009. Bu hkmler karsnda TCK 76. maddede ifadesini bulan milli veya ulusal gruptan anlalmas gereken Trk milleti veya Trkler1010 olacaktr. Bu durumda URCMnin Akayesu kararnda ortaya konan ve soykrm suunun faili ile madurunun ayn gruptan olmayacana dair karar Trk hukuk sistemi balamnda uygulanabilecek midir? Dier bir deyile failin rnein yabanc deil de Trk vatanda olmas durumunda ne olacaktr? Anayasann 66. maddesine gre Trk devletine vatandalk bayla bal olan herkes Trk kabul edilip; Trk milli veya ulusal grubuna dahil olacandan, her halkarda Trk milli veya ulusal grubuna ynelik soykrm gerekletiren Trk vatanda da soykrm iledii grupla ayn gruptan olacaktr. c. Etnik Grup

1009

Yavuz SABUNCU: Anayasaya Giri, Ders Notlar, Ankara 1993, s. 11. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 65.

1010

373

Etnisite kavram sosyolojide scak patates olarak grlen bir kavramdr1011. Hatta Max WEBERe gre etnik grup kavram ylesine karmak ve mulaktr ki tamamen ortadan kaldrlmas gerekir. Buna ramen Weber bir etnik grup tanmlamas yapar: Fiziksel grnmleri veya adetleri veya her ikisi veya gler ya da kolonileme sreci sebebiyle ortak bir gemiten geldiklerine dair tadklar sbjektif bir inancn geliimleri asndan nem tayan ve dahas nesnel olarak bir kan bann varlnn nemli olmad insan gruplarna etnik grup

denmektedir1012. Etnisite kavram kltrel farklln zel bir ekli olarak grlebilirken ayrt edici unsur olarak bundan fazlasna gerek bulunmaktadr1013. Anglo-Amerikan gelenei etnisiteyi ulus devletteki geni toplum iindeki aznlk gruplarnn yerine kullanrken, Avrupa gelenei etnisiteyi daha ok tarihsel olarak gemi veya memleket olarak ayn ulustan olmann eanlamls olarak kullanr1014. Etnisite ve buna bal olarak etnik grup kavram dier baz kavramlarla birbirinin yerine rnein rk, milliyet, dinsel grup veya belirli bir blgeden zellikle baka ktadan olan anlamnda kullanlabilmektedir. ngiliz bak asyla Asyal yaftas corafi olarak Hindistan kkenli etnik bir topluluu ifade etmek iin kullanlr. Bu ayn zamanda koyu derili, kahverengi gzl, parlak siyah sal bir kiinin rksal bir tanmlamas halini de alabilir. Ayrca bu yafta Pakistanl ve

1011

MALESEVIC: p. 1.

1012

Max WEBER :Economy and Society, eds. Guenther Roth and Claus Wittich, trans. Ephraim Fischof, vol. 2 University of California Press, p. 389.
1013

in Halk Cumhuriyetinde Devlet konuulan dil, sahip olunan dinsel inan, ortak kltr, rksal kken, g vb ltler temel alnarak resmi olarak 56 adet etnik grubun varln kabul etmektedir. Bkz. http://www.paulnoll.com/China/Minorities/China-Nationalities.html [20.03.2008]
1014

MALESEVIC: p. 1.

374

Bangladelileri belirtmek iin de kullanlr. Bu anlamda da bir ulusal tanmlama sz konusudur. Bunun yannda bu ifade ayrca younluklu olarak slam gibi belirli bir dinsel inanca sahip olanlar vurgulamak iin de kullanlabilir1015. Etnisite ve millet kavramlarnn ou zaman birlikte ele alnd, aralarndaki snrlarn net bir ekilde belirlenmedii grlr. Milletle, etnik grup arasnda tarihsel ve kavramsal bir akmann bulunduu sylenir. Oysa etnik topluluk; bir ortak soy miti, paylalan hatralar ve kltr (deerler, hatralar, semboller, gelenekler) ile dayanma duygusuna sahip sosyal bir gruptur. Millet ise ortak bir kltr ve tarihi, ekonomiyi ve yasal hak ve grevleri paylaan teritoryal bir birimdir. Bylece milletle etnisite arasnda paylalan ortak kltr ve tarih anlay unsurlar asndan benzerlik vardr. Ancak ekonomik, yasal ve teritoryal unsurlar etnisitede yoktur1016. TCKnin 76. maddesinde korunan etnik gruplara, lke zerinde bulunan ve yukarda etnik grubu tanmlamak zere kullanlan ayrt edici ltler nda Trkler, Krtler, Araplar, Lazlar, ingeneler, Pomaklar, Rumeli gmenleri, erkezler, Ermeniler ve Rumlar rnek olabilecektir. d. Irksal Grup Irklar1017 yukarda Soykrm Szlemesinde korunan gruplar balamnda deerlendirildii gibi, kaltsal fizik karakterleri birlik gsteren insanlarn oluturduu doal gruplara verilen isimdir. Bu gruplarn dilleri, adetleri ve milliyetleri bu karakterin dnda kalmaktadr1018.

1015

MALESEVIC: p. 4-5.

1016

Nezahat ALTUNTA: Trkiyede Etnik Kimlik Farkllamasnda Din-Mezhep Etkisi ve Siyasete Yansmas (Yaymlanmam Doktora Tezi), Ankara 2002, s. 51.
1017

Irk kavramnn ortaya kyla ilgili olarak bkz. Robert BERNASCONI: Irk Kavramn Kim cat Etti? Felsefi Dncede Irk ve Irklk, Metis Yaynlar 2000, s. 33-64.
1018

Ahmet GKEN: Halk Kin ve Dmanla Aka Tahrik Crm (TCK 312/2), stanbul 2001, s. 94.

375

Genetik bakmdan artlandrlm, olduka sabit olarak kuaktan kuaa geen beden karakterlerinin toplamna sahip fertler zmresinden oluan rkta; deri, sa, burun, kafatas ve boy durumuna gre insan trnn belli bal ve srekli eitlerinden biri olmak sz konusudur ve bu zellikler kaltm yoluyla geerken birey topluluklar bu zellikleri ile ayrt edilmektedirler1019. Trk hukukunda Yargtay CGK, 27.10.1998 tarihinde verdii kararnda rk, genetik adan koullandrlm, kuaktan kuaa geen bedensel zelliklere sahip birey topluluklar olarak tanmlamtr. Kararda Halk snf, blge, rk, din ve mezhep farkll gzeterek kin ve dmanla tahrik etme dorultusunda aklamalar dnce zgrl kapsamnda deerlendirilemez. nceleme konusu somut olayda, sann konumas bir btn olarak ele alnp deerlendirildiinde blc ve silahl terr rgt PKKya kar yaplan mcadelenin kirli bir sava, rgtn lke btnlne kar su ileyen mensuplarnn ise gerilla olarak nitelendirildii, lke btnln salama amacyla eteye kar srdrlen mcadelenin Krt halkna kar yrtld belirtildii, kendi kimlii ile yaamak isteyen Krtlere kar zulm yapld, bu kiilere kar sistematik olarak ikence uyguland, Krt sorununun ayn zamanda Trkiye ii snfnn emekilerinin sorununa dnt eklindeki konumada halk blge veya rk fark gzetilerek aka kin ve dmanla tahrik edilmitir denmektedir1020. Bu kararda Krtler ayr bir rk olarak kabul edilmektedir. Yine Trkler ve Krtleri ayr rk olarak kabul ederek ve bunlarn birbirine kar kin ve dmanla tahrik edilmesinin su tekil edecei konusunda Yargtayn eski Babakan
1019

Ayhan NDER: Trk Ceza Hukuku zel Hkmler, stanbul 1991, s. 276. nsan rklar ve ayrma sebep olan kaltsal zellikler iin bkz. ARTUK-GKEN-YENDNYA: 5237 sayl Kanuna Gre Hazrlanm Ceza Hukuku zel Hkmler, Ankara 2006, s. 461
1020

Vural SAVA-Sadk MOLLAMAHMUTOLU: Trk Ceza Kanununun Yorumu, c. 2, 1999, s. 3000.

376

Necmettin Erbakann bir konumas ile ilgili kararnda Trkm, doruyum, alkanm. E sen bunu syleyince br taraftan da Krt kkenli bir Mslman evlad, ya yle mi, ben de Krdm, daha doruyum, daha alkanm deme hakk kazand diyerek sonuta szleriyle de halk rk farkll gzeterek aka kin ve dmanla tahrik ettii anlalmaktadr ifadeleri yer almaktadr1021. Yargtayn kararlarndaki Trkler ve Krtlerin ayr birer rk olarak kabul grne katlmyoruz. Bir kavram ile ilgili tanmn yaplmas kolay olmakla birlikte bu tanmn konu, kii veya gruplar zerinde uygulanmasnda bu tanmda ifade edilen ltn neler olduunun da gsterilmesi gerekecektir. rnein rk kavram bu ekilde tanmlandktan sonra, siyah ve sar rk farkna sra geldiinde siyah rkn deri renginden ve sa ekilleri; sar rkn da boy, gz ve sa ekilleri arasndaki farklar ortaya konarak tanm desteklenecektir. Yargtay kararlarna bakldnda rkn

tanm genetik adan koullandrlm, kuaktan kuaa geen bedensel zelliklere sahip birey topluluklar olarak yaplrken, Trkleri Krtlerden veya Krtleri Trklerden ayran, kuaktan kuaa geen ve kaltma dayanan nasl bir bedensel farklln veya ltn bulunduu aklanmamtr. Kanaatimizce TCKnin 76. maddesinde ifadesini bulan rki gruptan anlalmas gereken byk rklar olarak isimlendirilen siyah, sar, beyaz ve ilkel rklardr1022.

e. Dinsel Grup Grnmez, zeki bir gce inanmak, her yerde ve her ada, insan soyu iinde adamakll yaygndr; fakat belki hibir ayrk brakmamacasna evrensel olmad

1021

Karar iin bkz. ARTUK-GKEN-YENDNYA: s. 463, dpn. 99. Benzer ynde Yargtay 8.CDnin 26.12.2003 tarih 13117-7907 sayl karar iin bkz. Haydar EROL: Gerekeli, Aklamal ve tihatl Yeni Trk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 1063-1064
1022

ETCK 312/1. maddedeki rk ifadesiyle ilgili olarak ayn gr iin bkz. GKEN: s. 104.

377

gibi,

bu

inancn

ne

srd

fikirler

de

en

kk

bir

tekbiimlilik

gstermemektedir1023. Din, insanln varoluundan beri mevcut olan ok eski bir kurum olduundan her dnemde farkl bilim dallarna gre deiik tarifler yaplm ancak yaplan tanmlar zerinde bir birlik salanamamtr. Bunun sebebi bir taraftan din olgusunun karmakl, te yandan tanm yapan kimselerin sbjektif olarak duyu ve sahip olduklar dnya grleri ile yaadklar ortamn etkisidir. Dinin, btn dinleri iine alacak bir tarifi ancak din teriminin snrlar belirlendikten sonra yaplabilir. Din bilimleri asndan bir eyi din yapan hususlar unlardr: 1) nsanst yce varlklara inan; 2) Kutsal olanla olmayan belirleyen hususlar; 3) badet, dini ayin ve trenler; 4) lahi bir kaynaa dayandrlan kutsal kitaplar-metinler, ifahi gelenekler, ahlaki kanunnameler; 5) Tabiatst, insanst kutsal varlklarla ilgili dini duygular; 6) nsanst ile irtibat; 7) Bir alem ve insan gr, hayat ve lm tesi inanc; 8) Hayat nizam; 9) Cemaat; 10) Orijinal bir muhteva tamas, taklit olmamas; 11) Siyasi gayelerle veya kar hesaplaryla kurulmu olmamas, saf ve temiz bir yapya sahip bulunmas1024. Yukarda saylan zelliklerin tmn veya bir ksmn tayan inan topluluklar dinsel grup olarak kabul edilecektir. Dinsel gruplarn inand dinler slamiyet, Hristiyanlk, Yahudilik, Budizm, Hinduizm, intoizm gibi byk dinler olabilecei gibi bu dinlere ait mezhepler veya alt inan sistemleri de olabilir. Bunun yannda sonradan kurgulanm olan Yehova ahitleri, Bahailik, Scientology ve Moon tarikat veya Satanizm gibi inan sistemleri de kanaatimizce din olarak kabul edilebilecektir. Nihayetinde dinsel grup ifadesiyle kastedilen, sz konusu inann

1023

David HUME: Din stne, ev. Mete Tunay, Ankara 1995, s. 33. GKEN: s. 107.

1024

378

veya inan sisteminin sosyolojik bakmdan din olarak nitelendirilmesidir1025. Dinin kelime anlam Tanrya, doast glere, eitli kutsal varlklara inanmay ve tapnmay sistemletiren kurum olduu iin mutlaka Tanrya inanan bir grup olmas art deildir. Dini grubun kesin bir tarz olma zorunluluu yoktur ancak dier dini gruplardan ayrc ve kalc zelliklerinin bulunmas gerekmektedir1026. TCKnin 76. maddesi anlamnda soykrm suunun maduru olabilecek dini gruplar slamiyet, Hristiyanlk, Yahudilik dinini benimsemi gruplar; bunlarn mezhepleri ve tarikatlardr. Bunlarn yannda karma nitelik gsteren Drzilik, Nusayrilik, Alevilik, Yezidilik gibi dinsel inanlara sahip gruplar da soykrm suu bakmndan dinsel grup olarak kabul edilecektir. Kanaatimizce dinsel gruplar anlamnda soykrm suunun failinin madur olan gruptan farkl bir dinsel inan sistemine tabi olmas gerekmemektedir. Ayn dine mensup farkl mezhep veya tarikatlarn birbirine kar soykrm suu ilediklerinde de bu TCKnin 76. maddesine gre soykrm suu tekil edecektir. D. Suun Maddi Unsuru 1. Bir Plann cras TCKnin 76. maddesinde sayl fiiller bir plann icras kapsamnda ilendikleri takdirde soykrm suu tekil edecektir. Bylelikle soykrm tekil edecek fiillerin nceden tasarlanm olmalar veya belirli bir plan erevesinde ilenmeleri gerekmektedir1027. Soykrm suunda planlamaya veya tasarlamaya, grubun ksmen veya tamamen imhasna ilikin olarak zel kastn ispat bakmndan bir delil olarak uluslararas ceza

1025

Ayn gr iin bkz. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 65. ZBEK: Yeni Trk Ceza , c. 2, s. 80. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 67.

1026

1027

379

mahkemeleri itihatlarnda deer verildiine deinilmiti. Ancak 76. madde bunu suun bir unsuru haline getirmitir. Bylelikle soykrm suunun alan, maddede sayl fiiller ilenmeden nce, bunlara dair bir plann varlnn aranmas ile daraltlmtr. Doktrinde aksi grlerin1028 varlna ramen soykrm suunun

mutlaka bir plan dhilinde ilenmesi gerekmez1029. rnein URCM kararlarna bakldnda, Ruandada gerekletirilen soykrmda bir plandan ziyade rastgele saldrlarn ounlukta olduu grlmektedir. 76. maddenin gerekesine bakldnda neden bir plann icras suretiyle unsurunun soykrm suuna dahil edildii aklanmaktadr. Buna gre: Suun olumas iin gerekli maksadn yannda maddi unsurlarn da bir zellik tamas gerekmektedir. Maddi unsurlarn olumas ynnden, hareketlerin bir plann icras sonucu gerekletirilmeleri gerekmektedir. Tasarnn bu maddesi, Fransz Ceza Kanununun da yapt gibi Birlemi Milletlerin 9.12.1948 tarihli Szleme metninden ayrlmaktadr. Szleme 2nci maddesinde soykrm bir insan grubunun imha niyeti ile belirlemekte ve bylece sbjektif bir lt kullanmaktadr. Tasar metninde ise meydana getirilmi bir plann icras suretiyle denilerek objektif bir lt kullanlm olmaktadr. Bylece su giriiminin planl ve sistematik karakteri vurgulanm olmaktadr. Kald ki, bu koul Nrnberg Mahkemesi Statsnn 6nc maddesinde yer almaktadr. Madde gerekesi iki adan eletirilebilir. Birincisi, 76. maddeye konulan plan art, kanaatimizce soykrm suunu objektif bir ltle tanmlamak anlamna gelmemektedir. Yukarda da deinildii zere soykrm suuna zelliini veren ve onu dier sulardan ayrt eden, sayl gruplar ksmen veya tamamen imha etme
1028

TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 67, dpn: 56.

1029

Soykrm suunda imhaya ilikin bir plann veya siyasetin varl suun unsuru deildir. Bkz. (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 48.

380

maksaddr. Gereke metninde sanki soykrm suuyla ilgili olarak sadece objektif bir ltn varlnn yeterli olduu anlam da kmaktadr ki bu 76. maddedeki dzenleme asndan doru deildir. TCKde ifadesini bulan soykrm suunda subjektif ve objektif ltn bir arada bulunmas gerekecektir. Bu noktada, aniden gelien olaylar neticesinde bir plan dhilinde

gereklemeyen1030 imha maksadnn da aka ortada olduu saldrlar neticesinde korunan gruplardan birinin ksmen veya tamamen imhas, dourduu vahim sonulara ramen soykrm olarak nitelendirilemeyecektir1031. rnein bir plann icras suretiyle gereklemeyen; ksmen veya tamamen imha maksadyla grup mensuplarnn bedensel veya ruhsal btnlklerine ar zarar verme fiillerinde TCKdeki yaralama veya neticesi sebebiyle arlam yaralama sularna ilikin hkmler uygulanacaktr. Dier taraftan soykrma ilikin bir plann bulunmas durumunda faillerin gerekletirdikleri eylemler ynnden imha maksadyla hareket ettikleri de aka ortada olacaktr. Bu sbjektif nitelik su tipinin z iken madde metnine plan artnn konmasyla su giriiminin planl ve sistematik karakterinin vurgulanm olduu iddias desteksiz kalmaktadr. Zira soykrm suunda, soykrm tekil eden fiillerin planl ve sistematik ekilde ilenmesi, soykrm suunun sadece ileni ekillerinden biridir. Madde gerekesinde eletirilecek ikinci durum ise neden Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsne veya asl su tipini dzenleyen Soykrm Szlemesine atf yaplmayp da su tipinin yer almad bir Statye atf yaplddr.
1030

TCKnin 76. maddesinde getirilen plan art kanaatimizce Soykrm Szlemesinin, devletlere getirdii, Szlemenin etkin uygulanmasn salamaya ynelik ulusal dzenlemeler yaplmas ykmllne ilikin 5. maddesiyle uyarllk gstermemektedir. Soykrma ynelik bir plann bulunmamas durumunda imha maksadyla ilenen fiiller TCKnin 77. maddesinde dzenlenen insanla kar su olarak da kabul edilemeyecektir. Zira bu maddede sayl eylemlerin de bir plan dorultusunda yaplmas gerekecektir.

1031

381

Soykrm suu uluslararas ceza mahkemeleri itihatlarnda ani kastla da ilenebilecek bir su olarak deerlendirilmektedir. rnein kurallara uygun ynetilen bir askeri operasyon esnasnda verilen emir zerine soykrm yaplmas, uluslararas ceza hukuku balamnda soykrm suu olacaktr. Fakat plan art arayan 76. madde bakmndan ayn sonuca ulamak mmkn deildir ve rnekte belirtilen fiil soykrm suu olarak kabul edilmeyecektir. Soykrm suunun bir plann icras suretiyle ilenmesi gerei plandan ne anlalmas gerekecei sorununu gndeme getirmektedir. Plandan kastedilenin soykrm suunun tasarlanarak ilenmesi olduu aktr. Ancak aada

deineceimiz Yargtay itihatlarnda tasarlamann anlal ekli karsnda planla kastedilenin dar anlamda tasarlama olduu ortaya kacaktr. Bu yzden nce tasarlama kavramndan hareket etmek daha doru olacaktr. TCKde tasarlama1032 ifadesi sadece 82(1)(a) maddesinde kasten ldrmenin nitelikli hali olarak yer almakta ancak sann i dnyasn ilgilendiren fiile ilikin bir sorun olan tasarlamann ne anlama geldii konusunda bir tanmlama

bulunmamaktadr1033. Doktrinde gerek unsur, gerek cezay arlatrc bir sebep olarak

tasarlamann1034 aklanmas ynnden birbirine kart iki gr bulunmaktadr. Soukkanllk teorisi adn verebileceimiz ilk gre gre, tasarlamada iki unsur vardr. Bir kere su ileme karar ile harekete balama arasnda bir zamann gemi bulunmas; ikinci olarak da failin soukkanllk ile hareket etmi olmas

1032

Tasarlama kavramnn deerlendirilmesi iin bkz. Mehmet Cemil OZANS: Ceza Hukukunda Kasttan Doan Sbjektif Sorumluluk, Ankara 2007, s. 146-151.
1033

Ahmet S. ERDOAN- Ramazan ZKEPR: Kasten Adam ldrme Sular, Ankara 1996, s. 203.
1034

Tasarlama konusundaki teoriler iin bkz. Hakan HAKER: Kasten ldrme Sular, TCK 8182- 83, Ankara 2007, s. 213-214.

382

gerekir. te bu soukkanllktr ki, tasarlama dolaysyla cezann arttrlmasn aklar1035. Plan kurma teorisi olarak isimlendirdiimiz dier bir gr ise, su ileme karar ile harekete geme arasnda geen sre iinde fikirlerini toplayarak, su ileme aralarn seen ve icra hakknda bir plan meydana getirerek eylemi gerekletiren kimsenin fiili tasarlayarak ilemi saylmas gerekeceini savunmaktadr1036.

1035

Yargtayn soukkanllk ltn kabul ettii kararlarndan bazlar yledir:

aradan geen sre sann soukkanllkla dnp karak vermesi iin yeterli bir mddet deildir. Kald ki sann hangi saatte ve ldrme fiilinden ne kadar zaman nce suu ilemek iin karar verdii de akla kavumamtr. Maktl N. tarafndan madurenin 25.7.1981 gn muayene iin kaza merkezine getirilmesinden sonradan kararn verilmesi muhtemeldir. Kararla icra arasnda taammdn olumas iin gereken makul bir srenin getii sbuta ermediinden sann fiilini mevsuf adam ldrme ve ldrmee teebbs olarak kabul etmek mmkn deildir. YCGK, E. 1985/358; K. 1985/567. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008] Bu itibarla, ldrlenin mtecaviz hareketleri zerine sann, soukkanl olarak ldrme kararn verdii, bu amala silah temin ettii ve maktul izledii, aradan uzun zaman gemesine ramen ldrme kararndan vazgemeyip srarla bu kararn icra ettii hususunda, taammdn varln gsterir her trl kukudan uzak, kesin ve yeterli kant bulunmadndan sann eylemi kasten adam ldrme suunu oluturmaktadr. Yerel Mahkeme direnme hkmnn bozulmasna karar verilmelidir. YCGK, E. 1994/1-167; K. 1994/188. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008] a)Suun tasarlayarak ilendiinin kabul iin sankta su ileme kastnn olumas ile tasarlad eylemi gerekletirmesi arasnda makul bir srenin gemesi, iradenin sebatkar ve srarl bulunmas ve kararndan vazgemeksizin soukkanllkla sonuca kadar bu ekilde davranmas zorunludur. Sann ise olay gecesi yaknan kahvede grnce 2 yl nce anne ve babasna svd aklna gelerek, ksa bir sre sonra eylemini gerekletirdiinin anlalmasna karn, karar ile icra arasnda tasarlamay kabule elverili bir sre geip gemedii tartlmadan yetersiz gereke ile TCY.nn 457/2.madde ve fkras ile cezann artrlmas, Yargtay 4. CD., E. 2003/6836; K. 2004/6350. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008]
1036

Sulhi DNMEZER: Kiilere ve Mala Kar Crmler, stanbul 1998, s. 47. Yargtayn plan teorisini benimsedii kararlardan bazlar yledir:

Olaydan nce sann akrabas tarafndan Almanyadan getirilen tabanca ile at talimleri yaparak hazrlanp fiili iledii, maduru arkadan vurduu, iki ayr yerden ate ettii saptandndan . Yargtay 1. CD, E. 1975/888; K. 1975/1476. (YKD, Ocak 1976, sy. 1, s. 95). Sann geceleyin madurun evine gelerek kendisini dar arp babasnn hasta olduunu syleyerek babasnn yanna davet ettii, madur ierden kaynpederine durumu anlatarak arabann anahtarn alp arabaya binecei srada arkasndan yaklaarak hamil bulunduu ba ile iki defa arkasndan vurup, o civarda bulunan arabasna binerek kat anlalm olmasna gre . Yargtay 2. CD, E. 1976/1962; K. 1976/3252. (YKD, Eyll 1978, c. 4, s. 1554). Maktln olununi sann vey amcasn ldrmesi nedeniyle hakknda kamu davas ald; sann nceden salad tabancasn yanna alp maktln peine derek Adliye binas karsndaki kahvehaneye gelmesini izledii ve arkas dar dnk olduu halde oturduunu grnce tabancasn ekip birok kez ate ederek ldrd anlalmasna gre, eylemi tasarlayarak ve kan

383

Yargtay gerek CGK, gerek Daire kararlar ile tasarlama konusunda ltleri tespit etmi ve bunlar yerlemitir. Yksek Mahkeme daha ok soukkanllk ltne dayanan birinci gr benimsemi gibi grnmektedir1037. 76. maddedeki plan ifadesi de yukardaki ikinci gr erevesinde anlalmaldr. Buna gre fail soykrm ilemeye ynelik bir plan yapmaldr. Burada kastedilen grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi amacna ynelik genel bir plann varldr. Yoksa soykrm oluturan her hareketin planlanm olmasna gerek yoktur1038. Gerekten de, bir kimseyi srf belirli bir gruba aidiyeti nedeniyle ortadan kaldrmay amalayan bir hareketin mutlaka tasarlanarak ilenmesi gerekmez. Bu amaca ynelik belirli bir plann var olmas kouluyla, bu plan uygulamak iin sz konusu gruba ait herhangi bir kimseye ynelik ve ani kastla ilenen fiiller de soykrm suu tekil edebilir. Dier bir deyile, belirli bir grubun yok edilmesine dair bir plann tasarlanm olmas gerekli ve yeterlidir; yoksa, bu plan kapsamnda gerekletirilecek her hareketin de ayrca nceden tasarlanmas gerekmez1039. Hedef alnan grubun imhas ynnde plann yaplmasndan sonra icra hareketleri balayncaya kadar imha yntemi belirlenmemi de olabilir. Dier
gtme saikiyle adam ldrmektir. Yargtay 1. CD, E. 1973/2254; K. 1974/1111. (YKD, Haziran 1975, sy. 6, s. 111).
1037

TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 141; DNMEZER: s. 47.

Hukuki nitelii retide tartmal ise de, Yargtaymzn duraksamasz uygulamalarna gre, failin bir kimseye kar belli bir suu ilemeye sebatla ve koulsuz olarak karar vermesi, ilemeyi niyet ettii suu ilemeden nce, soukkanl ve skunetle dndkten sonra ulat ruhi skunete ramen bu kararndan vazgemeyip, srarla ve bu ak ierisinde fiilini icraya balamas halinde tasarlamadan (taammt) szedilebilir. Tasarlama halinde fail, annda karar verip fiili ilememekte, su ileme karar ile fiilin icras arasnda bir sre gemektedir. Fail, bu sre ierisinde suu ileyip ilememe konusunda dnmekte ve suu ilemekten vazgememektedir. Failin suu ilemekten vazgemesi fakat bir baka nedenle ve ani bir kararla fiili ilemesinde tasarlamadan szedilemez. Su ileme kararnn ne zaman alnd ve eylemin ne zaman ilendii mevcut kantlarla saptanmal, su kararyla eylem arasnda geen zaman dilimi ierisinde ruhi skunete ulalp ulalamayaca aratrlmaldr. YCGK, E. 2002/1-247; K. 2002/414. (http://www.kazanci.com.tr) [20.03.2008]
1038

ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun , c. 2, s. 82; TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 72. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 72.

1039

384

yandan, plan, rnein ksmen imhas dnlen bir dini grubun bulunduu kasabann kuatlp yaplacak saldrya ilikin olarak gn veya saat belirlenmesi ve hangi noktalardan saldrnn gerekleeceinin belirlenmesi eklinde ayrntl da olabilir. Ya da bir gruba mensup ocuklarn baka bir gruba nakli iin bir kararnamenin kabul edilmesi de ayn ekilde bir plann varln gsterecektir. Soykrm sularnn kitlesel bir ekilde younluklu olarak devlet organlar tarafndan ilendii gerei gz nne alndnda soykrma dair tespit edilmi genel bir devlet siyasetinin veya plannn bulunmas gerekse de, bu olmazsa olmaz art deildir. TCKdeki hkm uyarnca en azndan polis, asker ve de facto ajan gibi uzantlarnn soykrm suu ilemeye ilikin bir planlarnn bulunmas yeterlidir. 2. Kasten ldrme TCKnin 76. maddesine gre soykrm suunu oluturan fiillerden birincisi kasten ldrmedir. Kasten ldrme, bir kimsenin hayatnn baka bir kimse tarafndan bilerek, isteyerek ve hukuka aykr olarak yok edilmesidir1040. Suun maddi unsurunu oluturan hareketin gerekletirildii srada yayor kouluyla; ya, salk durumu, rk, sosyal konumu, dini, cinsiyeti ve uyruu ne olursa olsun, failin kendisi dnda her insan1041 bu suun maduru olabilir1042. Ancak soykrm suu balamnda sutan zarar grenin ulusal, rksal, dinsel veya etnik grubun bir mensubu olmas gerekmektedir. ldrlenlerin saysnn suun olumas asndan bir nemi bulunmamaktadr. Bir kiinin dahi ldrlmesi1043 dier artlar tamas artyla

1040

DNMEZER: s. 9. HAKER: s. 20-22. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 119. Ayn gr iin bkz. DEGRMENC: s. 89; TURHAN: s. 14.

1041

1042

1043

385

soykrm kabul edilebilecektir1044. Her ne kadar bir kiinin ldrlm olmas soykrm suunun oluumu iin teorik olarak mmkn gzkse de sadece bir kiiye kar gerekletirilmi bir eylemin grubun bir ksmna veya tamamna ynelik saikin ispatnn salanmas ok zordur1045. TCKnin 76. maddesindeki kasten ldrme suretiyle soykrm suunda, grup yesinin yaamn ortadan kaldrmaya ynelik herhangi bir hareket bu suu oluturabilir. Dolaysyla bu su tipi serbest hareketli bir sutur. Kasten ldrme suretiyle soykrm suu icrai bir hareketle ilenebilecei gibi ihmali hareketle de ilenebilir. Etnik bir grubun bulunduu kye saldrlp kyn atee verilmesi ile kiilerin lmesi suun icrai hareketle ilenmesine; igal altnda bulunan bir blgedeki belli bir grubun imhas kastyla grup mensuplarna yiyecek vermeyerek veya tbbi yardmda bulunmayarak lmlere sebebiyet vermek de ihmali hareketle ilenmesine rnektir. Kasten ldrme suretiyle soykrm suunun hangi vastayla

gerekletirildiinin bir nemi bulunmamaktadr. rnein atom bombas, silah, pala veya toplama kampnda zehirleme, kuruna dizme. Yeter ki kullanlan vasta ilenemez sua sebebiyet vermeyecek ekilde neticeyi gerekletirmeye elverili olsun. Madur veya madurlarn lm ile su tamamlanacaktr. Ancak icra hareketlerinin yarda kalmas veya tamamlanmasna ramen neticenin

gereklememesi durumunda fail soykrm suuna teebbsten sorumlu olacaktr. 3. Kiilerin Bedensel veya Ruhsal Btnlklerine Ar Zarar Verme
1044

(Prosecutor v. Semanza) ICTR Trial Chamber, para. 319; (Prosecutor v. Krstic) ICTY Trial Chamber, para. 685. Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnn Suun Unsurlar metninde bir fiilin soykrm saylabilmesi iin bir kiinin ldrlmesi yeterli grlmtr. Bkz. Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Official Records, First Session, 3-10 September 2002, p. 113 (English Text), p. 116 (French Text).
1045

ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun , c. 2, s. 81.

386

TCKnin 76. maddesinde soykrm oluturan fiillerden bir dieri de gruba mensup kiilerin bedensel veya ruhsal btnlklerine ar zarar verilmesidir. Bu ar zararn bir plan dhilinde ve grubun ksmen veya tamamen imhas maksadyla verilmesi gerekmektedir. Bu eylemler sonucunda grubun ksmen veya tamamen imhas da gerekmez. Dzenleme ilk anda yaralama suunu akla getirmektedir. Bu ksmen dorudur zira yaralama; TCKnin 86. maddesinde; kasten bakasnn vcuduna ac vermek veya salnn ya da alglama yeteneinin bozulmasna neden olmak olarak tanmlanmtr. Vcuda ac verme, beden btnln nemsiz olmayan biimde bozmaya ynelik her trl harekettir. Bununla birlikte hareketin madurda ac meydana getirmi olmas aranmaktadr1046. Saln bozulmasna neden olma, sreci ne olursa olsun patolojik durum ortaya karmak veya byle bir patolojik durum nceden varsa bunu arttrmaktr. Bunun tbbi anlamda bir hastalk ortaya karmas veya madurda ac meydana getirmi olmas aranmaz. Madurun organizmasnn normal almasnda bozukluk meydana getirilmesi yeterlidir. Geici de olsa, sinir sistemindeki herhangi bir travmatik deiim tbbi-hukuki ynden saln bozulmasdr1047. Alglama yeteneinin bozulmasna neden olmak, korku, uyku bozukluu gibi, kiinin psikolojik durumunda ortaya kan ve kiinin anlama, dnme, muhakeme yeteneinde oluan her trl olumsuz deiiklii ifade etmektedir. Alglama yeteneindeki bozulma ile akl hastal farkl kavramlardr. Alglama yeteneinin bozulmas, tbben akl hastal saylmayacak biimde de ortaya kabilir.1048

1046

TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 183. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 183-184. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 185-186.

1047

1048

387

Ancak bedensel veya ruhsal olarak verilecek ar zararn gerekleebilmesi iin, ruhsal veya fiziksel melekelere dair ufak bir sakatlktan daha fazlasnn olmas gerekir1049. Bu balamda basit yaralamalar soykrm suu tekil etmezler. Buna gre, grup yeleri zerindeki bedensel veya ruhsal zararn o grubu ksmen veya tamamen yok etme tehdidi ierecek nitelikte ciddi olmas gerekir. Meydana gelen ar1050 zararn geici veya kalc olmas su tipi iin nem arzetmez nemli olan soykrm kast ile bedensel veya ruhsal ynden ar zarar verilmesidir. Ar zararn daha sonra tedavi ile ortadan kalkmas fiilin soykrm olmas gereini deitirmez1051. 76. maddede ar bedensel veya ruhsal zararn ne olduu tanmlanmamtr. Burada her olayn kendi artlarna gre bir deerlendirme yaplarak meydana gelen zararn ar olup olmadna karar verilmelidir. Kanaatimizce burada nitelikleri uyduu takdirde TCKde yer alan neticesi sebebiyle arlam yaralamalardan; duyulardan veya organlardan birinin ilevinin

1049

Bedensel veya ruhsal ar zarar sal ciddi ekilde bozan, biimsel bozulmaya veya d veya i organlarn ya da duyularn ciddi ekilde bozulmasna yol aan herhangi bir davran olarak yorumlanabilir. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 109. Vcuda ynelik etkinin belirli bir arla ulamas gerekir. Bunun belirlenmesinde madurun sbjektif duyarll deil, objektif bir gzlemcinin deerlendirmesi esas alnr. TEZCAN-ERDEMNOK: s. 183. DNMEZERe gre de duyarl az olan bir kimsenin eza verici bir hareketten fiilen ac duymam olmas yahut fiilin derin uykuda bir kimseye yneltilmi bulunmas halinde de su olumu saylmaldr. Bkz. DNMEZER: s. 120.
1050

ZBEK, ne kadar ar olursa olsun gruba ait ibadet yerleri, tarihi eserler gibi malvarl deerlerine verilen zararlarn soykrm tekil etmeyecei dncesindedir. Bkz. ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun , c. 2, s. 81. Ancak malvarl deerlerine ZBEKin rnek olarak verdii ibadet yerleri ve tarihi eserler, daha ziyade kltrel deerlerdir ve Soykrm Szlemesi, LEMKINin soykrm tasnifinde yer alan kltrel soykrm barndrmamaktadr. te yandan gruba mensup kiilere ait evlerin, tarlalarn yaklmas, hayvanlarnn ldrlmesi gibi eylemlerin kiiler zerinde ruhsal zarar meydana getirmeyeceini sylemek zordur. Geimi ve beslenmeyi salayacak bu tr malvarl deerlerinin imha edilmesi veya el konulmas grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanmas olarak da kabul edilebilir.

1051

Ayn gr iin bkz. TURHAN: s. 14.

388

srekli zayflamaya (87(1)(a))1052, konumada srekli zorlua (87(1)(b)1053, yzde sabit ize (87(1)(c)1054, yaam tehlikeye sokan bir duruma (87(1)(d)1055, iyilemesi olana bulunmayan bir hastala veya bitkisel hayata girmeye (87(2)(a)1056, duyularndan veya organlarndan birinin ilevinin yitirilmesine (87(2)(b)1057, yzn srekli deiikliine (87(2)(d) sebebiyet verme1058 soykrm suunda, bedensel olarak ar zarar olarak kabul edilebilecektir.

1052

Duyu veya organn zayflamas, bunlarn ilevini yerine getirmede gl ve azalmay ifade etmektedir. Kiideki grme, iitme, koklama, tatma ve dokunma duyular ile organlar ve ekstremitelerde oluan anatomik kayp ve/veya fonksiyonel bozukluk, her bir duyu, organ veya ekstremitenin kendi anatomik yap ve fonksiyonuna gre deerlendirilmelidir. () Sz konusu zayfln srekli olmas da gerekir. Zayfln srekliliinin tbbi adan kesin bir biimde ortaya konulmu olmasna gerek yoktur; tedavinin g veya uzun zaman almas durumunda da zayflk srekli saylmaldr. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 198-199; EREM-TOROSLU: s. 408 vd.
1053

Konumada zorluk konuma yeteneinin olumsuz ynde deiiklie uramasdr. Madurun, dier kiilerle szel iletiimi daha nce yapabildii gibi kuramamasdr. Bu zorluun srekli de olmas gerekecektir. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 200; EREM-TOROSLU: s. 410.
1054

Sabit iz yzn doal grnn etkileyen her trl deiikliktir. Yzde braklan iz, uzaktan bile grlebiliyor ve belli bri dikkat sarf etmeksizin fark ediliyorsa yzn doal grn etkilenmi saylr. Yzde meydana gelen izin gizlenebilmesi veya estetik ameliyatla giderilebilmesi nitelikli halin uygulanmasna engel deildir. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 201; EREM-TOROSLU: s. 411.
1055

Yaam tehlikeye sokan durum, ksa sreli de olsa, kayda deer bir lmcl sonuca yol ama ihtimalini douran durumdur. Tp biliminden kaynaklanan bilimsel kstaslara gre, temel organik ilevlerden en az birinin derin ekilde bozulmasna bal olarak, organizmann son derece ar bir hastalk durumuna girmesine yol aan, ve bylece madurun lmnn ok olas ve an meselesi saylmasn gerektirecek kadar hayati dengesini istikrarsz hale getiren durumdur. TEZCAN-ERDEMNOK: s. 202.
1056

yileme olana bulunmayan hastalktan anlalmas gereken, tp biliminin verilerine gre, madurda geri dnlemez bir stat yaratan ve bu sebeple, yaam boyu srecek olan hastalktr. () Bitkisel hayattaki insanda, beynin korteks denilen ksm lmtr. Buna karlk, beyin sap dediimiz ve hayati organlarn kendi kendine almalarn, birtakm hayati refleks fonksiyonlarn yrten ksm alma devam etmektedir. Ayrnt iin bkz. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 203-204.
1057

Duyunun ilevini yitirmesi, grme, iitme, duyma, dokunma, tat alma gibi d dnyadaki etkileri alglama yeteneinin tamamen yok olmasdr. () Organn ilevinin yitirmesi, organn vcuttan ayrlm olmas veya ayrlmamakla birlikte ilevini hi veya ileri derecede yerine getiremez duruma gelmesidir. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 204.
1058

Yzn srekli deiiklii ile anlatlmak istenen, madurun yznn denge ve uyumunu bozan ve evrenin, yzn ald bu yeni biimi yadrgamalar sonucuna yol aan her trl durumdur. TEZCANERDEM-NOK: s. 207. DNMEZER, Yargtay 1.CD kararna yapt atfla, yzde srekli deiiklik vardr denilebilmek iin, kiiyi evvelce tanyanlarn, hi olmazsa onu ilk bakta tanmakta zorlua urayacaklar bir deiikliin meydana gelmi bulunmas gerekir demektedir.

389

Bunun yannda uluslararas ceza mahkemeleri itihatlar1059 erevesinde TCKnin 94 ve 95. maddelerinde yer alan ikence suu ve 96. maddede yer alan eziyet suu da bedensel veya ruhsal olarak ar zarar olarak deerlendirilebilecektir. Yine uluslararas ceza mahkemelerinin itihatlar balamnda cinsel iddet ieren eylemler de soykrm kast ile yapldnda soykrm kabul edilecektir. Bunun Trk ceza hukukunda da kabulnn nnde bir engel bulunmamaktadr. Bu anlamda TCKnin 102. ve 103. maddesinde yer alan cinsel saldr ve ocuklara kar cinsel istismar fiilleri de ar bedensel veya ruhsal zarar olarak nitelendirilebilir. Kiilerin zgrlklerine ynelik eylemler de nitelikleri uyduu takdirde soykrm olarak kabul edilebilecektir. rnein TCK 109. maddeye gre, bir kimseyi hukuka aykr olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hrriyetinden yoksun brakmak eklinde formle edilen kii zgrln kstlama suunda, saylan gruplardan birinin mensuplarnn, yaadklar blgeden srlmeleri de ar ruhsal zarar oluturabilecektir. te yandan yukarda rnekleri verilen kiilere beslenme ve ila konusunda kkenlerine baklarak ayrm yaplmasnn da TCKde karl 122. maddede ayrmclk suudur. Bu balamda bir grubun ksmen veya tamamen imhas amacyla gda maddesinin satlmamas veya bir salk hizmetinin verilmemesi de (122(1)(b)) (b)) soykrm olacaktr. Ayn ekilde grup yelerinin TCK 117. madde balamnda zorla ve imhay sonulayacak ar koullarda altrlmalar da uluslararas itihatlar erevesinde soykrm saylabilecektir. URCMnin Kayishema / Ruzindana kararnda ifade edildii gibi1060 lm tehdidi de artlar varsa soykrm suu saylabilecektir. Bu anlamda TCKnin 106.
1059

( Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 504; ( Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber, para. 219.
1060

(Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 108.

390

maddesinde ifadesini bulan tehdit suu kapsamnda bir bakasnn, kendisinin veya yaknnn hayatna ynelik ar bir saldrnn, rnein ldrmenin gerekleecei konusunda tehdit edilmesinin de soykrm olacan kabul edebiliriz. Bu durumda madurun yaad lm korkusu ar ruhsal zarar saylabilecektir. 4. Grubun, Tamamen veya Ksmen Yok Edilmesi Sonucunu Douracak Koullarda Yaamaya Zorlanmas TCKnin 76(1)(c) maddesinde saylan ve soykrm tekil eden fiillerden bir dieri, grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlamaktr. Bu fiil de bedensel veya ruhsal olarak ar zarar verme fiili gibi tanmlanmamtr. Maddede ifadesini bulan imhay sonulayacak koullarda yaamaya zorlama, her olayn kendi zelliine gre mahkemece tespit edilecektir. Uluslararas ceza mahkemeleri kararlarndan hareketle bir tanm yaplabilir: Failin, grubun mensuplarn imha yntemleriyle, hemen ldrmesi deil, eninde sonunda grubun fiziksel imhasn salayacak cebri yntemler kullanmas, grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanmasdr1061. Bu su tipini kasten ldrme suretiyle soykrm suundan ayracak lt ise, lm neticesinin hemen gerekletirilmesi yerine uzunca bir srece yayarak gerekletirilmesidir. Yani nihai ama yine grubun ksmen veya tamamen imhasdr ama bu hemen gerekletirilmek yerine kullanlan cebri vastalarla veya yntemlerle bir srece yaylmaktadr baka bir deyile hukuka aykr durumun devam etmesi nedeniyle bu su kesintisiz bir su niteliindedir1062.

1061

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 505.

URCMnin Kayishema/Ruzindana kararnn yaam koullarnn kasten zorlatrlmasyla ilgili blmnde Tutsilere kar kullanlan yntemler de ayrntl ekilde anlatlmtr. Buna gre, Tutsi mltecilerin, kiliseler veya stadyumlar gibi korunakl yerlerde toplanmalar bir yntem olarak

1062

391

Yukarda bedensel veya ruhsal ar zarar verme konusunda deindiimiz baz su tiplerinin ilenmesi, yine artlar uygun olduu takdirde yok edilmeye ynelik koullarda yaamaya zorlanmak olarak da kabul edilebilecektir. rnein kiilerin k aylarnda evlerinden zorla kartlmalar veya l gibi yok olmalarn sonulayacak uzaklkta veya iklim artlarnda bulunan meknlara srlmeleri, beslenme veya ila konusunda ayrmcla maruz kalnmas, toplama kamplarnda veya kt artlardaki hapishanelerde tutulmalar1063gibi. Madde metninde belirtilen zorlanma ifadesinden anlalmas gereken maddi veya manevi zorlamadr. Kiilerin evlerinden kartlp srlmeleri, silah zoruyla veya baskn suretiyle olabilecei gibi evlerini terk etmemeleri durumunda ldrlecekleri veya rnein kasabann yaklaca eklindeki bir tehditle de gerekleebilecektir. Son olarak grup yelerinin yaamaya zorlandklar koullarn, yok olmalarn salamaya elverili olmas gerekecektir. Fail veya faillerin bu koullarn madur grubun yok olmasn salayacan bilmesi gerekecektir. Ancak fail veya failler rnein srgnde grubun karlaaca koullar ngrmelerine ramen gerekleecek neticeyi kabul ederlerse dier bir deyile olursa olsun dncesiyle hareket ederlerse; anlan koullarn lm dorudan sonulayp

kullanlmtr. Tutsiler buralara ya kendi istekleriyle ya da resmen ynlendirildikleri iin gitmilerdir. Daha sonra, mlteci gruplarn yemek, su ve tbbi ihtiyalar kesilmitir. Bu meknlardan kmalar engellenmi birka gn sonra da saldrya urayp katledilmilerdir. Savclk, bu korunakl yerlerdeki yaam koullarnn Tutsilerin fiziksel olarak imhas amac tadn ileri srmtr. Ancak Dava Dairesi, kanaatimizce isabetli olarak, hali hazrda gerekleen katliamdan nceki dnemdeki bu temel ihtiyalardan yoksun klmann, Tutsilerin yaam koullarnn imhalarna yol aacak ekilde kasten zorlatrlmas olarak kabul etmemi sz konusu yoksunluklar ve koullar, Tutsilerin ksa bir sre sonra ldrlmeleri iin yapldna hkmetmitir. Devamnda, Tutsilerin bu meknlarda, alk, susuzluk sebebiyle lmediini kastn da yaam koullarn zorlatrmak deil grubun tmden imhas olduunu belirtmitir. Daire son olarak temel ihtiyalardan yoksun braklma sresinin de grubun imhasna yol aacak uzunlukta olmadna karar vermitir Ayrnt iin bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana), ICTR Trial Chamber, para. 548.
1063

Uluslararas ceza mahkemelerinin itihatlar iin bkz. (Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 506; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 52; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 157.

392

sonulamadna gre olas kastlarndan sorumlu olabilmeleri gerekmektedir. rnein srgne gnderilen kiilerin geni bir l veya vahi hayvanlarla dolu bir orman gemeleri gerekiyorsa bu durumda alk veya hayvan saldrs sonucu lmlerin gerekleecei muhakkaktr. Bu durumda faillerin dorudan kastndan dahi bahsedilebilecektir. Ancak TCKnin 76. maddesinde ngrlm olan bir plann icras suretiyle art karsnda verilen rneklerdeki fiiller soykrm tekil etmeyecektir.

5. Grup inde Doumlara Engel Olmaya Ynelik Tedbirlerin Alnmas TCKnin 76(1)(d) maddesine gre, grup iinde doumlara engel olmaya ynelik tedbirlerin alnmas da soykrm olarak kabul edilmitir. Biyolojik bir soykrm olan su tipinde, grubun oalmas engellenerek nihayetinde yok olmas amalanmaktadr. TCKde doumlara engel olmaya ynelik hangi tedbirlerin soykrm tekil edecei veya kimler tarafndan alnaca belirtilmemitir. Ancak mahkeme hangi fiillerin tedbir olarak kabul edilecei konusunda; fiilin ilendii yerin, koullarn, uygulanan yntemin ve daha belirli bir ekilde kltrel ve sosyal evrenin etkilerinin tmn dikkate alacaktr. TCKde yer alan baz su tipleri bu tedbirler konusunda ipucu vermektedir. rnein TCKnin 99. maddesine gre, rzas olmakszn bir kadnn ocuunun drtlmesi ile TCK 101. maddeye gre bir kadn veya erkein rzas dnda ksrlatrlmas grup iindeki doumlara engel olmaya ynelik tedbirler olarak kabul edilecektir. Bunun yannda zorla doum kontrol, farkl cinsiyetteki kiilerin birbirinden ayrlmas ve evlenmenin yasaklanmas veya ocuk yapmalarnn yasaklanmas veya yaplmas durumunda zarar verileceine dair tehditte bulunulmas da soykrm kabul edilebilecektir.

393

Akayesu kararnda ifadesini bulan, cinsel saldrnn grup iindeki doumlar kontrol altna almaya ilikin tedbir olarak grlmesi eklindeki kararn Trk Ceza Hukuku uygulamas balamnda da kabul edilebilecei grndeyiz. Trkiyede ataerkil bir yapnn olduu aikrdr ve tre / namus saikiyle kadnlarn ldrlmesi halen baz kesimlerde meru grlebilmektedir. rnein farkl bir dinsel veya etnik grubun mensubunun tecavzne maruz kalp hamile kalan bir kadnn kendi grup yeleri tarafndan ldrlmesinde bile kanaatimizce hamile brakan grup mensubu bu neticenin gerekleeceini biliyorsa madurun grubunu soykrmda ara olarak kullanmaktadr. te yandan kadn ldrlmese bile dman grubun bir erkei tarafndan hamile brakld iin kirlenmi kabul edilebilecek ve bir daha evlenemeyebilecektir; bu durum bile bir tedbir olarak kabul edilebilir. Bu tedbirlerin yasal bir merci tarafndan alnmas art mdr? rnein grup ii evlenmeleri, ocuk yapmay yasaklayan veya zorunlu krtaj veya doum kontroln ngren bir yasal dzenlemenin varl gerekli midir? Byle bir dzenlemenin varl su tipine uymakla birlikte, art deildir. Her ne kadar tedbirlerin alnmas tedbirlere ilikin bir hazrlk evresi ve devam eden bir sre grnts uyandrsa da rnein bir blgede meydana gelen i atmada atan gruplardan biri bu ynteme bavurmaya karar verirse bu da yeterli olacaktr; mutlaka yasal bir dzenlemeye gerek yoktur. te yandan uygulanan tedbirlerin netice verip vermemesinin bir nemi bulunmamaktadr. Alnan tedbirlere ramen grup iinde evlenme veya ocuk yaplmasnn devam etmesi, failin bu su tipinden cezalandrlmayaca anlamna gelmez1064. 6. Gruba Ait ocuklarn Bir Baka Gruba Zorla Nakledilmesi
1064

Ayn gr iin bkz. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 69.

394

TCKnin 76. maddesinde dzenlenen ve soykrm saylan son eylem biimi gruba ait ocuklarn bir baka gruba zorla nakledilmesidir. Trk doktrininde aksi grler bulunmasna ramen gruba ait ocuklarn bir baka gruba zorla nakli, uluslararas ceza hukuku uygulamasnda biyolojik1065 deil kltrel bir soykrm eidi olarak kabul edilmektedir1066. Zira burada gruba mensup ocuklara fiziksel veya ruhsal bir mdahaleden ziyade geldikleri kkenden koparma ve gnderildikleri grubun deerlerini benimseyerek asimile olmalarn kartklar kltrel veya sosyal yapya dhil olmalarn salama dncesi n plandadr1067. TCKnin 6(1)(b) maddesine gre 18 yan doldurmam olan kiiye ocuk ad verilmektedir. Bu anlamda fail veya faillerin, 18 yan doldurmam olan grup mensubu ocuu, o grubun ksmen veya tamamen imhas kastyla, baka bir gruba zorla nakletmesi gerekecektir. Gruba mensup ocuklarn bir baka gruba deil de baka bir blgeye srlmesi ise artlar varsa bedensel veya ruhsal olarak ar zarar verme veya grubun ksmen yok olmasn salayacak yaam artlarna tabi klma olarak nitelendirilebilir. Bir gre gre nakil sreklilik arzetmelidir. Kanaatimizce byle bir artn varl suun mahiyeti bakmndan gereksizdir. Zira gruba mensup ocuklarn bir yerden baka bir yere nakli zorunlu olarak bu naklin belli bir sre srmesini gerektirmektedir. Sz konusu naklin fail tarafndan zorla gerekletirilmesi gerekmektedir. Akayesu kararnda ocuklarn baka bir gruba zorla naklinde sadece dorudan
1065

TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 69; DERMENC: s. 91.; ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun, c. 2, s. 82. TURHAN, burada grubun oalmasnn nlendii iin grubun biyolojik olarak devam etmesinin tehlikeye drldn savunmaktadr. Bkz TURHAN: s. 14.
1066

SCHABAS: p. 175. Ayn gr iin bkz. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 69.

1067

395

fiziksel naklin deil ayrca zorla nakle ynelik herhangi bir tehdit veya travmann da cezalandrlmak istendii ifade edilmitir1068. Kanaatimizce zorla nakil ancak maddi bir zorla gerekletirilebilecektir. rnein gruba mensup kiilerin bulunduu kyn baslarak ocuklarn toplanp dier gruba gnderilmeleri gibi olabilecektir. te yandan tehdit veya travmadan kaynaklanan bir ocuk g kanaatimizce suun gerekleebilme ekli ile ilgili bir sorun yaratmaktadr. Zira asimilasyon politikas gden bir grup veya devlet nakledilecek grubu da nakil eklini de belirlemi olmaldr. ocuklarn tehdit veya travma sonucu baka bir gruba kendi balarna gitmeleri akla yatkn gelmemekte ve zorunlu olarak bir organizasyonu veya bir hazrl gerektirmektedir. Nakil tehdidi veya bunun yaratt travma dier artlar varsa bedensel veya ruhsal olarak ciddi surette ar zarar verme olabilecektir. Dier taraftan zorlamann ocuklara ynelik olmas gerekli deildir, ocuklarn buna kar kan ailelerine kar yaplmas da yeterli kabul edilmelidir1069. Bunun yannda suun tamamlanabilmesi iin naklin gereklemesi

gerekmektedir. Gruba mensup ocuklarn yola karlmas ancak dier gruba nakledilmeden rnein kurtarlmalar durumunda fiil teebbs aamasnda kalacaktr. E. SUUN MANEV UNSURU TCKnin 21. maddesine gre suun olumas esas olarak kastn varlna baldr. Kast ise suun kanuni tanmndaki unsurlarn bilinerek ve istenerek gerekletirilmesidir.

1068

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Trial Chamber, para. 509. Ayn ekilde bkz. (Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana) ICTR Trial Chamber, para. 118; (Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber, para. 54; (Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, para. 159.
1069

ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun , c. 2, s. 82.

396

Dier bir ekilde aklamak gerekirse, failin neticeyi dnmesi ve gerekletirmeye karar vererek hareket etmi olmas kasttr1070. Kast, kii ile iledii fiil ve neticesi arasnda manevi bir ba kurmaktadr1071. Bu anlamda kast kusurlu iradenin tipik, hatta bir anlamda gerek biimini ifade eder1072. Kastn biri bilmek, dieri de istemek eklinde ifade edilebilecek iki unsuru vardr. Failin kasten hareket etmi saylabilmesi iin, kastn bilme unsurunun tipiklikte ngrlen tm unsurlar kapsamas gerekir. Ancak kastn bulunmas iin su tipinde yer alan objektif nitelikteki tm unsurlarn fail tarafndan bilinmesi yetmez; bunlarn istenmi olmas da gerekir1073. Kanunun sadece maddi fiilin bilinli ve iradi olmasn kabul ettii, suun varl iin faili harekete geiren amacn nem tamad hallerde genel kast; buna karlk kanunun maddi fiilin bilinli ve iradi olmasndan baka, failin zel bir amala hareket etmesini gerekli kld hallerde zel kast sz konusudur. Bu hallerde failin amac tipik maddi fiile deil, manevi unsura dahil olduundan, suun tamamlanmas iin amacn gereklemi olmas art deildir1074. Failin hareketi ve neticeyi bilmesi ve istemesi eklinde tanmlanan kast genel kast olarak da isimlendirilir. Suun olumas iin failin bilerek ve isteyerek neticeyi gerekletirmeye ynelik hareket yapmasnn yeterli grld hallerde sadece genel kast aranyor demektir. Buna karlk, suun olumas iin failin belli bir

1070

NDER: s. 294. ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 226. TOROSLU: Ceza Hukuku , s. 180.

1071

1072

1073

Her bilinen istenmi deildir; ancak, her istenen ayn zamanda bilinendir. Fail neyi biliyorsa onu istemi olmaldr; ancak, neyi istemise onu ayn zamanda biliyor demektir. Bkz. Bahri ZTRK Mustafa Ruhan ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku ve Gvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2006, s. 197; TOROSLU: Ceza Hukuku , s. 186.
1074

TOROSLU: Ceza Hukuku , s. 188-189;

397

saikle hareket etmesinin arand, yani hareketin ve neticenin fail tarafndan bilinip istenmesinin suun olumas iin yeterli grlmedii hallerde ise zel kast szkonusu olur. Dier bir ifadeyle saikler ilke olarak, hukukun dnda kalmalarna ramen suta zel kastn arand hallerde gz nnde tutulurlar. Saik, kasttan nce gelen ve kast hazrlayan bir duygu ve dncedir1075. Kiiyi harekete geiren bir etken olup psikolojik olgunun irade aamasn ilgilendirir. Kii yapt hareketleri mutlaka belli bir saikle yapar. Ancak, hukuk dzeni bu saiklerin tmn nemsemez. Fakat saikin suun unsuru kabul edildii hallerde, o su asndan zel kast aranyor demektir1076. Soykrm suunun zel kastla ilenen bir su1077 olduuna ve bu su tipini dier su tiplerinden ayran en nemli unsurun bu olduuna daha nce deinilmiti. Ayn durum TCK asndan da geerlidir. TCKnin 76. maddesine gre soykrm suu, grubun tamamen veya ksmen yok edilmesi maksadyla gerekletirilmelidir. Yani fail, her eyden nce karsnda Kanunda snrl sayda saylm olan gruplardan birinin bulunduunu bilmeli ve yine Kanunda saylm olan fiilleri, bu grubu ksmen veya tamamen imha veya yok etmek maksadyla gerekletirmelidir. Grubun tamamna ynelmi bir imha kastnn bulunmas gerekmedii gibi; grubun ksmen veya tamamen imhas da gerekmez. TCKnin 76. maddesinde ifade edilen ve soykrm suu tekil eden fiillere bakldnda bunlarn biri dndakilerin fiziksel-biyolojik soykrm eidi olduu

1075

ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 269.

1076

CENTEL-ZAFER-AKMUT: s. 394. ZGENe gre, Yeni TCKnn sisteminde, ama veya saik, kastla zde veya kastn bir tr deildir. Bu bakmdan, artk genel kast-zel kast ayrm terkedilmitir. Bkz ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 269.
1077

Ayn gr iin bkz. ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun , c. 2, s. 83; TEZCAN-ERDEMNOK: s. 70; NOK: Tarihi , s. 74.

398

grlmektedir. Bu anlamda, failin zel kast, szkonusu grubun maddi varln1078 yok etmeye ynelik olmaldr. Yani grubun dinsel veya sanatsal yaplar, rf ve adetleri gibi kltrel yapsn yok etmeye matuf fiiller soykrm olarak deerlendirilemeyecektir1079. Failde soykrma ilikin zel kastn ne zaman bulunaca konusuna ise ikili bir cevap verilebilecektir. Ksmen veya tamamen imha kast, failin, neticeyi gerekletirmeye ynelik hareketleri yapt anda var olabilecei gibi (balang kast), hukuka uygun ekilde yaplmaya balanan harekete sonradan su kastnn eklenmesiyle de (sonradan ortaya kan kast) ortaya kabilecektir. rnein, yaplan bir plan dorultusunda ulusal bir grubun imhasna ilikin ldrmelere balanmas balang kastn; hukuka uygun bir ekilde yrtlen askeri bir operasyonun devam esnasnda bu gruba mensup ocuklarn baka bir gruba nakline karar verilmesi de sonradan ortaya kan kast gsterecektir. Soykrm suunun dorudan kastla ilenebilecei konusunda herhangi bir sphe bulunmamaktadr. Ancak suun olas kastla ilenip ilenemeyecei tartmaldr. UYCMnin Blagojevic / Jokic kararnda failin, aka, ilenen suun kanlmaz ekilde veya muhtemelen grubun imhasn sonulayacan bilmesinin yetmeyecei; ksmen veya tamamen imhann suun amac olmas gerektiine hkmetmitir1080. Olas kast halinde, bir suun kanuni tanmndaki maddi unsurlarn gerekleebilecei, fail tarafndan ngrlmektedir. Bu ngrme olgusu itibaryla, olas kast, (bilinsiz) taksirden ayrlmaktadr. Buna karlk, dorudan kasttan farkl olarak, olas kast halinde; somut olayda suun maddi unsurlarnn gereklemesi, fail

1078

Ayn gr iin bkz. DERMENC: s. 100. Ayn gr iin bkz. DERMENC: s. 94. (Prosecutor v. Blagojevic & Jokic) ICTY Trial Chamber, para. 656.

1079

1080

399

tarafndan muhakkak deil, muhtemel addedilmektedir. Bu noktada olas kast halinde, kanuni tarife uygun neticenin gereklemesi, olayn seyrine braklmaktadr. Kii neticenin gereklemesini muhtemel1081 addetmekle birlikte, bunun

gereklememesi iin zel bir aba gstermemektedir1082. TCKnin 76. maddesinde ngrlen soykrm suunun bir plann icras suretiyle ilenmesi gerei ve ksmen veya tamamen imhaya dair zel kastn aranmas bu su tipinin olas kastla ilenmesini imknsz klmaktadr1083. te yandan, zel kast suu ileme amacndan da ayrmak gerekmektedir. Failin soykrm suunu ileme amac, rnein ekonomik fayda veya siyasi avantaj salama olabilir. Byle bir amacn olmas failin imhaya ilikin zel kastnn olmad anlamna gelmemektedir. Uluslararas ceza mahkemeleri itihatlar da bu yndedir1084. F. SOYKIRIM SUUNUN ZEL GRN EKLLER 1. Teebbs Ceza kanunlarnn zel ksmlarnda dzenlenmi olan sular, her su tipinde ngrlm olan zarar veya tehlike biimindeki neticenin gereklemesiyle tamamlanrlar. Ancak, failin ilemek istedii suun, kanuni tarifte belirtilen neticesi eitli nedenlerden dolay ortaya kmayabilir. Dier yandan, saldrya maruz kalan hukuki yararlar, yalnzca tipe uygun neticenin gereklemesi durumunda deil, ayn

1081

Olas kast, koullu kast olarak isimlendiren ZTRK-ERDEMe gre, fail tipiklii gerekletirecek somut bir tehlikenin mevcudiyetinin bilincinde olduu gibi, bu tehlike fail tarafndan ciddiye de alnmaktadr. Bkz. ZTRK-ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 198.
1082

ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 234-235.

1083

te yandan manevi unsurun gereklemi saylabilmesi iin ayrca zel kast da aranan sularda, suun olas (koullu) kastla ilenmesi mmkn deildir. Bkz. ZTRK-ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 202.
1084

Bkz. (Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber, para. 269; (Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber, para. 49.

400

zamanda suun tamamlanmasna ynelik hareketlerin tipik neticeyi meydana getirmedii durumlarda da korumak ve bu tr eylemleri de cezalandrmak ihtiyac ortaya kmaktadr. te bu ihtiyac gidermek iin, kanun koyucular teebbs aamasnda kalan hareketleri de cezalandrarak, ceza hukukunun zel fonksiyonunu etkin biimde gereklemesini salamak istemektedirler1085. TCKde soykrm suuna teebbs Soykrm Szlemesindeki gibi bamsz bir su tipi olarak dzenlenmemitir. Bunun sonucu olarak dier su tipleri gibi burada da genel hkmlerdeki dzenlemeler uygulanacaktr. TCKnin 35. maddesine gre sua teebbs; kiinin, ilemeyi kastettii bir suu elverili hareketlerle dorudan doruya icraya balayp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamas olarak tanmlanmtr. Suun tamamlanamamas ise iki ekilde gerekleebilecektir. Ya dorudan doruya balayan icra hareketleri failin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamayacak ya da icra hareketleri tamamlanm olsa bile failin istedii1086 netice yine elinde olmayan nedenlerle gereklemeyecektir. Sua teebbsteki kastn suun tamamlanmasna ynelik olduu kabul edilince, bundan ortaya kan ilk sonu, kastn bilme ve isteme unsurlarnn, teebbs bakmndan da ayn biimde varolmas gerektiidir. Buna gre fail, tpk

1085

Adem SZER: Sua Teebbs, Kazanc Hukuk Yaynlar, stanbul 1994, s. 45-46.

Failin bu sebeple cezalandrlabilmesi iin, suun kanuni tarifinin yan sra, fiilin icrasnn tamamlanamamas veya kanuni tarifteki neticenin gereklememesi halinde de cezalandrmaya imkan tanyan bir kanuni dzenlemeye ihtiya vardr. Bu nedenledir ki; ceza kanunlarnda suun teebbs derecesinde kalmas halinde de failin cezalandrlmasna imkan salayan hkmlere yer verilmitir. Bu itibarla, suun teebbs derecesinde kalmas halinde de cezalandrlmasna imkan salayan bu hkmler cezalandrlabilirlii genileten hkmler niteliindedir. Bkz. ZGEN: Ceza Hukuku Genel , s. 417.
1086

Kural olarak tamamlanm su ile teebbs derecesinde kalm su arasndaki fark, failin niyet ve iradesinden deil de fiilden kaynaklanmaktadr. Gerekten her ikisinde de fail bir suu ilemek istemektedir. Tamamlanm suta hem objektif hem de sbjektif olarak istediini gerekletirmi ve ayrca manen tatmin de olmuken, teebbs derecesinde kalm suta fail sbjektif olarak suu ilemek, bitirmek istemi, fakat elinde olmayan, iradesinden bamsz nedenlerle fiili tamamlayamam veya fiil tamamlanm fakat neticeyi gerekletirememitir. Bkz. Doan SOYASLAN: Teebbs Suu, Kazanc Yaynlar, Ankara 1994, s. 21.

401

tamamlanm suta olduu gibi, su tipinde ngrlen btn objektif unsurlar, nitelikli halleri bilmeli ve tipik neticeyi gerekletirmeye ynelik eylemi istemelidir1087. 76. maddedeki soykrm suu tipleri bakmndan teebbs nem arzetmektedir. Suun tamamlanma an bakmndan, soykrm suunun maddi unsurunu tekil eden hareketlerden bir veya birkann ilenmi olmas yeterlidir; grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi gerekmez1088. Kasten ldrme, kiilerin bedensel veya ruhsal btnlklerine ar zarar verme ve gruba ait ocuklarn bir baka gruba zorla nakledilmesi zarar sular olarak karmza kmaktadr. Yani ldrme, ar zarar verme ve naklin gereklemesi suun tamamlanmas iin gereklidir. Saylan neticeler gereklemediinde

teebbsten sz edilecektir. te yandan kesintisiz bir su olarak kabul ettiimiz grubun, tamamen veya ksmen yokedilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanmasnda teebbs zellik tamaktadr. Kanuni tarifindeki fiilin icrasnn sreklilik gsterdii kesintisiz sularda, fiilin icras bir anda tamamlanmamaktadr. Kesintisiz sularla ilgili olarak suun tamamlanmas ve bitmesi kavramlar kullanlmaktadr. Kesintisiz su tamamlanncaya kadar, sua teebbse ilikin hkmler uygulanabilir. Buna karlk su tamamlanm olmakla birlikte, icrasna devam ederken failin elinde olmayan nedenlerle icrasnn sona erdirilmi olmas halinde, artk teebbse ilikin hkmler uygulanmaz. Bu durumda su tamamlanmtr1089. Bu durumda grubun, tamamen veya ksmen

1087

SZER: s. 160-161. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 72. ZGEN: Ceza Hukuku Genel , s. 434.

1088

1089

402

yokedilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanmasna ynelik eylemler tamamlanncaya kadar teebbs mmkn olabilecektir. Ancak zorlamaya ynelik eylemler sona erip de korunan gruplar imhay sonulayacak koullarda yaamaya balamlarsa yani icra devam ediyorsa, failin iradesinden bamsz nedenlerle gerekleecek bir kesinti suun teebbs halinde kald anlamna gelmeyecektir. Grup iinde doumlara engel olmaya ynelik tedbirlerin alnmas ise srf hareket suu olduu iin icra hareketleri yaplr yaplmaz tamamlandklarndan1090 bunlarda icra hareketlerinin bitip de neticenin meydana gelmemesi gibi bir durum sz konusu deildir. rnein yasama organ veya blgesel ynetim tarafndan bir gruba mensup kiilerin evlenmelerinin yasaklandna dair bir yasann veya emrin yaynlanmas ile su tamamlanacaktr. Bu durumda teebbs mmkn olmayacaktr. Failin ilemeyi kastettii sua teebbsten sorumlu olmas iin icra hareketlerinin 35. maddeye gre dorudan doruya balamas gerekeceinden hazrlk hareketleri soykrm suu balamnda cezalandrlamayacaktr. rnein bir etnik ya da dinsel grubun ldrmek suretiyle imhasna ynelik bir plann yaplmas veya silah tedarik edilmesi; ocuklarn baka bir gruba nakline ilikin olarak gnderilecekleri yerde yanlarna verilecekleri ailelerin belirlenmesi hazrlk hareketleri saylp cezalandrlmayacaktr. Teebbsn bir dier art da failin elverili hareketlerle icraya balamasnn gerekmesidir. Yani TCK sistemine gre, suun teebbs derecesinde kaldndan sz edilebilmesi iin failin yapt hareketin veya kulland vastann kastedilen suu

Suun bitmesi kesintinin gereklemesiyle birlikte olacaktr. Kesintisizlik srdke, netice zaman iinde devam edip gidecektir. te bu devam edip gitme durumuna mdahale edildiinde su teebbs aamasnda kalm olmayacaktr. nk su zaten neticenin balad anda gereklemitir. Bkz. CENTEL-ZAFER-AKMUT: s. 462.
1090

ZGEN: Ceza Hukuku Genel , s. 178.

403

gerekletirmeye objektif olarak elverili ya da uygun olmas gerekmektedir1091. Elverililiin saptanmas soyut veya somut olaya gre yaplacaktr. Soyut olarak yaplan aratrmada failin kulland aracn veya yapt hareketin elverililii dier koullardan soyutlanarak aratrlacaktr. Somut adan ise dier koullar, zellikle olayn olu biimi, olay an, suun nitelii gibi hususlar da dikkate alnr1092. Bunun sonucu olarak Kanunda saylan ve soykrm suu tekil eden fiilleri ilemeye teebbs edenlerin, hareketlerinin veya kullandklar vastalarn elverililii her somut olayda ayr ayr incelenecek; bunun yannda bizatihi hareketin veya vastann objektif olarak elverililiine de baklacaktr. 35(2). maddeye gre sua teebbs hlinde failin cezasnda, meydana gelen zarar veya tehlikenin arlna gre indirim yaplacaktr. 5237 sayl TCKde 765 sayl TCKdeki gibi eksik-tam teebbs ayrm yaplmad iin mahkeme burada meydana gelen zarara veya tehlikeye bakacaktr. Her ne kadar aka eksik-tam teebbs ayrm lafzen 5237 sayl TCKde bulunmasa da kanaatimizce mahkeme yine 765 sayl TCKdeki ayrm zerinden hareket edecektir. Bunun sonucunda soykrma ilikin olarak icra hareketleri tamamlanmadnda; tamamlanp da neticenin gereklememesi durumuna gre fail daha az cezalandrlacaktr. Failin, suun icra hareketlerinden gnll vazgemesi veya kendi abalaryla suun tamamlanmasn veya neticenin gereklemesini nlemesi olarak nitelendirilen gnll vazgeme hali soykrm suu bakmndan da uygulanabilecektir. Bu durumda 36. maddeye gre, faile teebbsten dolay ceza verilmeyecek fakat vazgetii ana kadar tamam olan ksm esasen bir su oluturduu takdirde, sadece o sua ait ceza verilecektir.

1091

NDER: s. 388. Uur ALACAKAPTAN: lenemez Su, s. 68 vd.

1092

404

rnein baskn dzenledikleri kydeki bir rksal grubu ldrmek suretiyle imhaya ilikin hareketlere balayan fail veya failler gnll bir ekilde vazgeip lm neticesini nlerler ise bu durumda vazgetikleri ana kadar iledikleri sutan sorumlu olacaklardr. Ya da gruba ait ocuklarn baka bir gruba nakledilmeleri tamamlanmadan gnll vazgeilerek ocuklarn mesup olduklar gruba geri gnderilmeleri halinde, fail veya failler sadece zgrl kstlama suundan sorumlu olacaklardr. 2. tirak a. Genel Olarak Kanuni tipte bir fiilin bir kii tarafndan1093 mstakilen gerekletirilmesi esas alnmaktaysa da, ou zaman bu fiiller birden fazla kiinin ortak katlm sonucu ilenmektedir. Bu durumda, fiilin icrasna katlan su ortaklarnn hepsi de fiilin oluumuna nedensel deeri olan bir katkda bulunmaktadrlar ve bu katklar nedeniyle sorumluluklar sz konusudur. Sua itirakin konusunu, birden fazla kiinin su tekil eden bir fiilin icrasna itirak etmeleri halinde su ortaklarnn sorumluluk statlerinin belirlenmesi tekil etmektedir1094. te tipiklie gre tek bir fail tarafndan ilenebilen bir suun birden fazla kimseler tarafndan, ibirlii yaplarak ilenmesine1095 yani birden fazla kiinin birlikte hareket etmeleri veya bu davranlara dier kiilerin etki ve katklarna1096 sua itirak denir

1093

Somut olarak olmasa bile, soyut olarak yalnz bir tek kii tarafndan gerekletirilmeleri mmkn olan sulara tek failli sular veya bireysel sular denir. Fakat bir tek kiinin gerekli ve yeterli olmas, somut olayda faile bakalarnn da katlmalarna engel oluturmaz. Trkan Yaln SANCAR: ok Failli Sular, Ankara 1998, s. 26-27.
1094

ZGEN: Trk Ceza Hukuku ,, s. 443-444.

1095

Mustafa Ruhan ERDEM: Yeni TCKda Faillik ve Su Ortakl, Hukuki Perspektifler Dergisi, Aralk 2005, sy. 5, s. 205; SOYASLAN: Ceza Hukuku , s. 471.
1096

NDER: Ceza Hukuku , s. 414.

405

TCKnin 76. maddesinde soykrm suunun bir plann icras suretiyle ilenmesi gerektiinin dzenlenmesi ister istemez bu suun nitelii itibariyle birden ok kiinin katlmyla ilenebilecei dncesini akla getirmektedir. Oysa maddede suun ok failli1097 bir su tipi olduuna ya da mutlaka itirak halinde ilenmesi gerektiine dair bir emare grlmemektedir. Bu balamda 76. maddedeki soykrm suu bir tek kii tarafndan da ilenebilecektir. Ancak tarih boyunca ilenen soykrm suu rneklerine bakldnda bunlarn ou zaman ister sivil ister askeri olsun bir emir komuta zinciri erevesinde veya halk ynlarnn beraber hareket etmesi sonucu gerekletirildii grlr. Bu noktada TCKde yer alan itirak ekilleri asndan konunun deerlendirilmesi gerekmektedir. b. Faillik tirak ekilleri genel bir biimde faillik ve eriklik olarak ikiye ayrlmaktadr. Bu sorumluluk ekillerinden faillik, kanunda tarif edilmi hakszln

gerekletirilmesini zorunlu klmaktadr. Bylece, belli bir neticenin oluumuna nedensel etkide bulunan herkes deil, ancak kanunda tarif edilen belirli hakszl gerekletiren su orta/ortaklar fail olabilecektir1098. Dorudan veya tek bana faillik olarak isimlendirilen ve yukardaki dar anlamda fail kavramndan hareket eden biimde, fail davran ile tipikliin tm
1097

Suta, ahslarn okluunun, kanuni tip tarafndan kurucu unsur olarak ngrlmesi halinde, bu sular birden ok kiinin faaliyetlerinin birlemesi olmadan meydana gelemezler. () Bylece olaylarn byk ounluunda kanuni tipte belirtilen hareketin sadece bir tek kii tarafndan yaplmas yeterliyken, baz durumlarda kanuni tip, farkl veya ayn nitelikte olan hareketlerin iki veya daha fazla sayda kii tarafndan gerekletirilmesi gereini ortaya koyar ve bu kiilerden birinin yokluu halinde su ilenemez. Bkz. SANCAR: ok Failli Sular, s. 27-28. ok failli sular da kendi aralarnda birleme ve karlama sular biiminde ikiye ayrlmaktadr. Birleme sularnda birden fazla failin hareketi bir araya gelerek sula korunan hukuksal yarara ynelir. Buna karlk karlama sularnda birden fazla failin hareketi birbirine yneliktir. ERDEM: s. 204. Ayrca bkz. SOYASLAN: Ceza Hukuku , s. 496-497; NDER: Ceza Hukuku , s. 433-434.
1098

ZGEN: Ceza Hukuku Genel Hkmler , s. 444.

406

objektif ve sbjektif unsurlarn bizzat gerekletiren kiidir. Ortak su ileme kararna dayanarak hareket etmekle birlikte, birden fazla kiiden her biri tipikliin tm objektif ve sbjektif unsurlarn kendi adna gerekletirmise, aralarnda herhangi bir iblm bulunmadndan, dorudan faillikten sz edilir1099. Bunun sonucunda TCKnin 76. maddesinde soykrm suu tekil eden hareketleri bizzat gerekletiren kii soykrm suundan dorudan fail olarak sorumlu tutulacaktr. Belirli bir plan erevesinde hareket etmek kaydyla, her bir fail soykrm kapsamnda ilenen fiillerden sadece birine katlm olabilir. Dier bir deyile, suun faili saylmak iin soykrm nitelikli davranlarn hepsine ya da ouna katlmak art deildir; soykrm kapsamnda gerekletirilen tek bir ldrme fiilini icra etmek de yeterlidir1100. c. Mterek Faillik tiraki dzenleyen TCKnin 37. maddesine gre, suun kanun tanmnda yer alan fiili birlikte gerekletiren kiilerden her biri, fail olarak sorumlu olacaktr. Birlikte su ileme kararna bal olarak, suun icrai hareketlerinin birlikte gerekletirilmesi ve dolaysyla, hakszlk tekil eden fiilin icras zerinde mterek hkimiyet kurulmas halinde sz konusu olan itirak ekline mterek faillik denmektedir. Mterek faillik, suun icrai hareketlerinin birlikte

gerekletirilmesidir. Bu da birlikte su ileme kararna bal olarak, suun icrasna ilikin iblm esasna dayal ortak katlm sonucunda bunun icras zerinde kurulan mterek hkimiyeti gerekli klmaktadr. Her mterek fail, suun icrasna ilikin etkili, fonksiyonel bir katkda bulunmaktadr. yle ki; bu katk, su plannn

1099

ERDEM: s. 206. TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 74.

1100

407

baarya ulamas asndan nem arz etmektedir ve bu itibarla da, fiil zerinde mterek hkimiyetin esasn tekil etmektedir1101. Dier bir anlatmla ortak bir karara dayanarak bir araya gelen birden fazla kiinin su tipinin gereklemesi sonucuna yol aan deiik katklarda bulunmas sz konusudur1102. Bir baka deyile, mterek faillikte icra hareketini yapana ayn zamanda ve bu icra hareketlerinin gerekletirilmesinde nemli derecede katkda bulunulmaktadr1103. Bahsi geen ortak karardan anlalmas gereken, mterek failler arasnda fiili mtereken ilemekte olduklarna dair, mterek hareket ettiklerine dair bir bilginin, iradenin hkim olmas gerekir. Mtereken ilenmesi konusunda karar birliine vardklar suun unsurlar arasnda kastn haricinde mesela ama (zel kast)1104 gibi ziyade bir manevi unsura yer verilmi ise, btn mterek faillerin bu amala hareket etmesi gerekir. Aksi takdirde manevi unsur olarak kastn haricinde amacn aratrld sua mterek fail olarak itirak etmek mmkn deildir1105. Bu durumda rnein kasten ldrme veya bedensel veya ruhsal olarak zarar verme eklindeki soykrm tekil eden eylemlere ortak bir iradeye dayal olarak katlan ve suun kanuni tanmnda yer alan fiilleri birlikte ileyenler mterek fail sfatyla sorumlu olacaklardr. Bunun iin de ortak iradenin, soykrm suuna niteliini veren zel kast veya ksmen veya tamamen imha amacn iermesi gerekecektir.

1101

ZGEN: Ceza Hukuku Genel Hkmler , s. 446-447. ERDEM: s. 206. NDER: Ceza Hukuku , s. 436.

1102

1103

1104

Ortak irade, tipikliin tm sbjektif unsurlarn, yani kast ve aranyorsa zel kast iermelidir. ERDEM: s. 206.
1105

ZGEN: Ceza Hukuku Genel Hkmler , s. 458.

408

d. Dolayl Faillik TCKnin 37(2). maddesinde, suun ilenmesinde bir bakasn ara olarak kullanan kiinin de fail olarak sorumlu tutulaca hkm altna almtr. rade egemenlii sayesinde bir baka kiiden ara olarak yararlanan dolayl fail, genel plan erevesinde tipikliin gereklemesi iin zorunlu olan davran bir bakasna yaptrd iin sorumlu tutulmaktadr1106. Olay bir btn olarak arka plandaki kiinin eseri olarak nitelendirilmeli; bunun iin de dolayl fail ara olarak kullanlan kiiyi diledii gibi ynlendirmelidir1107. Bunun sonucu olarak rnein bir kasabadaki dinsel grubun yok edilmesi iin su kaynaklarna zehir konulmas plan yapan kiinin, su idaresinde alan kiiye zehri verip de bunun klor olduunu syleyip su deposuna dkmesini salamas durumunda soykrm suundan dolayl fail olarak sorumlu olacaktr. Ya da aslnda imha kastyla yaplmasna ramen, ocuklarn sava alanndan uzaklatrlmas gereke

gsterilerek1108, ocuklarn baka bir gruba naklettirilmesinde de ayn durum sz konusu olacaktr. e. Azmettirme TCKnin 38. maddesinde dzenlenen itirak hallerinden azmettirmeye gre, bir bakasn su ilemeye azmettiren kii, ilenen suun cezas ile cezalandrlacaktr.

1106

Dolayl faillik ile azmettirmenin farklar iin bkz. ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun , s. 427; NDER: Ceza Hukuku , s. 438. ERDEM: s. 208.

1107

Arka plandaki ahsn suun icrai hareketlerini gerekletiren ahs ve hareketi zerinde hkimiyet kurmasn salayan hususlardan bir tanesi olan ahsn yanlg halinde olmasdr. Sz konusu hata suun gereklemesi asndan zorunlu olan kast bertaraf edebilecei gibi, kanuni tarife uygun hakszln gereklemesi asndan etkili olan hususlarda da meydana gelebilir. Ancak, kanuni tarife uygun hakszln gereklemesine etkili olmayan hususlardaki bir yanlg, arka plandaki ahsn fiil zerinde hkimiyet kurabilmesi iin yeterli deildir. Bkz. ZGEN: Ceza Hukuku Genel Hkmler , s. 470.

1108

409

Azmettirme, belli bir su ileme hususunda henz bir fikri olmayan ve dolaysyla karar vermemi olan bir kiinin, bir bakas tarafndan bu suu ilemeye karar verdirilmesidir1109. Azmettirenin davran, su ileme kararnn alnmasnda nedensel olmaldr1110. Azmettirenin kast, hem su ileme dncesi uyandrmaya hem de asl, hukuka aykr fiilin tamamlanmasna ynelik olmaldr1111. Yani kastn, failde belli bir suu ileme hususunda karar oluturmay, suun bu kii tarafndan ilenmesi hususunu, azmettirilen suun kanuni tarifindeki unsurlar kapsamas gerekir. Azmettirenin kastnn somut olmas gerekir, kii belli bir fiili ilemeye azmettirilmelidir ve bu fiilin belli bir ahsa ynelik olmas gerekir. Ancak, fiilin ilenecei zaman ve yerin tayinine gerek yoktur. Azmettirme, bir fiilin esasl unsurlaryla veya ana hatlaryla somutlatrlm olmasn zorunlu ve yeterli klar. Bu itibarla, suun icra tarzna ilikin ayrntnn belirlenmesine gerek yoktur1112. TCKnin 76. maddesinde yer alan soykrm suuna ilikin azmettirme eitli ihtimallerle incelenebilir. rnein soykrma ilikin su plann hazrlayp uygulanmasn salamak iin kii veya kiileri azmettirme1113 mmkn olabilecektir.

1109

ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 472; NDER: Ceza Hukuku , s. 436.

1110

ERDEM: s. 210. Tek bana su ileme kararnn uyandrlmas azmettirmede yetmedii gibi, mevcut karar pekitirmek de azmettiren saylmak iin yetmez. Kriter u olabilir: Azmettirme olmasayd su ilenmeyecekti. Aksi halde irtikap kararn takviye ya da su ilemeye tevik sz konusudur. Bkz. ZBEK: Yeni Trk Ceza Kanununun , s. 431. ERDEM: s. 211.

1111

1112

ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 472-473. Ayn gr iin bkz. NDER: Ceza Hukuku , s. 438.
1113

ZGENe gre de suun icrasna ilikin esasl, ayrntl bir plan hazrlamak, mterek fail olarak sorumluluk iin esas alnamaz. Zira, su plann hazrlayarak bir bakasn su ilemeye azmettirme halinde, kiinin mterek fail olarak deil; azmettiren olarak sorumluluuna gidilmelidir. Bkz. ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 450.

410

Azmettirmenin, azmettirilen suun tm kanuni unsurlarn kapsamas gerekeceinden, rnein bir etnik grubun imhas iin belirli kiilerin saldrya azmettirmeleri yukardaki rnekteki gibi bir plan erevesinde gereklemez ise ya da kiilerin, bir plan hazrlamadan saldrlara balamalar soykrm suu tekil etmeyeceinden burada somut olayda hangi su ilenmise o sua azmettirme var saylacaktr. Soykrm suuna azmettirme ile Soykrm Szlemesinde belirtilen soykrm suunu ilemeye tahrik farkl kurumlardr. Soykrm suunu ilemeye tahrikte bu fiile teebbs edilmese bile fail cezalandrlmaktadr. Oysa ki ballk kuraln dzenleyen TCK 40. maddeye gre sua itirakten dolay sorumlu tutulabilmek iin ilgili suun en azndan teebbs aamasna varm olmas gerekecektir. Bunun sonucu olarak soykrm suu ilenmesi konusunda bir veya daha fazla kiiyi azmettiren kii, bu fiile dair icra hareketleri balamam ise veya azmettirme sonusuz kalmsa, azmettiren olarak sorumlu olmayacaktr. Bu durumda artlar varsa TCK 214. maddede

dzenlenen su ilemeye tahrik1114 suu gndeme gelebilecektir. Buna gre, soykrm suunun ilenmesi iin alenen tahrikte bulunan kii, tahrik ettii su gereklemese bile TCK 214. maddeye1115 gre cezalandrlacaktr. Dier yandan bu tahrik fiili, failce halkn bir ksmn dier bir ksmna kar silahlandrarak
1114

Tahrik, kkrtan ahs ynnden, gerekletirilmek istenen suun bakalarnca yerine getirilmesi iin bu ahs tarafndan yaplan hareketlerin tm eklinde ifade edilmektedir. Tahrik, yneldii ahs bakmndan ise, kiide, suun mutlaka gerekletirileceine dair bir dnce ve inan yaratma, kiide su ilemeye ynelik bir dnce meydana getirme ve birey zerinde ar, youn bir manevi bask kurma eklinde tanmlanmaktadr. Gerekletirilen su ile olan illiyet ba ynnden de, tahrik, tahrik edenin dncesini nc ahsn fiiline birletiren, balayan iliki olarak nitelenmektedir. Bkz. Kksal BAYRAKTAR: Su lemeye Tahrik Crm, stanbul 1977, s. 3-4. Su ilemeye tahrik Madde 214. (1) Su ilemek iin alenen tahrikte bulunan kii, alt aydan be yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (2) Halkn bir ksmn dier bir ksmna kar silhlandrarak, birbirini ldrmeye tahrik eden kii, onbe yldan yirmidrt yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (3) Tahrik konusu sularn ilenmesi hlinde, tahrik eden kii, bu sulara azmettiren sfatyla cezalandrlr.

1115

411

birbirini ldrme eklinde gerekleirse TCKnin 214(2). maddesine gre nitelikli hal saylacaktr. Dier yandan birden fazla kiinin soykrm suuna azmettirmesi sz konusu olabilecei gibi birden fazla kiinin azmettirilmesi de mmkndr; ancak bunun iin muhataplarn bireyselletirilmi olmas gerekir. Aksi takdirde sua azmettirme deil, yukarda ifade edilen TCKnin 214. maddesine gre su ilemeye tahrik suundan dolay failin cezalandrlmas yoluna gidilir1116. Azmettirmede bir baka ihtimal suun fail veya faillerine yardm etmeye azmettirmedir. Bu durumda soykrm suunun fail veya faillerine yardmn azmettirilmesi durumunda azmettiren yardm eden olarak cezalandrlacaktr. f. Yardm Etme Yardm etme, bir bakasnn kasten ilemekte olduu bir suun icrasnn kasten desteklenmesini ifade etmektedir1117. Yardm etme saylacak hareketler, ikinci derecede nemli olan, aslnda bu hareketler olmasa da failin bir ekilde fiili gerekletirebilecei hareketlerdir. Ayrca yardm eden fail tam olarak bir su ileme iradesiyle hareket etmemekte, bakasnn fiiline katkda bulunma bilinciyle hareket etmektedir1118. TCKnin 39(2)(a) maddesinde ikincil manevi itirak halleri saylmtr. Buna gre, kiinin zihninde henz karar aamasna gelmemi soykrm suu ileme dncesini tevik etmek, soykrm suu ilemeye karar vermi ancak tereddtler yaayan failin bu kararn kuvvetlendirmek ve soykrm suu ilenmesinden sonra yardmda bulunulacann vaat edilmesi yardm etme olacaktr.

1116

ERDEM: s. 213. ZGEN: Trk Ceza Hukuku, s. 477. SOYASLAN: Ceza Hukuku , s. 478.

1117

1118

412

TCK 39(2)(b)ve (c) maddesinde ise ikincil maddi itirak halleri dzenlenmitir. Buna gre, fiilin ilenmesinde kullanlan aralar salamak; rnein nakledilecek ocuklarn bindirilecei kamyonlar tedarik edilmesi veya kasten ldrme eklinde gerekleecek soykrmda silahlarn salanmas. Fakat burada salanan aralar suta kullanlmaz veya su ilemeye elverili olmaz ise bunlar salayana ceza verilmez1119. Dier yandan soykrm suu ileyecek kiileri su mahalline gtren ya da soykrm suunun ilenmesi esnasnda gvenlik kuvvetlerinin geliini faillere haber vermek iin gzclk yapan kiinin durumu yardm etme olarak nitelendirilecektir. Fakat yardmda bulunma ile mterek faillik hallerinin birbirinden ayrt edilmesi gerekir. Suun ilenmesi srasnda suun maydana gelmesi iin zorunlu olmayan ve sadece ilenmesini kolaylatran hareketler, suun ilenmesi srasnda da yaplsa yardm etme saylr. Buna karlk suun ilenmesini kolaylatrma boyutunu aarak suun ilenmesi kavramnn kapsamna giren hareketler ise mterek faillik saylr. Burada suun ilenii zerinde hakimiyet kurma durumunun bulunup bulunmad deerlendirilecektir1120. Kiinin sua katlm dier faillerle birlikte su zerinde hakimiyet kurma veya onlar kadar etkin olma eklinde gerekleirse kii yardm eden olarak deil mterek fail olarak nitelendirilecektir.
1119

CENTEL: s. 519. ERDEMe gre, yardm edenin asl fiile olan katksnn suun tamamlanmas bakmndan nedensellik deerine sahip olmasnn aranp aranmayaca tartmaldr. TCKnin 39(1). maddesinde suun ilenmesine yardm eden kiiden sz edilmi, ayrca bu yardmn asl fiil bakmndan nedensel olmas gibi bir akla yer verilmemise de, retide ounluk gr, kolaylatrma ve mmkn klma anlamnda yardmn asl fiilin gereklemesi bakmndan nedensel olmas aranmaktadr. Gerekten yardm edenin, asl fiile olan katksnn nedensel olmas aranmaz ise, bu, yardmn, asl fiilden bamsz olarak bir tehlike suu gibi cezalandrlmas sonucuna yol aar. ERDEM: s. 213; Ayn gr iin bkz. ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 478; SOYASLAN: Ceza Hukuku , s. 481. NDER ise, fail ile yardm edenin bulunduklar veya birbirlerini tandklar ve itirak iradelerinin birlemi olduu durumlarda, katlann maddi nitelikteki hareketlerinin ilenmesi kastedilen suta nedensel deeri bulunmam olsa daki, itirak kurallarnn uygulanabilecei dncesindedir. Bkz. NDER: Ceza Hukuku , s. 420. Konu ile ilgili tartmalar iin bkz. TOROSLU: Ceza Hukuku , s. 284-290.
1120

CENTEL: s. 521.

413

Ancak TCKnin 39(2)(b) maddesinde yer alan suun nasl ilenecei hususunda yol gstermek eklindeki yardm etme hali soykrm suunun bir plann icras suretiyle gereklemesi gereklilii karsnda sorun kartabilecektir. Bu yardm etme halinde kastedilen soykrma ilikin plan yapan kii olmak deildir. Zira bu plan hazrlayan kii, plan icra eden dier kiilerle birlikte suun kanuni tanmndaki unsurlar gerekletirdikleri iin mterek fail kabul edileceklerdir. Buradaki yardm etme hali soykrma ilikin yaplan plann icrasna bir katkdan ibarettir. rnein rksal bir grubun imhasna ilikin genel bir plan yapldktan sonra suun nasl ilenecei konusunda yol gsteren kii yardm eden olarak sorumlu olacaktr. tirak edenin asli fail tarafndan tannmasna veya fiiline itirak edildiini bilmesine gerek yoktur. Burada itirak edenin gerekletirilmek istenen fiilde maddi katksnn nedensel bir deer tamas yeterlidir1121. rnein imhasna karar verilen grubun sakland yeri arayan faillere; grup mensuplarnn bulmalar iin eitli izler brakan kii, bu katks faillerce bilinmese de sua itirak etmi olacaktr. Yukarda soykrm suuna itirak edenin failde bulunan zel kasta sahip olup olmamas tartmas yaplmt. Bu tartma konusunda unlar syleyebiliriz. tirakte sua itirak eden, nedensel deer tayan hareketi kasten, yani bilerek ve isteyerek yapm olmaldr. ncelikle yardm eden, faile yardm nitelii tayan bir hareketi yapmay isteyecektir; bundan baka, itirak eden bu hareketi ile failin fiilinin gereklemesine yardm etmekte olduu tasavvuruna sahip olarak suun

gereklemesi iradesine sahip bulunacaktr. Dier ifade ile sua katlan hem katk tekil eden hareketi hem de failin ilemeyi kastettii sua olan katksn bilecek ve isteyecektir. Failin netice bakmndan sahip olduu saikin itirak edende de
1121

NDER: s. 420.

414

bulunmasna gerek yoktur. Fail neyi nasl gerekletireceini bildiine ve yardm edenin faili tanmas, onunla anlam bulunmas da art olmadna gre, sua katlann ilenecek su hakkndaki tasavvurlarnn faile oranla daha yzeysel olaca aktr. Bu sebeple itirak iradesinden sz edilebilmesi iin, katlann neye katlmakta olduunu bilmesi yeterlidir; ayrca asli failin gerekletirecei fiilin tm ayrntlarn bilmesi gerekli deildir1122. Bunun sonucu olarak soykrm suuna itirak eden kiinin, faildeki, gruba ynelik ksmen veya tamamen imha kastna sahip olmas gerekmemektedir. Hangi fiile katldn bilmesi ve bunu istemesi yeterli olacaktr. 3. tima Soykrm suunu oluturan fiiller ayn zamanda insanla kar ilenen sularn da unsurlarn oluturabilirler. Her iki suun ayn anda varl mmkndr1123. TCKnin 77. maddesinde saylan ve insanla kar su saylan fiillerden kasten ldrme, ikence, eziyet, kii hrriyetinden yoksun klma, cinsel saldrda bulunma ve ocuklara cinsel istismarda bulunma, yukarda deindiimiz gibi soykrm tekil edebilecek fiillerdir. TCKnin 77. maddesindeki insanla kar ilenen sularn siyasal, felsef, rk veya din saiklerle toplumun bir kesimine kar bir pln dorultusunda sistemli olarak ilenmesi gerekecektir. TCKnin 76. maddesindeki soykrm suunda ise bir plann icras ve korunan gruba ilikin olarak bir imha kastnn bulunmas aranmaktadr. Her iki su tipinde de plann varl gerekmektedir ve bu plan anlan eylemlerin sistemli bir ekilde gereklemesini de sonulayabilir. te yandan TCKnin 77. maddesinde belirtilen saikler imha kastnn iinde de bulunabilir. Bu benzerlikler su tiplerini yaknlatrsa da soykrm suu zel olarak bir imha kastn gerektireceinden, ilenen fiilin hem soykrm hem insanla kar

1122

NDER: s. 421. TURHAN: s. 15.

1123

415

ilenen su olmas durumunda soykrm suundan mahkmiyetin verilmesi gerekecektir. TCKnin 76(2). maddesine son anda Mecliste eklenen bir dzenleme vardr: Buna gre, soykrm kapsamnda ilenen kasten ldrme ve kasten yaralama sular asndan, belirlenen madur saysnca gerek itima hkmleri uygulanacaktr. Yani bir blgeye dzenlenen saldrda rnein elli kii ldrlrse veya elli kii yaralanrsa bu durumda fail elli tane soykrm suundan sorumlu olacaktr ve elli defa arlatrlm mebbet hapis cezasna mahkm edilmesi gerekecektir. Bu dzenlemenin amac bir gre gre, soykrm ve insanla kar sularn faillerinin ceza kanununda kasten ldrme ve yaralama faillerine gre avantajl konuma gemelerinin nlenmesi olabilir. Buna gre anlan hkm kasten ldrmeler asndan kabul edilebilir iken soykrm kastyla kasten yaralama asndan kabul edilmesi mmkn olmayan ar cezai yaptrm sz konusu olmaktadr. rnein, failin soykrm amacyla iki kiiyi yaralamas halinde fail iki defa arlatrlm mebbet hapse mahkm edilecektir. Soykrm suunda failin saiki ne kadar menfur olursa olsun, bu kadar ar bir cezay, cezann failin kusuru ile orantl olmas ilkesiyle badatrmak mmkn deildir1124. Bu gre katlmakla birlikte verilen yaralama rneinde dikkat edilmesi gereken nokta zaten bu fiilin cezasnn arlatrlm mebbet hapis cezas olmasdr. Yani fail, grubu ksmen veya tamamen imha kastyla bir kiiye bile bedensel veya ruhsal olarak ar zarar verse, alaca ceza yaralama sularna ilikin verilen ceza ile kyaslanamayacak derecede yksek olacaktr. Bu durumda oranszlk eletirisinin itima dzenlemesinden ziyade yaralama fiilinin TCKnin 76. maddesindeki cezasna ilikin olarak yaplmas daha anlalrdr.

1124

TURHAN: s. 15.

416

Szkonusu itima dzenlemesi verilen cezann infaz ve koullu salverilmesi konusunda farkl sonular yaratabilecektir. 5275 sayl Ceza ve Gvenlik Tedbirlerinin nfaz Hakknda Kanunun 107(2). maddesine gre, bir tek arlatrlm mebbet hapis cezasna mahkum olan kii iyi halli olarak otuz yl hapiste geirdiinde koullu salvermeden yararlanabilecek iken; 107(3)(a) maddesine gre, birden fazla arlatrlm mebbet hapis cezasna mahkum olanlarn iyi halli olarak geirmesi gereken srenin otuzalt yl olmas gerekmektedir. Acaba soykrm suu zincirleme su eklinde ilenebilecek midir? Yukarda deindiimiz TCKnin 76(2). maddesinde soykrm kapsamnda ilenen fiillerin kasten ldrme veya yaralama olmas durumunda gerek itimann uygulanaca belirtildikten sonra burada TCKnin 43. maddesinde yer alan zincirleme suun ilenmesi dnlemez. Bunun yannda 43(3). maddede de kasten ldrme, kasten yaralama ve ikence sularnda zincirleme su hkmnn uygulanamayaca da aka dzenlenmitir. Ancak kanaatimizce grubun, tamamen veya ksmen yokedilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanmas zincirleme su eklinde ilenebilecektir. Zira TCKnin 43. maddesi soykrm suuna uyarlandnda, soykrm suu ileme kararnn ya da plannn icras kapsamnda, deiik zamanlarda ayn gruba kar tamamen veya ksmen yok olmasn salayacak yaam koullarnda yaamaya zorlama mmkn olabilecektir. Hedef alnan gruba nce besin veya ila konusunda kstlamalar getirildikten bir sre sonra iklim artlarnn yok olmay salayacak kadar kt olduu bir blgeye srlmeleri bu duruma rnek olacaktr. Ayn durum baz hallerde grup iinde doumlara engel olmaya ynelik tedbirlerin alnmasnda da geerli olabilecektir. Bir etnik grubun nce ocuk

417

yapmasnn yasaklanmas, bir sre sonra da grup iinde evlenmelerin yasaklanmas zincirleme sua rnek olabilecektir. 4. Soykrm Suu lemek in rgt Kurulmas TCKnin 78. maddesine gre soykrm suunu ilemek maksadyla rgt kuran veya yneten kiiler de cezalandrlacaktr. Su ilemek iin rgt kurmak esasnda ilenmesi ama edinilen sulara hazrlk hareketidir. Ancak kanun koyucu, bu hazrlk hareketlerinin toplum bakmndan yaratt tehlikeyi gz nnde bulundurarak hazrlk bunlarn ayrca

cezalandrlmasn

gerekli

grmtr;

bylece

hareketlerinin

cezalandrlamayaca kuralna bir istisna ortaya kmtr1125. TCKde rgt tanm yaplmam ancak TCKnin 6. maddesinde bir su rgtn kuran, yneten, rgte katlan veya rgt adna dierleriyle birlikte veya tek bana su ileyen kiinin rgt mensubu sulu olarak isimlendirilecei dzenlenmitir. TCKnin 220. maddesinde1126 ise, bir rgt tanm yapmamakla

1125

SANCAR: ok Failli Sular, s. 148.

1126

Su ilemek amacyla rgt kurma Madde 220- (1) Kanunun su sayd fiilleri ilemek amacyla rgt kuranlar veya ynetenler, rgtn yaps, sahip bulunduu ye says ile ara ve gere bakmndan ama sular ilemeye elverili olmas halinde, iki yldan alt yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Ancak, rgtn varl iin ye saysnn en az kii olmas gerekir. (2) Su ilemek amacyla kurulmu olan rgte ye olanlar, bir yldan yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. (3) rgtn silahl olmas halinde, yukardaki fkralara gre verilecek ceza drtte birinden yarsna kadar artrlr. (4) rgtn faaliyeti erevesinde su ilenmesi halinde, ayrca bu sulardan dolay da cezaya hkmolunur. (5) rgt yneticileri, rgtn faaliyeti erevesinde ilenen btn sulardan dolay ayrca fail olarak cezalandrlr. (6) rgte ye olmamakla birlikte rgt adna su ileyen kii, ayrca rgte ye olmak suundan dolay cezalandrlr. (7) rgt iindeki hiyerarik yapya dahil olmamakla birlikte, rgte bilerek ve isteyerek yardm eden kii, rgt yesi olarak cezalandrlr. (8) rgtn veya amacnn propagandasn yapan kii, bir yldan yla kadar hapis cezas ile cezalandrlr. Bu suun basn ve yayn yolu ile ilenmesi halinde, verilecek ceza yar orannda artrlr.

418

birlikte rgtn varl iin en az kiinin bulunmasnn gerektii hkme balanmtr. TCKnin 78. maddesinde dzenlenen soykrm suunu ilemek maksadyla rgt kurma, 220. maddede dzenlenen su ilemek iin rgt kurma su tipine nazaran daha zel bir dzenlemedir ve soykrm suu iin rgt kurulmas durumlarnda uygulanacaktr. Ancak TCKnin 220 ve 221. maddelerinde1127 78. maddede yer almayan baz dzenlemeler vardr. Buna gre, TCKnin 78. maddesi balamnda soykrm suu ilemek iin bir araya gelmi kiilerin rgt olarak nitelendirilmesi iin en az kiiden1128 olumas gerekmektedir. Ancak kiiden oluma art rgt olarak nitelendirme iin her zaman yetmeyecektir. nk 220(1). madde uyarnca rgtn yaps, sahip bulunduu ye says ile ara ve gereleri bakmndan ama sular yani soykrm suunu ilemeye elverili de olmas aranacaktr. Bunun sonucu olarak 78. maddede yer almayan durumlarda TCKnin 220 maddesi ile 221. maddedeki etkin pimanlk dzenlemeleri uygulanacaktr.

1127

Etkin pimanlk Madde 221- (1) Su ilemek amacyla rgt kurma suu nedeniyle soruturmaya balanmadan ve rgtn amac dorultusunda su ilenmeden nce, rgt datan veya verdii bilgilerle rgtn dalmasn salayan kurucu veya yneticiler hakknda cezaya hkmolunmaz. (2) rgt yesinin, rgtn faaliyeti erevesinde herhangi bir suun ileniine itirak etmeksizin, gnll olarak rgtten ayrldn ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakknda cezaya hkmolunmaz. (3) rgtn faaliyeti erevesinde herhangi bir suun ileniine itirak etmeden yakalanan rgt yesinin, pimanlk duyarak rgtn dalmasn veya mensuplarnn yakalanmasn salamaya elverili bilgi vermesi halinde, hakknda cezaya hkmolunmaz. (4) Su ilemek amacyla rgt kuran, yneten veya rgte ye olan ya da ye olmamakla birlikte rgt adna su ileyen veya rgte bilerek ve isteyerek yardm eden kiinin, gnll olarak teslim olup, rgtn yaps ve faaliyeti erevesinde ilenen sularla ilgili bilgi vermesi halinde, hakknda rgt kurmak, ynetmek veya rgte ye olmak suundan dolay cezaya hkmolunmaz. Kiinin bu bilgileri yakalandktan sonra vermesi halinde, hakknda bu sutan dolay verilecek cezada te birden drtte e kadar indirim yaplr. (1) (5) Etkin pimanlktan yararlanan kiiler hakknda bir yl sreyle denetimli serbestlik tedbirine hkmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin sresi yla kadar uzatlabilir. (6) Kii hakknda, bu maddedeki etkin pimanlk hkmleri birden fazla uygulanmaz.

1128

765 sayl TCKnin 313. maddesinin 6. fkrasna gre crm ilemek iin teekkl meydana getirilmesi iki veya daha fazla kimsenin birlikte crm ilemek amac etrafnda birlemesiyle olacaktr.

419

rgt kurma suunun oluabilmesi iin, ilenmesi amalanan sularn ilenip ilenmemesinin hibir nemi yoktur. rgtn meydana getirilmesi ile soyut tehlike suu tamamlanacaktr1129. Buna gre rgtn soykrm suu ilemek iin kurulmas yeterli olacaktr; ayrca rgt mensuplarnn bu suu ilemeleri gerekmeyecektir. Ancak TCKnin 220(4). maddesi uyarnca rgtn faaliyeti erevesinde soykrm suu ilenirse ayrca bu sutan dolay da cezaya hkmolunur. Bu durumda rgt mensubunun kanaatimizce soykrm tekil eden fiile itirak eden sfatyla katlm olmas gerekecektir1130. rgte ye olmamakla birlikte rgt adna soykrm suu ileyen kii de hem soykrm suundan hem de rgte ye olma suundan cezalandrlr (TCK 220(6). TCKnin 220(7). maddesine gre; su ilemek iin kurulan rgte, rgt iindeki hiyerarik yapya dahil olmamakla birlikte bilerek ve isteyerek yardm eden kii rgt yesi gibi cezalandrlacaktr. Bunun sonucu olarak 78. madde anlamnda soykrm suu ilemek iin kurulan bir rgtn hiyerarik yaps iinde bulunmayp da rgte yardm eden kii bu madde hkmne gre sorumlu olacaktr. Soykrm suu ilemek iin kurulan rgtn yneticileri, 220(5). maddeye gre rgtn faaliyeti erevesinde ilenen btn sulardan dolay ayrca fail olarak cezalandrlacaktr. Bu durumda kasten ldrmek suretiyle soykrm ilemeye karar veren ve bunun iin bir araya gelen bir rgtn mensuplar dier soykrm ekillerini veya insanla kar ilenen sular ya da TCKde dzenlenen dier sulardan herhangi birini ilerlerse sorumluluk nasl tespit edilecektir?

1129

SANCAR: ok Failli Sular, s. 151.

1130

rgtn amac ierisinde yer alan sularn ilenmesi halinde, sadece maddi veya manevi olarak suun icrasna katks olan kiiler, itirak hkmleri erevesinde sorumlu tutulabilirler. Bkz. SANCAR: ok Failli Sular, s. 157.

420

rgt yneticilerinin rgtn faaliyeti erevesinde ilenen btn sulardan sorumlu olmas uluslararas ceza mahkemesi itihatlaryla ve genel itirak kurallaryla da uyumsuzluk gstermektedir. Yukarda geni bir ekilde deinildii gibi ister askeri ister sivil olsun bir gruba veya rgte mensup astlarn iledikleri fiillerden dolay stn sorumlu olabilmesinin baz artlar bulunmaktadr. Buna gre konumuzla ilgili olarak st ile ast arasnda bir hiyerarik ilikinin bulunmas gerekecektir ki; TCKnin 220(7). maddesi bu hiyerariden

bahsetmektedir. te yandan st (rgt kuran) astlarn (rgt mensubu) planladklar soykrm suu dnda bir soykrm suu veya insanla kar su ileyeceklerini bilmeli veya bilmesi gerekmeli ve buna ramen ilenmesine ihmal gstererek engel olmamaldr. Fakat 220(7). maddedeki dzenlemenin kesinlii karsnda, rgtn planlad soykrm suu dnda baka bir soykrm suu, insanla kar su veya TCKye gre herhangi baka bir su ilemesi durumunda rgt kuran bunlardan da dorudan, fail olarak sorumlu olacaktr. Soykrm Szlemesinde ve uluslararas ceza mahkemeleri statlerinde yer alan su iin anlama suuna yukarda deinilmiti. Anglo-Sakson kkenli bir kurum olan su iin anlama, iki veya daha fazla kiinin hukuka aykr bir fiili veya hukuka uygun bir fiili hukuka aykr vastalarla ilemek iin anlamasdr1131. Su iin anlama kurumu TCKnin 316. maddesinde dzenlenmektedir. Buna gre, Millete ve Devlete Kar Sular dzenleyen 4. ksmn Devlet Gvenliine Kar lenen Sular ile Anayasal Dzene ve Bu Dzenin leyiine Kar lenen Sular dan herhangi birinin elverili vastalarla ilemek zere iki veya daha fazla

1131

ALLEN: p. 242.

421

kiinin, madd olgularla belirlenen bir biimde anlamalar halinde, sularn arlk derecesine gre cezalandrlacaktr. TCKnin 76. maddesi, 316. maddede saylan ksmlar iinde yer almadndan iki veya daha fazla kiinin hazrlk hareketi olarak kabul edebileceimiz soykrm suu ilemek iin anlamalar su tekil etmeyecektir. G. Soykrm Suu ve Ceza Sorumluluunu Kaldran veya Azaltan Sebepler 1. Kanunun Hkmnn Yerine Getirilmesi TCKnin 24. maddesinde kanunun hkmn yerine getiren kimseye ceza verilemeyecei dzenlenmitir. Burada kullanlan kanun ifadesi, hukuk kural anlamn tamakta ve sadece ceza hukuku kurallaryla snrl bulunmamaktadr. Ceza hukukuna ilikin olmayan dier yazl hukuk kurallar da, bu hukuka aykrl ortadan kaldran sebepler kapsamndadr1132. Soykrm suunda cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kanunun hkmnn yerine getirilmesi gereklemesi zor bir olaslktr. Zira rnein bir grubun kasten ldrlmesi veya bir gruba mensup ocuklarn baka bir gruba nakledilmesine dair yasal bir dzenlemenin yaplmas mevcut Anayasann kiinin dokunulmazln, maddi manevi varln, kii hrriyetini ve gvenliini, konut dokunulmazln, yerleme ve seyahat zgrln koruyan dzenlemelerine aykr olacaktr. Fakat byle bir dzenlemenin yapld ortam da muhtemelen iddetli bir i atma veya sava ortam olacaktr. Byle bir dnemde yaplacak dzenleme konusunda soruturma ve kovuturma yapabilecek bir makam da

bulunamayabilecektir. Ancak mevcut karklk hali sona erdiinde bu yasal dzenlemeleri hazrlayanlar ve uygulayanlarn sorumluluuna gidilebilecektir.
1132

CENTEL-ZAFER-AKMUT: s. 294.

422

te yandan Trkiye, Soykrm Szlemesinin ve bunun yannda birok insancl hukuk szlemesinin de tarafdr. Soykrm Szlemesi, devletlere soykrm suunu nlemesi ve cezalandrmas konusunda bir ykmllk getirirken UADnin Bosna-Srbistan kararnda da belirttii gibi, devlet, kendisi de uluslararas bir su olan soykrm suunu ileyemeyecektir. Bu balamda bu ekilde yaplacak bir yasal dzenleme cezai sorumluluu engellemeyecektir. 2. Amirin Emrinin Yerine Getirilmesi TCKnin 24(2) maddesi yetkili bir merciden verilip de, yerine getirilmesi grev gerei zorunlu olan bir emri uygulayann sorumlu olmayacan dzenlemitir. Kusurluluu ortadan kaldran bir neden olan, hukuka aykr ve fakat balayc emrin yerine getirilmesi hali olan dzenlemede hukuka aykr olan emir, ifa zorunluluu getiren hkmle emredilen asndan hukuka uygun hale

getirilmemektedir1133. Yetkili amirin emrinin yerine getirilmi olmas, kanunun hkmn icraya benzer; ancak bir kanun hkmnn icras kii tarafndan dorudan doruya gerekletirildii halde, emrin yerine getirilmesi, amir durumunda olan kii veya heyetin verdii emrin ast durumunda bulunan kii tarafndan yerine getirilmesidir1134. Amirin verdii emrin yerine getirilmesinin kusurluluu kaldrabilmesi iin, amir (st), ast ilikisinin kamu hukuku kaynakl olmas, bir emrin varl, emri verenin emri vermeye yetkili olmas, emri yerine getirenin bunu yerine getirmek zorunda olmas ve verilen emrin hukuka uygun olmas gerekecektir1135.

1133

ZGEN: s. 378-379. Amirin emrinin yerine getirilmesinin hukuki mahiyetini aklayan teoriler iin bkz. GNAL: s. 39-58.
1134

NDER: s. 233. NDER: s. 234.

1135

423

TCKnin 76. maddesindeki soykrm suu bakmndan, soykrmn bir emre konu olmas durumunda verilen emrin hukuka uygunluu tartma konusu olacaktr. TCKnin 24(3). ve Anayasann 137. maddesi uyarnca konusu su tekil eden emir hibir surette yerine getirilemeyeceinden bu ekilde bir emri veren de emri yerine getiren de ilenen fiilden sorumlu olacaklardr. Zira konusu su tekil eden bir emri yerine getiren kiinin soyut hiyerarik yap dolaysyla bu emrin yerine getirilmesine ilikin irade hrriyetinin tamamen bertaraf edildiini ve hatta zayflam olduunu sylemek mmkn deildir1136. Ancak Anayasann Kanunsuz Emir baln tayan 137. maddesi asker hizmetlerin grlmesi ve acele hallerde kamu dzeni ve kamu gvenliinin korunmas iin kanunla gsterilen istisnalar sakldr demek suretiyle verilen emri alan astn bunun hukuka uygunluunu denetleyemeyeceini dzenlemitir. TCKnin 24(4). maddesi de emrin, hukuka uygunluunun denetlenmesinin kanun tarafndan engellendii hllerde, yerine getirilmesinden emri verenin sorumlu olacan dzenleyerek Anayasann 137. maddesini tamamlamtr. Anayasann 137(1). maddesinde, konusu su tekil etmemekle beraber, hukuka aykr olan emir yazl olarak tekrarlanrsa, emredilen kii, bu emri yerine getirmeye mecburdur. Hukuka aykr emrin ancak yazl olarak tekrarlanmas halinde, mecburiyetin varl normatif olarak kabul edilmektedir. Bu kurala getirilecek istisna ile, konusu su tekil etmemekle beraber, ierik olarak hukuka aykr olan bir emrin yerine getirilmesi iin yazl tekrar art aranmayabilecektir1137.

1136

ZGEN: s. 380. ZGEN: s. 380-381.

1137

424

Acaba TCKnin 24(4) ve Anayasann 137. maddelerinde var olan bu dzenlemeler soykrma ilikin bir emri yerine getiren astn sorumluluunu kaldrmakta mdr? TCK ve Anayasada varolan emrin hukuka uygunluunun denetlenmesine istisna getirilmesi hali asker kiiler ve kolluk kuvvetleri asndan

deerlendirilmelidir. Bu noktada ncelikle asker kiiler asndan verilen emir konusunda ayrntl inceleme yapmak gerekmektedir. 211 sayl Trk Silahl Kuvvetleri Hizmet Kanununun 14. maddesine gre: Ast, amir1138 ve stne1139 umumi adap ve asker usullere uygun tam bir hrmet gstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gsterilen hallerde de stlerine mutlak itaate mecburdur. Ast, muayyen olan vazifeleri, ald emri vaktinde yapar ve deitiremez, haddini aamaz. cradan doacak mesuliyetler emri verene aittir. Asker kiiler asndan getirilen bu zel itaat ykmll dolaysyla astn, emri verenin amir mi yoksa herhangi bir st m olduunu inceleme yetkisinin bulunduunu kabul etmek gerekir. nk emri veren amir ise kesin itaat kural1140 her ynden geerlidir. Buna karlk, emri veren st ise Kanuna gre, byle bir emri vermeye yetkili olmas gerekmektedir. Bu nedenle, aratrma yaplacak ve yetkili olduuna inanlrsa, emir yine mutlaka yerine getirilecektir. Aksi durumda, emir yerine getirilmeyecektir. Grld gibi, emri verenin buna yetkili olup olmadn

1138

TSKHK 9. madde: Amir, makam ve memuriyet itibariyle emretmek salhiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altndakilere maiyet denir.
1139

TSKHK 10. madde: st tbiri, rtbe veya kdem bykln gsterir.

1140

Askerler ynnden, amir veya stn vermi olduu emre itaat etmek zorunluluu ok daha fazladr ve bu emre muhalefet mmkn deildir. Askerler amir veya stlerine derhal mutlak ve hrmetkr bir ekilde itaat etmek mecburiyetindedirler. Bkz. GNAL: s. 154.

425

inceleme hak ve grevi, ancak emrin bir st tarafndan verilmesi halinde vardr1141. Amir tarafndan verilen emirlerde, astn byle bir hakk ve yetkisi yoktur1142. Ancak verilen emrin ayn zamanda hizmete ilikin olmas gerekmektedir. TSKHK 16. maddesi bu durumu Amir; maiyetine hizmetle mnasebeti olmyan emir veremez ifadesiyle dzenlemitir. Askeri hiyeraride hizmetle ilgili konularda ve hizmetin gerei olarak vaki olan emirlere mutlak itaat ykmll vardr. Yani, maiyet veya ast, amir veya stn emrinin hizmetle ilgili olup olmadn, hizmetin gerei olup olmadn aratrmakszn bu emre itaate mecburdur1143. Askeri Ceza Kanununun 41(2). maddesine gre, hizmete mteallik hususlarda verilen bir emir su tekil ederse, bu suun ilenmesinden emir veren mesuldr. Buna gre, konusu su tekil etse bile, astn emre itaat etme mecburiyeti vardr. Bizatihi emrin konusu su tekil ettiine gre, bu emrin icras ast asndan bir hukuka uygunluk deil, bir mazeret sebebi tekil edebilir. Demek ki; hizmete mteallik hususlarda verilen emrin konusu su tekil etmesine ramen, icras ast asndan bir kanuni mecburiyet arzetmektedir. Bu nedenle, byle bir emri icra eden astn cezai sorumluluuna gidilemeyecektir1144. Bu noktada bir gariplii vurgulamak gerekmektedir. ACK 41(2). maddesi hizmete mteallik su tekil eden emirden bahsetmektedir. Yani verilen emrin hizmete ilikin olmasnn yannda ayrca su tekil etmesi de gerekecektir 1145. Burada

1141

Ayn gr iin bkz. GNAL: s. 155.

1142

CENTEL: s. 300. Ayn ekilde bkz. Sahir ERMAN: Askeri Ceza Hukuku, Umumi Ksm ve Usul, stanbul 1983, s. 178.
1143

ZGEN: s. 381. ZGEN: s. 382.

1144

1145

ZGENin sz konusu dzenlemenin bir hukuk devletinde kabulnn mmkn olmad ve ayrca hkmn Anayasann konusu su tekil eden emir hibir surette yerine getirilemez hkmne aykr olduu dncesine katlyoruz. Bkz. ZGEN: s. 382.

426

hizmet kavramnn aklanmas gerekmektedir. Trk Silahl Kuvvetleri Hizmet Kanununun 6. maddesinde hizmet, Kanunlarla nizamlarda yaplmas veyahut

yaplmamas yazlm olan hususlarla, amir tarafndan yaz veya szle emredilen veya yasak edilen ilerdireklinde tanmlanmaktadr. ERMAN, emrin ne vakit hizmete ilikin saylaca konusunda tatminkr bir lnn ileri srlebilmesinin zor olduunu ifade etmektedir. Yazara gre, zel nitelii olmayan ve bu zel nitelii ilk bakta anlalmayan her emri hizmetle ilgili saymak gerekir1146. Bununla beraber, Askeri Ceza Kanunu, iki halde emri yerine getiren astn cezalandrlmasn kabul etmitir: Bunlardan birincisi astn kendisine verilen emrin snrn am olmas; ikincisi ise ACK 41(3)/B bendine gre, amirin emrinin, adli ve askeri bir su maksad ihtiva eden bir fiile ilikin olduunun kendisince bilinmesidir1147. Demek oluyor ki, ast kendisine verilen emrin bir su ilemek maksadyla verildiini biliyorsa ve buna ramen emri yerine getirmise kendisi de amirle birlikte mterek fail1148 olarak cezalandrlacaktr. Astn bu hususta sadece pheye kaplmas1149 cezalandrlmas iin yeterli deildir, zira her asker amiri tarafndan verilen emrin kanuni olduunu farz ve kabul etmek zorundadr1150.

1146

ERMAN: s. 181.

1147

22.05.1930 tarih ve 1632 sayl Askeri Ceza Yasasnn 4. maddesine gre, hizmete ilikin konularda verilen bir emir su tekil ederse, bu suun ilenmesinden emri veren sorumlu olacaktr. Ast sorumluu, emrin snrn amsa veya emrin su maksadn ieren bir fiile ilikin olduunu biliyorsa sz konusu olacaktr.
1148

ZGEN: s. 383.

1149

ZGEN, buradaki bilmenin dorudan bilmeyi ifade ettii dncesindedir. Buna gre mevcut kanuni dzenleme karsnda; bu maksadn muhtemel grlmesi veya ngrlebilir, tahmin edilebilir olmas, bilmek olarak mtala edilemez. Bkz. ZGEN: s. 383.
1150

ERMAN, ayrca burada ast lehine bir karinenin kabul edildii dncesindedir. Bkz. ERMAN: s. 182.

427

Bu itibarla verilen bir emir aka bir su tekil etse bile; ast bu emrin hizmet gerei olarak deil de, su ilemek maksadyla verildiini bilmiyorsa sorumlu tutulmayacaktr1151. Emrin hizmet gerei olarak verilmedii ve ayrca bir su tekil ettii ak seik anlalmasna ramen; astn bu emrin bir su ilemek maksadyla verilmi olduunu bilmemesi ihtimali de vardr. Bir emrin su tekil ettii ak seik anlalabilir; ancak, bu emri veren amir veya st bir su ilemek maksad gtmeyebilir veya bu maksadn gdld ast tarafndan bilinmeyebilir1152. Bu bakmdan hemen hemen btn bat lkelerinin askeri ceza kanunlar ile kanunumuz arasnda byk fark vardr. Gerekten kanunumuz bu konuda bilinen hukuka aykrlk denen sbjektif bir lt, yani amirce bir su ilemek maksadnn gdldnn ast tarafndan bilinmesi esasn kabul etmitir. Birok yabanc lke objektif veya aka hukuka aykrlk sistemini kabul etmitir1153. Bu aklamalar nda, bir askeri amir, astna soykrm suu ileme konusunda bir emir verirse mevcut dzenlemeler karsnda, ast, emrin adli ve askeri bir su maksad ihtiva eden bir fiile ilikin olduunu biliyorsa sorumlu olacaktr. rnein askeri ast, bir gruba mensup ocuklarn baka bir gruba zorla naklini emrederse bu emri yerine getirenler emri veren amirin su ilemek maksadyla emri verdiini bilmeleri durumunda sorumlu olacaklardr. TCKnin 76. maddesi asndan burada
1151

ERMAN: s. 183; ZGEN: s. 382. ZGEN: s. 383. ERMAN: s. 183.

1152

1153

GUNAL ise konuya farkl yaklamaktadr. Yazar: Her ne kadar askeri mevzuatmzda, emrin muhtevasn kontrol hakk asta tannmam ve emrin ancak eklen kanuna uygunluunu aratrma hak ve yetkisi tannmsa da, bizde de, verilen emir aka crm tekil eder mahiyette ise, astn buna riayet etmemesi lazmdr. nk, emrin bir su ilemek maksadiyle verildiini bilmesi lazm gerektii gz nnde tutulunca, emir, aka crm tekil ettii takdirde bunun bir su ilemek maksadiyle verildiini bilmediini astn iddia etmesi pek kolay olmayacaktr. Geri, askerler, gayr meru emirlere de itaat mecburiyetindedirler; emrin muhtevasn kontrol haklar snrldr. Fakat, astn, bu itaat mecburiyetini sululuu aikar emirlere kadar gtremeyiz demektedir. Bkz GUNAL: s. 156-157.

428

bilinmesi gereken sadece amirin, emri su ileme maksadyla vermesi midir yoksa su tipinde ngrlen plann da bilinmesi gerekecek midir? Kanaatimizce burada sadece amirin imha maksadnn bilinmesi yeterlidir; ayrca plann detaylarnn bilinmesi gerekli deildir. Soykrm saikiyle belirli kimselerin ldrlmesini emreden amirin emrini ifa eden astn sorumluluu kendi kastna gre belirlenmelidir. ayet, amirin saikini biliyorsa, soykrm suuna itirak; bilmiyorsa, alelade kasten ldrmeden sorumlu tutulmaldr. Keza, emri altndakilerin iledii soykrm nitelikli fiillerden haberdar olan ve bunu nlemeyen amir veya st de, kendisinin de soykrm kast bulunmadka, bu sutan sorumlu tutulamaz1154. ACKnin 41. maddesinde dzenlenen; hizmete ilikin hususlarda verilen emrin su tekil etmesi durumunda astn sorumsuzluu ve bilinen hukuka aykrlk ltnn, amirin emrinin yerine getirilmesi konusunda verilen emrin aka hukuka aykr olduu durumlarla ilgili uluslararas ceza hukuku ilkeleri ile uyumlu olmad ortadadr. Soykrm Szlemesine gre, soykrm bar veya sava zamannda ilenip ilenmediini dikkate alnmakszn bir uluslararas sutur. ACK 41. maddedeki

dzenlemeler Szlemenin soykrmla etkin bir nlenmesi ve cezalandrlmas amacyla da ters dmektedir. Bu noktada yukarda deinildii gibi UCMSnin 33. maddesinde soykrm ve insanla kar su ileme ynnde verilen emirler aka hukuka aykr kabul edildiine dair bir dzenlemenin1155 Askeri Ceza Kanununa konmas kanaatimizce yerinde olacaktr.

1154

TEZCAN-ERDEM-NOK: s. 74.

1155

ZGEN de kanun deiikliine gidilerek; hizmete ilikin olmayan emrin su tekil ettiinin ak seik anlalmas durumunda; astn bu emre itaate mecbur edilmemesi gerektiinden hareketle objektif lt nermektedir.

429

3. Meru Savunma ve Zorunluluk Hali Meru savunmada, savunmann meru olmas ve dolaysyla

cezalandrlmamas iin zaruret snrnn almamas yani savunmann saldr ile orantl olmas gerekmektedir. Zira meru savunmada, savunma fiilini meru klan husus, haksz bir saldrya kar savunmada bulunmann zorunlu olmas ve bu zorunluluun gerektirdii kadar saldrgana zarar verilmesidir. Zorunluluk olmamakla birlikte, daha deersiz bir hakka zarar verilerek saldrdan kurtulmak mmkn iken, byle yaplmayp da daha stn bir hakka zarar verilirse, artk meru savunmadan sz edilemez1156. Zorunluluk halinde de baka surette korunma olana bulunmayan ar ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya bakasn kurtarmak zorunluluu ile ve tehlikenin arl ile konu ve kullanlan vasta arasnda oran bulunmas kouluyla bir bakasna veya bir baka eye zarar verilmektedir. Bu noktada kii veya kiiler ar ve muhakkak tehlike karsnda bir tercihte bulunmak durumundadr. Tercih edilen deer ayet feda edilen deere nazaran daha stn bir deer ise veya en azndan eit dzeyde deerler ise, failin birinci deerin korunmas hususunda, iradesinin etkilenmi olduunu kabul etmek gerekir1157. Ancak hem meru savunmada hem de zorunluluk halinde aranan oran koulu, bu sebeplerin, TCKnin 76. maddesinde dzenlenen soykrm suunun ilenmesinde bir hukuka uygunluk nedeni veya kusurluluu kaldran sebep olarak kabuln engellemektedir. Zira belirli gruplarn ksmen veya tamamen imhas maksadn arayan ve insancl hukukun en ar ihlali kabul edilen bu su tipinde, verilen veya verilmesi dnlen zararn daha stn bir hakka veya deere ynelik olduu

1156

ZEN: s. 121. ZGEN: s. 377.

1157

430

ortadadr. rnein su kaynaklarna sahip bir kasabada yaayan grubun; bu kaynaklarn ele geirilmesi maksadyla toptan imhasnda oran koulu bulunmamakta dolaysyla zorunluluk halinin artlar da gereklememektedir. Bunun yannda uluslararas ceza mahkemeleri itihatlar da grmzle paraleldir. rnein UYCMnin Kordic/Cerkez kararnda Daire, meru savunma iindeki askeri operasyonlarn uluslararas insancl hukukun ciddi ihlallerinin cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyeceini zellikle

vurgulamtr1158.

4. Cebir ve iddet, Korkutma ve Tehdit1159 TCKnin 28. maddesine gre, kar koyamayaca veya kurtulamayaca cebir ve iddet veya muhakkak ve ar bir korkutma veya tehdit sonucu su ileyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hllerde cebir ve iddet, korkutma ve tehdidi kullanan kii suun faili saylr. Buna gre, kusurluluu ortadan kaldran sebeplerden cebir veya tehdit etkisinde kalnarak su oluturan bir fiilin ilenmesi halinde, bu fiili ileyen kiiye ceza verilmeyecei; buna karlk, cebir kullanan veya tehdit eden kiinin, bu cebir veya

1158

(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber, para. 452.

1159

Cebir ile iddet kelimelerinin e anlaml olmas; korkutmann da tehditin olaan sonucu olmas nedeniyle sadece cebir ve tehdit ifadeleri kullanlacaktr. Ayn gr iin bkz. ZGEN: s. 372; Recep GLEN: Ceza Hukukunda Sorumluluu Kaldran Nedenlerden Kaza, Mcbir Sebep, Cebir ve Tehdit, Ankara 2007, s. 132. TOROSLU ise iddet (maddi zorlama) ve tehdit (manevi zorlama) ayrm yapmaktadr. Bkz. TOROSLU: Ceza Hukuku Genel .., s. 214-215. Bir baka gr ise bu ayrm tanmlamaktadr. Buna gre: Kar koyamayaca veya kurtulamayaca maddi bir zorlama sonucu bir su ilemek mecburiyetinde braklan kimsenin iinde bulunduu duruma cebir denirken, kendisi tarafndan bilerek sebebiyet verilmemi olan ve baka trl kar koyamayaca veya kurtulamayaca halen var olan ar ve muhakkak bir zarardan kendisini veya bakasn korumak maksadyla kendisine ilettirilmek istenen suu ileyen kimsenin durumuna korkutma; ilerde meydana gelebilecek ar ve muhakkak bir zarardan korunmak iin su ileyen kimsenin bulunduu duruma da tehdit ad verilmektedir. Bkz. Veli zer ZBEK-Pnar BACAKSIZ-Koray DOAN: Ceza Hukuku Bilgisi Genel Hkmler, Ankara 2006, s. 222.

431

tehdit etkisinde bir bakasnn iledii su nedeniyle dolaysyla fail olarak sorumlu tutulaca hkm altna alnmtr1160. TCKnin 28. maddesindeki cebirden anlalmas gereken husus, maddi, fiziki cebir olup bu takdirde, dorudan doruya bakasnn vcudu zerinde zorlamada bulunularak bir su fiili iletilmektedir. Cebir, bir kimsenin, maddeten yani fiziki g kullanlmak suretiyle zorlanarak bir suu ilemek zorunda braklmasn

belirtmektedir. Baka bir deyile cebir, kar koyamayaca veya kurtulamayaca maddi bir zorlama sonucu bir su ilemek mecburiyetinde braklan kimsenin iinde bulunduu durumu ifade etmektedir. Bu itibarla, cebir, bir kimsenin kar konulamaz bir fiziki gcn etkisiyle iradesinin olumasnn veya kendi istei dorultusunda iradesini kullanmasnn engellenmesiyle rnein bir yere kapatlmas, yakalanmas veya dorudan doruya vcudu zerinde etkide bulunulmak suretiyle bir hareketi yapmaya zorlanmas dolaysyla bir suu ilemek zorunda braklmas eklinde de tanmlanmaktadr1161. Cebir halinde kii halen hissedebilecei bir tecavzle, ktlkle kar karyadr1162. TCKnin 28. maddesinde ngrlen tehdit ise, bir kiinin ruhunda korku uyandrarak bir ktlk tehdidi ile baka ekilde kurtulmayaca ekilde onun bir suu ilemeye sevk edilmesidir. Burada, kiinin iradesi zorlanmaktadr. Gerekten bu suretle, bir kiiye veya yaknlarna tehdit araclyla zorlamada bulunulmakta; tehdide maruz kalan kimse de, henz gereklememi, fakat ileride1163 meydana gelebilecek bir zarardan kurtulmak iin su ilemek zorunda kalmaktadr1164.

1160

ZGEN: s. 371. GLEN: s. 132-133. ZGEN: s. 372. ZGEN: s. 372. GLEN: s. 155.

1161

1162

1163

1164

432

Ancak TCKnin 28. maddesinde cebir veya tehdidin yneldii hukuki deer konusunda herhangi bir aklama yer almamaktadr. Bu bakmdan su genel teorisine gre, dolayl failliin kabul iin, cebrin veya tehdidin yneldii hukuki deerin, yine bunlarn etkisiyle ilenen sula ihlal edilen hukuki deere nazaran daha ar ve nemli olmas veya en azndan buna edeer olmas gerekir. Pek hafif bir zarardan kurtulmak amacyla ar bir su ilemeyi kabul eden kii, cebir veya tehdit altnda su ilediini ileri srmek suretiyle cezai sorumluluktan kurtulamaz1165. TCKnin 76. maddedeki soykrm suu balamnda deerlendirildiinde cebir, iddet, korkutma ve tehdit altnda ciddi neticeler douran ve uluslar aras insancl hukukun ar bir ihlali kabul edilen soykrm suunu ileyen kiinin zorlama altndaki deeri ile ihlal ettii deer arasnda orann aranmas gerekecektir. Ancak ilenen suun nitelii gz nne alndnda cebir ya da tehdit altnda soykrm suu ileyen kiinin tehlikede olan hukuki deeri ile ihlal ettii hukuki deer arasndaki oran sorunu ikincisi lehine zlmelidir. Yukarda deindiimiz UYCMnin Erdemovic kararnda Daire, oy okluu ile tehdit veya cebir etkisi altnda uluslararas insancl hukukun ar ihlallerinin cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak deerlendirilemeyecei ynnde karar verirken kanaatimizce suun niteliinden kaynaklanan orantszl temel almtr. 5. Ya Kkl ocuklar soykrm ve insanla kar su tekil eden fiillerden gerek fiziksel gerekse de ruhsal olarak en ok zarar gren gruplardan birini oluturmaktadr. ocuklarn bu su tiplerinin madurlar olmalarnn yan sra gndeme pek fazla gelmeyen konu bunlarn anlan su tiplerinin failleri olma ihtimalleridir. Bu konuda

1165

GLEN: s. 145; 163; CENTEL: s. 423; ZBEK-BACAKSIZ-DOAN: s. 222; ZGEN: s. 373.

433

TCKdeki duruma deinmeden nce, ocuklarn uluslararas insancl hukukun ar ihlallerini tekil eden sularda yer almalar konusundaki en gncel rnek olan Sierra Leone zerinde durmak gerekmektedir. Sierra Leonede i sava, Foday Sankohun Birleik Devrimci Cephesinin Liberya Devlet Bakan Charles Taylorun lkede devrim yaplmas iin Libya ve Liberyadan kuvvet salamas eklindeki desteiyle kmtr. Siyasi ideolojik veya etnik nefretten ziyade g ve paraya dayanan bu atmalar BDCnin lkenin elmas madenlerinin byk bir ksmn kontrol edip Hkmeti zor durumda brakmasna sebep olmutur. Bunun sonucunda Sierra Leone, kaynaklarna ramen dnyann en fakir lkesi haline gelmitir1166. syanclar, kt hretlerini bu i sava esnasnda, lkenin en zengin doal kaynaklarn elde tutmalarna karn; ldrmeler, sakat brakmalar ve iki yandaki ocuklar dahil madurlarn rzna gemeleri ile kazanmlardr. Bu saldrlarn bir ksmn da 11 yandan kk ocuklar gerekletirmitir. Bu ocuklar BDC tarafndan ailelerinden karlm ve kendi saflarnda savamaya zorlanmlardr. Uyuturucu madde verilen ocuklar, bu maddelerin etkisi altnda atmalara katlm ve birok kiiyi ldrm ya da yaralamlardr. Bunun sonucu olarak birok ocuk rtbe bile almtr. rnein alnan bilgilere gre 11 yanda bir ocuk, 200 kiiyi ldrd iin tugay komutan rtbesine ykseltilmitir1167. 1999 ylnda asilerin bakenti ele geirmeleriyle Hkmet bar anlamas yapmaya zorlanm ve Lome Bar Anlamas ile atmalar sona ermitir. Baarszlkla sonulanan Anlamann en nemli konusu atmalara katlan ocuklarn topluma yeniden kazandrlmas olmutur. te yandan Sankoh ve
1166

Mark IACONO: The Child Soldiers of Sierra Leone: Are They Accountable for Their Actions in War?, Suffolk Transnational Law Review, 2002-2003, v. 26, p. 447.
1167

IACONO: p. 448-449.

434

ocuklara ilenen sulardan dolay yarg bakl getirilmesi birok aktivist grupa tepkiyle karlanmtr. 2002 yl Ocak aynda bir kez daha atekes ilan edilmi ve Sierra Leonede atmalar sona ermitir1168. BDC askerlerinin Lome Bar Anlamasndan sonra iddet eylemlerine devam etmeleri zerine Sierra Leone Hkmeti, Birlemi Milletlerden sava sularndan sorumlu olanlarn adalet nne kartlmas iin bir mahkeme kurulmasn istemitir. Birlemi Milletlerin 14 Austos 2000 tarih ve 1315 sayl karar ile Sierra Leonede ilenen sava sular, insanla kar ilenen sular ve uluslararas insancl hukukun dier ar ihlalleri ile ilgili olarak zel bir mahkeme kurulmutur1169. Sierra Leone zel Mahkemesinin Statsnde1170 su tekil eden fiiller konusunda karma bir sistem benimsenmitir. Statnn 2-4. maddelerinde insanla kar ilenen sular, sava sular ve uluslararas insancl hukukun dier ar ihlalleri su olarak dzenlenirken, 5. maddede Sierra Leone hukukuna gre kzlara ynelik cinsel istismar ve karma fiilleri ile malvarlna ynelik sular dzenlenmitir. Konumuzla ilgili dzenleme ise Statnn 7. maddesindedir. Buna gre, Mahkemenin, suun ilendii tarihte 15 yan doldurmam olan kiiler zerinde yarg yetkisi bulunmamaktadr1171. 15 ila 18 ya arasndaki kiiler iledikleri iddia edilen sular sebebiyle Mahkeme karsna ktklarnda, uluslararas insan haklar standartlaryla ahenk iinde, zellikle ocuk haklar erevesinde, yalar ve rehabilitasyona istekleri, topluma tekrar uyum salamalar ve yapc bir rol kazanmalar da dikkate alnarak onur ve haysiyetlerine uygun bir muamele

1168

IACONO: p. 450-452. IACONO: p. 453-454. SLM Stats iin bkz. http://www.sc-sl.org/scsl-statute.html [20.03.2008]

1169

1170

1171

UCM Statsnn 26. maddesine gre ise, Mahkemenin 18 yan doldurmam kiiler zerinde yarg yetkisi yoktur.

435

greceklerdir. Bunun yannda gen sulular hakknda dava aldnda, Mahkeme, sosyal hizmetlerde altrma, danmanlk, eitim ve gezi programlar ve ocuklarn yeniden topluma kazandrlmalar iin eitim kurumlarna yerletirilme gibi gvenlik tedbirlerinin uygulanmasna da karar verebilecektir. TCKnin 76. maddesindeki soykrm suu balamnda bakldnda TCKnin 31. maddesine gre fiili iledii srada oniki yan doldurmam olan ocuklarn cezai sorumluluu olmayacaktr. Bu ocuklar hakknda, ceza kovuturmas yaplamaz; ancak, ocuklara zg gvenlik tedbirleri uygulanabilir1172. TCKnin 31(2). maddesine gre ise fiili iledii srada oniki yan doldurmu olup da onbe yan doldurmam olanlarn iledii fiilin hukuk anlam ve sonularn alglayamamas veya davranlarn ynlendirme yeteneinin yeterince gelimemi olmas hlinde cezai sorumluluu yoktur. Ancak bu kiiler hakknda ocuklara zg gvenlik tedbirlerine hkmolunur. ledii fiilin hukuk anlam ve sonularn alglama ve bu fiille ilgili olarak davranlarn ynlendirme yeteneinin varl hlinde, bu kiiler hakknda soykrm suunun cezas arlatrlm mebbet hapis cezasn gerektirdii iin oniki yldan onbe yla kadar hapis cezas verilecektir. 31(3). maddeye gre, fiili iledii srada onbe yan doldurmu olup da onsekiz yan doldurmam olan kiiler hakknda da onsekiz yldan yirmidrt yla kadar hapis cezas verilecektir. 6. Akl Hastal nsan, akl hastal1173 denen baz psiik bozukluklar nedeniyle,

davranlarnn hukuki anlam ve sonularn kavrayabilme yeteneinden veya

1172

Bu durumda ocuklara uygulanacak gvenlik tedbirleri 5395 sayl ocuk Koruma Kanununda belirtilmitir.
1173

Akl hastal, ruh saln bozan herhangi bir sebeple psikiyatrik hastalk geirmedir. Bkz. Yaar BLGE: Adli Bilimler Szl, Ankara 2002.

436

davranlarn

hukukun

icaplarna

gre

ynlendirme

yeteneinden

yoksun

olabilmektedir. Bu nedenledir ki, maruz kald akl hastalnn etkisi altnda kalarak su tekil eden bir fiili ileyen kiinin kusur yetenei olmad kabul edilmektedir1174. TCKnin 32(1). maddesine gre akl hastal nedeniyle, iledii fiilin hukuk anlam ve sonularn alglayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranlarn ynlendirme yetenei nemli derecede azalm olan kiiye ceza verilmez denmek suretiyle akl hastas olan kiinin bu hastalnn alglama ve irade etme yetenei zerindeki etkisi gz nne alnarak cezai sorumluluunun olmad ifade edilmitir. Buna gre, su tekil eden bir fiil ileyen kiinin akl hastas olup olmadnn, akl hastas ise bu hastaln kiinin davranlar zerinde ne tr etkilerinin olabileceinin, bu hastaln somut olayda kiinin iledii fiile ilikin alglama veya irade yetenei zerindeki etkisinin aratrlp belirlenmesi gerekmektedir1175. Bu aratrma CMK 74. maddede gzlem altna alma balyla dzenlenmitir. Buna gre, Fiili iledii yolunda kuvvetli pheler bulunan pheli veya sann akl hastas olup olmadn, akl hastas ise ne zamandan beri hasta olduunu ve bunun, kiinin davranlar zerindeki etkilerini saptamak iin; uzman hekimin nerisi zerine, Cumhuriyet savcsnn ve mdafiin dinlenmesinden sonra resm bir salk kurumunda gzlem altna alnmasna, soruturma evresinde sulh ceza hkimi, kovuturma evresinde mahkeme tarafndan karar verilebilir. te yandan 32(2). maddeye gre maruz kald akl hastal kiinin iledii fiille ilgili olarak davranlarn hukukun gereklerine gre ynlendirme yeteneini nemli derecede olmamakla birlikte, azaltm olabilir. Bu gibi durumlarda mahkeme,

1174

ZGEN: s. 361. Ayrca akl hastalklar eitleri iin bkz. CENTEL-ZAFER-AKMUT: .s 378379; ZGEN: s. 361-363.
1175

ZGEN: s. 363.

437

kii hakknda cezaya hkmetmekle birlikte, cezasnda indirim yapma hususunda bir yetki ile donatlmaktadr. Soykrm suunun failinin, iledii fiille ilgili olarak davranlarn ynlendirme yetenei azalm ise bu durumda arlatrlm mebbet hapis cezas yerine 25 yl hapis cezas verilecektir. Kanaatimizce akl hastal nedeniyle, iledii fiilin hukuki anlam ve sonularn alglayamayan kiiler, 76. madde anlamnda soykrm suunun plann hazrlayan kiilerden olamazlar. Nihayetinde byle zellik arzeden bir su tipinde yaplacak plan bir bilgi birikimini ve ayrntl bir muhakeme yapsn gerektirecektir. Dier yandan akl hastasnn, kusurlu saylmayacan bir kenara brakrsak, soykrm suunda seimlik hareketleri gerekletiren fail veya yardm eden olmasnda bir engel bulunmamaktadr. Dolaysyla failliin dzenlendii TCKnin 37(2). maddesine gre suun ilenmesinde bir bakasn ara olarak kullanan kii de fail olarak sorumlu tutulacaktr ve kusur yetenei olmayanlar suun ilenmesinde ara olarak kullanan kiinin cezas da, te birden yarsna kadar artrlacaktr. Bu durumda rnein bir grubu ksmen veya tamamen imha etmek iin bir akl hastasna grubun yaad kasabann meydanna brakmas iin bomba verildiinde, bu akl hastas soykrm suunda ara olarak kullanlm olacaktr. 7. Geici Nedenler, Alkol veya Uyuturucu Madde Etkisinde Olma TCKnin 34. maddesine gre, geici bir nedenle ya da irade d alnan alkol veya uyuturucu madde etkisiyle, iledii fiilin hukuki anlam ve sonularn alglayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranlarn ynlendirme yetenei nemli derecede azalm olan kiiye ceza verilmez.

438

Ancak geici nedenin

yaratlmasnda failin herhangi bir kusurunun

bulunmamas gerekir. Aksi takdirde fail, bu kuraldan yararlanamaz. Nitekim iradi olarak alnan alkol veya uyuturucu madde etkisi altnda ilenen eylemlere bu kural uygulanamayacaktr (TCK md 34(2)). Yani, iradi sarholuk hali kusur yeteneini ortadan kaldran geici bir neden saylmamtr. Kii nceden kararlatrd suu ilemeye balamadan nce isteyerek alkol veya uyuturucu madde alabilir. Veya, fail herhangi bir su ilemeyi dnmeden isteyerek alkol ya da uyuturucu madde alm ve bu maddelerin etkisinde iken su ilemi olabilir. Bu durumlarda, iledii su asndan failin kusur yeteneinin olduu kabul edilecektir1176. TCKnin 76. maddedeki soykrm suunda, zellikle kasten ldrme ve bedensel veya ruhsal olarak ar zarar verme tiplerinde failin alkol veya uyuturucu madde alarak bu vahi sular ilemek iin cesaret kazanmak istemesi mmkndr. Bu duruma tasarlanm sarholuk ismi verilmektedir1177. Bilindii gibi kusur yetenei icra hareketlerinin yapld anda mevcut olmaldr. Bu kuraln istisnas iradi olarak alnan alkol veya uyuturucu madde etkisinde ilenen fiiller bakmndandr. Bu durumda sebebinde serbest hareket kuram (actiones libera in causa) gerei failin aslnda uyuturucu ya da alkol etkisinde olduu iin iradi olarak hareket etmemesine ramen uyuturucu veya alkol alrken iradi hareket etmi olduu varsaylr. Buna gre fail fiili ilemeden nce bir su ilemek kastyla iradesini kendi istei ile serbeste yok ettiine gre sonucuna katlanmaldr1178. Bu balamda ileyecei kasten ldrme

1176

CENTEL-ZAFER-AKMUT: s. 380. Ayrca bkz. ZGEN: s. 367-370. NDER: s. 290. ZBEK-BACAKSIZ-KORAY: s. 195.

1177

1178

Kii bir suu ilemeye karar verdikten sonra, bu suun icrasna henz balamadan kusur yetenei ortadan kalkm olabilir. Bu gibi durumlarda, sebebinde serbest hareket (actiones liberae in causa) sz konusudur. () Belli bir suu ilemeye karar vermi olan ahs, bu suu ilemek hususunda cesaret kazanmak, su ilemekten kendini alkoyan i drtlerin etkisinden kurtulmak gibi

439

suunda cesaret kazanmak iin alkol alan fail veya failler gerekleen neticeden sorumlu olacaklardr. Bunun iin soykrm suunu ilemek balamnda cesaret kazandrsn diye alkol veya uyuturucu alnmasnda ayrca failin fiili ilerken kasten hareket edip etmediine baklacaktr. radi sarholukla ilgili bir dzenleme de Askeri Ceza Kanununda bulunmaktadr. ACK 46. maddeye gre, Disiplin tecavznde ve kabahatlerinde veya hizmet esnasnda yaplan sularda ihtiyari sarholuk cezay hafifletemez. H. Hata 1. Genel Olarak Genel anlamda hata, d dnyaya ait bir eyin gerekte olduu gibi deil, yanl bir biimde tannmasna, bilinmesine neden olan zihinsel durumdur1179. Bir baka anlatmla hatada irade ile gerek birbirine uymamaktadr. Bu uygunsuzluk, ya gerein bilinmemesinden veya yanl bilinmesinden kaynaklanmaktadr1180. Hata, kural olarak, iradenin oluum srecini etki eder ve bu durumda irade, gerein yanl biimde tasavvuru veya bilinmesi ile bozulmu olarak doar. te yandan hata, sapma hallerinde olduu gibi, iradenin gerekletirilmesi, yani suun ilenmesi aamas zerinde de etki edebilir1181. Netice ile irade arasnda kabilecek muhtemel farklardan olan hatada gerein bilinmemesi veya yeter derecede bilinmemesi dolaysyla yanl bir hkm verilmesi sz konusudur ve bu bakmdan bilmemeyi de kapsar; ancak bilmeme olumsuz bir
bir amala alkol veya uyuturucu madde alabilir. Bu durumda, iledii sua ilikin olarak kiinin kusur yetenei var kabul edilecektir. Bkz. ZGEN: s. 367-368.
1179

TOROSLU: Ceza Hukuku , s. 216. ZTRK ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 211. TOROSLU: Ceza Hukuku , s. 217.

1180

1181

440

nitelik tad halde, hatada olumlu bir yn vardr; zira yanl da olsa, hata belirli bir kanaatin varln ifade eder. Bilmemeyi de ihtiva eden hata, Ceza hukuku alannda, iki ekilde ortaya kabilir. Ya fail iledii fiili cezalandran bir kuraln bulunduunu bilmez veya bu kurala yanl anlam vermek suretiyle bu hususta yanlr; yahut kural bakmndan herhangi bir bilgisizlii veya yanlmas olmad halde, iledii suun unsurlarna ilikin bir hususta yanlr. lk durumda hukuki bilgisizlikten, ikinci halde ise fiili veya maddi hatadan sz edilir1182. Buna gre, hata, kast kaldran hata ve kusurluluu etkileyen hata olarak iki ekilde ortaya kar. Kast kaldran hata, suun unsurlarnda hata, suun nitelikli unsurlarnda hata ve hukuka uygunluk sebeplerinin maddi artlarnda hata; kusurluluu etkileyen hata ise, kusurluluu ortadan kaldran veya azaltan bir nedenin maddi artlarnda hata ve ilenen fiilin esasnda bir hakszlk oluturduu hususunda hata olarak ayrmlanmaktadr1183. 2. TCKnin 76. Maddesi Anlamnda Hata a. Fiili Hata TCKnin 30(1). maddesinde fiilin icras srasnda suun kanuni tanmndaki maddi unsurlar bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmi olmaz. Bu hata dolaysyla taksirli sorumluluk hali sakldr denmek suretiyle fiili hata dzenlenmitir.

1182

Sulhi DNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Ksm, stanbul 1997, c. 2, s. 314. Yanlma, tipiklikte yanlma ve hakszlk yanlmas olarak ikiye ayrlr. Tipiklikte yanlma, tipikliin objektif nitelikteki unsurlarna yneliktir ve kast ortadan kaldrr. Buna karlk hakszlk yanlmas fiilin hakszl ile ilgilidir ve kusur erevesinde hakszlk bilincini ortadan kaldrr. Bkz. ZTRK ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 211.
1183

ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 401.

441

Fiili hata, 30(1). maddede ngrld biimiyle suun kanuni tanmndaki maddi unsurlara ilikindir. Bununla anlatlmak istenen, dardan alglanabilir konu ve olgular yannda dnce dnyasndaki olgulardr. Bu anlamda hata, tipte yer alan szgelimi suun maddi konusu, hareket, netice, madur, nedensellik ba gibi herhangi bir unsura ilikin olabilir1184. Buradaki hata, sua ilikin kast ortadan kaldrr. Bu hata halinde kasten ilenmi bir hakszlktan bahsetmek mmkn deildir. Failin bilgisi veya tasavvuru geree uysayd, iledii fiilin bir hakszlk tekil etmeyecei muhakkaktr1185. Gerekten fail, ceza normunda yasaklanandan farkl bir maddi fiili istediinde su oluturan herhangi bir fiili veya o normda ngrlen suu oluturan fiili istememektedir; yani o zarar vermeyi veya kt davranmay istememektedir. Bu nedenle su kast yoktur ve dolaysyla fail, kastl sutan dolay deil, en fazla taksirli sutan dolay cezalandrlabilir1186. Kastl sularda hata ya o fiili tamamiyle su olmaktan karr veya gerekte meydana gelenden baka bir suun ortaya kmasna sebebiyet verir. kinci halde yani hata dolaysyla gerekte meydana gelenden baka bir suun meydana gelmesi halinde hata esasl deildir ve kusurluluk kalmaktadr. Fakat irade ile gerek arasndaki ayrlk, irade lehine zmlenecei iin, fail gerekte ilemi olduu sutan dolay deil, ilemeyi kastetmi olduu sutan dolay cezalandrlacaktr1187. rnein ksmen veya tamamen imha maksadyla bir kasabada yaayan dinsel grubun yelerine kar saldr dzenleniyor fakat saldry gerekletirenler bunlar siyasi grup zannediyor.
1184

ZTRK ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 211.

1185

ZGEN: Trk Ceza Hukuku , s. 403; EL-ZGEN-SZER-MAHMUTOLUNVER: s. 283.

1186

TOROSLU: Ceza Hukuku , s. 220. DNMEZER-ERMAN: s. 317.

1187

442

Veya etnik bir gruba g halinde iken saldr dzenlemek isteyen bir grup, etnik grup zannettikleri karma veya baka bir gruba saldr dzenliyorlar. Suun konusunda yanlma tasavvur edilen ve gerekte saldrya urayan konunun farkl olmasn ifade eder. Her iki konu da ayn deerde ise failin suun konusunda yanlmas cezalandrlabilmesi bakmndan nemsizdir. Byle bir durumda suun konusunda yanlma yalnzca bir saik yanlmas olup, meydana gelen durum, failin tasavvuruna gre meydana gelmesi gereken durumla nemli lde rtmektedir1188. Fiil zerinde hata nedeniyle baka bir sutan sorumlu olunmas, kanunda bir fiili ortaklaa dzenleyen ve birbiriyle genel-zel hkm ilikisi iinde olan iki norm bulunduunda sz konusu olabilir. Bir hkm dierine gre zel hkm haline getiren, zel hkmn fiilin genel hkm tarafndan dzenlenen unsurlarna ek olarak en az bir tane baka unsura daha sahip olmasdr. Buna gre, normlardan biri dierinin btn unsurlarn kapsamakla birlikte, normu zel hale getiren baka unsurlara da sahip olduu takdirde, bu unsurlar bilmeyen fail, genel hkm tarafndan dzenlenen sutan sorumlu olur1189. Gerekten TCKnin 76. maddesinde dzenlenen soykrm suunu; kasten ldrme, yaralama, kii zgrln kstlama veya ocuk drme, ksrlatrma gibi su tiplerinden ayran; suun zel kastla ilenmesi, pasif sjenin kimlii gibi nemli unsur farkllklar vardr. Bu durumda siyasi bir gruba ldrmek maksadyla saldrld dncesi ile etnik bir gruba saldrlmas ya da etnik bir gruba saldrld dnlerek siyasi bir gruba saldrlmas durumunda fail veya failler pasif sjenin bu niteliklerini

1188

ZTRK ERDEM: s. 212-213. Devrim GNGR: Ceza Hukukunda Fiil zerinde Hata, Ankara 2007, s. 80.

1189

443

bilmedikleri iin soykrm suundan deil; kasten ldrme suundan sorumlu olacaklardr. b. Hukuki Hata Hukuki hata, bir normun varlnda veya bu normun yorumlanmasndaki hatadr1190. TCKnin 4. maddesinde ceza kanunlarn bilmemenin mazeret tekil etmeyecei hkme balanmtr. Bu balamda failin; ceza normu zerindeki bir hata nedeniyle yasaklanmadna ve dolaysyla herhangi bir suu oluturmadna inanmasna ramen, gerekte ceza normu tarafndan yasaklanan fiilin ayns olan maddi bir fiili tasavvur ettiinde, istediinde ve gerekletirdiinde ceza kural zerinde bir hata sz konusu olur1191. Dier bir deyile hukuki hata, zellikle failin yasak normu bilmedii, onun geerlilik alann yanl yorumlad iin hakszlk yapt bilincine sahip olmamas durumunda sz konusu olur1192. TCKnin 30(4). maddesinde iledii fiilin hakszlk oluturduu hususunda kanlmaz bir hataya den kiinin cezalandrlmayaca dzenlenerek ceza kanunlarn bilmemenin mazeret saylmayaca kuralna bir istisna getirilmitir. Buna gre, eer fiilin ilenmesi srasnda failde hakszlk yapt bilinci yoksa ve bu hata kanlabilir deilse, fail kusurlu hareket etmi olmaz. Bu anlamda hakszlk bilinci, fiilin, hukukun maddi deerler dzenine aykrlk oluturduunun ve bu bakmdan hukuken yasak olduunun bilinmesini ifade eder1193. Gerekletirdii hakszlk dolaysyla kiinin cezalandrlabilmesi iin iledii fiilin bir hakszlk tekil ettiini gerekten, reel olarak, aktel olarak bilmesi gerekmez.
1190

NDER: s. 337. TOROSLU: Genel Hkmler , s. 219. ZTRK-ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 216. ZTRK-ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 216.

1191

1192

1193

444

Kii, her ne kadar iledii fiilin hakszlk tekil ettiini hakikaten bilmiyorsa da, sahip olduu akletme yetenei, grd eitim, iinde bulunduu sosyal ve kltrel evre itibaryla bu fiilin hakszlk tekil ettiini kavrayacak durumda olabilir. Bu durumda kii iledii fiilin hakszlk tekil ettiini bilmiyor ise; o zaman bu yanlgnn kanlabilir olup olmad aratrlacaktr. Bu yanlgnn kanlabilir olduunun kabul edilmesi halinde1194 fail cezalandrlmayacaktr. Failin, davrann hakszlk oluturduunu bilmesi yeterlidir; farkl inanca dayanarak veya hukuk d nedenlerle hukuk normunun yanl olduunu veya balayc olmadn dnmesinin sorumlulua bir etkisi yoktur1195. TCKnin 76. maddesinde dzenlenen ve soykrm suu tekil eden hareketlerin su olduunun failce bilinmemesi durumunda; bu bilmeme halinde ilk nce bu hatann kanlabilir olup olmadna baklacaktr. Failin, kitlesel ldrmelerin, yaralamalarn su olarak dzenlendiini bilmediine dair savunmas itibar grmeyecektir. Nihayetinde burada failin, iledii fiilin hakszlk tekil ettiini veya antisosyalliini kavrayabilecek durumda olduu kabul edilmelidir.

. Zamanam Belirli bir srenin gemesi, Devletin ceza veya infaz ilikilerini devam ettirmesinde sosyal yarar yok edebilir; zamann hatralar silici ve yumuatc etkisi bu ilikiyi de etkiler. Bunun iindir ki, hukukun dier alanlarnda dava hakkn etkileyen, davann almamasn gerektiren zamanam, ceza hukukunda hem ceza ilikisinin dmesini, hem de ceza ilikisi kesin hkmle sonulanp infaz ilikisi

1194

zzet ZGEN-Cumhur AHN: Uygulamal Ceza Hukuku, Ankara 2001, s. 236-237; ZTRK-ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku ..., s. 216-217.
1195

ZTRK-ERDEM: Uygulamal Ceza Hukuku , s. 217.

445

kurulduu takdirde, bu ilikinin de ortadan kalkmasn gerektirir. Bylece sadece belirli bir zamann gemesi gibi doal bir olay, ceza veya infaz ilikisini ortadan kaldrmak suretiyle, hukuki bir nitelik alm olur. Bu anlamda ceza ilikisini dren zamanamna dava zamanam, infaz ilikisini ortadan kaldrana ise ceza zamanam ad verilir1196. Bir su iin zamanamnn ileyip ilemeyecei yasa koyucunun takdirindedir. Yasa koyucu baz su tipleri asndan zamanamnn ilemeyecei konusunda dzenleme yaparken eitli ltleri gz nne alabilir. TCKdeki zamanam dzenlemeleri incelendiinde dava ve ceza zamanamyla ilgili 66. ve 68. maddelerde TCKnin kinci Kitabnn Drdnc Ksmnda yazl arlatrlm mebbet hapis veya on yldan fazla hapis cezalarn gerektiren sularn yurt dnda ilenmesi halinde dava zamanamnn, yine ayn sulara ilikin ayn cezalar konusunda da ceza zamanamnn uygulanmayaca dzenlenmitir. Burada yasa koyucu yapt tercihle Millete ve Devlete Kar lenen Sulardan yurt dnda ilenip de belirli ceza snrn aanlar hakknda zamanamnn ilemeyeceini dzenlemitir. te yandan nerede ilenirse ilensin, TCKde zamanamna uramayacak su tipi ngrlmtr. Bunlar 76. maddedeki soykrm suu, 77. maddedeki insanla kar ilenen sular ve 78. maddedeki bu sular ilemek iin rgt kurmaktr. 76. maddedeki soykrm suu ve 78. maddedeki soykrm suu ilemek iin rgt kurma sularnda zamanamnn ilemeyeceine dair dzenlemelere kaynaklk eden Birlemi Milletlerin Sava Sularna ve nsanla Kar lenen Sularda

1196

Sulhi DNMEZER-Sahir ERMAN: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Ksm, stanbul 1997, c. 3, s. 243.

446

Zamanam Hkmlerinin Uygulanmayacana Dair Szleme1197dir. Birlemi Milletler Genel Kurulunun 26 Kasm 1968 tarih ve 2391 sayl karar ile imzaya alan Szleme, 11 Kasm 1970 tarihinde yrrle girmitir. Szlemenin giri blmnde sava sular ve insanla kar ilenen sularla ilgili deklerasyonlarda, metinlerde ve szlemelerde zamanam konusunda hkm bulunmad vurgusu yapldktan sonra bu sularn uluslararas hukukta en ar sulardan olduu tespiti yaplmtr. Bunun sonucu olarak insan haklarnn ve temel zgrlklerin korunmas, halklar arasndaki ibirliinin salanmas ve uluslararas barn veya gvenliin korunmas iin bu sularla etkili bir ekilde mcadele etmek gerekmektedir. Ancak, sava sularnda ve insanla kar ilenen sularda, yerel hukuk sistemlerinin adi sulara uyguladklar zamanamnn uygulanmas yukarda bahsi geen mcadeleyi etkilemekte ve bu sulardan sorumlu olanlarn yarglanmasn ve cezalandrlmasn engellemektedir. Szlemenin 1. maddesinde, Nremberg Statsnde ve 1949 Cenevre Konvansiyonunda yer alan sava sularnn, yine Nremberg Statsnde dzenlenen insanla kar ilenen sularn ve 1948 tarihli Soykrm

Szlemesindeki soykrm tekil eden fiillerin ilendii zamana baklmakszn zamanamna uramayaca dzenlenmitir.

1197

Szleme metni iin bkz. http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/435?OpenDocument [20.03.2008]. Szlemenin hazrlk almalar ve yaanan tartmalar konusunda ayrntl bilgi iin bkz. Natan LERNER: The Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes, Israel Law Review, vol. 4, 1969, p. 512-533. Avrupa Konseyinin de zamanam hkmlerinin insanla kar ilenen sulara ve sava sularna uygulanmayacana dair bir szlemesi bulunmaktadr. 25.01.1974 tarihinde imzaya alan Szleme, 27.06.2003 tarihinde yrrle girmitir. Trkiye, bu Szlemeyi de imzalamamtr. Szleme metni iin bkz. http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/082.htm [20.03.2008].

447

Szleme 4. maddesi ile de taraf devletlere, anayasal usullerine uygun olarak zamanam gibi snrlamalarn kaldrlmas ynnde tm yasal veya dier tedbirleri almas konusunda bir ykmllk getirmektedir. Trkiye, Sava Sularna ve nsanla Kar lenen Sularda Zamanam Hkmlerinin Uygulanmayacana Dair Szlemeyeye taraf olan devletlerden olmamasna ramen insanla kar ilenen sularda ve soykrm suunda Szlemeye uygun olarak zamanam uygulanmayacan dzenlemitir.

J. TCKnin 76. maddesinin Yer Bakmndan Uygulanmas TCKnin 8. maddesinde; Trkiyede ilenen sular hakknda Trk kanunlar uygulanr. Fiilin ksmen veya tamamen Trkiyede ilenmesi veya neticenin Trkiyede gereklemesi hlinde de su, Trkiyede ilenmi saylr denmek suretiyle mlkilik ilkesi kabul edilmitir. Bunun sonucunda Trkiyede ilenen soykrm sularnda mlkilik ilkesi gerei TCKnin 76. maddesi uygulanacaktr. Dier yandan lke dnda ilenen sularn, suun ilendii yere, failin ve madurun vatandalna baklmakszn kovuturulmasna izin verilmesi olarak tanmlanan evrensellik ilkesi1198 de TCKde dzenlenen soykrm suu asndan uygulama alan bulmaktadr.

1198

Faruk TURHAN: Trk Ceza Kanununun Yer Bakmndan Uygulanmasnda Evrensellik lkesi ve Yeni TCK (madde 13), Hukuki Perspektifler Dergisi, sy. 4, Agustos 2005, s. 202. Evrensellik ilkesi, hukuk dzeninin ortak dmanna kar mcadelede devletlerin dayanmasnn bir sonucudur. Evrensellik ilkesine dayanarak ulusal ceza kovuturmas, btn kltr devletlerinde tannm hukuki menfaatleri ihlal eden fiiller hakknda geerli olmas gerektii ileri srlmektedir. Evrensellik ilkesini dier ilkelerden ayran fark, bu ilke uyarnca devlet en azndan sadece- kendi menfaatlerini korumak iin deil, uluslararas toplumun menfaatlerini korumak iin harekete gemesidir. Evrensellik ilkesi uyarnca yaplan ceza kovuturmasnda, kovuturma yapan devletin birincil karlar deil, btn insanl ilgilendiren ve evrensel olarak kabul edilmi hukuki menfaatlerin korunmas sz konusu olmaktadr. Bkz TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 202.

448

Ancak taraf olduumuz Soykrm Szlemesi soykrm suu balamnda evrensel yarg yetkisi gibi bir zorunluluk getirmemektedir1199. Szlemenin 5. maddesi, taraf devletlerin Anayasalar ile uyumlu olarak Szlemenin hkmlerine etkinlik kazandracak yasal dzenlemeler yapma mecburiyetinden bahsederken zellikle faillerin etkili cezalarla cezalandrlmasn ngrmektedir. te yandan Szlemenin 6. maddesi, soykrm suu sanklarnn fiilin ilendii yerdeki yetkili mahkemelerce veya ilerde kurulacak bir uluslararas ceza mahkemesinde yarglanmalarn dzenlemektedir. Soykrm gibi uluslararas hukukun ar ihlallerinde evrensellik ilkesinin uygulanmasn hakl karan grler bulunmaktadr. Bir gre gre, bir devletin, lkesinde ilenen uluslararas sular hakknda mlkilik ilkesi ya da kendi vatandalar tarafndan ilenen sular hakknda faile gre ahsilik ilkesi uyarnca ncelikli yarg yetkisine sahip olduu ve bu durumda evrensellik ilkesine dayanan bir yarg yetkisinin uluslararas hukukun baka devletlerin i ilerine karma yasan ihlal edecei ileri srlebilir. Ancak uluslararas sularn en nemli zellii, suun ilendii yerdeki devlet organlarnn bu sularn ilenmesine aktif olarak, en azndan pasif ekilde katlmalardr. Bu nedenle bu sular hakknda ceza kovuturmasnn, bu devlete braklmas uygun bir zm olamaz. Dier taraftan failin vatanda olduu devlet de bir uluslararas su itham ile karlaan vatandan korumak ihtiyacyla

1199

TURHANa gre, evrensellik ilkesinin kapsamna giren sularn iki zellii bulunmaktadr. Bunlardan ilki, anlan sularn insanln bar ve gvenlii asndan zarar ya da tehdit oluturmas ikincisi ise sularn cezalandrlmasyla evrensel alanda korunmas kabul edilen hukuki menfaatlerin korunmas sz konusu olduu iin, sularn uluslararas bir szlemede veya uluslararas teaml hukukuna gre kovuturulmasnn kabul edilmi olmasdr. Ancak yine TURHANa gre, sz konusu szlemede o suun kovuturulmasnda evrensellik ilkesinin aka kabul edilmi olmas da zorunlu deildir; fiilin cezasz kalmamas gerektii szlemenin ieriinden karlabilir. Bkz TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 202; Ayn ekilde s. 204.

449

davranabilecei iin ceza kovuturmasnn bu devlete braklmas da evrensel hukuki deerlerin korunmas asndan da emin bir yol deildir1200. Evrensellik ilkesinin Trk ceza hukukunda uygulanmas sonucunda, soykrm suu nerede ilenmi ve fail ile madurun vatandal ne olursa olsun Trkiyede soruturma ve kovuturma yaplabilecektir. TCKnin 13(1)(a). maddesine gre soykrm suunun vatanda veya yabanc tarafndan, yabanc lkede ilenmesi hlinde Trk kanunlar uygulanacaktr. Bu durumda cezalarn belirlenmesinde yurt dnda ilendikleri halde, yabanc yasa lehe de olsa, gz nne alnmayacaktr1201. TCKnin 13. maddesinde yer alan evrensellik ilkesinin, madde kapsamna alnm dier sular gibi soykrm suunda uygulanmasnda da sorunlar kabilecektir. Sorunlardan ilki, yurtdnda ilenen soykrm suunun, fiilin ilendii lkede su olarak dzenlenmemesi halidir. TCKnin 13. maddesine bakldnda, soykrmn Trkiyede kovuturulabilmesi iin fiilin ilendii lkede de su olmas artnn aranp aranmayaca anlalamamaktadr. Bu noktada yabanc kanunun gz nnde bulundurulmasn dzenleyen TCKnin 19. maddesine baklmas

gerekecektir. TCKnin 19(1). maddesinde Trkiye'nin egemenlik alan dnda ilenen sular dolaysyla Trkiye'de yarglama yaplrken, Trk kanununa gre verilecek olan ceza, suun ilendii lke kanununda ngrlen cezann st snrndan fazla olamaya dzenlenmitir. Ancak sonu cezaya ilikin olarak yabanc kanundaki snr amama kuralnn istisnas da ayn maddede suun Trkiyenin gvenliine kar veya zararna ve Trk vatandana ya da Trk kanunlarna gre kurulmu zel hukuk tzel kiiliklerinin zararna ilenmesi halleri olarak

1200

TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 205.

1201

Yasakoyucunun Trk kanunlar uygulanr eklinde ayrca bu hususu vurgulamas yabanc yasann gz nne alnmasn engellemek iindir. CENTEL-ZAFER-AKMUT: s. 141.

450

ngrlmtr. Yani yukarda saylanlara kar ilenen sularda yabanc kanun gz nnde bulundurulmayacaktr. Bir gre gre, eer su Trkiyeye veya bir Trke kar ilenmise fiilin ilendii yerde de su tekil edip etmedii TCKnin 13. maddesi asndan nemli deildir. Buna karn su, bir yabancya veya bir uluslararas hukuki menfaate ynelikse sorunun nasl cevaplandrlacana kanun maddesi ve gerekesinden hareketle bir cevap bulmak mmkn deildir1202. Bu noktada sorun iki ekilde zlebilecektir. lki, suun ilendii yabanc lkede soykrm suuyla ilgili bir dzenleme bulunmamas durumunda Trkiyede yarglamay yapan mahkeme, gzetecek bir st snr olmad iin Trk kanunlarna gre yarglamay yapp cezay verecektir. kincisi ise tamamen farkl bir zm getirmekte ve de yarglamay engellemektedir. Buna gre TCKnin 19. maddesinde Trkiyenin egemenlik alan dnda ilenen sular ifadesinden anlalmas gereken ilenen fiilin yabanc lkede de su olmas gerektiidir. Bu durumda ilenen fiil yabanc lkede su deilse Trkiyede de kovuturma yaplamayacaktr 1203. Bu durumda zm TURHANn nerdii biimde olmaldr. Buna gre, soykrmn uluslararas bir su olmas, bu suta devletlerin dayanmas ve evrensel hukuki menfaatlerin korunmas sz konusu olduu ve bu sularn cezasz kalmamasnn salanmas olduu iin ilendii yerde istisnaen- fiilin su tekil etmemesi halinde, Trk hakimi tarafndan yabanc kanun deil Trk kanunu dikkate alnmaldr1204.

1202

Bkz. TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 204. Ayn zm iin bkz. TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 204. TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 204.

1203

1204

451

Ancak burada yle bir sorun ortaya kabilir. rnein soykrmn su olarak dzenlenmedii bir lkede, dinsel gruba mensup kiilere ynelik imha maksadyla bedensel veya ruhsal olarak ar zarar grmelerini salayan eylemler

gerekletirilmi olsun. Failler Trkiyede yarglanrken, iledikleri fiillerin kendi lkelerinde yaralama suu olarak dzenlendii savunmas yaparlarsa; bu savunma dikkate alnp yarglama sonunda o lkede yaralama suu iin ngrlm cezadan fazla cezann verilmemesi gibi bir durum olabilecek midir? Kanaatimizce burada baklmas gereken ilenen suun isminden ziyade unsurlardr. Soykrm suunun unsurlarnn yaralama suundan farkl olduu ortadayken bu durumda Trk mahkemesinin, yaralama suu savunmasn kabul etmeyip o lkede soykrmn su olmad sonucuna varp Trk kanunlarn uygulamas gerekecektir. Dier yandan TCKnin 76. maddesinde soykrm olarak tanmlanan fiil, baka bir devletin yasasnda rnein insanla kar su olarak da isimlendirilmi olabilir. Bu durumda da suun unsurlarna baklmas gerekecektir. Unsurlar ayn ise, salt su tipinin isminin farkl olmas dorudan Trk kanunlarnn uygulanmasn gerektirmeyecektir. Evrensellik ilkesinin soykrm suu bakmndan uygulanmasnda

karlalabilecek ikinci sorun Trkiyede bulunmayan sank hakknda evrensellik ilkesine gre in absentia ceza kovuturmas yaplabilip yaplamayacadr. TCKnin 13. maddesinde yine bu konuda bir aklk bulunmamaktadr. 29.06.2005 tarih ve 5377 sayl Kanun ile ilgili Adalet Komisyonu raporunda, TCKnin 13. maddesinde saylan sulardan dolay Trkiyede soruturma ve kovuturma yaplabilmesi iin failin Trkiyede bulunmas gerektii gr

452

savunulmutur.

Ancak

bu

grn

Kanunun

hangi

hkmne

dayand

aklanmamtr1205. Yabanc lkede ilenen baz sulardan dolay, vatanda veya yabanc olan fail hakknda Trkiyede yarglama yaplabilmesi iin failin Trkiyede bulunmas bir muhakeme artdr. Nitekim TCKnin 11 ve 12. maddelerine gre, yurt dnda ilenen baz sularn faili, Trkiyede bulunduu takdirde Trk kanunlarna gre cezalandrlabilecektir1206. Ancak AHNin de ifade ettii gibi Trkiyede bulunma eklindeki muhakeme art sadece TCKnin 11 ve 12. maddelerde dzenlenmitir. Yukarda belirtildii gibi TCKnin 13. maddesinde byle bir ifade bulunmamaktadr. Dier yandan, CMKnin 160. maddesine gre, Cumhuriyet savcs, ihbar veya baka bir suretle bir suun ilendii izlenimini veren bir hli renir renmez kamu davasn amaya yer olup olmadna karar vermek zere hemen iin gereini aratrmaya balar. Cumhuriyet savcs, madd gerein aratrlmas ve adil bir yarglamann yaplabilmesi iin, emrindeki adl kolluk grevlileri marifetiyle, phelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altna almakla ve phelinin haklarn korumakla ykmldr. Yine CMKnin 170 (2). maddesine gre ise, Soruturma evresi sonunda toplanan deliller, suun ilendii hususunda yeterli phe oluturuyorsa; Cumhuriyet savcs, bir iddianame dzenler. Ceza davasnn alabilmesi iin, sadece fiilin ve failin ak kimliinin bilinmesi yeterlidir. Sann hazr bulunmamas davann almasna engel tekil

1205

TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 210.

ncelikle belirtilmek gerekir ki, Trk Ceza Kanununun 13 nc maddesinde saylan sulardan dolay Trkiye'de soruturma ve kovuturma yaplabilmesi iin failin Trkiye'de bulunmas gerekir. TBMM Adalet Komisyonunun 24.06.2005 tarihli ve Esas 1/1042, Karar 91 sayl raporu, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss958m.htm [20.03.2008]
1206

Cumhur AHN: Ceza Muhakemesi Hukuku I, Ankara 2007, s. 61.

453

etmez1207. Bunun sonucu olarak savc elinde yeterli delil varsa yurdnda su ileyen yabanc hakknda kamu davas aabilecektir. Ancak muhakemenin ibirlii halinde yaplabilmesi, su phesi altnda bulunan kiinin muhakeme ilemlerinde hazr bulunmasn gerekli klmaktadr. Hazr bulunma, sank iin hem hak hem de ykmllktr1208. Bunun sonucu olarak CMK 193. maddeye gre sank hazr olmadnda, kural olarak, yaplamayan yarglamadr1209. Sann hazr olmamas durumunda yarglama yaplabilecei haller CMKde snrl sayda belirtilmitir. Bunlar gaiplik (CMK 244-246), sann yokluu (CMK 194-196, 200, 204) ve kaaklktr1210 (CMK 247-248). Yabanc lkede soykrm suu ileyip de Trkiyede Adalet Bakannn talebi ile hakknda, soruturmay mteakip kamu davas alan kiiyle ilgili olarak CMKde yer alan gaiplik kurumu uygulama alan bulabilecektir. Buna gre, CMKnin 244. maddesinde gaip olarak isimlendirilen ve bulunduu yer bilinmeyen veya yurt dnda bulunup da yetkili mahkeme nne getirilemeyen veya getirilmesi uygun bulunmayan sank hakknda duruma alamayacaktr; ancak mahkeme, delillerin ele geirilmesi veya korunmas amacyla gerekli ilemleri yapacaktr. Bu noktada gaibin Mahkemenin karsna kartlmas iin geri verme talebi yoluna da gidilebilecektir1211.
1207

Bahri ZTRK-Mustafa Ruhan ERDEM: Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni CMKya Gre Yenilenmi, Ankara 2006, s. 94; Nevzat TOROSLU-Metin FEYZOLU: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006, s. 53; Veli zer ZBEK: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlam, Ankara 2005, s. 791.
1208

AHN: s. 64. ZTRK-ERDEM: s. 94; AHN: s. 64; ZBEK: Yeni Ceza Muhakemesi , s. 919.

1209

1210

Gaiplik ve gerek kaaklkta kendisine ulalamayan bir sank sz konusudur. Ancak gaiplikte bu durum bilinli bir ekilde yaratlm deil iken kaaklk durumunda sank bunu her zaman bilerek ve isteyerek gerekletirmektedir. Gaiplii kaaklktan ayran en nemli lt budur. Bkz. AHN: s. 64-65.

454

TCKnin 13. maddesinin 5377 sayl Kanunun 3. maddesi ile deiik 2. fkrasna gre, madde kapsamndaki su tiplerinden bazlar hakknda Trkiyede yarglama yaplabilmesi iin Adalet Bakannn talebi gerekmektedir1212. Bu durumda yurt dnda ilenen bir soykrm suundan dolay Trkiyede yarglama yaplabilmesi Adalet Bakannn talebine bal olacaktr. Yetkili makamn yani Adalet Bakannn yetkili savcdan dava amasn istemesine talep denmektedir. Bu durum takibi talebe bal sular olarak isimlendirilebilir1213. u halde talep baz sular bakmndan, devletin resmi bir makamnn ikayetidir1214. Fakat ikayet ile talep arasnda farklar bulunmaktadr. Zira ikayet sreye tabi iken dava zamanam dolmamak kaydyla her zaman talepte bulunulabilir. ikayet zerine savc dava amak zorunda deil iken, talep zerine dava amak zorundadr1215. te yandan ikayet geri alnabilirken talep geri alnamaz1216. 5377 sayl Kanun ile 13. maddede deiiklik yaplmadan nce madde metnindeki soykrm ve dier sular bakmndan Adalet Bakannn talebinin

1211

Ayn gr iin bkz. TURHAN: Trk Ceza Kanununun , s. 211, dpn. 87.

1212

(Ek: 29.06.2005 5377/3 md.) kinci Kitap, Drdnc Ksm altndaki nc, Drdnc, Beinci, Altnc ve Yedinci Blmlerde yer alanlar hari; birinci fkra kapsamna giren sulardan dolay Trkiyede yarglama yaplmas, Adalet Bakannn talebine baldr.
1213

ZTRK-ERDEM: s. 85. AHN: s. 58. TOROSLU-FEYZOLU: s. 51; AHN: s. 58.

1214

1215

AHN, talep zerine dava almasnn zorunlu oluunun, savcnn delillerin iddianame dzenlemek iin yeterli olup olmad hususundaki takdir yetkisini ortadan kaldrmakla birlikte, byle bir zorunluluun, ayn ekilde, iddianameyi kabul edilebilirlik ynnden deerlendirecek olan mahkemeyi de balayaca ve iadeyi gerektiren baka sebep bulunmad takdirde, mahkemenin, delilin dava amak iin yeterli olmad gerekesiyle iddianameyi iade edemeyecei dncesindedir. Bkz. AHN: s. 58. Talep zerine savcnn dava amak zorunda olmad gr iin bkz. Nur CENTELHamide ZAFER: Ceza Muhakemesi Hukuku, stanbul 2006, s. 91.
1216

AHN: s. 58.

455

gerekmesi eklinde bir dzenleme bulunmamaktayd. Kanaatimizce yaplan deiiklikle bu artn getirilmesinin sebepleri unlar olabilir: Birincisi, byle bir artn getirilmemi olmas halinde dnya zerinde soykrma maruz kaldn syleyen herkes bir kere Trkiyede savcla verecei bir dileke ile dava almasn isteyecektir. Savclk da elinde yeterli delil olduunda kamu davasn amak zorunda kalacaktr. Bunun sonucunda Trk yarg mercileri haritada yeri bile bulunamayacak yerlerdeki i atmalar konusunda yarglama yapma yetkisine sahip olacaktr. Bu durum Trkiyede birok davann almasna sebebiyet verebilecektir. kincisi, yukarda ifade edilen davalarn almas Trkiyenin d ilikilerine zarar verebilecek ve uluslararas hukuk sorunlarnn kmasna sebep olabilecektir. rnein deiiklikten nce ABD Bakan George Bush veya o zamanki ngiltere Babakan Tony Blair hakknda igal altndaki Irak ve Afganistanda ilenen sulardan dolay Trkiyede savcla bavurulduunda yeterli delil de sunulduunda dava almas zorunlu olacaktr. Bu durumda bir lkenin yarg bakln haiz devlet bakan Trkiyede soruturulur bir hale gelecektir. 13. madde deiikliini de barndran 27.05.2005 tarih ve 5357 sayl Trk Ceza Kanununda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanunun madde gerekesi ve bu grmz destekler niteliktedir. 5357 sayl Kanunun madde gerekesinde 13. maddedeki deiikliin sebebi yle aklanmtr: Kanunun 13 nc maddesinde saylan belli sulardan dolay, kim tarafndan, nerede ve hatta, kime kar ilenmi olursa olsun, Trkiye'de Trk kanunlarna gre yarglama yaplabilecektir. Ancak, bu sulardan bir ksmyla ilgili olarak "kamu davasnn almasnda mecburilik kural"nn benimsenmesi, baz durumlarda politik bir sorun ortaya karabilecek bir mahiyet tamaktadr. Bu nedenle, madde metnine

456

ikinci fkra olarak eklenen bu hkmle, maddede yer alan ve birinci fkrann (b) bendinde saylanlar dndaki dier sulardan dolay Trkiye'de yarglama yaplabilmesi Adalet Bakannn talebine bal tutulmutur1217. Cumhurbakan ise 5377 sayl Kanunla TCKnin 13. maddesinde yaplan deiiklii TBMMye aadaki gerekelerle geri gndermitir: 1- ncelenen Yasa'nn 3. maddesiyle, 5237 sayl Trk Ceza Yasasnn 13. maddesine eklenen 2. fkrada, "(2) kinci Kitap, Drdnc Ksm altndaki nc, Drdnc, Beinci, Altnc ve Yedinci Blmlerde yer alanlar hari; birinci fkra kapsamna giren sulardan dolay Trkiye'de yarglama yaplmas, Adalet Bakannn talebine baldr." denilmi; buna bal olarak maddenin (2). fkras da (3). fkra olmutur. Dzenlemeyle, fkrada belirtilen ayrklklar dnda, yabanc lkede ilenen () sular nedenleriyle Trk yurtta olup olamadna baklmakszn failin Trkiye'de yarglanabilmesi Adalet Bakan'nn istemine bal tutulmutur. Madde gerekesinde, Adalet Bakan'na bu yetkinin verilmesi, saylan sulardan bir ksmyla ilgili olarak "kamu davasnn almasnda zorunluluk kural"nn benimsenmesinin, kimi durumlarda politik bir sorun yaratabilecek nitelikte olmasna balanmtr. Madde gerekesinden de aka anlald gibi, fkra kapsamna giren sulardan dolay failin Trkiye'de yarglanabilmesi Adalet Bakan'nn takdirine braklmtr. Bu yetkinin yarataca sonuca gre, yurt dnda ayn suu ileyen iki kiiden biri Adalet Bakan'nn istemi zerine Trkiye'de yarglanacak, dieri, istemde bulunulmazsa yarglamadan kurtulabilecektir. Gerek 765 sayl nceki Trk Ceza Yasas'nn 4., gerek 5237 sayl Trk Ceza Yasasnn 13. maddelerinde, Devlet'in yabanc bir lkede su ileyen "yurttan" cezalandrmas, dzenlenmitir. "su failine gre kiisellik" ilkesi gznnde tutularak

1217

Kilis Milletvekili Hasan Kara ile 2 Milletvekilinin; Trk Ceza Kanununda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun Teklifi ve Adalet Komisyonu Raporu (2/452), Dnem: 22, Yasama Yl: 3, Sra Says: 901.

457

Bu dzenlemelerin amac, yabanc lkede su ileyen, ancak kendi lkesine dnd iin ve "yurttalarn verilmemesi ilkesi" nedeniyle suu iledii lkede cezalandrlamayan kiinin, kimi koullarla lkesinde cezalandrlmasn salamaktr. Bylece, nerede ilenirse ilensin hibir su cezasz kalmayacaktr. Bununla birlikte, 765 sayl nceki Trk Ceza Yasas'nn 6. maddesinde, incelenen Yasa'nn 3. maddesiyle getirilen sistemden farkl biimde, yabanc lkede, Trkiye ya da Trk yurttann zararna crm ileyen "yabanclarn" Trkiye'de yarglanabilmesi, dier koullarn yannda Adalet Bakan'nn istemine bal klnm, suun bir Trk yurttanca ilenmesi durumu ngrlmemitir. Oysa, incelenen Yasa'nn 3. maddesiyle getirilen dzenlemede, Trk-yabanc ayrm yaplmakszn, fkrada belirtilen sular nedeniyle Trkiye'de yarglama yaplabilmesi Adalet Bakan'nn istemine balanmtr. Geri, 5237 sayl Trk Ceza Yasasnn 13. maddesinin 2. fkrasnda, yabanc bir lkede iledii su nedeniyle o lkede yarglanan kiilerin Adalet Bakan'nn istemiyle Trkiye'de yeniden yarglanabilmelerini olanakl klan bir kural vardr. Ancak, bu kural, bir kiinin ayn sutan ikinci kez yarglanmamas ilkesine karn, fkrada saylan sularn nemi nedeniyle, Devlet'in egemenlik hakk gzetilerek getirilmitir. ncelenen Yasa'nn 3. maddesiyle eklenen 2. fkra kuralnda ise, kapsama giren sular ileyen kiilerin Trkiye'de yarglanmalar Adalet Bakan'nn istemine bal tutulurken, suun nemi gznnde bulundurulmad gibi, failin ya da faillerin yabanc lkede yarglanp yarglanmadklarna da baklmamaktadr. Baka bir anlatmla, 5237 sayl Yasann 13. maddesinin 2. fkrasnda tannan istemde bulunma yetkisinin kullanlmamas durumunda, kii ikinci kez yarglanmam olacak; buna karlk, incelenen Yasa ile getirilen 2. fkradaki istemde bulunma yetkisinin kullanlmamas durumunda ise, kii hi yarglanmam olacaktr. Bu nedenle her iki fkrada Adalet Bakan'na tannan yetkiler arasnda nemli fark bulunmaktadr.

458

ncelenen Yasa'yla getirilen, failin yarglanmasn ve cezalandrlmasn Adalet Bakan'nn, siyasal ve znel olarak kullanlabilecek biimde takdirine brakan dzenlemenin ayrcalk niteliinde olduu ortadadr. Anayasa'nn 2. maddesinde, hukuk devleti ilkesi Trkiye Cumhuriyeti'nin nitelikleri arasnda saylm; 10. maddesinde de, herkesin, dil, rk, renk, cinsiyet, siyasal dnce, felsefi inan, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayrm gzetilmeksizin yasa nnde eit olduu; hibir kiiye, aileye, zmreye ya da snfa ayrcalk tannamayaca, Devlet organlar ve ynetimin tm ilemlerinde yasa nnde eitlik ilkesine uygun hareket etmek zorunda olduklar kurala balanmtr. Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi'nin pek ok kararnda belirtildii gibi, insan haklarna dayanan, hak ve zgrlkleri koruyup glendiren, eylem ve ilemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk dzeni kurup bunu gelitirerek srdren, Anayasa'ya aykr tutum ve durumlardan kanan, hukuku tm devlet organlarna egemen klan, anayasa ve hukukun stn kurallaryla kendini bal sayan, yarg denetimine ak, yasalarn stnde yasa koyucunun bozamayaca temel hukuk ilkeleri ve Anayasa'nn bulunduu bilincinde olan devlettir. Hukuk devleti ve eitlik ilkeleri, hangi nedenle olursa olsun hi kimsenin hukukun stnde tutulmamasn, ceza ynnden sorumsuzluk durumlarnn belli bir amacn gereklemesini salamaya ynelik olarak, su failleri arasnda farkllk yaratmayacak ve snrl biimde getirilmesini gerektirmektedir. Yabanc lkede ilenmi olsa da, kimi sulardan dolay kiiler iin, Adalet Bakan'nn takdirine dayal olarak getirilen sorumsuzluk durumunun, hukuka aykr ayrcalk olduu, eitsizlik yaratt ve hukuk devletinde bu tr ayrcalklara ve eitsizliklere yer verilemeyecei aktr. Bu nedenle, incelenen Yasa'nn 3. maddesiyle yaplan dzenleme hukuk devleti ve eitlik ilkeleriyle badamamakta, toplumun adalet duygularn incitecek nitelikte bulunmaktadr1218.

1218

http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss958m.htm [20.03.2008]

459

TBMM Bakanlna iade edilen bu Kanun TBMM Adalet Komisyonunda yeniden grlm ve iade nedenlerinden birini oluturan bu madde, herhangi bir deiiklik yaplmadan aadaki gerekeyle aynen kabul edilmitir: Cumhurbakanl makamnn sz konusu geri gnderme yazsnda, 27.5.2005 tarihli ve 5357 sayl Kanunun 3 nc maddesi ile Trk Ceza Kanununun 13 nc maddesine ikinci fkra olarak eklenen hkmn Anayasann hukuk devleti ve eitlik ilkesine aykr olduu ileri srlmtr. Sz konusu yazda yer alan gerekede, Trk Ceza Kanununun 13 nc maddesinin birinci fkrasnn uygulanmasna getirilen istisna kapsamndaki sulardan dolay Trkiye'de yarglama yaplmasnn Adalet Bakan'nn talebine bal klnmasnn "yarataca sonuca gre, yurt dnda ayn suu ileyen iki kiiden biri Adalet Bakan'nn istemi zerine Trkiye'de yarglanacak, dieri, istemde bulunulmazsa yarglamadan kurtulabilecektir." deerlendirilmesi yaplmtr. Bylece bu dzenlemenin sonu olarak Anayasann hukuk devleti ve eitlik ilkelerini ihlal ettii iddia edilmitir. Komisyonumuzda yaplan tartmalarda, ounluk gr olarak bu

deerlendirmenin doru olmad sonucuna varlmtr. ncelikle belirtilmek gerekir ki, Trk Ceza Kanununun 13 nc maddesinde saylan sulardan dolay Trkiye'de soruturma ve kovuturma yaplabilmesi iin failin Trkiye'de bulunmas gerekir. Trk Ceza Kanununun, vatanda veya yabanc tarafndan yurt dnda ilenen sutan dolay Trkiye'de soruturma ve kovuturma yaplabilmesinin artlarnn belirlendii 11 ve 12 nci maddelerinde, bu madde hkmlerinin uygulanabilmesi iin yurt dnda ilenen suun 13 nc maddede belirlenen sulardan birinin olmamas gerektii aka vurgulanmtr. Trk Ceza Kanununun 13 nc maddesinde saylan ve istisna kapsamna alnan sulardan dolay Trkiye'de soruturma ve kovuturma yapabilmesi iin bu hususta, Trkiye'nin taraf olduu milletleraras szlemelerden kaynaklanan bir ykmllnn bulunmas gerekir. Ayrca, bu sulardan dolay soruturma ve kovuturma yaplmasnn, Trkiye'nin bar esasna dayal diplomatik ilikileri olumsuz ynde etkileyecek bir sonu dourmamas, Trk milletinin ve bir parasn

460

oluturduu dnya milletler topluluunun varl ve gelecei asndan yararl olmas gerekir. Trk kamu dzeninin korunmasnn tesinde, uluslararas hukukun yan sra, diplomatik ve siyasi bir deerlendirmeyi gerektiren bir ynnn olmas dolaysyla, istisna kapsamnda belirtilen sulardan dolay Trkiye'de soruturma ve kovuturma yaplmasnn Adalet Bakannn talebine bal klnmasnn, eitsizlik ortaya karacak bir yn bulunmamaktadr. Kald ki Adalet Bakannn bu hususta kullanaca takdir yetkisi, objektif ltlere dayal olarak kullanlmas gereken bir yetkidir. Yurt dnda ilenen suun, Trk kamu dzenini bozucu bir etkisinin olup olmad ve bu sutan dolay Trkiye'de soruturma ve kovuturma yaplmas hususunda uluslararas hukuktan kaynaklanan ykmllmzn bulunup bulunmad hususlar Cumhuriyet savclar tarafndan hukuki bir deerlendirmeyle tespit edilebilecekken; yaplacak olan soruturma ve kovuturmann Trkiye'nin bar esasna dayal diplomatik ilikilerini olumsuz ynde etkileyip etkilemeyecei hususu, diplomatik ve siyasi bir deerlendirmeyi gerekli klmaktadr. Belirtilen nedenlerle, 5237 sayl Trk Ceza Kanununun baz maddelerinin deitirilmesine ilikin 27.5.2005 tarihli ve 5357 sayl Kanunun 3 nc maddesinde bir deiiklik yaplmasna gerek grlmeyerek, madde aynen kabul edilmitir1219.

Adalet Komisyonunun raporunda yaplacak olan soruturma ve kovuturmann Trkiyenin bar esasna dayal diplomatik ilikilerini olumsuz ynde etkileyip etkilemeyecei hususunun diplomatik ve siyasi bir deerlendirmeyi gerekli klaca dncesine katlmak mmkndr. Ancak diplomatik ve siyasi bir deerlendirmenin yine raporda belirtildii gibi objektif ltlere gre nasl yaplaca tereddt uyandrmaktadr. Bu noktada rnein srf diplomatik ilikiler olumsuz etkilenmesin diye rnein tm dnyaca knanan bir soykrmn veya insanla kar ilenen sularn zellikle st dzey devlet grevlileri olan faillerinin yarglanmas konusunda talepte

1219

http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss958m.htm [20.03.2008]

461

bulunulmamas buna karlk grece daha alt dzeydeki yetkililerin veya sivillerin yarglanmalarna dair talebin yaplmas sorun tekil edebilecektir. Salt bu kayglarla soykrm zerinde evrensellik ilkesi uyarnca yarg yetkisi tesis eden 13. maddenin ilerlii bile kalmayabilecektir. Dier yandan, evrenin kasten kirletilmesi, uyuturucu veya uyarc madde imal ve ticareti, uyuturucu madde kullanlmasn kolaylatrma, parada sahtecilik, para ve kymetli damgalar imale yarayan aralarn retimi ve ticareti, mhrde sahtecilik ve fuhu sularnda bar esasna dayal diplomatik ilikileri nasl etkileyecei de belirsizdir1220. Gerekede yer alan soruturma ve kovuturma yaplmasnn Trk milletinin ve bir parasn oluturduu dnya milletler topluluunun varl ve gelecei asndan yararl olmas gerekir ifadesi de dikkat ekicidir. Soykrm Szlemesinin giri ksmnda bu suun Birlemi Milletlerin ruhuna ve amalarna aykr olan ve uygar dnya tarafndan lanetlenen, uluslararas hukuka gre bir su olarak beyan edilmesinden bahsetmektedir. Bu durumda, Szlemenin giri ksmnda zaten anlan su tipinin uygar dnya tarafndan lanetlenen bir uluslararas su olduu kabul edilirken gerekede ifadesini bulan soruturma ve kovuturmann dnya milletler topluluunun varl ve gelecei asndan yararl olmas gerektiine dair ifadeler anlamsz olmaktadr. Nihayetinde uygar dnya tarafndan lanetlenen bir su tipinin soruturulmas ve kovuturulmasnda bir yararn olduu ortadadr. TURHANa gre, parada sahtecilik sular ve deniz, demiryolu veya havayolu ulam aralarnn karlmas, alkonulmas veya bunlara zarar verilmesi sularnda olduu gibi korunan hukuki menfaatin dorudan devlete ait olmas halinde bu sular

1220

TURHANa gre bu sular asndan evrensellik ilkesine gre Trkiyede ceza kovuturmas yetkisi veren uluslar aras szleme hkmlerinin varl phelidir. Bkz. TURHAN: s. 211.

462

asndan da Adalet Bakannn talebinin aranmas ve gereklik ilkesi kapsamndaki dier sularda aranmam olmas somut olayda eitlik ilkesine aykr

olabilecektir1221. Evrensellik ilkesi ile ilgili olarak TCKnin 13. maddesinde varolan sorunlarn zm konusunda neriler getirilmitir. 5377 sayl Kanun ile Adalet Bakannn talebini arayan kanun koyucunun semi olduu yolun isabetsiz olduunu ileri sren bir gre gre, evrensellik ilkesine gre Trkiyede kovuturma yaplmas kabul edilen sularda Trk vatanda ve yabanc ayrm yaplarak, Trk vatanda hakknda resen kovuturma ilkesi, yabanc asndan da Trkiyede bulunma ve savcya soruturma balatma konusunda takdir yetkisi verilmesi hukuk politikas asndan daha doru olacaktr1222. ZBEKde maddede varolan sorunun maslahata uygunluk ilkesinin geniletilerek yabanc lkede ilenen sular bakmndan savcya kamu davas almas konusunda takdir yetkisi verilmesi ile alabileceini ileri srmektedir1223. TCKnin 13(3). maddesinde Birinci fkrann (a) ve (b) bentlerinde yazl sular dolaysyla yabanc bir lkede mahkmiyet veya beraat karar verilmi olsa bile, Adalet Bakannn talebi zerine Trkiye'de yarglama yaplr denmektedir. Bu durumda yabanc lkede mahkum olunan ceza bu lkede tamamen ya da ksmen infaz edilmise infaz edilen bu ceza miktarnn TCKnin 16. maddesine gre hkmolunan cezadan indirilmesi gerekir. Dier bentlerde saylan sular bakmndan beraat ya da mahkumiyet karar verilmise artk Trkiyede yarglama yaplamaz1224.

1221

TURHAN: s. 211. TURHAN: s. 211. ZBEK: Yeni Trk Ceza , s. 218.

1222

1223

1224

ZBEK: Yeni Trk Ceza , s. 218. ZBEKe gre, karar beraat veya mahkumiyet olmayp dme karar olsa nasl hareket edilecei belirsizdir. rnein, su o lkede zamanamna uram ve bu

463

SONU

Sularn suu olarak nitelendirilen ve ulusal, rksal, dinsel ve etnik gruplarn ksmen veya tamamen imhasna ynelik fiziki ve kltrel imha yntemleri olarak tanmlanan soykrm suunun suun maduru olan insanlar ve gelecek nesiller zerinde yaratt tahribat uluslararas toplumun bu sula mcadelede areler aramasna yol amtr. Anlan areler gruplarn birbirlerine ilikin alglarnn farkllatrlmas gibi sosyolojik areler olabilecei gibi soykrmn bir daha gereklememesine; gereklemesi halinde cezalandrlmasna ynelik hukuki areler olabilir. Hukukun tek bana bu ar suun ilenmesini engelleme konusunda baarl olup olmad bir kenara brakldnda elbette etkili bir vasta olduu ortadadr. Bu noktada Soykrm Szlemesinin, uluslararas mahkemelerin, ceza mahkemelerinin kararlarnn ve Statlerinin incelenmesi hem suun ieriinin anlalmas hem de nlenmesi ynnde gerekli olmaktadr. almamzda geni bir ekilde yukarda saylan kaynaklardan hareket edilmi ve soykrm suu ile ilgili pek ok sonuca ulalmtr. Temel kaynak olan Soykrm Szlemesinden hareket edildiinde, anlan Szlemenin eskimi olduu ve pek ok soruna cevap veremedii ortadadr. rnein tartmalarna almamzda yer verilen korunan gruplar konusunda artk siyasi gruplarn da soykrm suundan zarar gren gruplar arasna sokulmas

gerekmektedir. Bu gruplarn Szleme ve ileride kurulmu Mahkeme Statlerinde su tipinde yer almamasnn sebebi siyasi gruplarn hareketli gruplar olduu yani kiilerin iradeleri ile girip kt deiken gruplar olmas iddiasdr. Bu her ne kadar
nedenle zamanam sebebiyle dme karar verilmi olabilir. Bu durumda su, Trk kanunlarna gre zamanamna uramam olsa Trkiyede yarglama yaplabilip yaplamayaca sorunu ortaya kacaktr. Bu nedenle mahkumiyet veya beraat yerine 765 sayl TCKde olduu gibi hkm teriminin kullanlmas daha uygun olurdu. Bkz. ZBEK: Yeni Trk Ceza , s. 218.

464

doru ise de, soykrm suu ile korunan deerin bir grubun fiziksel ve kltrel varl olduu dnldnde; ve kiilerin sadece bu gruba mensup olduklar iin soykrma tabi tutulduklar hatrlandnda siyasi gruplarn korunan gruplarn dnda braklmasnn anlamszl ortadadr. te yandan Soykrm Szlemesi ile korunan dinsel gruplarn da deiken grup olmadn sylemek de pek mmkn grnmemektedir. Zira gruba mensup kiilerin dinlerini veya mezheplerini deitirip baka bir din veya mezhebe katlmasnn nnde bir engel bulunmamaktadr. Eer korunan gruplarda kriter doutan gelen zelliklere ballk ise bu durumda yine dinsel gruplar ayrks bir yerdedir. Nihayetinde dinsel gruba mensubiyet etnik veya rksal kken gibi doutan gelen bir zellik olmamaktadr. Bu anlamda Soykrm Szlemesinin korunan gruplar konusunda ayrmc olduu ortadadr. Bu ayrmclk Kamboyada siyasi nedenlerle milyonlarca kiinin ldrlmesinin ve Nazi Almanyas dneminde akl hastalar ve ecinsel erkeklere kar giriilen ldrmelerin soykrm saylmamasn sonulamaktadr. Dier taraftan anlan gruplarn tanmlanmas ve bu gruplara mensubiyetin nasl tayin edilecei de bir sorundur. Burada iki yntem izlenebilecektir. Bunlardan ilki nesnel ve bilimsel olarak grubun tayini; dieri ise hedef alnan gruba mensubiyetin fail ve/veya madur tarafndan tayinidir. Yani ilkinde, antropoloji, tarih, din bilimleri veya vatandalk konusunda alan hukukularn tespitlerine gre kitleyi grup olarak nitelendirmek gerekirken; ikincisinde failin kardaki kitleyi veya madurlarn kendisini, korunan gruplardan birine dahil olarak grmesi esas alnacaktr. ki grn de eletirilebilir noktalar bulunmaktadr. Ancak bu tartmada kanaatimizce esas alnmas gereken gr nesnel lttr. Zira grup kavram suun maddi unsuruna ilikindir ve bunun tayininde de fail ve/veya madurun algsna dayanmaktan ziyade bizatihi o grubun bilimsel olarak varl

465

aranmaldr. Dier yandan fail ve/veya madurun algsnn da failin imha maksadna dair bir delil olarak kullanlmas mmkndr. Soykrm suunda zellikle gruba mensup kiilerin kasten ldrlmesinde, gerekleen lmlerin kitlesellii de tartlmtr. Nihayetinde bilinen soykrm rneklerinde milyonlara varan lmlerin gereklemesi sanki ok fazla sayda insann lmesinin suun tamamlanmas iin gerekli olduu ynnde bir dnce oluturmaktadr. Bu durumda bir veya birka kiinin ldrlmesi soykrm saylacak mdr? ldrlen kii saysna dair uluslararas ceza mahkemeleri kararlarnda ve Uluslararas Ceza Mahkemesi Statsnn Suun Unsurlar Metninde konu tartmaya mahal vermeyecek derecede aktr. Buna gre, bir fiilin soykrm olarak nitelendirilebilmesi iin birok insann yaygn bir soykrm giriimine maruz kalp lmesinden ziyade, sann bir veya birden fazla kiiyi ldrmesi veya kt muamele etmesi soykrm suundan sorumlu bulunabilmesi iin yeterli olacaktr. Grup yelerine bedenen veya ruhen ciddi surette zarar verilmesinde ise imhann gereklemesi gerekli deildir. Torba bir dzenleme olarak grlebilecek bu dzenlemede nemli olan imhaya elverili ciddi bir zararn verilmesidir. te yandan grup yeleri zerinde meydana gelen ciddi zararlarn tedavisi mmkn olmayan bir zarar da olmas gerekmemektedir. Burada ortaya konan lt zararn ciddi olmasdr. Bu ifade sal ciddi ekilde bozan, biimsel bozulmaya veya d veya i organlarn ya da duyularn ciddi ekilde bozulmasna yol aan herhangi bir davran olarak anlalabilir. Burada meydana gelen zararn ciddi olup olmad konusunda bir eiin belirlenmesi gerekmektedir. Bu eiin grup yeleri zerindeki bedensel veya ruhsal zararn o grubu ksmen veya tamamen imha tehdidi ierecek nitelikte yani imhay gerekletirebilecek potansiyele sahip olmas gerekecektir.

466

Cinsel saldrnn da dier artlar gereklemesi durumunda bedenen veya ruhen ciddi surette zarar verme suretiyle soykrm olarak kabul edilebilecei uluslararas ceza mahkemeleri kararlarnda yer almaktadr. Dier taraftan bu tr fiiller ikencenin unsurlarn tamas durumunda insanla kar ilenen su olarak da nitelendirilebilecektir. Uluslararas ceza mahkemelerinin bir baka nemli tespiti, cinsel saldr sularnda zor kullanlmasnn veya rzann olmamasnn suun unsuru olmas noktasndan hareketle ortaya kmtr. Buna gre, rzann illaki tehdit veya zor kullanma ile ortadan kaldrlmasnn gerekmedii; bunlarn yannda rnein esaret altnda tutulmada olduu gibi mevcut durumun da rzay ortadan kaldrabilecek bir hal olarak kabul edilebilecei itihatlarla kabul edilmitir. Grubun fiziksel olarak ksmen veya tamamen imhas iin yaam koullarnn kasten zorlatrlmasnda failin hareketlerinin, grubun mensuplarn imha

yntemleriyle hemen ldrmesine deil, yaam koullarnn zorlatrlmasyla uzun bir zamana yaylm yava bir lmn gereklemesi amacna hizmet etmesi gerekir. Yine imha neticesinin aranmad bu su tipinde beslenme, tbbi hizmetler gibi yaam srdrmek iin zorunlu kaynaklardan mahrum brakma veya sistematik ekilde kiilerin evlerinden kartlp baka bir yere zorla nakli gibi fiiller soykrm saylabilecektir. Henz uluslararas ceza mahkemelerinde bir karara konu olmayan grup iinde doumlar nlemeye ynelik tedbirlerin alnmas biimindeki soykrm, cinsellie zarar verme, ksrlatrma, zorla doum kontrol, farkl cinsiyetteki kiilerin birbirinden ayrlmas ve evlenmenin yasaklanmas gibi ekillerde ortaya kabilir. Burada doumlar engelleyecek tedbirlerin imha maksadyla alnmas yeterli olacaktr, grubun imhas yine aranmayacaktr.

467

Soykrm Szlemesinin hazrlk almalarnda kabul edilmeyen kltrel soykrmn grnm olan gruba mensup ocuklarn baka bir gruba zorla nakledilmesi de henz hakknda uluslararas ceza mahkemelerince karar verilmemi bir soykrm tipidir. kinci Dnya Sava esnasnda Almanlarn Polonyal ve Norveli ocuklar Almanlatrma politikas erevesinde Alman ailelerinin yanna evlatlk vermeleri veya Alman okullarnda okutmalar Avustralya Ktasnn igalinden sonra yerli halkn ocuklarnn, gmen gelenlerin yanlarna verilmesi ve asimile edilmesi akla gelen rneklerdir. Buradaki sorun ocuk kavramndan anlalmas gerekenin uluslararas mevzuatta 18 yandan kklerin olmasdr. Ancak kanaatimizce korunan deer ve rneklere bakldnda bu yan daha da aada olmas gerekecektir. Nihayetinde 17 yanda, yaad toplumun deerlerini benimsemi olan bir ocuun baka bir gruba zorla nakli ile asimile edilmesi pek de mmkn grnmemektedir. Soykrm suunu, benzer su tiplerinden ayrt eden unsur, bu suun, Soykrm Szlemesinde koruma altna alnan gruplar ksmen veya tamamen imha maksadyla ilenmesidir. Failde anlan kastn suun ilenmesinden nce veya en azndan suun ilenmesi srasnda bulunmas gerekmektedir. Bu anlamda soykrm suunda tasarlamann rol tartlmtr. Suun mahiyeti icab bir tasarlamay gerektirdii dnlse de uluslar aras ceza mahkemeleri itihatlar tersi ynndedir. Buna gre tasarlama soykrm suunun bir unsuru deildir, dahas tasarlamann bulunmas fail veya faillerdeki imha kastna delil olabilecektir. Soykrm suunda imha kastnn ortaya konulabilmesi iin her olayn ayr ayr deerlendirilmesi gerekmektedir. mha kast, ilenen fiillerden, suun ilendii ortamdan, failin szlerinden, saldrlarn ap ve yaygnlndan, belli bir gruba sistematik olarak

468

zarar verilirken dier grup veya gruplara dokunulmamasnda, ykc ve ayrmc fiillerin tekrarlanmasndan ve madur saysndan ortaya kartlabilecektir. Soykrm Szlemesinde ve uluslararas ceza mahkemeleri statlerinde soykrmn yannda soykrm yapmak iin anlama, soykrm yapmak iin dorudan ve alenen tahrik, soykrma teebbs ve itirak de cezalandrlacak fiiller olarak belirlenmitir. Bunlar Soykrm Szlemesinde dier fiiller olarak

isimlendirilmitir. Bu isimlendirme de Anglo-Sakson hukuk sisteminin etkisi bulunmaktadr. Bu sistemde inchoate offence olarak isimlendirilen su iin anlama, teebbs ve kkrtma gibi su tiplerinde temel zellik, ama su tamamlanmasa da veya zarar meydana gelmemi olsa da fiilin cezalandrlabilir olmasdr. Anglo-Sakson hukukunda su iin anlama, iki veya daha fazla kiinin hukuka aykr bir fiili veya hukuka uygun bir fiili hukuka aykr vastalarla ilemek iin anlamasdr. Geni anlamda nleyici bir etkisi olan su tipinde, ama su ilenmeden bir su ilemek iin anlaanlar cezalandrlmaktadr. Su iin anlamay bu noktada teebbsten ayrmak gerekmektedir. Zira teebbste su iin anlamadan farkl olarak hazrlk hareketinden daha fazlasna ihtiya duyulmakta; failin icra hareketlerine balamas gerekmektedir. Bunun sonucu olarak su iin anlama Anglo-Sakson sisteminde sua itirakin zel bir hali olarak grlp cezalandrlrken Kara Avrupas hukukunda kii sadece su kast veya hazrlk hareketlerinden dolay cezalandrlmaz; dahas hazrlk hareketi olarak kabul edilen su iin anlama bu sistemde devletin gvenliine kar ilenen sular gibi ciddi sularda mmkndr. Uluslararas ceza mahkemeleri itihatlarnda ak veya resmi bir anlamann varl aranmamakta, faillerin ortak veya koordineli hareketlerinin bir anlamann varlna dair delil olduu kabul edilmektedir.

469

Ruanda zelinde gerekleen soykrmda, Tutsilere kar medya organlar vastasyla yaplan arlarn etkili olduu ve bu arlar zerine Tutsilerin zerine kitlesel ekilde saldrlar gerekletirildii almamzda belirtilmitir. Medyann veya iletiim vastalarnn kitlesel ldrmelere ar yaplmasnda kullanlmas soykrm suunda dorudan ve alenen tahriki gndeme getirmektedir. Soykrm Szlemesinde de yer alan bu fiilde kamuya ak bir alanda belirli saydaki kiilere veya daha byk lde radyo veya televizyon gibi kitle iletiim aralar ile ksmen veya tamamen ulusal, etnik, rksal veya dinsel bir grubun imhas ynnde arnn yaplmas cezalandrlmaktadr. Bunun yannda tahrikin dorudan ve zellikle bakasn su tekil eden bir fiilde yer almaya kkrtmas da aranmaktadr. te yandan uluslararas ceza mahkemeleri kararlarnda sz konusu tahrikin ima eklinde de olabilecei kabul edilmektedir. Soykrm suuna teebbste ise suun icrasna nemli-belirli hareketlerle balayp da, suun fail veya faillerin iradesi dndaki sebeplerle tamamlanamamas sz konusudur. rnein dinsel bir grubun imhas maksadyla yaadklar yerin su ebekesine zehir atlmasna ramen bunun haber alnmas zerine suyun kullanlmamas durumunda soykrm suuna teebbs olacaktr. UCMSnin 25. maddesine gre failin, suu ilemekten gnll olarak vazgemesi veya suun tamamlanmasn engellemesi ise gnll vazgeme olarak kabul edilecek ve fail o suu ilemeye teebbsten dolay sorumlu olmayacaktr. Soykrm suu tarihsel rnekler incelediinde birden ok kiinin katlmyla ilenen bir su tipi zellii gstermektedir. Bu noktada soykrm suuna itirak konusu gndeme gelmektedir. Uluslararas ceza hukuku belgelerinde itirak

kurumunun dzenlenmesi konusunda bir yeknesaklk bulunmamaktadr. UYCM ve URCM Statleri soykrma itiraki cezalandrlacak bir fiil olarak

470

dzenlemektedirler (2(3)e / 4(3)e). Bunun yannda bireysel cezai sorumluluk bal altnda, itirak konusunda tm su tipleri bakmndan uygulanabilecek bir genel dzenlemeye yer verilmektedir (6(1) / 7(1)). Bu dzenlemeye gre, Mahkemelerin yarg yetkisine giren sularn planlanmasnda, hazrlanmasnda veya icra aamasnda; bu sular planlayan, kkrtan, ilenmesini emreden, ileyen veya sair surette yardm ve tevik eden kiilerin cezai sorumluluu olacaktr. UCM Statsnn 25(3). maddesinde ise Mahkemenin yarg yetkisine giren sularla ilgili olarak, bilfiil ilenen veya teebbs aamasnda kalan bir suun, ilenmesini emretmek, ikna veya tevik etmek, bir suun ilenmesini kolaylatrmak amacyla, o suun ilenmesinde veya teebbs aamasnda kalm halinde, yardm etmek, tevik etmek veya herhangi bir ekilde desteklemek ya da ilenmesi iin gerekli vastalar tedarik etmek, suun ilenmesine veya teebbs aamasnda kalm haline ayn amala hareket eden bir grup insanla dier herhangi bir yolla katkda bulunmak itirak halleri olarak dzenlenmitir. UYCM ve URCM Statlerinde var olan soykrma zg itirak hali ile Mahkemelerin yarg yetkisine giren tm sulara dair genel itirak dzenlemeleri arasndaki muhtemel tutarszlk ve rtme Statleri hazrlayanlarn gznden kam bir husus gibi grlebilir. Ancak baz Mahkeme itihatlar, bu dncede olmamakla birlikte bu iki dzenlemenin badatrlabilecei ynndeyken bazlar bunlarn ayn olduu ynndedir. Uluslararas ceza mahkemeleri itihatlarnda soykrm suuna itirakte, erikin fail veya faillere bilerek ve isteyerek yardmda bulunmas gerektii tespiti yapldktan sonra erikin ksmen veya tamamen ulusal, etnik, rksal veya dinsel bir grubu imha maksadnn bulunmasnn gerekmedii vurgulanmtr.

471

erikin, soykrm suunda katks icrai olabilecei gibi ihmali de olabilir. Hatta, srf u mahallinde bulunmak, asli fail zerinde belirli bir cesaretlendirici etki gsteriyorsa veya fail bu sebeple iledii fiili meru kabul ediyorsa yardm etme var saylabilecektir. Ancak rnein emir veren veya st konumundaki bir kiinin bizatihi su mahallinde varl, suun ilenmesi zerinde belirli bir cesaretlendirici etki yapmas sonucu dourmaz. Bu durumda kiinin varlnn moral destek veya cesaret vereceini bildiinin ispatlanmas gerekecektir. Soykrm suunun ileni ekilleri dnldnde ou zaman bu suun bir kimsenin emri altnda ilendii grlmektedir. Bu noktada tartlan konu, emri verenle emri yerine getiren arasnda bir st ast ilikisinin aranp aranmayacadr. lk gre gre, emri verenle emri yerine getiren arasnda bir st-ast ilikisinin bulunmas gerekirken dier gre gre, emri verenle emri yerine getiren arasnda resmi bir ilikinin varl gerekmemektedir. Emri alan otorite pozisyonundaki emredenin verdii emrin etkisi altnda kald srece bu ilikinin varl kabul edilmektedir. Yani emri verenle emri alan arasnda de jure bir st-ast ilikisi olabilecei gibi de facto bir ast-st ilikisi de olabilir. Soykrm suuna yardm ve destekte ise, erikin yapaca katknn ilenen su balamnda esasl olmas gerekecektir. erikin, failin fiiline katlmas iradesi dnda uluslararas itihatlara gre, anlan katknn dk veya etkisiz kalmas durumunda ilenen sua itirak kabul edilmemektedir. Uluslararas su tiplerindeki byk ve yaygn maduriyet, kapsaml bir hazrlk ve genelde uyum iinde gerekleen kolektif bir abay gerektirdiinden ortak bir su giriimi iinde bulunan kiilerin cezai sorumluluklar gndeme gelmektedir. Bu noktada UYCM ve URCM itihatlarndan kolektif su giriimi eklinde bir sorumluluk-itirak hali ortaya kmtr. Bunun sonucu olarak baz sularn kolektif,

472

yaygn ve sistematik grnmn hesaba katan mahkemeler, kiilerin bu su tiplerine itiraklerinin ispatndaki zorluklar amak iin, Statlerinde yer almayan, ortak bir amala mterek olarak ilenmi, gerek ayn sula gerekse de farkl sularla, fail ve erikler arasnda ba kuran bir uluslararas sulara itirak teorisi gelitirmeye almtr. kategoriye ayrlan kolektif su giriiminin basit kolektif su giriimi olarak isimlendirilen ilk ekli ortak bir ama dorultusunda ayn kasta sahip kiilerin bu amalarn gerekletirmek iin su ilemeleridir. kinci kategori ise ilkine benzemekle birlikte rnein toplama veya imha kamplarnda askeri veya idari birimler tarafndan ilenen ortak sular gibi organize ekilde kt muamelenin ekillendirdii sistemli bir kolektif su giriimi bulunmaktadr. Kolektif su giriiminin geniletilmi hali olan nc kategoride ise asli fail dndaki dier kiilerin ortak amac gerekletirmek isterken, ngrlebilir veya amacn doal sonucu olabilecek farkl neticelerden sorumluluu sz konusu olmaktadr. Yukarda deinilen tr kolektif su giriiminin iledii sulardan dolay sorumlu tutulabilmek iin uluslararas ceza mahkemeleri kararlarna yansyan artlar ise birden fazla kiinin bulunmas, ulalmak istenen veya Statlerde yer alan bir suun ilenmesini ieren ortak bir amacn veya planlamann varl ve kiinin Statlerde belirtilen sulardan birinin ilenmesini ieren ortak bir amaca katlmasdr. Ulusal hukuk sistemlerinde karl bulunmayan ve tamamen uluslararas ceza hukukunun bir baka orijinal rn de stn sorumluluudur. kinci Dnya Sava sonrasnda ABDnin Uzakdouda yapt yarglamalardan Yamashita Davasna dayanan kurum esas olarak baz durumlarda kumandann veya stn, emrinde veya ast pozisyonunda bulunan kiilerin iledikleri ve kendisinin bildii veya bilmesi

473

gereken sular nlemedii ve cezalandrmad iin sorumlu olmasna dayanr. stn, astn iledii fiillerden sorumlu tutulabilmesi iin, st veya komutan ile asli fail arasnda bir st-ast ilikisi olmas gerekir. Bu ilikinin de facto, sivil ya da resmi bir grevlendirmeden kaynaklanan de jure olmas arasnda bir fark

bulunmamaktadr. Yalnz burada sorumlulua sebep olabilecek ilikide astn, stn etkili kontrol altnda bulunmas gerekecektir. Yani st, sularn ilenmesinin nlenmesi ve ileyenlerin cezalandrlabilmesi iin bir gce sahip olmaldr. Bunun yannda stn, astn, Statlerdeki sular ilemek zere olduunu veya ilediini bilmeleri veya bilmelerinin gerekmesi aranr. Buradaki bilme veya bilmenin gerekmesinden maksat, stn astlarn iledikleri veya ilemek zere olduklar sulara dair dorudan veya olayn artlarndan kaynaklanan emarelere gre fiili bilgisinin olmas veya elindeki bilgilerin en azndan bu sularn ilendii veya ilenmek zere olduu riskini tamasdr. Son olarak st, astn iledii fiilleri nlemek veya failleri cezalandrmak konusunda gerekli ve makul tedbirleri almay ihmal etmelidir. stn nleme veya cezalandrmaya ilikin makul ve gerekli tedbirler alma abas baarszlkla sonulanm olabilir. Bu durumda, artlar dahilinde gsterdii aba dikkate alnp stn sorumluluuna gidilmemesi gerekecektir. Failin, bir veya birden fazla sebep yznden suun tm unsurlarnn gereklemesine ramen iledii fiilden dolay cezalandrlmamasna cezai sorumluluu engelleyen haller ismi verilmektedir. Uluslararas ceza hukukunda kurumun bamsz bir tanm bulunmamakla birlikte younluklu bir ekilde yerel hukuk sistemlerine atf yaplmaktadr. Hukuka uygunluk sebepleri ve kusurluluu kaldran sebepler eklindeki ayrmn ise uluslar aras ceza hukukuna veya rf adet hukukuna bir yansmas olmad grlmektedir. UCMSnin 31-33. maddelerinin

474

balklar da bu gr destekler niteliktedir. Buna gre 31. madde cezai sorumluluktan istisna tutulacak haller bal altnda akl hastaln, sarholuu, meru savunmay ve cebri; 32. madde fiili ve hukuki hatay; 33. madde de stn emrinin yerine getirilmesini dzenlemektedir. almamzda da yukardaki ayrmdan hareket edilmemi ve UCMSdeki sralama tercih edilmitir. UCMSnin 31. maddesine gre, fiili iledii srada, akl hastal veya akl rahatszl sebebiyle iledii fiilin hukuka aykrln veya anlamn alglama veya hukukun gereklerine uygun davranma konusundaki davranlarn kontrol etme yeteneini kaybeden kiinin cezai sorumluluu bulunmamaktadr. UYCM ve URCM Statlerinde ise konu ile ilgili dzenleme yaplmamtr. Fakat UYCMnin Celebici Kararnda hapishane gardiyan iken katil ruhlu ve sadiste davranlar sergileyen Esad Landzonun bu davranlarn akl hastal balamnda incelemitir. Bu kararda davranlar ynlendirme yeteneinin azalmas ile akl hastal arasndaki farka deinilirken tanmlama yaplmtr. Buna gre, akl hastal durumunda, sank, suu iledii anda ne yaptnn farknda deildir veya eyleminin doru veya yanl olduu konusunda aklc bir muhakeme yapma yeteneinden mahrumdur. Davranlar ynlendirme yeteneinin azalmasnda ise sank eylemlerinin yanl olduunu bilip de akli anormallik yznden eylemlerini kontrol edememektedir. Mahkeme, bu noktada, uluslararas rf adet hukukuna ve yerel hukuk sistemlerine atfla, davranlar ynlendirme yeteneinin azalmasn cezai sorumluluu

engelleyen zel bir hal olarak grmemitir. Kiinin fiziksel tepkileri gibi alglama, kendini kontrol etme, muhakeme ve neticeleri ngrme yeteneini kaldran veya azaltan bir baka hal de sarholuktur. UCMSnin 31(1)(b) maddesine gre, iledii fiilin hukuka aykrln veya anlamn alglama ya da hukukun gereklerine uygun davranma konusundaki davranlarn

475

kontrol etme yeteneini sarho olduu iin kaybeden kii, kendi iradesiyle sarho olmas sebebiyle, sarholuun neticesinde Mahkemenin yarg yetkisine giren bir su ileyebileceini bilmesi veya bu riski umursamamas durumunda cezai sorumlulua sahip olacaktr. UYCMnin Kvocka Kararnda ancak kii zorla veya tehditle sarho edilmise hafifletici bir sebep olaca kabul edilmi ve dahas zellikle iddetin kural olduu ve silahlarn tand bir ortamda iradi olarak alkol veya uyuturucu almann arlatc sebep olacana hkmedilmitir. Tm hukuk sistemlerinde bir hukuka uygunluk sebebi olarak kabul edilen meru savunma uluslararas rf adet hukukunca da kabul edilmektedir. Ulusal hukuk sistemlerinde meru savunma, kiilerin cezai sorumluluu ile ilgiliyken; uluslararas hukukta bir devletin dierine saldrmas durumunda dierinin gsterdii tepkiyle yani kolektif savunma ile ilgilidir. Uluslararas ceza hukukunda meru savunma, kiinin kendisine veya bir bakasna ynelik olarak gerekleen veya gerekletii dnlen hukuka aykr g kullanmna kar, bu g kullanmn veya tehdidi bertaraf etmek iin orantl ekilde, kendisini veya bir bakasn saldrgana kar korumaktr. rnein hapishanedeki gardiyan ldrmek zere olan sava esirinin ldrlmesi gibi. UCMSye gre ise kiinin kendisine veya bir bakasna veya sava sularnda kendisinin veya bir bakasnn yaamn srdrmesi ya da askeri bir grevi tamamlamak iin gerekli malvarlna ynelik hukuka aykr bir g kullanmna kar, kendisini veya bir dierini ya da malvarlna ilikin tehlikenin arl ile orantl ekilde savunmas durumunda meru savunma sz konusu olacaktr. Kiinin silahl kuvvetler tarafndan dzenlenen bir savunma operasyonunda yer almas bu alt paragrafta cezai sorumluluu engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyecektir.

476

Soykrm suu erevesinde meru savunmaya bakldnda konu ile ilgili olarak UYCMnin Kordic-Cerkez Karar nemlidir. Bu kararda, meru savunma iindeki askeri operasyonlarn uluslararas insancl hukukun ciddi ihlallerinde cezai sorumluluu engellemeyecei aka vurgulanmtr. Uluslararas ceza yarglamalarnda sanklarca ileri srlen savunmalar arasnda en nemlilerinden biri cebirdir. Kusurluluu kaldran bir sebep olarak cebir, kiinin kendisinin veya bir bakasnn yaamna veya beden btnlne ynelik ciddi ve kar konulmaz bir tehdit karsnda uluslararas bir su ilemesidir. Bu tehditle kar karya kalan kii uluslararas kurallar ihlal edip de uluslararas bir su ilerse cezalandrlmaz. Cebir, baz hukuk sistemlerinde ve sava sular ya da insanla kar ilenen sularla ilgili davalarda zorunluluk hali olarak isimlendirilir veya bir arada anlr. Ancak bu iki kategori arasnda byk farklar bulunmaktadr. Bu farklar: i) Zorunluluk hali nesnel artlardan kaynaklanan yaama veya vcut btnlne kar korkuda ortaya kar. rnein a kalan bir kiinin bir bakasn ldrp yemesi gibi. Cebirde tehdit veya bask bir kiiden gelirken zorunluluk halinde doal sebeplerden kaynaklanmaktadr. ii) Zorunluluk halinde fail, su tipinde aranan manevi unsura sahiptir ve neticeyi gerekletirmeyi ister. Gerekletirdii fiilin rnein sadece bir bakasnn lmne sebep olacann farknda olmasnn dnda kendisine ynelmi tehdidi bertaraf etmek iin bunu yapmaktadr. Buna karlk, cebirde, kii rnein bir sava esirinin lmesini istememesine ramen nc bir kiinin basks altnda bu suu ilemekte yani tehdidi gerekletiren kiideki manevi unsur kendisininkiyle yer deitirmektedir. Bu sebeple faili tehdit eden nc kii ilenen sutan sorumlu olacaktr.

477

UCM Statsnn 31(1)(d) maddesine gre cebir ve zorunluluk halinde kiinin, kendisine veya bir bakasna ynelmi muhakkak bir lm veya devam eden ya da muhakkak ciddi bedensel zarar verme tehditi altnda, bu tehditi gerekli ve makul bir ekilde, daha byk bir zarar verme kast bulunmamak kouluyla bertaraf etmeye almasna ramen Mahkemenin yetkisine girdii iddia edilen bir suu ilemesi durumunda cezai sorumluluu olmayacaktr. Anlan tehdit baka kiilerce yaplabilecei gibi kiinin kontrol dndaki artlardan da kaynaklanabilir. Cebir ve zorunluluk hali konusunda verilmi ve tartmalara yol aan en nemli karar UYCMnin Erdemovic Karardr. Kararda, cebrin-zorunluluk halinin masum insanlarn ldrlmesi suretiyle insanla kar ilenen sularda ve/veya sava sularnda cezai sorumluluu engelleyen bir hal olmad e kar iki oyla kabul edilmitir. ounluk, bu kararda deiik lkelerin uygulamalarna atf yaparak tehdit etkisi altnda su ilemeyi incelemitir. Anglo-Sakson ve Kara Avrupas uygulamalar arasndaki farka deinen ounluk, Anglo-Sakson sisteminde kasten ldrme, ldrmeye teebbs ve devlete kar ilenen sularda cebrin ya da zorunluluk halinin cezai sorumluluu engelleyen bir hal olmadn vurguladktan sonra Kara Avrupas sisteminde bu sebeplerin cezai sorumluluu kaldracak genel bir hal olduu ifade edilmitir. ki byk hukuk sistemi arasndaki atma ounluu, uluslararas mahkemelerin kurulu mantna yani uluslararas insancl hukukun ar ihlallerini soruturma amacna yneltmitir. Buna gre, insanla kar ilenen sular gibi vahi sular engellemek ve cezalandrmak iin kurulan Mahkemelerin, uluslararas insancl hukukunun amalarn gerekletirirken yerel ceza hukuku tarafndan engellenmesinin nne geilmesi gerekir. Bu anlamda tehdit altnda su ilenmesi durumunda failin cezai sorumluluu devam edecektir.

478

Karara muhalif kalanlar ise, Mahkemenin pratik gerekelerle Kara Avrupas hukuk sistemini gz ard ederek Anglo-Sakson sistemine atf yaptn ileri srerken, insancl hukukun amalarna dair siyasi deerlendirmenin olayla ilgisiz olduunu savunmutur. Buna gre, sk artlarn gereklemesi halinde cebir-zorunluluk hali cezai sorumluluu engelleyebilecektir. Anlan gre destek iin getirilen lt ise kiinin kendi yaamn kurtarmak iin bakasn ldrmesi deil, kendi yaamn, dier kii her halkarda lecekse, kurtarmasdr. Muhalif yeler bu noktada cebirzorunluluk halinin artlarn u ekilde belirlemitir: Yaama veya beden btnlne ynelik ciddi bir tehdit, bu tehditten kurtulmak iin elverili vastayaarelere sahip olmamak, tehditi bertaraf etmek iin kullanlan vastann orantll, cebir-zorunluluk hali durumunun kiinin kendisi tarafndan yaratlmamas. Fakat kanaatimizce soykrm gibi hem bar hem de sava zamannda kesinlikle yasaklanan bir eylemde korunan gruplardan birinin ksmen veya tamamen imhasnn cebir-zorunluluk hali etkisi altnda ilenmesinin cezai sorumluluu kaldrmas hem fiilin yasaklanma amacyla hem de cebir-zorunluluk halinde bulunmas gereken oran kouluyla badamamaktadr. Bu anlamda cebir-zorunluluk hali etkisi altnda soykrm suu ileyen kiinin bu sebeplerle kusurluluunun ortadan kalktn sylemek pek de mmkn grnmemektedir. Cebir-zorunluluk hali gibi bir dier problem de stn emrinin yerine getirilmesidir. Askeri hukukta astn, stn verdii emri yerine getirme zorunluluu, verilen emir ile ulusal ve/veya uluslararas ceza hukuku normlar arasnda atmaya sebep olabilir. Zira uluslararas hukukta sular ou kez bir askeri veya sivil stn emirleri dorultusunda ilenir. Failler ise sklkla ordu veya polis kuvvetleri gibi hiyerarik kolektif bir yapnn iinde yer almaktadrlar. Burada sorun uluslararas

479

ceza hukuku erevesinde stn emrinin yerine getirilmesinin emri yerine getiren iin cezai sorumluluu engelleyen bir hale ulap ulamayacadr. Nremberg artnn 8. maddesi, stn emrinin yerine getirilmesinin aka dzenlendii ilk uluslararas hukuk metnidir. Buna gre, Hkmetin veya stn emrini yerine getiren kii sorumluluktan kurtulamayacak ancak Mahkeme hakkaniyete uygun grrse failin cezasnda indirim yapabilecektir. Fakat sonrasnda ortaya kan uluslararas hukuk metinlerinden ne Soykrm Szlemesinde ne de 1949 Cenevre Szlemesinde stn emrinin yerine getirilmesi ile ilgili bir dzenleme yer almtr. UCMSnin 33. maddesine gre kural olarak Mahkemenin yarg yetkisine giren bir suun Hkmetin veya askeri ya da sivil bir stn emrine dayanlarak ilenmesi cezai sorumluluu kaldrmayacaktr. Ancak kiinin Hkmetin veya stn emirlerini yerine getirmek konusunda yasal bir ykmll varsa ayrca kii emrin hukuka aykr olduunu bilmiyorsa ve emir de aka hukuka aykr deilse emri yerine getiren sorumlu olmayacaktr. Buraya kadar olan dzenleme sanki soykrm suu anlamnda da cezai sorumluluun kalkacan dndrrken maddenin son paragraf bunu engellemektedir. Buna gre soykrm suu ve insanla kar su ilenmesi ynndeki emirler aka hukuka aykr kabul edilecektir. UYCM ve URCM Statlerinde ise Nremberg artnn 8. maddesindeki dzenleme yer almaktadr. Buna gre sann, Hkmetin veya stnn emrine dayanarak hareket etmesi onun cezai sorumluluunu kaldrmayacaktr ancak Mahkeme hakkaniyete uygun grrse cezada indirim yapabilecektir. Sz konusu dzenlemenin UCMSnin 33. maddesinden fark ortadadr. Yukarda bahsi geen Erdemovic Kararndaki kar oy yazlar hari ne UYCM ne de URCM kararlarnda konuya deinilmitir.

480

Uluslararas hukukta resmi grevlilerin devletin egemenlii ve eitlii ilkesi gereince ilevsel ve kiisel baklklar bulunmaktadr. lk baklk ekli resmi grevlinin resmi grevi dhilindeki eylemlerinden dolay dier devletlere kar sorumlu olmamas; sorumluluun sadece kendi devletine atfedilmesi temelinden hareket eder. Dier kategori ise devlet veya hkmet bakannn, diplomatik ajann veya dileri bakannn bakldr. Bu bakln amac ise yabanc devletlerin, devletin egemen ayrcalklarn ihlal etmesini veya yabanc devlet ajannn zellikle resmi nitelikte olmayan eylemlerinden dolay resmi ilevlerine zarar verilmesinin, yabanc yarg yetkisinden bak tutulmasyla engellenmek istenmesidir. Soykrm Szlemesinde cezai sorumluluu engelleyen hallere yer verilmediine deinilmiti. Ancak bunun tek istisnas yukarda bahsi geen ve uluslararas hukuka gre baklklardan yararlanan anayasal olarak sorumlu ynetici veya resmi grevlilerin soykrm suunun veya dier fiillerin failleri olmalar durumunda bu

baklklardan faydalanamayacadr. levsel bakln yansmas UCMSnin 27 (1). maddesinde grlmektedir. Buna gre zellikle devlet veya hkmet bakannn, hkmet veya parlamento yesinin, seilmi bir temsilcinin veya hkmet grevlisinin resmi yetkisinin cezai sorumluluktan bak klmayacak veya cezann indirilmesine sebebiyet

vermeyecektir. Kiisel bakln ise ayn maddenin ikinci paragrafnda yer almaktadr. Buna gre, ulusal veya uluslararas hukukta kiiye resmi yetkisi sebebiyle tannm baklklar veya zel usul kurallar anlan kii zerinde Mahkemenin yarg yetkisi kullanmasnn nnde engel tekil etmeyecektir. URCMSnin 6 (2). maddesi ile UYCMSnin 7 (2). maddesi bireysel cezai sorumluluk madde bal altnda UCMSnin 27. maddesindeki dzenlemenin aynsna yer vermektedir. UYCMnin baka bir konuyla ilgili olarak verdii Blaskic

481

Kararnda konuya deinilmi ve uluslararas ceza hukukundan kaynaklanan normlar altnda, soykrm, insanla kar ilenen sular ve sava sularndan sorumlu olanlarn, resmi grevleri sebebiyle bu sular ileseler bile ulusal veya uluslararas yargdan kaynaklanan baklklar ileri sremeyecekleri ifade edilmitir. Benzer bir tespit yine UYCMnin Milosevic ile ilgili bir kararnda yaplmtr. Kararda bu tip sularda devlet bakannn baklktan

yararlanamamasnn rf adet hukukunun bir paras haline geldii Nremberg ve Tokyo Mahkemeleri Statlerine ve o tarihte henz yrrle girmeyen UCMSye atfla ortaya konmutur. Soykrm suunun Trk ceza hukukundaki serveni neredeyse Soykrm Szlemesi ile yattr. Trkiye 1950 ylnda ekince koymakszn Szlemeyi imzalamtr. Ancak Szlemenin getirdii bir ykmllk olan soykrmn su saylmas ise 2001 tarihli Dnmezer Tasars bir kenara brakldnda imzadan 55 yl sonra 5237 sayl TCK ile Uluslararas Sular bal altnda gereklemitir. TCKnin 76. maddesinde dzenlenen soykrm suunun uluslararas insancl hukuktaki metinlerle ayn olduu grlmekle beraber yegane farkn suun bir plan dahilinde ilenmesi gerektiidir. TCKdeki soykrm suu zg bir su deildir yani faili sivil, asker, polis, paramiliter birlikler veya terr rgt mensuplar gibi herhangi bir kimse olabilir. TCK 20. maddede ifadesini bulan cezai sorumluluun ahsilii nda tzel kiiler ceza ile meyyidelendirilemeyecek ancak gvenlik tedbiri uygulanabilecektir. Lehine soykrm suu ilenen veya soykrm suu ilenmesinde ara olarak kullanlan tzel kiilik hakknda TCKde yer alan iznin iptali, kazan msaderesi veya, eya msaderesi gvenlik tedbirleri uygulanabilecektir. Soykrm tevik eden veya yeleri soykrm suu ileyen bir siyasi partinin durumu ise 2820 sayl Siyasi

482

Partiler Kanununun 101. maddesi ile 1982 Anayasasnn 68. maddesi erevesinde incelenecektir. Ancak soykrm suunda madde ynnden yetkili mahkeme olan Ar Ceza Mahkemesinin siyasi partilerin kapatlmas ynnde bir yetkisi bulunmadndan siyasi parti mensuplarnn katld soykrm suu ile ilgili durum kanaatimizce Yargtay Cumhuriyet Basavclna bildirilecektir ve Anayasa Mahkemesinde parti kapatma davas almas gerekecektir. TCK 76. maddesinde soykrm suunun maddi konusunu Soykrm Szlemesinde olduu gibi milli, etnik, rksal ve dinsel gruplar oluturmaktadr. Millet veya ulusun tanmlanmasnda iki ayr yol izlenmektedir. Burada ilk yol ulus veya milleti oluturan insanlarn ortak zellikleri ya da paylatklar duygularn bir olmasnn temel alnmas; ikinci yol ise, bir devlete vatandalk bayla bal insan topluluu olarak tanmlamadr. Bu tanmlamalar 1982 Anayasasnn balang blmnde ve 66. maddesinde grlmektedir. 66. madde ile Trk Devletine vatandalk ba ile bal olan herkesin Trk olarak kabul edilmesi ulusun veya milletin paras olmann tek ltnn hukuki ba olduunu gstermektedir. Bu hkmler karsnda TCK 76. maddede ifadesini bulan milli gruptan anlalmas gereken Trk milleti olacaktr. Etnik grup veya topluluk kavram ise ou zaman millet kavram ile birlikte ele alnr. Ancak etnik topluluk; bir ortak soy miti, paylalan hatralar ve kltr ile dayanma duygusuna sahip sosyal bir gruptur. Millet ise ortak bir kltr ve tarihi, ekonomiyi ve yasal hak ve grevleri paylaan teritoryal bir birimdir. Bu ayrt edici ltler sonucu olarak TCK 76. madde kapsamnda Trkler, Krtler, Araplar, Lazlar, ingeneler, Pomaklar, Rumeli gmenleri, erkezler, Ermeniler ve Rumlar etnik grup olarak kabul edilebilecektir.

483

Irk kavram Yargtay kararlarna gre, genetik adan koullandrlm, kuaktan kuaa geen bedensel zelliklere sahip birey topluluklar olarak tanmlanmaktadr. Bunun sonucu olarak TCK 76. madde anlamnda rksal grup da Yargtayn tanmlamas erevesinde siyah, sar, beyaz ve ilkel rklara mensup kiilerin oluturduu topluluklar olacaktr. Dinsel grup kavramna dahil saylacak topluluklar belirlemek iin ise ncelikle din kavramnn tanmlanmas gerekmektedir. Tarih boyunca farkl bilim dallar farkl tanmlamalar yapm ve bunlar zerinde ortak bir nokta bulunamamtr. Fakat hali hazrdaki dinlerin baz ortak noktalarndan hareket edilebilecektir. Bunlar yce varlklara inanma, ibadet, kutsal metinler; gelenekler, hayat ve lm tesi inanc gibi ltler olabilecektir. Bu anlamda TCKnin 76. maddesinde ifadesini bulan dinsel gruplara slamiyet, Hristiyanlk, Yahudilik, Budizm, Hinduizm gibi byk dinlerin yannda bu dinlere ait mezhepler veya alt inan sistemleri ile karma nitelik gsteren inanlar da dahil olabilecektir. te yandan sonradan kurgulanm olan dinlere mensup olan kiileri de dinsel grup olarak kabul etmek gerekecektir. TCKnin 76. maddesinde sayl hareketler bir plann icras kapsamnda ilendikleri takdirde soykrm suu tekil edeceklerdir. Bylelikle uluslararas ceza mahkemeleri itihatlarnda, grubun ksmen veya tamamen imhasna ilikin olarak zel kastn ispat bakmndan bir delil olan plan, 76. madde anlamnda suun unsuru haline getirilmitir. Madde gerekesinde ise getirilen bu farkl dzenlemenin su tipinin sistematik ve planl yapsna vurgu yapan objektif bir lt olduu ifade edilmitir. Bylelikle aniden gelien olaylar neticesinde bir plan dhilinde gereklemeyen imha maksadnn da aka ortada olduu saldrlar neticesinde

484

korunan gruplardan birinin ksmen veya tamamen imhas soykrm suu olarak nitelendirilemeyecektir. Plan ifadesinden anlalmas gereken ise soykrm suunun dar anlamda tasarlanarak ilenmesidir. Yargtayn tasarlamayla ilgili kararlarna bakldnda, konuyu aklamada, soukkanllk ve plan teorisi isminde iki ayr teori bulunmaktadr. lk teoriye gre, tasarlamada iki unsur vardr. Bir kere su ileme karar ile harekete balama arasnda bir zamann gemi bulunmas; ikinci olarak da failin soukkanllk ile hareket etmi olmas gerekir. kinci teori ise, su ileme karar ile harekete geme arasnda geen sre iinde fikirlerini toplayarak, su ileme aralarn seen ve icra hakknda bir plan meydana getirerek eylemi gerekletiren savunmaktadr. TCKnin 76. maddesindeki plan ifadesi ikinci gr erevesinde anlalmaldr. Burada kastedilen grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi amacna ynelik genel bir plann varldr. Yoksa soykrm oluturan her hareketin planlanm olmasna gerek yoktur. TCKnin 76. maddesine gre soykrm suunu oluturan fiillerden birincisi kasten ldrmedir. 76. maddedeki kasten ldrme suretiyle soykrm suunda, grup yesinin yaamn ortadan kaldrmaya ynelik herhangi bir hareket bu suu oluturabilir. Dolaysyla bu su tipi serbest hareketli bir sutur. Kasten ldrme suretiyle soykrm suu icrai bir hareketle ilenebilecei gibi ihmali hareketle de ilenebilir. Etnik bir grubun bulunduu kye saldrlp kyn atee verilmesi ile kiilerin lmesi suun icrai hareketle ilenmesine; igal altnda bulunan bir blgedeki belli bir grubun imhas kastyla grup mensuplarna yiyecek vermeyerek veya tbbi kimsenin fiili tasarlayarak ilemi saylmas gerekeceini

485

yardmda bulunmayarak lmlere sebebiyet vermek de ihmali hareketle ilenmesine rnektir. TCKnin 76. maddesinde soykrm oluturan fiillerden bir dieri de gruba mensup kiilerin bedensel veya ruhsal btnlklerine ar zarar verilmesidir. Bu ar zararn bir plan dhilinde ve grubun ksmen veya tamamen imhas maksadyla verilmesi gerekmektedir. Bu eylemler sonucunda grubun ksmen veya tamamen imhas da gerekmez. Ancak bedensel veya ruhsal olarak verilecek ar zararn gerekleebilmesi iin, ruhsal veya fiziksel melekelere dair ufak bir sakatlktan daha fazlasnn olmas gerekir. Buna gre, grup yeleri zerindeki bedensel veya ruhsal zararn o grubu ksmen veya tamamen yok etme tehdidi ierecek nitelikte ciddi olmas gerekir. Meydana gelen ar zararn geici veya kalc olmas su tipi iin nem arzetmez nemli olan soykrm kast ile bedensel veya ruhsal ynden ar zarar verilmesidir. Ar zararn daha sonra tedavi ile ortadan kalkmas fiilin soykrm olmas gereini ortadan kaldrmayacaktr. Grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanmas da TCKnin 76. maddesinde soykrm suu tekil eden hareketlerdendir. Maddede ifadesini bulan imhay sonulayacak koullarda yaamaya madden veya manen zorlama, her olayn kendi zelliine gre mahkemece tespit edilecektir. Uluslararas ceza mahkemeleri kararlarndan hareketle bir tanm yapldnda failin, grubun mensuplarn imha yntemleriyle, hemen ldrmesi deil, eninde sonunda grubun fiziksel imhasn salayacak cebri yntemler kullanmas, grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi sonucunu douracak koullarda yaamaya zorlanma kabul edilecektir.

486

Bu su tipini kasten ldrme suretiyle soykrm suundan ayracak lt ise, lm neticesinin hemen gerekletirilmesi yerine uzunca bir srece yayarak gerekletirilmesidir. Yani nihai ama yine grubun ksmen veya tamamen imhasdr ama bu hemen gerekletirilmek yerine kullanlan cebri vastalarla veya yntemlerle bir srece yaylmaktadr baka bir deyile hukuka aykr durumun devam etmesi nedeniyle bu su kesintisiz bir su niteliindedir. Biyolojik bir soykrm olan grup iinde doumlara engel olmaya ynelik tedbirlerin alnmasnda, grubun oalmas engellenerek nihayetinde yok olmas amalanmaktadr. TCKde doumlara engel olmaya ynelik hangi tedbirlerin soykrm tekil edecei veya kimler tarafndan alnaca belirtilmemitir. Ancak mahkeme hangi fiillerin tedbir olarak kabul edilecei konusunda; fiilin ilendii yerin, koullarn, uygulanan yntemin ve daha belirli bir ekilde kltrel ve sosyal evrenin etkilerinin tmn dikkate alacaktr. TCKde yer alan baz su tiplerine bakldnda TCKnin 99. maddesine gre, rzas olmakszn bir kadnn ocuunun drtlmesi ile TCK 101. maddeye gre bir kadn veya erkein rzas dnda ksrlatrlmas grup iindeki doumlara engel olmaya ynelik tedbirler olarak kabul edilecektir. Bunun yannda zorla doum kontrol, farkl cinsiyetteki kiilerin birbirinden ayrlmas ve evlenmenin yasaklanmas veya ocuk yapmalarnn yasaklanmas veya yaplmas durumunda zarar verileceine dair tehditte bulunulmas da soykrm kabul edilebilecektir. te yandan uygulanan tedbirlerin netice verip vermemesinin bir nemi bulunmamaktadr. Alnan tedbirlere ramen grup iinde evlenme veya ocuk yaplmasnn devam etmesi, failin bu su tipinden cezalandrlmayaca anlamna gelmez. TCKnin 76. maddesinde dzenlenen ve soykrm saylan son eylem biimi kltrel bir soykrm ekli olan gruba ait ocuklarn bir baka gruba zorla

487

nakledilmesidir. Burada, gruba mensup ocuklara fiziksel veya ruhsal bir mdahaleden ziyade geldikleri kkenden koparma ve gnderildikleri grubun deerlerini benimseyerek asimile olmalarn kartklar kltrel veya sosyal yapya dhil olmalarn salama dncesi n plandadr. TCKnin 6(1)(b) maddesine gre 18 yan doldurmam olan kiiye ocuk ad verilmektedir. Bu anlamda fail veya faillerin, 18 yan doldurmam olan grup mensubu ocuu, o grubun ksmen veya tamamen imhas kastyla, baka bir gruba zorla nakletmesi gerekecektir. Gruba mensup ocuklarn bir baka gruba deil de baka bir blgeye srlmesi ise artlar varsa bedensel veya ruhsal olarak ar zarar verme veya grubun ksmen yok olmasn salayacak yaam artlarna tabi klma olarak nitelendirilebilir. Suun tamamlanabilmesi iin naklin gereklemesi gerekmektedir. Gruba mensup ocuklarn yola karlmas ancak dier gruba nakledilmeden rnein kurtarlmalar durumunda fiil teebbs aamasnda kalacaktr. TCKnin 76. maddesinde yer alan soykrm suuna teebbs mmkndr. Ancak TCKde soykrma teebbs, Soykrm Szlemesindeki gibi bamsz bir su tipi olarak dzenlenmemitir. Suun tamamlanma an bakmndan, soykrm suunun maddi unsurunu tekil eden hareketlerden bir veya birkann ilenmi olmas yeterlidir; grubun ksmen veya tamamen yok edilmesi gerekmez. Failin ilemeyi kastettii sua teebbsten sorumlu olmas iin icra hareketlerinin TCKnin 35. maddesine gre dorudan doruya balamas gerekeceinden hazrlk hareketleri soykrm suu balamnda cezalandrlamayacaktr. rnein bir etnik ya da dinsel grubun ldrmek suretiyle imhasna ynelik bir plann yaplmas veya silah tedarik edilmesi; ocuklarn baka bir gruba nakline ilikin olarak gnderilecekleri yerde yanlarna verilecekleri ailelerin belirlenmesi hazrlk hareketleri saylp

cezalandrlmayacaktr.

488

Failin, suun icra hareketlerinden gnll vazgemesi veya kendi abalaryla suun tamamlanmasn veya neticenin gereklemesini nlemesi olarak nitelendirilen gnll vazgeme hali soykrm suu bakmndan da uygulanabilecektir. Bu durumda 36. maddeye gre, faile teebbsten dolay ceza verilmeyecek fakat vazgetii ana kadar tamam olan ksm esasen bir su oluturduu takdirde, sadece o sua ait ceza verilecektir. Tarih boyunca ilenen soykrm suu rneklerine bakldnda bunlarn ou zaman ister sivil ister askeri olsun bir emir komuta zinciri erevesinde veya halk ynlarnn beraber hareket etmesi sonucu gerekletirildii grlr. TCKnin 76. maddesinde soykrm suunun bir plann icras suretiyle ilenmesi gerektiinin dzenlenmesi ister istemez bu suun nitelii itibariyle birden ok kiinin katlmyla ilenebilecei dncesini akla getirmektedir. Ancak su tipi ok failli bir su deildir. Yani soykrm suunun faili tek bir kii bile olabilecektir. TCKdeki itirak ekilleri soykrm suu erevesinde dnldnde, soykrm suu tekil eden hareketleri bizzat gerekletiren kii soykrm suundan dorudan fail olarak sorumlu tutulacaktr. TCKnin 37. maddesinde suun kanun tanmnda yer alan fiili birlikte gerekletiren kiilerden her birinin, fail olarak sorumlu olacan ngren mterek faillik asndan bakldnda ise soykrm suunun kanuni tanmnda yer alan fiili birlikte gerekletiren kiilerin mterek fail olarak sorumlu olaca sonucuna ulalmaktadr. Bu noktada, mterek faillerin sua zelliini veren ksmen veya tamamen imha maksadyla ya da dier deyile zel kastla hareket etmeleri gerekecektir. Soykrm suunda bakasnn vasta olarak kullanlmas da mmkndr. TCKnin 37(2). maddesinde, suun ilenmesinde bir bakasn ara olarak kullanan kiinin de fail olarak sorumlu tutulaca hkm altna almtr. Buna gre, rnein bir kasabadaki dinsel grubun yok edilmesi iin su kaynaklarna zehir konulmas plan

489

yapan kiinin, su idaresinde alan kiiye zehiri verip de bunun klor olduunu syleyip su deposuna dkmesini salamas durumunda soykrm suundan dolayl fail olarak sorumlu olacaktr. Belli bir su ileme hususunda henz bir fikri olmayan ve dolaysyla karar vermemi olan bir kiinin, bir bakas tarafndan bu suu ilemeye karar verdirilmesi eklinde tanmlanabilecek azmettirme de soykrm suunda ska karlalabilecek bir itirak halidir. rnein soykrma ilikin su plann hazrlayp uygulanmasn salamak iin kii veya kiileri azmettirme mmkn olabilecektir. Azmettirmenin, azmettirilen suun tm kanuni unsurlarn kapsamas gerekeceinden, rnein bir etnik grubun imhas iin belirli kiilerin saldrya azmettirmeleri yukardaki rnekteki gibi bir plan erevesinde gereklemez ise ya da kiilerin, bir plan hazrlamadan saldrlara balamalar soykrm suu tekil etmeyeceinden burada somut olayda hangi su ilenmise o sua azmettirme var saylacaktr. Soykrm suuna azmettirme ile Soykrm soykrm suunu ilemeye tahrik farkl kurumlardr. Soykrm suunu ilemeye tahrikte bu fiile teebbs edilmese bile fail cezalandrlmaktadr. Oysa ki ballk kuraln dzenleyen TCK 40. maddeye gre sua itirakten dolay sorumlu tutulabilmek iin ilgili suun en azndan teebbs aamasna varm olmas gerekecektir. Bunun sonucu olarak soykrm suu ilenmesi konusunda bir veya daha fazla kiiyi azmettiren kii, bu fiile dair icra hareketleri balamam ise veya azmettirme sonusuz kalmsa, azmettiren olarak sorumlu olmayacaktr. Bu durumda artlar varsa TCKnin 214. maddesinde dzenlenen su ilemeye tahrik suu gndeme gelebilecektir. Buna gre, soykrm suunun ilenmesi iin alenen tahrikte bulunan kii, tahrik ettii su gereklemese bile TCKnin 214. maddesine gre cezalandrlacaktr.

490

Dier yandan bu tahrik fiili, failce halkn bir ksmn dier bir ksmna kar silahlandrarak birbirini ldrme eklinde gerekleirse TCKnin 214(2). maddesine gre nitelikli hal saylacaktr. TCKnin 78. maddesine gre soykrm suunu ilemek maksadyla rgt kuran veya yneten kiiler de cezalandrlacaktr. Su ilemek iin rgt kurmak esasnda ilenmesi ama edinilen sulara hazrlk hareketidir. Ancak kanun koyucu, bu hazrlk hareketlerinin toplum bakmndan yaratt tehlikeyi gz nnde bulundurarak hazrlk bunlarn ayrca

cezalandrlmasn

gerekli

grmtr;

bylece

hareketlerinin

cezalandrlamayaca kuralna bir istisna ortaya kmtr. TCKde rgt tanm yaplmamtr. Ancak TCKnin 220. maddesinde rgtn bulunmas iin en az kiinin varlnn aranaca dzenlenmitir. TCKnin 78. maddesi, TCKnin 220. maddesine gre zel bir dzenlemedir ve soykrm suu ilemek iin rgt kurulmasnda 78. maddeye gre hkm kurulacaktr. TCKnin 220. maddesinde, TCKnin 78. maddesinde yer almayan rgt saylabilme iin kii art ve rgtn yaps, sahip bulunduu ye says ile ara ve gereleri bakmndan ama sular yani soykrm suunu ilemeye elverili olmas gibi dzenlemeler ile TCKnin 221. maddesindeki etkin pimanlk halleri soykrm suu iin rgt kurulmasnda da uygulanacaktr. Soykrm suunun da dahil olduu uluslararas sulara ilikin yarglamalarda fail veya failler savunma olarak cezai sorumluluu azaltan veya ortadan kaldran sebepler ileri srmlerdir. Bu savunmalarn TCKdeki karlklar Ceza Sorumluluunu Kaldran veya Azaltan Sebepler bal altnda TCKnin 24 vd. maddelerinde yer almaktadr.

491

TCKnin 24. maddesinde kanunun hkmn yerine getiren kimseye ceza verilemeyecei dzenlenmitir. Soykrm yaplmas konusunda bir emir verilmesi veya yasal dzenlemelerin yaplmas Trk hukuku bakmndan, var olan Anayasaya ve Trkiyenin taraf olduu uluslararas insan haklar ve insancl hukuk metinlerine aykrlk tekil edeceinden sz konusu cezai sorumluluu kaldran sebebin uygulanmas pek de mmkn grnmemektedir. Anayasann yrrlkten kaldrld ve i atmalarn hakim olduu olaanst bir rejim dneminde olaylarn gereklemesi durumunda dnyadaki rnekler erevesinde bakldnda, atmalar sonrasnda kurulabilecek bir uluslararas mahkemede ayn ekilde kanunun hkmnn yerine getirilmesi savunmasn kabule deer bulmayacaktr. TCKnin 24(2) maddesi yetkili bir merciden verilip de, yerine getirilmesi grev gerei zorunlu olan bir emri uygulayann sorumlu olmayacan dzenlemitir. Kusurluluu ortadan kaldran bir neden olan, hukuka aykr ve fakat balayc emrin yerine getirilmesi hali olan dzenlemede hukuka aykr olan emir, ifa zorunluluu getiren hkmle emredilen asndan hukuka uygun hale getirilmemektedir. TCKnin 76. maddesindeki soykrm suu bakmndan, soykrmn bir emre konu olmas durumunda verilen emrin hukuka uygunluu tartma konusu olacaktr. TCKnin 24(3). ve Anayasann 137. maddesi uyarnca konusu su tekil eden emir hibir surette yerine getirilemeyeceinden bu ekilde bir emri veren de emri yerine getiren de ilenen fiilden sorumlu olacaklardr. Zira konusu su tekil eden bir emri yerine getiren kiinin soyut hiyerarik yap dolaysyla bu emrin yerine getirilmesine ilikin irade hrriyetinin tamamen bertaraf edildiini ve hatta zayflam olduunu sylemek mmkn deildir.

492

Ancak Anayasann Kanunsuz Emir baln tayan 137. maddesi asker hizmetlerin grlmesi ve acele hallerde kamu dzeni ve kamu gvenliinin korunmas iin kanunla gsterilen istisnalar sakldr demek suretiyle verilen emri alan astn bunun hukuka uygunluunu denetleyemeyeceini dzenlemitir. 24(4). madde de emrin, hukuka uygunluunun denetlenmesinin kanun tarafndan engellendii hllerde, yerine getirilmesinden emri verenin sorumlu olacan dzenleyerek Anayasann 137. maddesini tamamlamtr. Askeri Ceza Kanununun 41(2). maddesine gre, hizmete mteallik hususlarda verilen bir emir su tekil ederse, bu suun ilenmesinden emir veren mesuldr. Buna gre, konusu su tekil etse bile, astn emre itaat etme mecburiyeti vardr. Bizatihi emrin konusu su tekil ettiine gre, bu emrin icras ast asndan bir hukuka uygunluk deil, bir mazeret sebebi tekil edebilir. Demek ki; hizmete mteallik hususlarda verilen emrin konusu su tekil etmesine ramen, icras ast asndan bir kanuni mecburiyet arzetmektedir. Bu nedenle, byle bir emri icra eden astn cezai sorumluluuna gidilemeyecektir. Bununla beraber, Askeri Ceza Kanunu, iki halde emri yerine getiren astn cezalandrlmasn kabul etmitir: Bunlardan birincisi astn kendisine verilen emrin snrn am olmas; ikincisi ise ACK 41(3)/B bendine gre, amirin emrinin, adli ve askeri bir su maksad ihtiva eden bir fiile ilikin olduunun kendisince bilinmesidir. Demek oluyor ki, ast kendisine verilen emrin bir su ilemek maksadyla verildiini biliyorsa ve buna ramen emri yerine getirmise kendisi de amirle birlikte mterek fail olarak cezalandrlacaktr. Meru savunma ve zorunluluk hali de cezai sorumluluu ve kusurluluu kaldran bir sebep olarak soykrm suu faillerince ileri srlebilecektir. Ancak var olan uluslararas ceza yargs itihatlar, meru savunma iindeki askeri operasyonlarn, uluslararas insancl hukukun ciddi ihlallerinde cezai sorumluluu

493

engelleyen bir hal olarak kabul edilmeyeceini zellikle vurgulamtr. Bunun yannda TCKde ifadesini bulan meru savunma ve zorunluluk hali kurumlarnn en nemli unsuru olarak karmza kan orantllk, uluslararas insancl hukukun hem sava hem de bar dneminde en ar ihlallerinden saylan soykrm suunun ilenmesinde kasten alm olacandan burada ne meru savunmadan ne de zorunluluk halinden bahsedilebilecektir. TCKnin 28. maddesine gre, kar koyamayaca veya kurtulamayaca cebir ve iddet veya muhakkak ve ar bir korkutma veya tehdit sonucu su ileyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hllerde cebir ve iddet, korkutma ve tehdidi kullanan kii suun faili saylr. Cebir, kar koyamayaca veya kurtulamayaca maddi bir zorlama sonucu bir su ilemek mecburiyetinde braklan kimsenin iinde bulunduu durumu ifade etmektedir. Tehdit ise, bir kiinin ruhunda korku uyandrarak bir ktlk tehdidi ile baka ekilde kurtulmayaca ekilde onun bir suu ilemeye sevk edilmesidir. Ancak TCKnin 28. maddesinde cebir veya tehdidin yneldii hukuki deer konusunda herhangi bir aklama yer almamaktadr. Bu bakmdan su genel teorisine gre, dolayl failliin kabul iin, cebrin veya tehdidin yneldii hukuki deerin, yine bunlarn etkisiyle ilenen sula ihlal edilen hukuki deere nazaran daha ar ve nemli olmas veya en azndan buna edeer olmas gerekir. Pek hafif bir zarardan kurtulmak amacyla ar bir su ilemeyi kabul eden kii, cebir veya tehdit altnda su ilediini ileri srmek suretiyle cezai sorumluluktan kurtulamaz. TCKnin 76. maddedeki soykrm suu balamnda deerlendirildiinde cebir, iddet, korkutma ve tehdit altnda ciddi neticeler douran ve uluslararas insancl hukukun ar bir ihlali kabul edilen soykrm suunu ileyen kiinin zorlama altndaki deeri ile ihlal ettii deer arasnda orann aranmas gerekecektir. Ancak

494

ilenen suun nitelii gz nne alndnda cebir ya da tehdit altnda soykrm suu ileyen kiinin tehlikede olan hukuki deeri ile ihlal ettii hukuki deer arasndaki oran sorunu ikincisi lehine zlmelidir. Uluslararas ceza yargs itihatlar da bu ynde olumutur. TCKnin 34. maddesine gre, geici bir nedenle ya da irade d alnan alkol veya uyuturucu madde etkisiyle, iledii fiilin hukuki anlam ve sonularn alglayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranlarn ynlendirme yetenei nemli derecede azalm olan kiiye ceza verilmez. Ancak geici nedenin yaratlmasnda failin herhangi bir kusurunun bulunmamas gerekir. Aksi takdirde fail, bu kuraldan yararlanamaz. Nitekim iradi olarak alnan alkol veya uyuturucu madde etkisi altnda ilenen eylemlere bu kural uygulanamayacaktr (TCK md 34(2)). Yani, iradi sarholuk hali kusur yeteneini ortadan kaldran geici bir neden saylmamtr. TCKnin 76. maddedeki soykrm suunda, zellikle kasten ldrme ve bedensel veya ruhsal olarak ar zarar verme tiplerinde failin alkol veya uyuturucu madde alarak bu vahi sular ilemek iin cesaret kazanmak istemesi mmkndr. Bu duruma tasarlanm sarholuk ismi verilmektedir. Bilindii gibi kusur yetenei icra hareketlerinin yapld anda mevcut olmaldr. Bu kuraln istisnas iradi olarak alnan alkol veya uyuturucu madde etkisinde ilenen fiiller bakmndandr. Bu durumda sebebinde serbest hareket kuram (actiones libera in causa) gerei failin aslnda uyuturucu ya da alkol etkisinde olduu iin iradi olarak hareket etmemesine ramen uyuturucu veya alkol alrken iradi hareket etmi olduu varsaylr. Buna gre fail fiili ilemeden nce bir su ilemek kastyla iradesini kendi istei ile serbeste yok ettiine gre sonucuna katlanmaldr. Bu balamda ileyecei kasten ldrme suunda cesaret kazanmak iin alkol alan fail veya failler gerekleen neticeden sorumlu olacaklardr. Bunun iin soykrm suunu ilemek balamnda cesaret kazandrsn diye

495

alkol veya uyuturucu alnmasnda ayrca failin fiili ilerken kasten hareket edip etmediine baklacaktr. Soykrm Szlemesinde imzac devletlerin soykrm bir su tipi olarak mevzuatlarnda dzenlemelerine ve etkin bir ekilde mcadele etmeleri gereine vurgu yaplmaktadr. TCKnin 13. maddesinde soykrm suu bakmndan, Soykrm Szlemesinde ngrlmese bile evrensel yarg yetkisi kabul edilmitir. Buna gre, soykrm suu dnyann neresinde kim tarafndan kime kar ilenirse ilensin Trkiyenin yarg yetkisi bulunmaktadr. Ancak yarglama yaplabilmesi iin Adalet Bakannn talebi gerekmektedir. 5377 sayl kanundaki deiiklik gerekesinde ve Cumhurbakannn kanunu geri gndermesi zerine Adalet Komisyonunun cevabi gerekesinde Trkiyenin politik sorunlarla kar karya kalabilmesinin nne geilmesi iin Adalet Bakannn talebinin kabul edildii ifade edilmitir.

496

KAYNAKA KTAPLAR: AKPEK, Jale G. AKINTRK, Turgut: Trk Medeni Hukuku, Yeni Medeni Kanuna Uyarlanm Hukuku, c. 1. Evrensel Yarg Kurulular, Ankara 2007. lenemez Su, Ankara, tarihsiz. Balang Hkmleri Kiiler

AKSAR, Yusuf: ALACAKAPTAN, Uur:

ALLEN, Michael:

Textbook on Criminal Law, Oxford University Press, 2005.

ALTUNTA, Nezahat:

Trkiyede Etnik Kimlik Farkllamasnda DinMezhep Etkisi ve Siyasete Yansmas (Yaymlanmam Doktora Tezi), Ankara 2002. Article 25: Individual Criminal Responsibility, on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999.

AMBOS, Kai:

ARTUK, Mehmet Emin GKEN, Ahmet YENDNYA, Caner: 5237 sayl Kanuna Gre Hazrlanm Ceza Hukuku zel Hkmler, Ankara 2006.

497

ASHWORTH, Andrew:

Principles of Criminal Law, Fourth Edition, Oxford University Press, 2003.

ASKIN, Kelly Dawn:

War Crimes Against Women: Prosecution in International War Crimes Tribunal, Martinus Nijhoff Publishers, 1997.

BALL Howard:

Prosecuting War Crimes and Genocide, The Twentieth-Century Exprerience, University Press of Kansas.

BANTEKAS, Ilias & NASH, Susan: Intenational Criminal Law, Cavendish

Publishing 2003, 2nd edition. Defences in International Criminal Law, The Permanent International Criminal Court: Legal and Policy Issues (Studies in International Law) by Dominic McGoldrick, Peter J. Rowe and Eric Donnelly, 2004. The Secret Genocide of Axis Japans Germ Warfare Operation: A Plague Upon Humanity, Harper Collins Publishers, 2004.

BANTEKAS, Ilias:

BARENBLATT, Daniel:

BASSIOUNI, M. Cherif :

Introduction to International Criminal Law, Transnational Publishers 2003.

BASSIOUNI, M. Cherif:

Crimes Against Humanity in International Law, Kluwer Law International, 2nd Revised

Edition,1992. Modernite ve Holocaust, ev. Sha

BAUMAN, Zygmunt:

SERTABBOLU, stanbul 1997. 498

BAYRAKTAR, Kksal:

Su lemeye Tahrik Crm, stanbul 1977. Irk Kavramn Kim cat Etti? Felsefi Dncede Irk ve Irklk, Metis Yaynlar 2000.

BERNASCONI, Robert:

BLGE, Yaar:

Adli Bilimler Szl, Ankara 2002.

BLOXHAM, Donald:

Genocide on Trial: War Crimes Trials and the Formation of Holocaust History and Memory, New York: Oxford University Press. 2001.

BOLTON, Michael:

The Idiom of Race, A Critique of Presentism, Theories of Race and Racism: Reader, Routledge, 1999.

BOTHE, Michael:

War

Crimes,

The

Rome

Statute

of

the

International Criminal Court, ed. by. CASSESEGAETA-JONES, 2002, vol.1.

BOUREAU, Alain:

The Lord's First Night: The Myth of the Droit de Cuissage, translated by Lydia G. Cochrane, University of Chicago Press, 1998. Soykrmdan Son Krma Sava Hukuku, ev. Hasret Dikici BLGN, stanbul 2007.

BYRES, Michael:

CASSESE, Antonio:

International Criminal Law, Oxford University Press 2003.

CENTEL, Nur ZAFER, Hamide AKMUT, zlem: Trk Ceza Hukukuna Giri, stanbul 2006.

499

CENTEL, Nur ZAFER, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, stanbul 2006.

CHANG, Iris:

The Rape of Nanking: The Forgotten Holocaust of World War II, Penguin Boks, 1997. Toward a Generic Definition of Genocide, Genocide and Historical Dimensions, ed. by. G.J. ANDREOPOULOS, University of Pennsylvania Press.

CHARNY, Israel:

CHURCHILL, Ward:

A Little Matter of Genocide: Holocaust and Denial in Americas, 1492 to the Present, City Light Books, 1998.

CLEIREN, C.P.M. and CONOT, Robert E.: Justice at Nuremberg, Weidenfeld and Nicolson, 1983.

CRAWFORD, Robert G.:

What is Religion?: Introducing the Study of Religion, Routledge, 2002.

DNMEZER, Sulhi ERMAN, Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Ksm, stanbul 1997, c. 2. DNMEZER, Sulhi ERMAN, Sahir: Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Ksm, stanbul 1997, c. 3. DNMEZER, Sulhi: Kiilere ve Mala Kar Crmler, stanbul 1998.

DROST, Pieter N.:

The Crime of State, Book II, A.W. SythoffLeyden, 1959. 500

ERDOAN, Ahmet ZKEPR, Ramazan: Kasten Adam ldrme Sular, Ankara 1996.

EREM, Faruk TOROSLU, Nevzat: Trk Ceza Hukuku zel Hkmler, Ankara 2003. Gerekeli, Aklamal ve tihatl Yeni Trk Ceza Kanunu, Ankara 2005. Defences in War Crime Trials, War Crimes in International Law, ed. by Yoram Dinstein and Mala Tabory, 1996. Mental Elements Mistake of Fact and Mistake of Law,The Rome Statute of the International Criminal Court, ed. by. CASSESE-GAETAJONES, 2002, vol.1.

EROL, Haydar:

ESER, Albin:

ESER, Albin:

ETCHESON, Craig:

The Politics of Genocide Justice in Cambodia, Internationalized Criminal Courts: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia (International Courts & Tribunals), ed. by Cesare P. R. ROMANO, Andre NOLLKAEMPER, Jann K. KLEFFNER, Oxford University Press, 2004. Article 28: Responsibility of Commanders and other superiors Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999.

FENRICK, William J.:

501

FRONZA, Emanuela:

Genocide in the Rome Statute, Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, ed. by Flavia Lattanzi and William A.Schabas, vol. 1 (1999).

GAETA, Paola:

Article 24.3: Official Capacity and Immunities, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999. Ak Dman, ev. Sosi DOLANOLU, stanbul 1994.

GENET, Jean: Aly GOTZ Susanne HEIM:

Architects of Annihilation, Auschwitz and the Logic of Destruction, Phoneix 2003.

GKALP, Ziya: GKEN, Ahmet:

Trkln Esaslar, stanbul 2004. Halk Kin ve Dmanla Aka Tahrik Crm (TCK 312/2), stanbul 2001.

GLEN, Recep:

Ceza

Hukukunda

Sorumluluu

Kaldran

Nedenlerden Kaza, Mcbir Sebep, Cebir ve Tehdit, Ankara 2007. GNAL, Ylmaz: GNGR, Devrim: Yetkili Merciin Emrini fa, Ankara 1967. Ceza Hukukunda Fiil zerinde Hata, Ankara 2007. Kasten ldrme Sular, TCK 81-82-83, Ankara 2007.

HAKER, Hakan:

502

HARRIS, Whitney R.:

Tyranny on Trial, Southern Methodist University Press 1999.

HERIK, Larissa J. van den:

The Contribution of the Rwanda Tribunal to the Development of International Law, Proefschrift Vrije Universiteit Amsterdam, 2005.

HOROWITZ, Irving Louis:

Taking Lives: Genocide and State Power, Transaction Publishers, 2002. Din stne, ev. Mete Tunay, Ankara 1995.

HUME, David:

EL, Kayhan- ZGEN, zzetSZER, AdemMAHMUTOLU, Fatih S. NVER, Yener: JENNINGS, Robert WATTS, Arthur: Oppenheims International Law, vol 1 (Peace), Harlow: Longman 1992. Su Teorisi, , II. Kitap, stanbul 1999.

JONES, John R.W.D. POWLES, Steven: International Criminal Practice,

OxfordUnivetsity Press, 3rd Edition, 2003.

JORGENSEN, Nina H. B.:

The Responsibility of States for International Crimes, Oxford University Press 2000.

KNOOPS, Geert- Jan G. J.:

Defenses in Contemporary International Criminal Law, 2001.

503

KOCHAVI, Arieh J.:

Prelude to Nuremberg, Allied War Crimes Policy and the Question of Punishment, University of North Carolina Press 1998.

LEMKIN, Raphael:

Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress, (Washington, D.C.: Carnegie

Endowment for International Peace, 1944)

LEVENE, Mark:

Genocide in the Age of the Nation-State, Volume 1 : The Meaning of Genocide, I. B. Tauris & Company, Limited, 2005. Irk, Tarih ve Kltr, stanbul 1994.

LEVI-STRAUSS, Claude:

METTRAUX, Guenael:

International Crimes and ad hoc Tribunals, Oxford University Press 2005.

MUNDIS, Darly A.:

Crimes

of

the

Commander:

Superior

Responsibility under Article 7(3) of the ICTY Statute, International Criminal Law

Developments in the Case Law of the ICTY, ed. by. BOAS & SCHABAS. Norms

MURPHY, John F.:

of

Criminal

Procedure

at

the

International Military Tribunal, The Nuremberg Trial and International Law (George

GINSBURGS and V.N. KUDRIAVTSEV, eds.), Martinus Nijhoff Publishers 1990. OKUTAN, aatay: Tek Parti Dneminde Aznlk Politikalar,

stanbul 2004.

504

OLSEN, Kare:

Under the Care of Lebensborn: Norwegian War Children and their Mothers, Children of World War II: The Hidden Enemy Legacy, (ed.by. Kjersti ERICSSON) Berg Publishers 2005.

OWEN, James:

Nuremberg, Evil on Trial, Headline Publishing Group 2007.

OZANS, Mehmet Cemil:

Ceza

Hukukunda

Kasttan

Doan

Sbjektif

Sorumluluk, Ankara 2007. DEN, Merih: Trk Anayasa Hukukunda Siyas Partilerin Anayasaya Aykr Eylemleri Nedeniyle Kapatlmalar, Ankara 2003. NDER, Ayhan: NDER, Ayhan: Ceza Hukuku Dersleri, stanbul 1992. Trk Ceza Hukuku zel Hkmler, stanbul 1991. NOK, Murat: Tarihi Perspektifiyle Uluslararas Ceza Divan, Ankara 2003. ZBEK, Veli zer: Yeni Trk Ceza Kanununun Anlam, c. 2, TCK zmir erhi, Ankara 2008 ZBEK, Veli zer BACAKSIZ, Pnar DOAN, Koray: Ceza Hukuku Bilgisi Genel Hkmler, Ankara 2006. ZBEK, Veli zer: Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlam, Ankara 2005. 505

ZBEK, Veli zer:

Yeni Trk Ceza Kanununun Anlam, TCK zmir erhi, c. 1, Ankara 2005.

ZEN, Muharrem:

Trk Ceza Hukukunda Meru Mdafaa, Ankara 1995.

ZGEN, zzet AHN, Cumhur: ZGEN, zzet: Uygulamal Ceza Hukuku, Ankara 2001. Trk Ceza Hukuku, Genel Hkmler, Sekin Yaynevi, Ankara 2007. ZGEN, zzet: Trk Ceza Kanunu Gazi erhi (Genel Hkmler), Ankara 2005.

ZTRK, Bahri ERDEM, Mustafa R.: Uygulamal Ceza Muhakemesi Hukuku, Yeni CMKya Gre Yenilenmi, Ankara 2006. ZTRK, Bahri ERDEM Mustafa R.: Uygulamal Ceza Hukuku ve Gvenlik Tedbirleri Hukuku, Ankara 2006. PAZARCI, Hseyin: Uluslararas Hukuk Dersleri, II. Kitap, Ankara 1999. Introduction, Genocide and Human Rights: A Global Anthology, ed. by. Jack PORTER, University Press of America, 1982.

PORTER, Jack:

506

RHODES, Richard:

Masters of Death: The SS-Einsatzgruppen and the Intervention of the Holocaust, Vintage Books 2002.

ROSEN, Philip:

Dictionary Geography,

of &

the

Holocaust:

Biography, Greenwood

Terminology,

Publishing 1997.

QUIGLEY, John:

The Genocide Convention, An International Law Analysis, Ashgate Publishing Limited, 2006.

RATNER, Steven R. ABRAMS, Jason S.: Accountability For Human Rights Atrocities in International Law, Beyond The Nuremberg Legacy, Oxford University Press 2001. Anayasaya Giri, Ders Notlar, Ankara 1993.

SABUNCU, Yavuz:

SADAT, Leila Nadya:

The International Criminal Court and the Transformation of International Law, Justice for The New Millenium, Transnational Publishers 2002.

SANCAR, Trkan Yaln: SANCAR, Trkan Yaln:

ok Failli Sular, Ankara 1998. Trkl, Adliyeyi, Cumhuriyeti, Bakanlklar, Meclisi, Devletin Hkmeti, Askeri ve

Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif Sular (Eski TCK m. 159/1-Yeni TCK m. 301/1-2), Ankara 2006. SAVA, Vural 507

MOLLAMAHMUTOLU, Sadk: Trk Ceza Kanununun Yorumu, c. 2.

SCHABAS, William:

An Introduction to the International Criminal Court, Cambridge University Press, 2nd ed., 2004.

SCHABAS, William:

Genocide in International Law, Cambridge University Press 2000.

SCHWARZENBERGER, Georg: International Law as Applied by International Courts and Tribunals, vol. II, London 1968. Genocide in International Law, International Law at a Time of Perplexity, ed. By Yoram Dinstein, Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1989.

SHAW, Malcolm M.:

SHORTS, Edwin:

International Criminal Law and Human Rights, Sweet & Maxwell, 2003.

SOYASLAN, Doan:

Teebbs

Suu,

Kazanc

Hukuk

Yaynlar,

Ankara 1994. SOYASLAN, Doan: SZER, Adem: Ceza Hukuku Genel Hkmler, Ankara 2005. Sua Teebbs, Kazanc Hukuk Yaynlar,

stanbul 1994.

SUNGA, Lyal S.:

Individual Responsibility in International Law for Serious Human Rights Violations, Martinus Nijhoff Publishers 1992.

AHN, Cumhur:

Ceza Muhakemesi Hukuku I, Ankara 2007.

508

TAYLOR, Telford:

The Anatomy of the Nuremberg Trials: A Personel Memoir, Knof 1992.

TEZCAN, Durmu ERDEM, Mustafa R. NOK, Murat: Teorik ve Pratik Ceza zel Hukuku, Ankara 2007. THAN, Claire de TIJSSEN, M.E.M.: Rape and Other Forms of Sexual Assault in the Armed Conflict in the Former Yugoslavia: Legal, Procedural and Evidentary Issues, The

Prosecution of International Crimes, ed. by. Roger S. Clark and Madeleine Sann, Transaction Publishers, 1996. TOROSLU, Nevzat FEYZOLU, Metin: Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara 2006. Ceza Hukuku Genel Hkmler, Ankara 2006. Crmlerin Tasnifi Bakmndan Suun Hukuki Konusu, Ankara 1970.

TOROSLU, Nevzat:

TOROSLU, Nevzat:

TOROSLU, Nevzat:

Ceza Hukukunda Zaruret Hali, Ankara 1968. Article 27: Irrelevance of Official Capacity, Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999. Article 33: Superior Orders and Prescription of Law, Commentary on the Rome Statute of the

TRIFFTERER, Otto:

TRIFFTERER, Otto:

509

International Criminal Court. Observers' Notes, Article by Article, by Otto TRIFFTERER, 1999. TUSA, Ann TUSA, John:

The Nuremberg Trial, Macmillan Publishers, 1984.

NVER, Yener:

Ceza

Hukukuyla

Korunmas

Amalanan

Hukuksal Deer, Sekin Yaynevi, Ankara 2003.

WEBER, Max:

Economy and Society, eds. Guenther Roth and Claus Wittich, trans. Ephraim Fischof, vol. 2 University of California Press.

WERLE, Gerhard:

Principles of International Criminal Law, T.M.C Asser Press, The Hague 2005. Avrupada Irklk: Birlik ve Farkllk, Irklk, Modernite ve Kimlik, Yayna Hazrlayanlar: Ali RATTANSI-Sallie WESTWOOD, ev. Sevda Akyz, stanbul 1997.

WIEVIORKA, Michel:

WOETZEL, Robert K.:

The Nuremberg Trials in International Law with a Postclude On The Eichmann Case, London 1962.

MAKALELER:

AKSAR, Yusuf:

The Victimized Group Concept in the Genocide Convention and the Development of International Humanitarian Law Through the

510

Practice of ad hoc Tribunals, Genocide Search, vol. 5 (2) 2003. AKN, Neslihan Verda:

Journal of

Uluslararas Hukukta ve Trk Hukukunda Soykrm (Jenosid) Suu, Milletleraras Hukuk Blteni, 2004. Group Mentality, Expressivism and Genocide, International Criminal Law Review, 2002, vol. 2. Joint Criminal Enterprise and Command

AMANN, Diane Marie:

AMBOS, Kai:

Responsibility, Journal of International Criminal Justice, 2007, vol. 5. The Intent to Commit Genocide In the Case Law of the International Criminal Tribunal for Rwanda, Criminal Law Forum, vol. 13, 2002. Trk Halk Deil Trk Milletiyiz, tken, Ocak 1969, sy. 61. From Versailles to Rwanda in Seventy-Five Years: The Need to Establish a Permanent International Criminal Court, Harvard Human Rights Journal 1997, vol.10. The International Criminal Court In Historical Context, Saint Louis-Warsaw Transatlantic Law Journal, 1999. War Crimes: A Human Rights Approach to a Humanitarian Law Problem at International Criminal Court, The Georgetown Law Journal, 1999, vol. 88, no:1. 511

APTEL, Cecile:

ATSIZ, Nihal:

BASSIOUNI, Cherif:

BASSIOUNI, Cherif:

BENISON, Audrey I.:

BLR, Faruk:

Siyasi

Partilerin Yoksun

Kapatlmas Braklma

ve

Devlet

Yardmndan

Nedenleri,

Hukuki Perspektifler Dergisi, Aralk 2005, sy. 5 The Proper Limits of Individual Responsibility under the Doctrine of Joint Criminal Enterprise, Journal of International Criminal Justice, 2007, vol. 5. On the Use of Criminal Law Notions in Determining State Responsibility for Genocide, Journal of International Criminal Justice 2007, vol. 5.

CASSESE, Antonio:

CASSESE, Antonio:

CASSESE, Antonio:

When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes? Some Comments on the Congo v. Belgium Case, European Journal of International Law, 2002, vol. 13, no:4. Evolution of the Command Responsibility Doctrine in Light of the Celebici Decision of theInternational Former Criminal N. Tribunal C. fort he of Yugoslavia,

CHING, Ann B.:

Journal

International Law & Communication Reg, 19992000, vol. 25. Act of State and Sovereign Immunity: A Further Inquiry, Loyola University of Chicago Law Journal, 1979-1980, vol. 11.

COOPER, Christine G.:

512

DERMENC, Olgun:

Uluslararas Ceza Mahkemelerinin Kararlar Inda Mukayeseli Hukukta ve Trk Hukukunda Soykrm Suu (TCK 76), Trkiye Barolar Birlii Dergisi, Mays-Haziran 2007. Yeni TCKda Faillik ve Su Ortakl, Hukuki Perspektifler Dergisi, Aralk 2005, sy. 5. Occupation of the Womb: Forced Impregnation as Genocide, Duke Law Journal, 1996, vol. 46.

ERDEM, Mustafa Ruhan:

FISHER, Siobhan K.:

FRECKELTON, Ian INSCO, James B.: Defense of Superior Orders Before Military Commissions, Duke Journal of Comparative & International Law, 2003, vol. 13. GAETA, Paola: On What Conditions Can a State Be Held Responsible for Genocide? The European Journal of International Law 2007, vol. 18, no. 4.

GARNETT, Richard:

State Immunity in Employment Matters, International Comparative Law Quarterly, 1997, vol. 46. Command Hadzihasanovic

GREENWOOD, Christopher:

Responsibility Decision,

and Journal

the of

International Criminal Justice, 2004, vol. 2. HARFF, Barbara

513

GURR, Ted:

Toward Empirical Theory of Genocides and Politicides: Identification and Measurement of Cases Since 1945, International Studies

Quarterly, 1988, vol. 37(3).

IACONO, Mark:

The Child Soldiers of Sierra Leone: Are They Accountable for Their Actions in War?, Suffolk Transnational Law Review, 2002-2003, v. 26. Mental State Defences Before the International Criminal Tribunal fort he Former Yugoslavia, Prosecutor v. Esad Landzo, Psychiatry, Psychology and Law, 2005, vol. 12 (1).

KARAGIANNAKIS, Magda:

KARAGIANNAKIS, Magdalini:

The

Definition

of

Rape

and

Its

Characterization As an Act of Genocide A Review of the Jurisprudence of the International Criminal Tribunals for Rwanda and the Froer Yugoslavia, Leiden Journal of International Law, vol. 12, 1999. The Mens Rea of Superior Responsibility as Developed by ICTY Jurisprudence, Leiden Journal of International Law, vol. 14. Act of State Doctrine, American Journal of International Law, 1910, vol. 4.

KEITH, Kirsten M. F.:

KINGSBURY, Howard :

KOREY, William:

"Raphael

Lemkin:

'The

Unofficial

Man',"

Midstream, JuneJuly 1989. KPRL, Timuin: Soykrm Suu zerine Tartmalar Hukuki Perspektifler Dergisi, Nisan 2006. 514

LANDRUM, Bruce D.:

The Yamashita War Crimes Trial: Command Responsibility Then and Now, Military Law Review, 1995, vol. 149. Genocide as a Crime Under International Law, American Journal of International Law 1947, v. 41. The Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes, Israel Law Review, vol. 4, 1969, Human genetic variation and the nonexistence of human races, Human Biology, vol. 75, 2003, no. 4. Rape, Genocide and Womens Human Rights, Harvard Womens Law Journal, vol. 17. Some Milestones and Achievements at the International Criminal Tribunal for Rwanda: The 1998 Kambanda and Akayesu Cases, Florida Journal of International Law, vol. 11.

LEMKIN, Raphael:

LERNER, Natan:

LONG and KITTLES:

MACKINNON, Catharine A.:

MAGNARELLA, Paul:

METN, Yksel:

Siyasi Parti Kapatma Davalarnda Ortaya kan n Sorunlar, SD. BF. Dergisi, 1998, sy. 3, s. 223-235. Crimes Against Humanity in the Jurisprudence of the International Criminal Tribunals for the Former Yugoslavia and Rwanda, Harvard International Law Journal, 2002, vol. 43, no. 1.

METTRAUX, Guenael:

515

METTRAUX, Guenael:

US Courts-Martial and the Armed Conflict in the Philippines (1899-1902): Their Contribution to the National Case Law on War Crimes Journal of International Criminal Justice, April 2003. From the International Criminal Tribunal for Rwanda to the International Criminal Court: Expanding the Definition of Genocide to Include Rape, Pennsilyvania State Law Review, vol. 108, 2003.

MILLER, Alexandra A.:

NAFTALI, Orna Ben- and TUVAL, Yogev: Punishing International Crimes Committed by the Persecuted-The Kapo Trials in Israel (1950s1960s), Journal of International Criminal

Justice, 2006, v. 4. The Contours of Genocidal Intent: Troubling Jurisprudence from the International Criminal Tribunals, Texas International Law Journal, v.37. The Razors Edge: Defining and Protecting Human Groups Under the Genocide

NERSESSIAN, David L.:

NERSESSIAN, David L.:

Convention, Cornell International Law Journal, 2003-2004, vol. 35. OREILLY, Arthur Thomas: Command Responsibility: A Call to Realign Doctrine with Principles, American University International Law Review, 2004-2005, vol. 20. NOK, Murat: 5237 Sayl Yeni TCKya Gre Uluslararas Sular, Hukuk ve Adalet, Nisan 2005, sy. 5. 516

RAY, Amy E.:

The Shame of It: Gender Based Terrorism in the Former Yugoslavia and the Failure of

International Human Rights Law to Comprehend the Injuries, American University Law Review, 1997, vol. 46. The Law of Persecution Before the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Leiden Journal of International Law, 2002, vol. 15. Defences before the international criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility Part 1, International Criminal Law Review, 2001, vol. 1. Defences before the international criminal court: Substantive grounds for excluding criminal responsibility Part 2, International Criminal Law Review, 2002, vol. 2. Groups Protected by the Genocide Convention: Conflicting Interpretations From the

ROBERTS, Ken:

SCALIOTTI, Massimo:

SCALIOTTI, Massimo:

SCHABAS, William:

International Criminal Tribunal for Rwanda, ILSA Journal of International Law &

Comparative Law, 1999-2000, vol. 6.

SEGESSER, Daniel M. and GESSLER, Myriam: Raphael Lemkin and the International Debate on the Punishment of War Crimes (1919-1948), Journal of Genocide Research, 2005, v. 7(4).

517

SMITH, Breadley:

Memorandum for the President, Subject: Trial and Punishment of Nazi War Criminals, The American Road to Nuremberg, The Documentary Record, 1944-1945, Hoover Institution Press, 1982. Raphael Lemkin on the Holocaust, Journal of Genocide Research, v.7(4) December. State Responsibility for Acts of De Facto Agents, Arizona Journal of International and Comparative Law, 1997, v. 14, n. 3. Causality, a Separate Element of the Doctrine of Superior Responsibility asExpressed in Article 28 Rome Statute? Leiden Journal of International Law, 2002, vol. 15. Yeni Trk Ceza Kanununa Gre Uluslararas Sularn Cezalandrlmas, Hukuki Perspektifler Dergisi, Nisan 2005. Trk Ceza Kanununun Yer Bakmndan

STONE, Dan:

TOWNSEND, Gregory:

TRIFFTERER, Otto:

TURHAN, Faruk:

TURHAN, Faruk:

Uygulanmasnda Evrensellik lkesi ve Yeni TCK (madde 13), Hukuki Perspektifler Dergisi, sy. 4, Agustos 2005.

VERDIRAME, Guglielmo:

The Genocide Definiton in the Jurisprudence of the Ad Hoc Tribunals, International &

Comparative Law Quarterly, 2000, vol. 49. The Rainbow Warrior Affair: State and Agent Responsibility for Authorized Violations of 518

VEXLER, Jodi:

International

Law,

Boston

University

Internationa Law Journal, 1987, v. 5. YOKU, Sevtap: Trk Anayasa Mahkemesinin Ve Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin Siyasi Partilere Yaklam, AHFD, 2001, c. 50, sy. 4. Joint Criminal Enterprise,

WILT, Harmen van der:

Journal

of

International Criminal Justice, 2007, vol. 5

MAHKEME KARARLARI: Uluslararas Adalet Divan:

- ICJ, Advisory Opinion of 28 May 1951 ( Reservation to the Convention on the Prevention and Punishment of Genocide), ICJ Rep. 1951

- International Court of Justice, 20 March 1993, Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro),

- Case Conserning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, (Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro, 26 February 2007

- International Court of Justice, 24 May 1980, Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran.

- International Court of Justice, 27 June 1986, Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua, (Nicaragua v. United States of America), General List No: 70.

519

- Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia and Herzegovina v Yugoslavia), Counter-claims, Order, 1997 ICJ Report (seperate opinion, Lauterpacht) URCM Kararlar:

Prosecutor v. Akayesu, ICTR (Trial Chamber), judgment of September 1998

(Prosecutor v. Akayesu) ICTR Appeal Chamber

Prosecutor v. Kamuhanda, ICTR (Trial Chamber), judgment of 22 January 2004

Prosecutor v. Clement Kayishema and Obed Ruzindana, ICTR (Appeals Chamber), judgment of 1 June 2001

(Prosecutor v. Rutaganda) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Musema) ICTR Trial Chamber, 27 January 2000

(Prosecutor v. Kayishema) ICTR Trial Chamber.

(Prosecutor v. Bagilishema), ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Gacumbitsi) ICTR Trail Chamber

(Prosecutor v. Kajelijeli) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Ntagerura, Bagambiki and Imanishimwe) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Ntakirutimana) ICTR Trial Chamber.

(Prosecutor v. Nahimana) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Niyitegeka) ICTR Trial Chamber 520

(Prosecutor v. Kambanda) ICTR Trial Chamber

(Prosecutor v. Karemera) ICTR Appeal Chamber, Decision on Jurisdictional Appeals: Joint Criminal Enterprise

(Prosecutor v. Muhimana) ICTR Trial Chamber

UYCM Kararlar:

Prosecutor v. Jelisic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 14 December 1999

Prosecutor v. Krstic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 2 August 2001

Prosecutor v. Kristic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 19 April 2004

Prosecutor v. Stakic, ICTY (Appeals Chamber), judgment of 22 March 2006.

Prosecutor v. Kupreskic, ICTY (Trial Chamber), judgment of 14 January 2000

(Prosecutor v. Dusko Tadic), Opinion and Judgement of 7 May 1997 in Trial Chamber

(Prosecutor v. Dusko Tadic), Sentencing Judgement in the Trial Chamber, 14 July 1997

(Prosecutor v. Jelisic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Krnojelac) ICTY Appeal Chamber

521

(Prosecutor v Celebici) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Delalic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Delalic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Objection of Crotia to the Issuance of Subpoenae Duces Tecum

(Prosecutor v. Blaskic) ICTY Appeal Chamber, Judgement on the Request of the Republic of Crotia for Review of the Decision of Trial Chamber II of 18 July 1997

(Prosecutor v. Sikirica) ICTY Trial Chamber

Prosecutor v. Sikirica) ICTY Trial Chamber, Judgement on Defence Motions to Acquit

(Prosecutor v. Karadzic&Mladic) Review of Indictment Pursuant to Rule 61, 11 July 1996

(Prosecutor v. Furundzija) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Kordic and Cerkez) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Naletilic and Martinovic) ICTY Trial Chamber

International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, Decision of Trial Chamber 1, Radovan Karadzic, Ratko Mladic Case (Cases Nos. IT-95-5-R61 and IT-95-18-R61), Consideration of the Indictment within the Framework of Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence. 522

(Prosecutor v. Ojdanic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Vasiljevic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Krajisnik) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Kvocka) ICTY Trial

(Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Aleksovski) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Simic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Kunarac) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Tadic) ICTY Trial Chamber, Decision on the Defence Motion on Jurisdiction

Stakic Rule 98bis Decision

Milosevic Rule 98bis Decision

(Prosecutor v. Milosevic) Indictment

(Prosecutor v. Milosevic) ICTY Trial Chamber, Decision on Preliminary Motions

523

(Prosecutor v. Milutinovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Dragoljub Ojdanics Motion Challenging JurisdictionJoint Criminal Enterprise

(Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision on Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction in Relation to Command Responsibility

Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Partial Dissenting Opinion of Judge Shahabuddeen

Prosecutor v. Hadzihasanovic) ICTY Appeal Chamber, Decision On Interlocutory Appeal Challenging Jurisdiction In Relation to Command Responsibility, Separate and Partially Dissenting Opinion of Judge David Hunt Command Responsibility Appeal

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Joint Separate Opinion of Judge McDonald and Judge Vohrah

(Prosecutor v. Erdemovic) ICTY Appeal Chamber, Seperate and Dissenting Opinion of Judge Cassese.

BELGELER: -Transmission of Particulars of War Crimes to the Secretariat of the United Nations War Crimes Commission, 13 December 1943, NAC RG-25, vol. 3033, 4060-40C, Part Two. -Draft Convention for the Establishment of a United Nations War Crimes Court, UN War Crimes Commission, Doc. C. 50(1), 30 September 1944, NAC RG-25, vol.3033, 4060-40C, Part Four, art. 1(1)

524

-Reports on Special Classes of Axis War Crimes, Note by the Secretary General on the History of the Question, UNWCC Doc. C. 72, 29 January 1945, NAC RG-25, vol. 3033, 4060-40C, Part Four.

-ILC Commentary on the Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, ILC Report A/56/10, 2001

-Final Report on the Commission of Experts Established Pursuant to Security Council Resolution 935, U.N. Doc. S/1994/1405 -Report of the Group of Experts for Cambodia Established Pursuant to General Assembly Resolution 52-135, A. 53-850 S. 1999-231 -Developments in the Law International Criminal Law: IV. Defining Protected Groups under the Genocide Convention, Harvard Law Review, vol. 114, 2001, p. 2007.

-Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court, Official Records, First Session, 3-10 September 2002

-(Attorney General of the Government of Israel vs. Adolph Eichmann), District Court of Jerusalem, 12 December 1961, quoted in the "The International Law Reports", vol. 36, 1968

-Report of the International Law Commission on the Work of its Forty-Eighth Session 6 May 26 July 1996, UN GAOR International Law Commission, 51st Sess., Supp. No. 10.

-Report of the International Law Commission on its Twenty-Eighth Session, Yearbook of the International Law Commission 1976, p. 69-73.

-(U.S.A. v. Wilhelm von Leeb et al.), in Trials of War Criminals Before the Nuremberg Military Tribunals Under Control Council Law No. 10, Vol. XI.

525

Trials of War Criminals Before the Nuernberg Military Tribunals Under Control Council Law no. 10, Case No: 8, Washington DC. 1949-1953, vol. 4

526