Professional Documents
Culture Documents
Luật So Sánh
Luật So Sánh
– Có 3 tên gọi:
+ dòng họ Civil law: dòng họ PL dân luật, dòng họ PL dân sự
Chú ý: mặc dù có thể “dịch nghĩa” của civil law là dân luật, hay dân sự, nhưng nếu sử dụng
thuật ngữ “dòng họ PL dân luật / sự” thì dễ gây hiểu nhầm rằng dòng họ PL này chỉ có PL dân
sự mà không có hình sự, không có hành chính, … ==> như vậy là sai về bản chất, vì thực tế
dòng họ PL civil law chỉ coi trọng PL dân sự, ưu tiên pháp điển hóa PL dân sự trước, nhưng vẫn
có đầy đủ PL hình sự, hành chính, ….
+ dòng họ PL châu Âu lục địa: vì ra đời đầu tiên ở các quốc gia thuộc châu Âu lục địa, sau đó
lan rộng ra các quốc gia khác trên toàn thế giới
Chú ý: nói 1 quốc gia có hệ thống PL thuộc dòng họ PL châu Âu lục địa thì không có nghĩa quốc
gia đó thuộc châu Âu lục địa
+ dòng họ PL thành văn: coi trọng pháp điển hóa PL (tức là PL thành văn) và trung tâm là PL dân
sự, có nguồn gốc từ thời La Mã.
Chú ý: tên gọi này chủ yếu dùng để phân biệt với dòng họ PL common law (PL coi trọng án lệ)
– Chế định PL đặc thù: luật nghĩa vụ, gồm 3 nội dung:
+ hợp đồng
+ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
+ làm giàu bất chính
I. Sự hình thành và phát triển của dòng họ Civil law
– Có 2 giai đoạn:
+ dòng họ civil law hình thành và phát triển ở châu Âu lục địa
+ dòng họ civil law mở rộng sang các châu lục khác
1. Sự hình thành và phát triển của dòng họ civil law ở châu Âu lục địa
– Chia làm 3 giai đoạn:
+ giai đoạn trước thế kỷ 11
+ giai đoạn từ thế kỷ 11 – thế kỷ 18
+ giai đoạn từ cuối thế kỷ 18 – nay
a. Giai đoạn trước thế kỷ 11
– PL các nước châu Âu lục địa trước thế kỷ 11 là sự tồn tại của nhiều loại PL khác nhau. Có 3
loại chính:
+ PL thành văn: luật La Mã,
+ tập quán pháp: PL của các vùng, miền khác nhau
+ luật giáo hội: ra đời muộn hơn, xuất hiện vào thế kỷ 6, 7
– Thời kỳ này PL còn đơn giản, có sự khác biệt giữa 2 tiểu giai đoạn:
+ trước thế kỷ 7: gồm PL La Mã, tập quán địa phương
+ thế kỷ 7 – thế kỷ 10: tập quán địa phương, luật giáo hội (thời kỳ khủng hoảng toàn diện, gọi
là “Đêm trường trung cổ” với sự thống trị của luật tôn giáo)
– Dòng họ civil law được cấu thành từ luật La Mã, tập quán địa phương, luật giáo hội, và tư
tưởng về PL tự nhiên đã trải qua 1 quá trình phát triển lâu dài và phức tạp. Nhưng nền tảng
chính tạo nên dòng họ civil law là luật La Mã.
* Về luật La Mã
– Có nhiều quan điểm về khái niệm luật La Mã:
+ là bộ tổng luật do Hoàng đế Justinian ban hành (gọi là Corpus Juris Civilis) (đây là thời kỳ
thịnh vượng của đế quốc La Mã): đây là bộ tổng luật đồ sộ nhất trong hơn 1000 năm tồn tại
của nhà nước La Mã, là tập hợp toàn bộ các quy định PL của nhà nước La Mã. Bộ tổng luật này
không chỉ có hiệu lực trong thời hoàng đế Justinian mà vẫn có hiệu lực trong các triều đại về
sau của nhà nước La Mã. Không những thế, bộ luật này có ảnh hưởng sâu sắc đến toàn bộ các
hệ thống PL của nhân loại, rất nhiều quy tắc pháp lý, rất nhiều quy định PL của các quốc gia
sau này bắt nguồn từ bộ tổng luật này. ==> chính vì tầm ảnh hưởng quá lớn của Corpus Juris
Civilis mà nhiều học giả đồng nhất luật La Mã với bộ tổng luật này.
+ là Corpus Juris Civilis và các biến tướng của Corpus Juris Civilis
+ là toàn bộ các bộ luật La Mã từ thế kỷ 5 trước CN đến thế kỷ 6, 7: tức là toàn bộ các sản
phẩm PL của các triều đại La Mã. Chú ý: mặc dù nhà nước La Mã tồn tại đến tận thế kỷ 15, tuy
nhiên kể từ thế kỷ 6, 7 thì nhà nước La Mã đã suy yếu rất nhiều và không còn đưa ra được
sản phẩm lập pháp nào đáng chú ý nữa.
Nhận xét: cách hiểu 1 và 2 không chính xác. Cách hiểu thứ 3 mới được công nhận rộng rãi.
– Một số thành tố cơ bản của luật La Mã:
+ thuật ngữ “luật La Mã” được dùng để chỉ toàn bộ khối lượng PL La Mã được ban hành trong
hơn 1 thiên niên kỷ (kéo dài từ năm 450 trước CN đến thế kỷ 6, 7)
+ 3 thành tố cơ bản của luật La Mã:
Luật 12 bảng
Tác phẩm Institutes của Gaias
Corpus Juris Civilis
– Luật 12 bảng:
+ gọi là Luật 12 bảng vì sau khi ban hành, nhà nước La Mã đã khắc bộ luật này ra 12 tấm bảng
và để ra nơi công cộng để người dân biết và tuân theo.
+ ra đời khoảng năm 451 – 449 trước CN, trong quá trình xây dựng Luật 12 bảng, các nhà lập
pháp La Mã đã sử dụng luật so sánh. Vào thời điểm này thì nhà nước Hy Lạp láng giềng đã có
hệ thống PL tương đối hoàn chỉnh với những hệ thống PL riêng của mỗi thành bang Hy Lạp
(khoảng 50 thành bang), để học hỏi thì nhà nước La Mã đã thành lập Hội đồng pháp quan sang
Hy Lạp học hỏi, những pháp quan này đã so sánh PL của mỗi thành bang Hy Lạp, đồng thời so
sánh với tập quán La Mã để xây dựng nên những quy định PL phù hợp nhất.
+ đặc điểm:
Chứa đựng nhiều tập quán la-tinh (tập quán của người La Mã cổ đại) và nhiều quy
định giống PL Hy Lạp cổ đại
Phạm vi điều chỉnh hẹp (luật 12 bảng có rất ít quy định cụ thể mà phần lớn là các quy
định mang tính nguyên tắc, và chủ yếu chỉ quy định luật tư, cụ thể là luật dân sự) ==>
sau khi ra đời, nhà nước La Mã vẫn phải sử dụng tập quán pháp để điều chỉnh các
quan hệ xã hội
Mặc dù ra đời rất sớm, luật 12 bảng bên cạnh 1 số quy định còn lạc hậu, mang đậm
tính chất của xã hội chiếm hữu nô lệ, còn có rất nhiều quy định được đánh giá là rất
tiến bộ, như quy định về thừa kế, quy định về thủ tục tố tụng, …
+ ý nghĩa: luật 12 bảng có ý nghĩa rất lớn không chỉ đối với nhà nước La Mã mà còn đối với
nhân loại:
Đây là bộ luật thành văn đầu tiên của nhà nước La Mã, góp phần xây dựng nên nhà
nước La Mã thịnh vượng
Từ thành công của Luật 12 bảng, nhà nước La Mã đã rất quan tâm đến PL thành văn,
và các nhà nước ở châu Âu lục địa sau này kế thừa tư duy xây dựng PL thành văn
– Tác phẩm Institutes của Gaias (các thiết chế pháp luật của Gaias):
+ là 1 tác phẩm khoa học luật, ra đời từ thế kỷ 3 trước CN, đến thế kỷ 2 trước CN mới được
phát hiện, đến nay vẫn chưa rõ tác giả
+ đây không phải là văn bản quy phạm PL, mà là 1 tác phẩm khoa học luật
+ được coi là 1 thành tố của luật La Mã do:
Đây là cuốn sách đầu tiên tập hợp đầy đủ, thống nhất luật La Mã trước đó
Không chỉ sao chép luật cổ mà còn phân tích, giải thích phạm vi áp dụng của các quy
định, đồng thời hệ thống và phân chia các quy định thành các phần khác nhau ==> đây
là nền tảng cho các chế định luật dân sự sau này:
Nhóm quy định về người: làm tiền đề cho chế định địa vị pháp lý của cá nhân
Nhóm quy định về vật: làm tiền đề cho chế độ sở hữu
Nhóm quy định về hành động: làm tiền đề cho chế định hợp đồng, bồi thường
dân sự ngoài hợp đồng
– Corpus Juris Civilis: tập hợp các chế định luật dân sự (hay Bộ tổng luật của hoàng đế
Justinian)
+ hoàn cảnh ra đời: năm 476, đế quốc Tây La Mã sụp đổ, đế quốc Đông La Mã (gọi là
Byzantine) tiếp quản:
Đế quốc Byzantine không chỉ gìn giữ văn minh cổ đại mà còn bổ sung thêm vào đó các
yếu tố phương Đông và phát triển rực rỡ, đặc biệt dưới thời hoàng đế Justinian I (527
– 565)
Năm 528, hoàng đế Justinian I ra lệnh tập hợp, hệ thống hóa và củng cố, điểm chế hóa
luật La Mã và tập hợp các chế định luật dân sự ==> Corpus Juris Civilis ra đời
+ Corpus Juris Civilis gồm 4 phần:
Codex: là bộ được soạn thảo đầu tiên, chứa đựng những văn bản quy phạm PL do các
Hoàng đế tiền nhiệm của Justinian ban hành. Khi biên soạn Codex, những học giả được
quyền đánh giá xem những quy phạm PL đó có còn phù hợp với thời Justinian nữa hay
không, nếu còn phù hợp thì đưa vào, nếu thấy không phù hợp thì chỉnh sửa cho phù
hợp, nếu không thể chỉnh sửa được thì loại bỏ. Việc sắp xếp các văn bản quy phạm PL
cũng rất khoa học: theo thứ tự thời gian ban hành văn bản, ở đầu mỗi văn bản đều ghi
tên Hoàng đế ban hành và cuối văn bản ghi rõ thời điểm ban hành ==> rất dễ tra cứu
Digesta: gồm 50 quyền, phải mất 3 năm (530 – 533) mới hoàn thành biên soạn, không
chứa đựng quy phạm PL, mà chứa đựng những học thuyết pháp lý uyên thâm về khoa
học luật (tập hợp hơn 2000 bài viết, công trình nghiên cứu chứa đựng những học
thuyết của các học giả La Mã). Bộ Digesta rất trừu tượng, không dành cho dân thường
đọc, mà dành cho người phải có trình độ luật học nhất định.
Institutions: gồm 4 quyển, được soạn thảo đồng thời cùng với bộ Digesta, không chứa
đựng các quy phạm PL, mà chứa đựng những kiến thức cơ bản về khoa học luật, dành
cho người bắt đầu nghiên cứu khoa học luật ==> được coi là sách giáo khoa cho người
học luật. Các nội dung trong Institutions được phân nhóm giống với việc phân nhóm
trong Tác phẩm Institutes của Gaias.
Novellae: được soạn thảo sau cùng, và hoàn thành sau khi Justinian qua đời, chứa
đựng những quy định PL do chính Hoàng đế Justinian ban hành (122 văn bản) và một
phần (khoảng 40 văn bản) những quy định do các hoàng đế kế nhiệm Justinian ban
hành
Lưu ý: mặc dù trong Bộ tổng luật này, có phần chứa văn bản quy phạm PL, có phần chỉ chứa
kiến thức về khoa học pháp lý, nhưng đối với người dân La Mã thì toàn bộ 4 phần của Corpus
Juris Civilis đều mang ý nghĩa ràng buộc, tức là coi những kiến thức pháp lý là chuẩn mực và có
giá trị giống như luật (do đó mới có tên gọi là Bộ tổng luật)
b. Giai đoạn từ thế kỷ 11 đến thế kỷ 18
– Từ thế kỷ 11, nền kinh tế châu Âu lục địa bắt đầu hồi phục và đi vào ổn định, khoa học bắt
đầu phát triển trở lại, trong đó có khoa học pháp lý. Cùng với sự phát triển của thương mại
giữa các quốc gia ==> nhu cầu xây dựng PL để điều chỉnh các mối quan hệ phát sinh ==> nhu
cầu nghiên cứu PL phát triển, chủ yếu là nghiên cứu luật La Mã
– Xuất hiện 5 trường phái nghiên cứu luật La Mã:
+ trường phái các nhà bình chú (Glossators)
+ trường phái các nhà bình luận (Commentators)
+ trường phái nhân văn pháp lý (Legal Humanists)
+ trường phái các nhà pháp điển hiện đại (Pandectist)
+ trường phái pháp luật tự nhiên (Natural Law shool)
– Mỗi trường phái sử dụng phương pháp nghiên cứu khác nhau, đặt ra mục đích khác nhau
==> kết quả khác nhau và đóng góp cho PL châu Âu lục địa cũng khác nhau
* Trường phái các nhà bình chú (Glossators)
– Ra đời vào thế kỷ 11 ở Ý
– Những học giả đầu tiên là các giáo sư luật của trường đại học Bologna, Ý
– Lựa chọn nghiên cứu về Digesta của Corpus Juris Civilis
– Mục đích: làm cho Digesta dễ hiểu hơn, bằng cách đưa ra những lời bình chú vào Digesta
– Kết quả: đến thế kỷ 13, 1 học giả là Accurcius (1182-1236) tập hợp những lời bình chú này
trong tác phẩm Great Gloss (Đại bình chú) có đến 96.000 lời chú giải về luật La Mã.
– Tại sao lại là Digesta ? Vì Digesta khó hiểu, nên các giáo sư luật muốn làm cho Digesta gần
gũi, dễ hiểu hơn, dễ tiếp cận hơn đối với người dân thường
* Trường phái các nhà bình luận (Commentators)
– Ra đời vào thế kỷ 13 ở Ý
– Những học giả đầu tiên là các giáo sư luật của trường đại học Bologna, Ý
– Kế thừa phương pháp nghiên cứu của trường phái Glossators (nên còn được gọi là các nhà
hậu – bình chú – Post Glossators), tuy nhiên hoạt động nghiên cứu của trường phái này không
dập khuôn theo trường phái Glossators, thể hiện:
Đối tượng nghiên cứu mở rộng hơn: Digesta và luật giáo hội (vì thời điểm này Nhà thờ
đã can thiệp rất sâu vào hoạt động của nhà nước)
Khai thác tính thực dụng của PL La Mã ở xã hội đương thời, tức là xem xét việc áp dụng
PL La Mã vào tực tiễn châu Âu lúc bấy giờ (chứ không chỉ nghiên cứu mang tính lý
thuyết như ở trường phái Glossators)
* Chú ý:
+ đóng góp lớn nhất của 2 trường phái nghiên cứu đầu tiên là góp phần cho việc hình thành và
phát triển luật chung châu Âu lục địa (Jus Commune – chú ý: không phải là luật của liên minh
Châu Âu hiện tại): thông qua việc nghiên cứu của mình, các học giả của 2 trường phái này đã
hình thành nên 1 tư duy pháp lý, và vì là các giáo sư luật ==> truyền lại tư duy pháp lý của
mình cho các thế hệ học viên sau (không chỉ là học viên Ý mà từ khắp châu Âu) ==> tư duy
pháp lý lan tỏa khắp châu Âu lục địa
+ Jus Commune chỉ tồn tại ở châu Âu lục địa từ thế kỷ 13 đến thế kỷ 16, là hệ tư duy pháp lý
hình thành từ luật La Mã, luật giáo hội, được hầu hết các quốc gia ở châu Âu lục địa tiếp nhận
nhưng thể hiện cụ thể linh hoạt ở từng nước (các quốc gia ở gần Ý tiếp nhận 1 cách dễ dàng,
các quốc gia xa Ý, như các nước Bắc Âu, thì tầm ảnh hưởng hạn chế hơn)
+ Jus commune không giống luật Liên minh châu Âu – là các điều ước, hệ thống phán quyết
của tòa công lý châu Âu.
* Trường phái nhân văn pháp lý (Legal Humanists)
– Ra đời ở Ý thế kỷ 15
– Sử dụng phương pháp lịch sử để nghiên cứu luật La Mã: tìm hiểu, giải thích bằng cách quay
trở lại thời nhà nước La Mã còn tồn tại (tức là làm rõ những quy định PL La Mã bằng nghĩa gốc
từ thời La Mã)
==> không gây ảnh hưởng nhiều đến hoạt động nghiên cứu PL ở châu Âu lục địa lúc bấy giờ.
Vì nếu sử dụng thì không thể được vì điều kiện, hoàn cảnh của nhà nước La Mã rất khác với
châu Âu thế kỷ 15.
* Trường phái các nhà pháp điển hiện đại (Pandectist)
– Ra đời ở Đức, thế kỷ 16
– Sử dụng phương pháp nghiên cứu hiện đại: nghiên cứu luật La Mã gắn với điều kiện thực
tiễn lúc bấy giờ, tuy nhiên lại chỉ “gắn” với điều kiện, hoàn cảnh của nước Đức, chứ không
phải của toàn châu Âu
==> kết quả nghiên cứu có ý nghĩa nhiều hơn đối với hệ thống PL Đức, không có ảnh hưởng
lớn với châu Âu
——————–
Ngày 22/08/2017
Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)
(Tiếp bài trước)
* Trường phái pháp luật tự nhiên (Natural Law shool)
– Ra đời ở Hà Lan, Đức, thế kỷ 17 (muộn hơn so với các trường phái khác)
– Có đối tượng nghiên cứu và quan niệm khác nhất trong số 5 trường phái nghiên cứu PL:
ngoài PL do nhà nước ban hành còn có PL tự nhiên.
Pháp luật tự nhiên: được coi là do đấng tối cao ban tặng, là bất khả xâm phạm
– Đóng góp:
+ kêu gọi chủ nghĩa dân tộc pháp lý: mỗi học giả luôn đặt lợi ích dân tộc mình về pháp lý lên
trước tiên ==> áp dụng PL phù hợp với quốc gia mình, xây dựng PL riêng cho quốc gia mình
+ khởi xướng phong trào pháp điển hóa PL không chỉ ở Đức mà ở toàn châu Âu lục địa: tức là
xây dựng PL thành văn (ngoài Đức, còn có rất nhiều nước pháp điển hóa PL thành công)
+ đặt nền móng cho việc xây dựng và phát triển các chế định PL thuộc lĩnh vực công pháp: đặc
biệt đặt nền móng cho xây dựng các chế định quyền con người, quyền của cá nhân
c. Giai đoạn từ cuối thế kỷ 18 đến nay
– Ở châu Âu từ cuối thế kỷ 18 đến thế kỷ 19 là cuộc Đại pháp điển hóa PL:
+ bắt đầu với Bản tuyên ngôn về nhân quyền và dân quyền của Pháp năm 1789, đã đặt nền
móng cho luật Hiến pháp của Pháp và của tất cả các quốc gia trên thế giới sau này.
+ nước Pháp đã pháp điển hóa thành khoảng 40 bộ luật, trong đó nổi bật là Bộ luật dân sự
Napoleon 1804, Bộ luật TTDS 1806, Bộ luật thương mại 1807, Bộ luật TTHS 1808, Bộ luật hình
sự 1810, …
+ nước Đức cũng đã pháp điển hóa những bộ luật quan trọng, như Bộ luật thương mại 1866,
Bộ luật hình sự 1871, Bộ luật TTHS 1877, Bộ luật TTDS 1877, Bộ luật dân sự 1896, …
+ ảnh hưởng của cuộc Đại pháp điển này là rất lớn đối với các thuộc địa của Pháp, Đức, và
của các quốc gia khác như Nhật, Hàn, Thái Lan, Hi Lạp, …
– So sánh cuộc pháp điển hóa này với các cuộc pháp điển hóa trước đó:
+ bộ tổng luật Corpus Juris Civilis của Hoàng đế Justinian cũng là pháp điển hóa quy mô lớn,
nhưng nó vẫn chưa được coi là Đại pháp điển hóa PL, vì quy mô chỉ trong phạm vi La Mã, so
với quy mô với châu Âu thì vẫn còn nhỏ bé. Về nội dung thì mới pháp điển hóa chủ yếu luật
dân sự (luật tư), nếu có hình sự thì vẫn cho là luật tư vì bảo vệ con người.
+ còn cuộc Đại pháp điển hóa PL ở châu Âu thì việc pháp điển hóa PL diễn ra trên tất cả các
lĩnh vực: dân sự, hình sự, hành chính, hành pháp, … và trên phạm vi rộng lớn (toàn bộ châu
Âu)
– Tuy nhiên không phải tất cả các quốc gia đều thành công trong cuộc đại pháp điển hóa này,
VD ở Phổ thì PL về ruộng đất đã không thể được pháp điển
– Nguyên nhân: để pháp điển hóa PL thành công:
+ phải ở quốc gia lớn
+ phải được thực hiện bởi nhà cầm quyền anh minh, coi trọng luật pháp (ở Phổ, nhà vua Phổ
đã đặt quá nhiều lợi ích của nhà vua vào việc pháp điển ==> pháp điển thất bại)
– Ý nghĩa: đóng góp tích cực cho PL ở châu Âu lục địa: văn bản PL thành văn, tạo ra được đặc
trưng riêng cho PL châu Âu lục địa, tạo ra được tiếng vang, hình mẫu cho các quốc gia trên thế
giới
– Hạn chế: chính vì thành công quá lớn đó dẫn đến tạo ra tư duy không tích cực, tư duy quá
tôn thờ PL thành văn, vì dù kỹ thuật lập pháp có cao đến đâu thì cũng vẫn sẽ có thiếu sót hay
lỗ hổng khi cho rằng nguồn của PL chỉ có PL thành văn; ngoài ra việc coi thẩm phán chỉ là người
áp dụng PL đã có sẵn đã làm mất đi sự sáng tạo, chủ động của thẩm phán. (khác hẳn với vai
trò rất lớn của thẩm phán ở dòng họ common law)
2. Sự mở rộng của dòng họ civil law sang châu Âu lục địa
a. Lý do mở rộng
– Có 2 lý do: cưỡng bức, và tự nguyện
– Lý do cưỡng bức:
+ thông qua quá trình mở rộng thuộc địa của các cường quốc ở châu Âu ==> áp đặt hệ thống
PL civil law cho thuộc địa
+ các quốc gia thuộc địa dù đã được giải phóng nhưng tư duy làm luật đã ăn sâu vào tiềm
thức, nên đã xây dựng hệ thống PL giống với châu Âu lục địa. Điển hình là các quốc gia châu
Phi, Nam Mỹ, Indonexia, …
+ VN dù từng là thuộc địa nhưng không rơi vào trường hợp này, vì sau khi giải phóng VN đi
theo CNXH, chỉ vài năm sau giải phóng còn cho phép sử dụng 1 số điểm của luật châu Âu lục
địa, và sau đó đã thay thế gần như toàn bộ. Về sau này (kể từ khi đổi mới) mới học hỏi từ tất
cả các nước trên thế giới.
– Lý do tự nguyện:
+ tự nguyện học hỏi văn minh pháp lý ở châu Âu lục địa: vì coi châu Âu lục địa là mô hình lý
tưởng
+ VD điển hình: Nhật Bản, hệ thống PL Nhật Bản thuộc nhóm hỗn hợp, chịu ảnh hưởng của
civil law từ cuối thế kỷ 19, trong cuộc cải cách Minh trị, theo đó cải tổ toàn bộ hệ thống PL
theo hệ thống PL của châu Âu lục địa, chủ yếu từ Đức ==> hệ thống PL của Nhật hoàn toàn
mới (trước đó hệ thống PL của Nhật chịu ảnh hưởng từ Trung Quốc). Ví dụ như Hiến pháp, bộ
luật dân sự của Nhật Bản học hỏi từ BLDS Đức (có tham khảo BLDS Pháp, Anh), dù được ban
hành từ 1898 đến nay vẫn còn hiệu lực
+ VD các quốc gia Ả rập cũng có hệ thống PL là hỗn hợp luật hồi giáo và civil law, lý do không
phải vì đã từng là thuộc địa, mà là trong quá trình giao thương với châu Âu, civil law dần ảnh
hưởng sang (sự tương đồng trong hệ thống PL có vai trò quan trọng trong việc thúc đẩy giao
thương giữa các quốc gia).
b. Quy mô mở rộng
– Châu Mỹ:
+ có sự khác biệt giữa Bắc Mỹ và Nam Mỹ
+ Bắc Mỹ đa phần là thuộc địa của Anh (chỉ có bang Lousiana, Quibek là thuộc địa của Pháp),
đến nay: Mỹ, Canada theo dòng common law, tuy nhiên PL của bang Lousiana, Quibek vẫn theo
civil law (bằng chứng là vẫn có BLDS đồ sộ như ở châu Âu lục địa)
+ Nam Mỹ chủ yếu là thuộc địa của Tây Ban Nha, Bồ Đào Nha ==> đều theo civil law
– Châu Phi:
+ Bắc Phi: là thuộc địa của Pháp nên theo civil law, nhưng trước đó đã có luật hồi giáo ==> duy
trì cả luật hồi giáo + civil law (hỗn hợp)
+ Trung Phi: chưa có nền pháp lý nào ==> theo civil law
+ Nam Phi: chịu sự ảnh hưởng của cả Anh và Pháp ==> hỗn hợp civil law và common law
– Châu Á:
+ hầu hết là hỗn hợp: như hỗn hợp giữa civil law với PL XHCN (Trung Quốc, VN), hỗn hợp giữa
civil law với common law (Philippin), hỗn hợp civil law với truyền thống Á Đông (Nhật Bản)
+ riêng Indonexia là sự hỗn hợp của luật hồi giáo và civil law
II. Cấu trúc pháp luật của dòng họ Civil law
1. Cách phân chia pháp luật
– Nói chung, civil law đều chia thành công pháp và tư pháp. Đây là 1 đặc trưng của dòng họ
civil law (các dòng họ PL khác không có)
(Ở VN thì chia thành các ngành luật, không có sự phân chia rõ ràng thành công pháp và tư
pháp)
a. Nguồn gốc và mục đích phân chia công pháp – tư pháp
– Nguồn gốc: từ luật La Mã, quan niệm các quan hệ tư và quan hệ công không thể đặt trên
cùng 1 bàn cân
– Mục đích: khác với luật La Mã là bỏ quan hệ công ra khỏi hệ thống PL, dòng họ civil law đã
tách riêng quan hệ công ra khỏi quan hệ tư
Câu hỏi: Tại sao luật La Mã lại muốn loại bỏ quan hệ công ra khỏi hệ thống PL ?
Trả lời: Vì phạm vi áp dụng của luật công là chính quyền, tức là nếu ban hành thì sẽ ràng buộc
chính mình ==> không muốn có những quy định ràng buộc chính mình
Câu hỏi: Tại sao civil law tách riêng quan hệ công ra khỏi quan hệ tư ?
Trả lời: Vì không thể gộp chung luật công và luật tư, hơn nữa là để xác định tòa án có thẩm
quyền giải quyết vụ việc cụ thể, trong các nước theo civil law tồn tại hệ thống tòa hành chính
(giải quyết quan hệ công) và hệ thống tòa tư pháp (giải quyết quan hệ tư)
Chú ý: trong lịch sử, nước Anh cũng có giai đoạn phân chia thành công pháp và tư pháp, nhưng
chỉ với mục đích để xác định được thủ tục tương ứng (và giai đoạn này cũng chỉ tồn tại rất
ngắn)
b. Phân biệt công pháp và tư pháp
Mục đích Bảo vệ lợi ích công Bảo vệ lợi ích tư nhân
– Các tòa cấp bang và dưới bang: chỉ dừng ở mức phúc thẩm
– Các tòa tối cao: thuộc cấp liên bang
– Mặc dù nhìn sơ đồ có 6 nhánh (tính cả Tòa án hiến pháp), nhưng 2 nhánh chính vẫn là nhánh
Tư pháp (luật tư) và nhánh Hành chính (luật công) . Tuy nhiên hệ thống tòa án Đức không
được coi là điển hình của civil law (hệ thống tòa án Pháp là điển hình của civil law).
– Mặc dù Đức là nhà nước liên bang như Mỹ, nhưng hệ thống tòa án Đức không thể hiện rõ
tính liên bang như ở Mỹ (ở Mỹ mỗi bang có 1 hệ thống tòa án của bang riêng từ sơ thẩm –
phúc thẩm – tối cao, độc lập với bang khác và độc lập với liên bang; trong khi hệ thống tòa án
Đức ở cấp bang chỉ có cấp sơ thẩm, phúc thẩm, còn tòa án tối cao lại thuộc liên bang)
Câu hỏi: Trong hệ thống tòa án Đức, tòa án tư pháp liên bang và tòa án tư pháp tối cao là một.
Đúng hay Sai ?
Trả lời: Khẳng định là Đúng. Vì tòa án cấp bang của Đức chỉ đến cấp phúc thẩm, còn tòa án tối
cao thuộc cấp liên bang. Vì vậy có thể nói Tòa án tư pháp liên bang và Tòa án tư pháp tối cao
đều có nghĩa như nhau.
* Nhánh tòa tư pháp:
– Gồm 4 cấp tòa:
+ Tòa Amsgericht (AG) là tòa tư pháp cấp bang có thẩm quyền thấp nhất, xét xử những vụ
kiện dân sự nhỏ, các vi phạm hình sự nhỏ (vi cảnh)
+ Tòa Landgericht (LG): tòa tư pháp cấp bang có thẩm quyền cao hơn AG, xét xử sơ thẩm các
vụ án hình sự và tranh chấp dân sự, xét xử phúc thẩm các bản án AG bị kháng cáo, kháng nghị
+ Tòa Oberlandesgericht (OLG): là tòa tư pháp phúc thẩm, xét xử phúc thẩm các bản án của LG
bị kháng cáo, kháng nghị
+ Tòa Liên bang Bundesgerichtshof (BGH): là tòa tư pháp cấp cao nhất, có chức năng tương tự
như Tòa phá án của Pháp.
– Tòa án tư pháp sơ thẩm cấp 1:
+ khác với Pháp, ở Đức là tòa án có thẩm quyền chung, gộp cả dân sự, hình sự
+ khác với Pháp, ở Đức không có tòa chuyên biệt
– Tòa tư pháp tối cao:
+ thẩm quyền: giống Tòa phá án của Pháp (không trực tiếp xét xử mà chỉ xem xét việc áp dụng
lội dung và luật hình thức có đúng không, nếu không đúng thì chuyển cho tòa án khác cùng cấp
xét xử lại)
* Nhánh tòa hành chính:
– Tòa hành chính tối cao liên bang: giống với Tham chính viện của Pháp, nhưng chỉ là cơ quan
tư pháp (còn Tham chính viện của Pháp thì vừa là cơ quan tư pháp, vừa là cơ quan chính phủ)
– Khác với Pháp, ở Đức thì Tòa hành chính tối cao không có chức năng bảo hiến.
– Khác với Pháp, ở Đức không có tòa chuyên biệt bên trong tòa hành chính, mà tách hẳn ra
ngoài gồm các tòa bảo hiểm, tòa lao động, tòa tài chính
– Được tổ chức thành 3 cấp. Riêng Tòa tài chính chỉ có 2 cấp.
* Tòa án hiến pháp Đức:
– Về cơ cấu cũng có đầy đủ các cấp tòa: Tòa án hiến pháp sơ thẩm bang, Tòa án hiến pháp
phúc thẩm bang, Tòa án hiến pháp liên bang. Tuy nhiên tòa án hiến pháp bang không phải là
cấp dưới của Tòa án hiến pháp liên bang (khác với các nhánh tư pháp, hành chính)
(Ở đây chỉ nghiên cứu Tòa án hiến pháp liên bang)
– Cơ cấu thành viên của tòa án hiến pháp liên bang:
+ gồm 16 thẩm phán, trong đó 8 người do Thượng viện bổ nhiệm, 8 người do Hạ viện bổ
nhiệm.
+ Nhiệm kỳ 12 năm (so với Pháp là 9 năm). Cá biệt: có trường hợp nhiệm kỳ nhiều hơn 12
năm, đó là trường hợp 1 thành viên chết, bổ nhiệm người mới thay thế, người mới sẽ tiếp
tục làm nốt nhiệm kỳ của người cũ + nhiệm kỳ mới, nhưng tổng thời gian không quá 15 năm
– Chức năng của tòa án hiến pháp liên bang: bảo vệ hiến pháp liên bang, gồm:
Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật chưa được phê chuẩn
Xem xét tính hợp hiến của các đạo luật đã được phê chuẩn
Xem xét tính hợp hiến của các quyết định hành chính, các hành vi của chính phủ (giống
với Tham chính viện của Pháp)
Việc xem xét không cần phải xuất phát từ 1 vụ việc cụ thể trên thực tế (khác với Pháp)
– Thẩm quyền của tòa án hiến pháp liên bang:
Quyền tuyên bố 1 đạo luật là vi hiến nếu đạo luật đó trái với Luật cơ bản (Điều 100,
khoản 1 Luật cơ bản)
Quyền giải thích Hiến pháp (Điều 93, khoản 1, ý 2 Luật cơ bản)
Quyền giải quyết xung đột thẩm quyền giữa các cơ quan nhà nước ở Liên bang (Điều
93, khoản 1, ý 1 Luật cơ bản)
Quyền giải quyết tranh chấp thẩm quyền giữa liên bang và tiểu bang (Điều 93, khoản
1, ý 3 và ý 4 Luật cơ bản)
* So sánh hệ thống tòa án Pháp với hệ thống tòa án Đức:
+ Thành viên – Thành viên đương nhiên: – Chỉ có thành viên bổ nhiệm
các cựu tổng thống Pháp, – Gồm 16 thẩm phán, trong
nhiệm kỳ suốt đời đó 8 do thượng viện, 8 do
– 9 thành viên bổ nhiệm: 3 hạ viện bầu (chỉ được bổ
do tổng thống, 3 do thượng nhiệm 1 nhiệm kỳ duy nhất,
viện, 3 do hạ viện bổ nhiệm không được tái bổ nhiệm)
– Nhiệm kỳ 9 năm: chỉ được – Nhiệm kỳ 12 năm
bổ nhiệm 1 nhiệm kỳ duy
nhất, không được tái bổ
nhiệm, cứ 3 năm lại thay
thế và bổ nhiệm mới 3
thẩm phán
Giống nhau:
+ đều có hệ thống tòa tư pháp (hay còn gọi là hệ thống tòa án
có thẩm quyền chung) được tổ chức độc lập so với hệ thống
tòa hành chính ==> đây là đặc trưng của civile law
+ đều là các cơ quan xét xử các vụ việc dân sự và hình sự
+ tòa án cấp cao nhất đều chỉ xem xét về mặt áp dụng PL (tức
là tuân thủ luật tố tụng) chứ không xem xét về nội dung vụ
việc, nếu phát hiện sai sót thì sẽ giao cho tòa án khác cùng cấp
với tòa án đã xét xử để xét xử lại ==> tòa án tối cao ở cả Pháp,
Đức không phải là cơ quan xét xử phúc thẩm
Được chọn 1 trong 2 hình thức: Được chọn 1 trong 2 hình thức:
Tổ chức
hoạt + là luật sư tự do + là luật sư tự do
động + thành lập văn phòng luật sư + mở công ty hợp danh về luật
Nguồn ứng Có thể không yêu cầu kinh Luật sư, hoặc giáo sư luật có
viên nghiệm hành nghề luật sư kinh nghiệm
Giống nhau: đều là hệ thống các quy định mang tính tôn giáo của những người theo
đạo
Do Thượng đế đặt ra, không thể bị Do các giáo sỹ đặt ra (chứ không phải do
thay đổi. Chúa trời đặt ra) và có thể bị thay đổi.
2. Sự hình thành và phát triển của luật Hồi giáo
a. Giai đoạn luật Hồi giáo hình thành và phát triển ở Ả Rập (thế kỷ 7)
– Nhà tiên tri Mohammed (570 – 632) sinh ra trong 1 gia đình bình thường ở thành phố Mecca,
bị mồ côi cha mẹ từ nhỏ. Năm 25 tuổi, ông vào làm việc cho Khadija là 1 góa phụ giàu có và lớn
hơn ông 15 tuổi, sau đó ông kết hôn với Khadija và có cuộc sống dễ chịu ==> các học giả cho
rằng chính nhờ việc lấy góa phụ Khadija giàu có mà Mohammed có nhiều thời gian để suy
ngẫm và sáng tạo ra đạo Hồi.
Năm 40 tuổi, Mohammed trong 1 lần dạo chơi thì gặp thiên thần Gabriel cho biết rằng
Mohammed là người được chọn để truyền dạy cho dân chúng các lời răn của thánh Alla, và
thiên thần Gabriel đọc cho Mohammed những lời dạy của thánh Alla.
Sau đó Mohammed truyền lại những lời dạy của thượng đế cho nhữn người xung quanh ==>
được các học trò ghi lại và trở thành Kinh Koran.
– Năm 622 là năm đầu tiên của lịch Hồi giáo.
– Năm 632 Mohammed qua đời đột ngột, chưa kịp chỉ định người kế vị ==> thế giới hồi giáo bị
phân chia trong việc chọn người kế vị Mohammed, có 2 quan điểm:
+ chọn người có tài, có uy tín ==> về sau hình thành dòng hồi giáo Sunni
+ chọn người thân thích của Mohammed ==> về sau hình thành dòng hồi giáo Shiite
Ngày nay, chỉ có khoảng 10% người Hồi giáo theo dòng Shiite, nhưng đây là dòng hồi giáo có
nhiều tín đồ cực đoan, ủng hộ chính sách khủng bố.
b. Giai đoạn luật Hồi giáo bành trướng ra nhiều khu vực khác trên thế giới (cuối thế kỷ 7
đến thế kỷ 18)
– Chỉ sau 1 thế kỷ kể từ khi ra đời, hồi giáo đã nhanh chóng bành trướng thành 1 đế quốc lớn
nhất thế giới lúc bấy giờ (đây cũng là thời kỳ đen tối của châu Âu)
– Sự lớn mạnh không ngừng của hồi giáo đã góp phần chấm dứt sự tồn tại của đế quốc lớn
nhất trong lịch sử là đế quốc La Mã (thế kỷ 15).
c. Giai đoạn PL của các quốc gia Hồi giáo bị ảnh hưởng bởi PL của các nước châu Âu (cuối
thế kỷ 18 đến nay)
– Đạo hồi bị phân chia, sự liên kết yếu đi rõ rệt, sức bành trướng theo đó cũng giảm đi rõ rệt
– Trong khi đó, các quốc gia châu Âu dần đi vào ổn định, cách mạng tư sản thành công ở nhiều
nước, các cuộc cách mạng khoa học, kỹ thuật ở châu Âu thành công, các phát kiến địa lý liên
tiếp diễn ra ==> kinh tế, quân sự của các quốc gia châu Âu phát triển và trở nên hùng mạnh
==> hệ thống PL châu Âu được liên tục hoàn thiện
– Các cường quốc châu Âu xâm chiếm mở rộng lãnh thổ khắp thế giới, trong đó có sự xâm
lược các quốc gia hồi giáo
– Các giá trị dân chủ, quyền con người dần được nhận thức và đề cao ==> sự ưu việt của PL
châu Âu so với PL hồi giáo ==> PL châu Âu đẩy lùi PL hồi giáo, biến luật hồi giáo chỉ còn là 1
nguồn luật trong hệ thống PL
Đặc biệt ở Thổ Nhĩ Kỳ, PL châu Âu đã xóa bỏ hoàn toàn luật Hồi giáo và thay bằng PL châu Âu.
Ngay cả ở “thánh địa” Mecca và Medina, luật hồi giáo cũng không còn độc tôn mà đã có sự
pha trộn với PL của châu Âu.
– Tuy nhiên, không phải hồi giáo “đứng yên” hay “bị thu hẹp”, mà hồi giáo và luật hồi giáo vẫn
liên tục mở rộng, nhưng không phải bằng con đường chiến tranh xâm lược như trước, mà
bằng con đường truyền giáo hòa bình. Bằng chứng rõ ràng nhất là Indonexia: hồi giáo mới
xuất hiện ở Indonexia từ thế kỷ 18 những đã nhanh chóng được chấp nhận và đến nay
Indonexia là quốc gia hồi giáo lớn nhất thế giới.
3. Nguồn của luật Hồi giáo
– Có 4 loại nguồn:
+ nguồn cơ bản: kinh Koran, Sunna
+ nguồn phụ trợ: Ijma, Qias
– Những quy định quan trọng nhất của luật hồi giáo nằm trong kinh Koran và Sunna, là những
văn bản ghi chép lại lời dạy của thượng đế (thánh Alla) và nhà tiên tri Mohammed. Còn Ijma
và Quias ra đời trong quá trình thực tiễn áp dụng Kinh Koran và Sunna.
– Tuy nhiên trong thực tiễn áp dụng luật hồi giáo, thì các quy định trong Kinh Koran và Sunna
chỉ mang tính định hướng, nguyên tắc, còn thực tiễn các thẩm phán chủ yếu sử dụng các quy
định trong Ijma và Qias.
a. Kinh Koran
– Là nguồn quan trọng nhất của luật Hồi giáo.
– Là cuốn kinh duy nhất của Hồi giáo (khác với các tôn giáo khác có nhiều cuốn kinh)
– Kinh Koran là cuốn kinh thánh của đạo Hồi được viết bằng tiếng Ả Rập, có nghĩa là “đọc lại”.
Lý do là vì kinh Koran được hình thành từ những gì mà Mohammed đọc lại những lời của
thượng đế truyền cho ông.
– Cấu trúc: gồm 114 chương, chia thành các tiết với 6.237 đoạn thơ rất dễ thuộc, dễ nhớ ==>
là 1 trong các nguyên nhân khiến đạo Hồi có thể bành trướng dễ dàng. Tuy nhiên điểm hạn
chế là lại làm cho các quy định trong Kinh Koran rất dài dòng.
Tuy nhiên chỉ có 3% nội dung của Kinh Koran được coi là luật.
– Nội dung của Kinh Koran rất rộng, bao gồm luật gia đình, luật dân sự, luật hình sự, luật
thương mại, … và cả luật quốc tế.
b. Sunna
– Có nghĩa là “con đường quen đi”, là lối sống, cách hành xử trong cuộc đời của nhà tiên tri
Mohammed.
– Sunna là nguồn quan trọng trong luật Hồi giáo chỉ sau kinh Koran
– Sunna bao gồm những hành động cụ thể, những lời khuyên dạy hoặc cấm đoán trực tiếp từ
Mohammed.
– Vai trò của Sunna: sau khi Mohammed chết, vì không còn nhà tiên tri nào có thể liên lạc với
thánh Alla để hỏi về những vấn đề phát sinh trong thực tế nữa, mà Kinh Koran lại không nói
đến hoặc nói không rõ ràng ==> vì vậy người hồi giáo sẽ nhớ lại xem trước đây, lúc
Mohammed còn sống, khi gặp tình huống đó thì Mohammed sẽ hành xử như thế nào ==> tập
hợp các hành xử của Mohammed trở thành Sunna.
VD: trong kinh Koran cấm tín đồ hồi giáo uống rượu, nhưng lại không nói nếu tín đồ hồi giáo
uống rượu thì sẽ xử phạt thế nào ==> có thể tìm thấy trong Sunna, đoạn kể lại Mohammed
khi gặp tín đồ hồi giáo uống rượu thì sẽ yêu cầu đánh roi người này ==> hình phạt sẽ là đánh
roi.
c. Ijma
– Được sử dụng để giải thích các nguồn cơ bản
– Ijma ra đời trên cơ sở thống nhất về quan điểm PL của các học giả pháp lý đạo Hồi cho
những tình huống mới: tức là Ijma giải thích các quy định trong Kinh Koran và Sunna trong thế
giới hiện tại.
==> Ijma có nét tương tự với “án lệ”
– Những khái niệm và ý kiến trong Ijma thì không tìm thấy trong Kinh Koran và Sunna, nhưng
vẫn tuân theo các nguyên tắc chung của Kinh Koran và Sunna.
– Các thẩm phán và luật gia đều sử dụng Ijma để đưa ra các giải pháp cho các vấn đề của cuộc
sống hiện đại.
d. Qias
– Thực chất là phương pháp suy luận tương tự để giải thích luật quy định trong kinh Koran và
Sunna, nhằm giải quyết những tình huống mới phát sinh trong thực tế.
– Bằng cách áp dụng Qias, các luật gia và thẩm phán có thể “kết hợp ý chí của thần thánh với
lý trí của con người”.
– Qias không tạo ra quy phạm mới mà chỉ tìm cách suy luận những quy phạm cũ (trong Kinh
Koran và Sunna) để giải quyết các tình huống mới.
VD: Kinh Koran cấm uống rượu, Qias có thể suy luận theo cách: quy định này cũng đồng thời
cấm sử dụng đồ uống có cồn, cấm sử dụng chất ma túy.
——————-
Ngày 08/09/2017
Giảng viên: cô Đặng Thị Hồng Tuyến (ThS)
(tiếp bài trước)
4. Sự thích ứng của luật hồi giáo với thế giới hiện đại
– Ở một số quốc gia hồi giáo, các cơ quan quyền lực nhà nước được phép tạo ra PL ==> vậy
có trái với nguyên tắc của đạo hồi là luật hải do thánh Alla tạo ra ?
Việc này vẫn được chấp nhận ở các quốc gia hồi giáo, là vì các tín đồ hồi giáo cho rằng các
quan hệ xã hội mới phát sinh ngày càng nhiều, luật trong kinh Koran đã không còn đáp ứng
được, mà nhà tiên tri Mohammed đã mất từ lâu, lại không có nhà tiên tri thứ 2 ==> thánh Alla
phải thông qua nhà nước để đưa ra PL giúp thánh Alla quản lý đất nước hồi giáo ==> thánh
Alla đồng ý cho nhà nước có thể ban hành một số quy định để hỗ trợ cho luật mà thánh Alla
đã truyền cho Mohammed
– Áp dụng tập quán: mặc dù các quốc gia hồi giáo không thừa nhận tập quán là nguồn luật,
nhưng trong thực tế họ vẫn thừa nhận các tập quán trong thương mại quốc tế là 1 nguồn
luật, chỉ với điều kiện là các tập quán này không trái với kinh Koran.
– Sử dụng các thủ thuật pháp lý để loại bỏ các quy định đã lạc hậu (là 1 hình thức “lách luật”).
VD trong kinh Koran có quy định cấm cho vay lấy lãi ==> lách luật bằng cách: biến hợp đồng
cho vay có lãi bằng 2 hợp đồng mua bán tài sản. Như A cho B vay 100 đồng trong 1 năm và
tiền lãi là 10 đồng, thì sẽ thành 2 hợp đồng: A mua của B 1 tài sản trị giá 100 đồng, và sau 1
năm thì B mua lại chính tài sản đó với giá 110 đồng
VD kinh Koran cho phép đàn ông lấy nhiều vợ, tuy nhiên việc này gây bất ổn xã hội ==> nhà
nước “lách” bằng cách quy định người đàn ông muốn lấy nhiều vợ thì phải đảm bảo tài chính
cho vợ và các con, ngoài ra khi lấy thêm vợ thì phải được tất cả các người vợ trước đồng ý,
đồng thời phải ký cam kết đối xử công bằng với tất cả các bà vợ
VD kinh Koran quy định người đàn ông muốn ly hôn chỉ cần chạy ra ngoài, giơ 2 tay lên trời
(thể hiện sự chứng giám của thánh Alla), và nói to 3 lần “Tôi li dị cô”, việc này đã gây ra tình
trạng ly hôn bừa bãi, ảnh hưởng đến quyền của phụ nữ ==> nhà nước yêu cầu khi kết hôn, 2
vợ chồng ký hợp đồng “chung sống tạm thời trong khoảng thời gian 70 năm”, và trong thời
gian này 2 vợ chồng phải tuân thủ các quyền và nghĩa vụ nêu trong hợp đồng.