国际工程保函

导语∶在国际工程中见索即付银行保函是最常用的保函，投标保函预付款
保函、履约保函、质保保函等基本上都采用见索即付的形式。鉴于见索即付银行
保函的复杂性，本章第一节重点论述见索即付银行保函的法理关系。在厘清法理
关系的基础上，第二节以总承包商的视角探计如何防控工程保函所带来的风险，
从内部与外部控制来防控见索即付保函可能所带来的风险。最近五年来，利比亚
内战与叙利亚战乱给我国的国际承包商在两国的承包带来了重大损失，见索即
付保函的欺诈索赔时有发生，第三节以叙利亚的某业主对我国某企业的保函索
赔为例，分析和探讨了国内的某企业的成功应对措施。

第一节 国际工程保函
一、国际工程保函种类
保函（Letter of Guarantee，L/G）又称保证书，是指银行、保险公司、担保公
司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。保证在申请
人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限
范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。 保函即为保证书，为了方便，一般公
司及银行都印有一定格式的保证书，其作用包括凭保函交付货物、凭保函签发清
洁提单、凭保函倒签预借提单等。
银行保函包括履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、税款保付反担保
函、海关保函等。
（一）投标保函是指投标人（申请人）作出保证，在投标人报价的有效期
内，投标人将遵守其诺言，不撤标、不改标，不更改原报价条件，并且在其一旦
中标后，将按照招标文件的规定及投标人在报价中的承诺，在一定时间内与招
标人签订合同，如投标人违约，银行将在担保额度的范围内向招标人支付约定
金额的款项。该金额数通常为投标人报价总额的 1%-5%不等。
（二）履约保函是指应劳务方和承包人（申请人）的请求，向工程的业主
方（受益人）所作出的一种履约保证承诺。倘若履约责任人日后未能按合约的规
定按期、按质、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合约项下的其他业务，
银行将向业主方支付一笔不超过担保金额的款项。该款项通常相当于合约总金额
5%-10%。
（三）预付款保函又称还款担保，是指向工程业主（受益人）保证，如申
请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还担保函规
定金额（或未还部分）的预付款。预付款担保的担保金额不应超过承包人收到的
工程预付款总额。
（四）维修保函 Retention Money 是指应承包方（申请人）的请求，向工
程业主（受益人）保证，在工程质量不符合合同规定，承包方（申请人）又不
能维修时，由银行按担保函规定金额赔付工程业主。该款项通常为合同价款的
5%。
 （五）海关保函又称关税保付保函。这种保函适用于国际承包工程。一国工
程承包公司在另一国家施工，当需要把施工的机械设备运往工程所在国海关时，
该国海关当局要求缴纳关税。待工程完 工后，承包工程公司将施工机械和设备
运出该国时，该国海关当局则退还关税。工程承包公司为了不占用自己的资金，
一般要求银行为其向工程所在国的海关当局出具担保函。担保银行的责任是∶保
证工程承包公司在工程完工后一定将施工的机械和设备撤出该 国，如不撤出即
视为进口，该国海关当局有权向出具海关保函的银 行征收应缴纳的关税。保函
金额即工程所在国海关当局规定应缴 纳的关税。保函有效期一般为保函生效日
起，至施工机械设备撤出 该国之日止，再加 15 天。
1.避免因缴纳关税保证金引起的资金占压，提高资金周转率。
2.加快货物通关速度，避免货物滞留港口加大成本。
3. 避免重复办理通关手续。
4.对临时进入他国关境的物品，减少了办理退税手续的繁琐。 5.提供缓税便
利。

第二节 见索即付银行保函的法理关系
保函又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，
向第三方开立的一种书面信用担保凭证，保证在申请人未能按双方协议履行责
任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经
济赔偿责任。银行保函是指银行应委托人的申请而开立的有担保性质的书面承诺
文件，一旦委托人未按其与受益人签订的合同的约定偿还债务或履行约定义务
时，由银行履行担保责任。在各种担式中，银行保函由于信用最高，收费合理，
已成为最普遍的经济担保献，鉴于国际工程项目较多采用见索即付银行保函，
本章重点论述见表即付银行保函的法理关系。
一、银行保函适用的国际惯例和分类
（一）国际商会制定的保函的国际惯例
国际商会（ICC）先后制定了多个与银行保函有关的国际规则。目前，有较
大影响的相关银行保函国际惯例主要包括∶
（1）国际商会 1978 年第 325 号出版物：《国际商会合同担保统一规则
（ICC Uniform Rules for Contract Guarantees，以下简称 URCG325 或合同担保
规则）;
 （2）国际商会 1992 年第 458 号出版物∶《国际商会见索即付保函统一规
则》（ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，以下简称 URDG 458 或见索即
付保函规则 458）;
（3）国际商会 1993 年第 524 号出版物：《国际商会合同保函统一规则
（ICC Uniform Rules for Contract Bonds ，以下简称 URCB 524 或合同保函规
则）;
（4）国际商会 1998 年第 590 号出版物∶《国际商会国际备用信用证惯
例）（ICC International Standby Practices，以下简称 ISP98 或备用信用证惯例;
（5）国际商会 2010 年第 758 号出版物∶《国际商会见索即付保函统-规
则）（ICC Uniform Rules for Demand Guarantees，以下简称 URDG758 或见索即
付保函规则 758）。URDG 758 是对 URDG 458 的修订。
国际商会制定的这些担保统一规则，构建了比较完整的规范银行保的的规
则体系。
（二）有条件支付保函与见索即付保函
根据保函与基础合同效力的关系，在保函中有无独立性约定，可分为般保
函和见索即付保函∶
1.-般银行保函
一般银行保函，也称从属性银行保函或有条件支付保函，保函项下保证人
银行）的担保责任是从属性的，保证人付款的依据是基于保函申请人在合同项
下违约的事实，且保证人可以援引保函开立申请人基于基础合同对受益人享有
的所有抗辩。有条件保函受益人在索赔免现时有一提最糊条件，比如，受益人需
向银行出示被担保人未能履行义务产生法律影历的药状书测解书、仲裁裁决书等
书而文件，才能要求作为保证人的组行承担担保责任。显然，有条件银行保函最
明显之处是能够对受益人的放论性索赔进行一定程度的控制，从而确保国际商
事交易的安全。由从属性银行保函的上述特点，规范其适用规则的国际惯例显然
不同于规范见索即付保函的国际惯例。目前，适用于从属性银行保函的国际惯例
主要是合同担保规则（URCG 325）和合同保函规则（URCB 524）。

2.见索即付性质的银行保函
见索即付性质的银行保函，也称为银行独立保函，是一种与基础合同相脱
离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保，其付款责任仅以独立保证
自身条款为准的保函。此类银行保函独立于主合同，受益人担保利益的执行并不
是依据保函开立申请人是否在基础合同项下存在违约，而是凭受益人按照保函
规定提交的索赔单据。这类银行保函适用有关规范独立担保的见索即付保函规则
（URDG 458）、见索即付保函规则（URDG 758）或备用信用证惯例（ISP 98）
等规范。

二、见索即付保函的特征
（一）见索即付银行保函的法律关系
如图 1-1 所示，揭示了见索即付银行保函的法律关系。
 图 1-1 见索即付银行保函三方法律关系
一是申请人与受益人之间的基础合同关系。主要包括货物买卖同，工程承包
合同、工程投标等产生的法律关系。申请人按照受益人的求，拟订保函条款，担
保行根据基础合同中的保函条款和申请人提出的开具保函申请提供担保。虽然这
种基础合同关系是银行保函能够产生的前，但基础合同关系的无效并不必然导
致保证银行和受益人间独立保龄同关系的无效。，两种合同关系是相互独立的，
也正是这一点区别于能磁的从属性保证，为受益人通过 "欺诈"或"滥用权力"创
造了条件。
二是申请人与担保行之间基于委托产生的委托合同关系。银行保函是保证银
行根据申请人的要求为申请人的利益而开立的。双方签订《保函委托书》以明确
各自的权利与义务。《保函委托书》是银行向申请人收欣手续费以及履行保证责
任后向其追偿的凭证。虽然银行是接受的申请人的委托签发保函，但由于银行保
函已经开立就完全独立于基础合同的雌质，最终银行在受益人索赔时是以自己
的名义向其进行偿付的，所以在事上形成了一种代理关系。在这种情况下，一旦
受益人向银行提出了付款要求，即便是"欺诈性"的要求，银行也不能以申请人
违反委托合同为拒绝对其付款。这为受益人的恶意索赔提供了可能性。
三是受益人与银行之间是独立保证合同关系。一旦银行开出保函并值且经受
益人接受，银行与受益人之间便形成了与基础交易合同相对独立的保证合同关
系。如果受益人提供了符合保函规定的单据或文件向银行提出索赔要求，银行就
必须无条件付款，不享有从属保证中保证人的先诉抗辩权和主债务人的一般抗
辩权，因其承担的是第一性的付款责任。
（二）见索即付银行保函的特征
1.独立性
虽然担保人是依据基础合同向业主作出的承诺，但它独立于基础合同，担
保人和受益人的权利和义务完全以保函所记载的内容为准，并不受基础合同的
影响。与传统担保合同相比，"独立性"是其本质特征，保函一经开出就独立于基
础交易合同，担保人无权调查基础合同的实际履行情况，也不能基于保函条款
以外的其他理由作为抗辩而拖延或拒绝付款。即使保函内容包括有对基础合同条
款的援引，担保人也与这类合约无关，受益人只要提交了与保函条款相符的索
赔书或保函规定的其他单据并在保函限额内索赔，担保人就必须付款，至于申
请人是否确实违约及受益人实际遭受的损失有多少在所不问。担保银行不享有从
属性保函下的先行大解权，也不能援引委托台同中的抗辩事由对抗受益人，它
突破了传统担像的从属性和第二性特征，隔离了担保人的先诉抗辩权和基于基
础合同抗辩。
2. 无条件性
无条件性是指在保两的有效期内，只要受益人提交了与约定相符的索赔文
件，担保行须无条件地将款项支付给受益人。担保银行不能审查基础合同的实际
履行情况，不能审查申请人是否存在违约，担保人的责任仅限于遵循表面一致
原则合理审慎地审核受益人提交的所有单据。只要单据符合保函规定，并且所有
单据表面互相一致，担保人就必须无条件地支付索赔款项。
3. 不可撤销性
根据 URDG758 第 5 条（b）规定，所有的保函或反担保函均为不可物销的
文件。这意味着在保函有效期内，未经受益人允许，担保人或申请人不得以基础
合同在执行中变更、修改等任何理由单方修改或撤销保函。
从以上分析可以看出，见索即付保函具有独立性、无条件性和不可撤销性等
特征。它虽是为担保基础合同债权而成立的，但其成立后独立于基础合同，即使
在保函中提及基础合同的条件或约定，基础合同的效力也不能影响保证的效力。
见索即付保证人承担的保证责任是无条件的，只要受益人提出的索赔请求和相
关的证明文件形式上符合要求，保证人即应依其承诺付款。

三、见索即付银行保函转开与转递
出于安全考虑，受益人一般只接受项目所在国的银行直接开出的保函或者
经业主认可的银行开出的保函。如果必须通过当地一家中间银行向受益人呈交各
类保函，则应该特别注意"转开"与"转递"之间的区别。

（一）转递（ Authenticate）保函
转递保函是指受益人所在国的商业银行只起联络作用，当发生索赔的情况
时，转递银行只是负责传递信息给原开证行，并以其意见为准。转递行只负责保
函表面的真实性，即形式要件审查，如代替受益人对担保人的印鉴是否真实负
责，但对保函内容的正确性与真实性不负责任。转递行只有收到原开证行的赔付
款项后才能支付给业主、转递行承担的是间接责任。转递保函对于承包商来说，
手续费较低。
（二）转开（Endorsement）保函
在国际经济贸易融资中，当受益人要求保函必须由其本国银行出具而申请
人与这家银行并无往来时，申请人只能申请与他的往来银行（又称指示行）向
受益人所在地商业银行（转开行，或称第二签发行）出具保函。转开保函的四方
法律关系如图 2-2 所示。
1. 转开保函的法律关系
转开保函的法律关系如下∶
（1）委托人和受益人订立基础合同。
 （2）委托人向指示行提出申请，要求其向保函开立行发出开立保函的指示。
（3）指示行向保函开立行发出指示，并提供反担保函作为担保。
（4）根据指示行的指示和提供的反担保，保函开立行直接向受益人开立保
函。
2.保函和反担保函的法律关系
保函基于反担保函产生，但签发后保函就独立于反担保函。反担保函约束的
是指示行和保函的开立行；保函约束的是开立保函的银行和受益人。保函和反担
保函主要在以下几个方面存在衔接关系∶
（1）保证金额∶保函和反担保函的保证金额相同。
（2）有效期∶反担保函有效期通常略长于保函有效期。保函基于反担保函
产生，两者不规定同一天失效是因为按照保函规定，受益人在保函有效期最后
一天都有权提出索款要求，其后保函开立行向指示行提出偿付要求也需要一定
时间，因此反担保函的有效期长于保函。
（3）银行费用的承担：开立反担保函和保函分别需要向指示行和保函开立
行分别支付一定的银行费用，因此对承包商来说等于支付了双重的手续费。

图 10-2 转开银行保函四方法律关系

四、见索即付保函的阻却事由
见索即付保函的独立性、无条件性、不可撤销性等特征，既是其便于国际贸
易的重要优势，但同时也为受益人实施欺诈和不当索赔提供了制度上的操作空
间。不当索赔是指在委托人未违反基础合同的情况下受器人仍向担保人提出索赔
要求，较为典型的是受益人的"欺诈"及"滥用权利"。
（一）欺诈和滥用权力例外的法理依据
诚实信用原则作为处理民事纠纷的"帝王准则"，其基本功能就是平衡当事
人之间的利益冲突，已经被大多数国家确立为民商事法律的一项基本准则。例如
《德国民法典》第 242 条、
《日本民法典》第 1 条第 2 款《法国民法典》第 1133 条、
第 1135 条，《中华人民共和国民法通则》第 14 条等都确立了诚实信用原则作为
法典的基本准则。诚实信用原则要求合同当事人在行使各自的权利以及履行各自
的义务时应当是善意的、诚实的，在尊重他人权利和利益的同时获取自己正当的
利益。该原则已经被各国引用为欺诈例外的理论基础。在银行保函实践中，受益
人提交了带有欺骗性的单据，或者根本违约而索赔，明显是不诚实信用的，同
时也违背了保函制度设立的目的。如果这时仍然固守担保的独立性，要求根据受
益人的要求付款，显然违背了公平原则，违背了立法的初衷，破坏了受益人、申
请人和银行之间的平衡。因此，世界各国基本上都将诚实信用这一原则引入到独
立担保的法律制度中，将欺诈作为拒绝付款的唯一理由。
（二）受益人的"欺诈"和滥用权力

1.受益人的"欺诈"
所谓"欺诈"，是指受益人明知申请人没有违约仍然提出恶意索赔。保函的独
立性决定了其独立于基础合同，并不受基础合同项下双方存在争议的影响，但
是，诚实信用原则作为各国在国际商事交易中均应普遍避守的原则，在保函欺
诈纠纷案件中也应予以适用。欺诈性索赔由于违反了合同法诚实信用原则，构成
了独立保函见索即付的违法阻却事由。当基础合同无效或债务人并未违约，而债
权人仍进行索赔时，其索赔主张便构成欺诈。但由于此时基础合同的效力及履行
情况并未得到最终的确认，因此，只有当债权人的欺诈索赔系明显的情况下，
法院方才允许担保人或债务人行使抗辩权。
欺诈已经为各国司法实践中阻却见索即付保函恶意承兑的唯一例外，英国
法院在"Boliviner Oi SA.v.Chac ManhatonBank ps4）"案及" Edward Owen Engine
ring Ld.v.Barclays Bank emiom Ld.（1965"案中认为，欺诈的证据"必须清楚证明
有欺诈行及银行知情"。美国判例法中对欺诈问题划分为单据中的欺诈和交易中
的欺诈两种。美国法院认为∶欺诈的构成除在客观上必须具备上述特征外，债权
人在主观上还必须是恶意的，即债权人明知债务人已经严格地遵守了基础合同
而仍进行索赔时，则为恶意。德国认定欺诈所采取的证据标准较为严格，但是也
并未要求申请人提供十分充足的证据，在欺诈的实质方面，对一些欺诈的事实
进行总结，一旦证实这些事实的存在，法院就很可能做出对受益人欺诈的判决。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试
行）》对欺诈行为进行了明确规定∶"一方当事人故意告知对方虚假情况，或者
故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行
为。"从以上的立法或司法实践可以看出，尽管各个国家的立法或者判例中对欺
诈的范围，、程度都有或多或少的规定，但对于"欺诈"并没有一个明确的细化的
规定，没有一个清晰的认定标准，法官拥有很大的裁量权。
由于备用信用证与见索即付保函有极大的相似之处，因此，联合国 2000
年 1 月 1 日生效的《独立保函和备用信用证公约》（以下简称《公约）（United
Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by letter of
Credit，UNCITRAL）中关于"欺诈性"的规定可供立法与司法实践参考。该《公
约》第 19 条第 2 款将"欺诈性"不当索赔归结为"无任何可能依据"的索款请求，并
举例说明∶
（1）为了保护权利人而开具承保书的意外事件或风险毫无疑问地没有发生;
（2）法院或仲裁庭已宣布委托人/申请人的基础义务无效，除非承包书表明这
类以外属于承包的风险范围之内;
（3）承包所规定的基础义务已毫无疑问令索款人满意地得到了履行；
（4）索款人的故意不当行为，明显妨碍了基础义务的履行;
（5）若是根据一项反担保而提出索款，反担保的权利人作为与反担保相关的承
保的担保人，不守诚信地做了付款。
《公约》第 19 条还在总结世界主要国家立法经验的基础上，用列举的方法
规定了担保人可援引欺诈例外的情形，这实质上是间接地规定了认定欺诈的标
准。这种规定一方面可保护见索即付保函的独立性不被破坏，另一方面又可防止
该领域的欺诈行为，从而确保独立担保机制充分发挥作用。此外，《公约》第
45~51 条还就受益人恶意进行欺诈及滥用索款权利时担保人可以拒付抗辩的条
件作了统一规定，以平衡受益人与担保人之间的权益，避免担保人实际遭受损
失。
2. 受益人滥用法律
如果明显的诈欺不能成立，法院将审查债权人（受益人）是否实施了滥用
法律的索赔行为。滥用权利指在没有确知委托人违约，或因自己的原因导致委托
人违约的情况下，仍向担保人提出索赔。当债权人的索赔旨在引起担保人或债务
人的损失，或者旨在迫使债务人修改基础合同条款，或者纯粹是为了从担保人
处取得外汇，该索赔即为滥用法律。虽然受益人向银行提交了表面相符的单据，
但是有证据明确表明受益人存在欺诈的情况，申请人可以行使欺诈例外抗辩权
向法院申请支付令或者财产保全。在这种情形下，银行不是欺诈例外抗辩权的主
体，因为受益人只要提交了表面相符的单据，银行就应无条件付款，如果银行
根据基础交易合同做出"实质性欺诈"的判断而拒绝付款，因其涉及了对基础合
同的审查，将有可能被卷入到申请人与受益人的基础合同纠纷中，从而违法了
银行保函的独立性原则。而且一旦银行对受益人的欺诈行为判断失误，其在国际
金融界的信誉将受到损害。因此，当受益人存在滥用权利进行款诈的情况，保证
人往往不愿意行使欺诈例外抗辩权拒绝付款，而是留下适当的时间，由申请人
行使欺诈例外抗辩权，在法院颁布了禁令或支付令以后拒绝向受益人付款，以
免承担错误拒付的风险。在第三节中，我国湖南省 H 公司诉叙利亚 P 公司，以
对方欺诈为由请求法院禁止指示行向担保行承兑就是最好的例证。
司法实践中，"权利滥用"与"欺诈"有时很难分清，并且对两者进行区分有
多大意义学术界争议很大。事实上，不下论欺诈还是滥用权利，只要证据充分，
债务人就可以向法院寻求司法教济、阻止受益人承兑。在各国司法实践中，权利
滥用实质上是欺诈的一种形式，债务人得到法院的司法救济，主要来自法院的
自由裁量权。
（三）不可抗力是否构成阻止见索即付的事由
不可抗力是各国法律都认可的一种合同免责事由，URDG758 第 13 条规定
也规定不可抗力可以作为免责的事由，即"担保人和指示方对因天灾概，战争或
其他无法控制的原因，或罢工、关闭，或任何性质的工业行动导致其营业中断而
产生的后果不承担任何义务或责任"，从而解除了担保对于不可抗力造成的后果
的责任。但以上只能表明不可抗力是合同免责理由，但构不成阻止见索即付保函
承兑的理由。担保行只能严格审查单证是否达到表面一致，并无权认审核申请人
是否遭受到了不可抗力，不能对合同内容提出任何异议。不可抗力只能在仲裁中
或诉讼中作为免债事由提出。因此，债务人以不可抗力为由是无法阻止受益人到
担保行承兑的。
五、阻止见索即付保函的止付手段
由于在见索即付保函中担保行只负责文件的形式审查，承担依合格文件进
行赔付的绝对义务，当文件表面上不合格时，有权自行止付，但担保人没有义
务对基础合同的效力及履约情况进行调查，因此当债务人行使内容上的抗辩权
或有效性抗辩，而担保人不予同意时，只能向法院申请止付令以实现止付的目
的，而不能自行实施止付行为。但法院是否颁布止付令，既要考虑到债务人的止
付请求是否应该得到保护，又要顾及见索即付保函的独立性是否因止付令的颁
布而被否认。大多数国家的法院实践做法是如果不颁布止付令将招致债务人不可
弥补的损失时，法院根据气人提供的有限证据，而不必由债权人和债务人双方
到庭陈述便能颁发止付令。
（一）美国法院做法
美国纽约法院通常在同时满足下述条件下才考虑颁布止付令
（1）在交易纠纷中，申请人有很大的机会胜诉;
（2）若不颁布止付令，则申请人明显地蒙受不可弥补的损失;
（3）法院推定，欺诈案对申请人的损失大于因颁发止付令而给被申请人带来的
损矢;
（4）止付令的颁布不至于损害公众的利益。
（二）英国法院做法
英国法院禁令的种类很多，银行保函欺诈中涉及的多为中间性禁令，其作
用在于以最便利的方式维护权利被确认后的状态。根据限制对象的不同，中间性
禁令可以分为三种∶
（1）对受益人禁令，即禁止受益人向银行提出索款请求;
（2）对银行的禁令，即禁止银行对受益人进行付款;
（3）马瑞瓦禁令，即限制受益人对其财产进行处分。
（三）德国立法
德国立法实践中对银行保函欺诈的救济措施分为 "假处分"和"假扣押"两
种。"假处分"是指为了保全债权人非金钱请求的强制性，而禁止债务人变更争执
物的状态或规定争执法律关系的暂时状态的特别程序。"假扣押"是指为了保全债
权人的金钱请求而进行保全强制措施，先将债务人的财产予以查封，以避免债
务人隐匿或处分。以上两者都是保全措施，只是针对的实施对象不同∶ "假处
分"是以非金钱请求的债权为保全对象，而"假扣押"是以金钱给付的债权为保全
对象。在处理银行保函欺诈的司法实践中，为了禁止受益人的欺诈行为，德国法
院在司法实践中运用更多的是"假处分"这一司法救济措施。
（四）国际公约中规定的救济措施
对保函欺诈可以借鉴的是 2000 年 1 月 1 日起生效的《联合国独立保函和备
用信用证公约》第 20 条规定法院对独立担保受益人可以采取的救济措施有两种
∶一是相当于英美法系国家禁令的让受益人得不到支付的临时命令;二是相当于
大陆法系国家的保全措施命令，冻结支付给受益人保证范围内的款项。
六、见索即付银行保函在我国的法律适用
（一）我国对见索即付银行保函的立法规定
我国有关担保的法律主要有 1995 年 10 月实施的《中华人民共和国担保法》
（以下简称《担保法》）2000 年 12 月实施的最高人民法院《关于适用（中华人
民共和国担保法》若干问题的解释》以下简称《担保法司法解释》以及 2007 年 10
月起实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）。部门规章主要有
中国人民银行 1996 年 10 月施行的《境内机构对外担保管理办法》，1998 年 1 月
实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》）以及各专业银行总行制定的对
其分支机构对外担保的授权试和管理办法。
国内保函业务目前主要由《担保法》调整。由于国内一般保函业务通常被认
定一般保证或连带保证，我国的《担保法》中并没有关于见索即付保函的规定。
有观点认为，《担保法》第 5 条"担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保
合同无效。担保合同另有规定的，按照约定"为见额付的保函提供了解释的空间，
然而该条受到了最高人民法院的司法解释限制，最高法院以判例的形式禁止见
索即付保函在国内使用。 《担保司法解释》第 6 条第 5 款规定，在对外担保中，主
合同变更未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任，表明《担保法司法解
释》认为不能割裂主合同和担保合同的关系，排斥独立性保证，实际上也是排斥
国内保函位独立性约定的效力。 《物权法》第 172 条规定∶"担保合同是主债权债
务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除
外，"《物权法》删除了《担保法》中"担保合同另有约定的，按照约定"的规定。通
过对比两法可以看出，物权法实施后，除非法律对独立担保另规定的，法规、规
章、规范性文件以及当事人的约定中有关担保合同的效力独立于主合同的内容或
条款均属无效。《物权法》取消了《担保法》好事人改变担保合同从属性的机会，
规定当事人只能依据法律规定设立独立担保，而不得自行约定设立独立担保。最
高人民法院对银行独立保函适用范围观点比较统一，认为银行独立保函只能适
用于国际经济动，不适用于国内经济活动中，并且屡次以判决形式否定国内保
函独立性约定的有效性。我国的《担保法司法解释》第 6 条作出了五个方面限定;
有下列情形之一的，对外担保合同无效∶
（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供
担保的;
3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的"对外债务
提供担保的;
④）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质"企业法
人提供外汇担保的;
5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同
意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。值法律、法规另有规
定的除外。
（二）见索即付保函的法律适用
当涉及涉外保函时，可以依据《民法通则》第 142 条第 3 款之规定，"涉外
民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国
际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但
中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔
结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。"这一规定为法院在司
法裁判中参照或援引相关国际惯例留下了空间。《见索即付保函统一规则》作为
国际惯例属任意性规则，本身没有约束力，只有当保函纠纷的当事人明确将其
载入担保合同时，才可能会对当事人产生约束力。当然需要明确的是，法院在援
引国际惯例时必须尊重当事人明示或默示的意思，在当事人显然没有援用国际
惯例订约的意思时，法院不得强行将国际惯例引入合同。对于见索即付保函能否
约定适用备用信用证的有关惯例，例如能否约定适用《跟单信用证统一惯例》
（Uniform Customs and Practice for Documentary Credits，UCP600）?根据意思自
治原则，"法无禁止即为许可"，当事人适用该相关国际惯例的约定应当被允许，
也即见索即付保函可以经由当事人的约定而适用备用信用证相关的国际规则与
惯例。
（三）对见索即付保函的阻却手段
我国的债务人遭到受益人的"欺诈"时，可采取以下救济措施∶
（1）如果遇到"欺诈"，受益人凭见索即付保函向银行提取保证金时，可以
按照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定即向我国法院提出诉前财产保全措施
以侵权为由请求法院暂时冻结保函，以防止损失发生。
（2）由于英美法系国家和大陆法系的国家规定千差万别，没有统的标准，
因此需要根据约定的准据法采取不同的应对措施。在英美法系国家申请法院发出
临时禁令，在大陆法系国家可提出保全措施。
（3）如果发现业主的欺诈行为触犯刑法时，可向我国公安机关举报由公安
机关冻结中方担保银行出具的保函，或者由当事国的律师代为同业主所在国的
司法机关报案。
(4）在保函业务中担保银行在收到受益人的素赔书后，通常享有一时间来
审核单据以决定是否付款或拒付。因此，担保人在出具保函时应规定一个合理的
时间来审核索赔书及支持单据。索赔发生后应立即通知委托人或指示人，以证实
受益人的付款请求是否为恶意或滥用权利，从而为申请司法止付赢得时间。
（5）由于不同国家法律对恶意及滥用权利等概念的规定不一致，保函纠纷由
不同国家法院审理会导致适用不同国家的法律来解决纠纷，因此我国担保人在
出具担保时应尽量争取使保函适用我国法律并由我国法院审理。

七、见索即付银行保函与备用信用证比较
（一）两者产生的背景
见索即付保函最早出现在 20 世纪 60 年代的中东地区，当时由于石油输出
国财富的迅速增加使中东国家有能力签署大额基础建设合同，为了弥补传统担
保合同的不足，出现了见索即付的保函。1960 年的《伊朗政府交易规则》中就出
现了见索即付的银行保函。
备用信用证（Standby Letter of Credit）作为信用证的一个分支，也称之为
商业票据信用证，担保信用证或保证信用证，产生于 19 世纪 60 年代的美国。
由于世界各国银行一般均可开立保函，而当时美国法律却禁止其国内商业银行
开立保函，为与外国银行竞争，达到为客户担保之目的，美国银行于二次战后
开始广泛开立实际上属于保函性质的支付承诺--备用信用证。作为一个独立的凭
单付款的承诺，备用信用证通常仅要求受益人提交汇票和简单的文件，以证明
申请人违约。时至今日，虽然美国限制商业银行开立保函的法律早已取消，但由
于备用信用证具有独立性、单据化和见索即付的特点，在处理具体业务时又可根
据 UCP600 办理，因此较保函而言，备用信用证较易为银行和进出口商所接受，
不仅在美国沿用至今，而且在世界范围也得到了广泛应用。
（二）备用信用证与银行保函相同点
备用信用证与银行保函都是银行为申请人的违约向受益人承担赔付的责任 ，
都是一种银行信用，都充当着一种担保功能：
（1）法律当事人相同，都是委托人、担保人和受益人三方;
 （2）使用的目的相同，都是用银行信用对合同违约的担保凭证;
（3）都具有排他性和独立性的特点，一旦开立，都独立于基础合同，都不能够
撤销;
（4）都是纯粹的单据交易，即凭单付款;
（5）担保人的担保或者付款责任都是第一性的，当申请人不履行义务时，
受益人可凭证直接从银行取得补偿。
（三）备用信用证与银行保函之间的区别
由于备用信用证已经发展到适用于各种用途的融资工具，包含了比银行保
函更广的使用范围，而且备用信用证在运作程序方面比银行保函更像商业信用
证，有许多备用信用证中的程序在银行保函中是不具备的如保兑程序、以开证人
自己的名义开出备用信用证、向开证人之外的其他人提示单据的情形等，所以两
者还是有较大的不同∶
（1）适用的法律规范和国际惯例不同。目前，可适用于备用信用证的国际
规则主要有三个∶其一是《国际备用信用证惯例（ISP 98）》;其二是《跟单商业
信用证统一惯例》（UCP 600）;其三是联合国国际贸易法委员会制订的《联合国
独立保证和备用信用证公约》。银行独立保函可适用的国际规则主要有∶国际商
会制订的《见索即付保函统一规则》。原则上银行保函只能适用有关银行保函的
国际惯例，而不能适用规范信用证的《跟单信用证统一惯例》、《备用信用证惯
例》（ISP 98）或《联合国独立保证和备用信用证公约》。当然，根据备用信用证
惯例（ISP 98）的规定，"任何备用信用证或类似独立担保书，不论其如何称谓
或者描述，只要明确注明根据备用信用证惯例（ISP 98）开立，则适用备用信
用证惯例（ISP 98）"。但需要指出，备用信用证惯例（ISP 98）只能适用于非从
属性担保（如银行独立保函），而不能适用于从属性担保（如银行非独立保函
等）。
（2）付款依据不同。备用信用证与单据相联系，只要受益人能够提供符合
信用证规定的文件或单据，开证行即验单付款，而不去理会基础交易是否履行。
银行保函与履约相联系，其付款依据是有关合同或某项承诺是否履行，因此保
函赔付的审查较为复杂，往往易使担保人被牵扯到申请人与受益人的基础交易
纠纷中去。
（3）开立方式不同。备用信用证的开立，开证行通过受益人当地的代理行
转告受益人，通知行需审核信用证表面真实性，如不能确定其内容真实性，有
责任不延误地告之开证行或受持人。银行保函的开立可以采取直接保证和间接保
证两种方式。如果采取直接保证方式的方式，担保行和受益人之间的关系与备用
信用证开证行和受益人的关系相同。如果采取间接保证的方式开立银行独立保函
委托人所委托的担保行作为指示方开出的事反担保函，而作为反担保函受益人
的银行再向受益人开出保函，并向其承担义务，开立反担保函的指示方并不直
接对受益人承担义务。
（4）生效的条件不同。按照英美法的传统理论，开立备用信用证则不需要
有对价即可生效，但提供银行保函必须要有对价才能生效。

八、见索即付保函的管辖权和法律适用
（一）见索即付保函的管辖权
司法管辖权是国家主权的重要体现，是一切判决的先决条件。一般来说，管
辖权由法院地法来确定，除非案件受国际公约的支配。国际上关于管辖权的多边
公约为数不多，已有的公约并没有得到普遍的接受。管辖权的确定对准据法的选
择具有一定的决定意义，其重要性表现为∶管辖权问题的产生优于法律适用问
题，在管辖权确定之前，法律适用不具有实质性的意义、同时管辖权问题直接关
系到判决的承认与执行，一方面，各国都希望无限度地扩大自己的管辖权，所
以经常发生管辖权冲突;另一方面，外国法院做出的判决往往由于管辖权问题而
在有关国家得不到承认与执行。
在涉外担保中经常遇到这种情况，本国企业的保函都要求必须经其本眼行
的转开，或经本国银行的背书（Endorse）、确认（Confirm）或会签 Counter-
sign）之后，才能接受。受益人所在国银行对保函进行的第二次担保，其目的是
方便一旦保函项下发生索赔，受益人无须远渡重洋与国外银行打交道，而直接
与本国银行交涉，既保证了时效性，又确保了执行性。根据国际商会见索即付保
函统一规则》URDG758 第 35 条【司法管辖】规定∶除非保函另有约定，担保人
与受益人之间有关保函的任何争议应由担保人开保的分支机构或营业场所所在
地有管辖权的法院专属管辖;除非反担保另有约定，反担保人与担保人之间有关
反担保函的任何争议应由反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地
有管辖权的法院专属管辖。
（二）见索即付保函法律适用
对于反担保函的法律适用问题，《国际商会见索即付保函统一规则
URDG758 第 34 条【适用法律】规定;除非保函另有约定，保函的适用法律应为担
保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律;除非反担保函另有约定，反
抽保函的适用法律应为反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所在地的法
律，由于受益人和开立保函的银行位于同一国家，适用该国国内法的规定不会
产生问题。指示行向保函开立行发出的反担保函往往是争议焦点。由于反担保函
是约束指示行和保函开立行的法律文件，因此，两家银行都希望采用各自所在
国法律和法院的管辖。但实务中银行向对该条款的磋商耗时较多，解决方法主要
是选择第三方国家的法院或仲裁庭管辖，并适用该国法律。在没有准据法选择条
款时，以第一银行（反担保人）所在国的法律为反担保函的准据法，若第一银
行有数处营业场所时，反保函的准据法为开出反担保函的分支机构所在国的法
律。
 第三节 国际工程项目保函管理
附条件保函能更好地保护承包商的利益，但在国际 EPC 实践中，业主往往
利用绝对的市场优势，在招标文件中规定好保函的形式，几乎都是 "见索即
付"的银行保函，承包商根本没有讨价还价的余地。从某种意义上说，见索即付
银行保函也是市场选择的结果，承包商必须适应市场做出的这种选择，采取足
够的应对措施。
一、FIDIC EPC 合同中关于担保的规定
国际 EPC 总承包中，业主通常要求承包商在不同的阶段提供投标保函、预
付款保函、履约保函、质保金保函等。保函既是一份独立的法律文件，又是 EPC
合同的重要组成部分。FIDIC 银皮书在不同的条款中，对担保做出了一般性的规
定，并在附件 A 到附件 G 中给出了保函通用范例格式。
（一）投标保函（Bid Bond）
承包商在向业主提交标书时，一同递交的还有担保行开具的经济担保书，
它表明投标人有诚意履行投标义务。银皮书第 157 页【编写招标文件意事项】中
规定：“如果要求每位投标人取得母公司保函和（或）投标保函，这些要求
（将在合同生效前应用）应包括在投标人需知内。本文附件 A 和附件 B 给出了
范例格式。"附件 A 为母公司保函范例格式，为见索即付保函。附件 B 为投标保
函范例格式，也是见索即付的保函格式，适用 URDG458（读者需要注意：由于
FIDIC 银皮书 1999 年出版，URDG758 是在 2010 年出版的，显对 URDC458 的
修订，实际上 URDG 458 已经被 URBG 758 所取代）。附件 B 投标保函没收的条
件为;（a）未经发标人同意，在提交报价的最终时间和有效期期限届满前，撤
回报价。（b）投保人已经拒绝接受按照邀请条件所做的报价中的错误的改正。
（c）已经签订合同，但委托人未能遵守 FIDIC 合同条件第 4.2 款提交履约保函。
投标保函担保责任主要有∶
（1）承包商提交的标书在承诺期内不得撤回。投标保函承诺期与投标有效
期一致，一般为 90 天，最长为 120~180 天。若评标时间延长，承包商的保函到
期，业主会通知承包商延长保函的有效期。此时，承包商根据实际情况有三种选
择∶
① 到担保行办理延期手续;
② 或者拒绝延长，放弃投标，收回保函;
③ 还可以同意延期保函，但要求调整投标标价。
（2）投标人中标后，在中标通知书的规定期限内和业主签订合同，合同签
订后，履约保函生效前释放投标保函。
（3）如果承包商违反投标义务，业主有权通过银行承兑承包商不履行义务
所造成的经济损失。EPC 合同额巨大，投标保函的金额一般控制在业主估价的
1%~2%。有些业主在招标文件中对于投标保函并不是采用百分比制，而是规定
一个具体金额，以防止承包商反算推测业主的项目标底。
（二）预付款担保（Advance Payment Bond）
银皮书第 14.2 款规定了预付款的性质、支付条件、担保、偿还以及在专用条
件中规定不明时如何处理等措施。
1.预付款保函的性质
 预付款是业主为了承包商人员动迁和启动前期设计工作而支付的。预付款保
函是业主支付预付款的前提条件。为了避免承包商得到动迁费与不履行合同，业
主通常要求承包商开具与预付款等额的银行保函。如暴承包商违约，担保行在收
到业主提出的索赔后，向业主支付与预付款等鲫的或者相当于其未履行义务比
例的索赔款。
2.预付款保函的有效期
在还清预付款前，承包商应确保该保函一直有效并可执行。如果在保函条款
中规定了期满日期，而在期满日期前 28 日预付款尚未还清，承包商应将有效
期延至预付款还清为止。预付款保函已经开出立即生效，应尽量争取履约保函生
效前预付款保函失效，避免预付款保函与履约保函并行至总承包合同的临时完
工之日。
3.分期付款的期数和时间安排
分期付款的期数和时间安排，原则上只应有一次。预付款的适用货币及比例
则应按合同价格支付的货币比例支付。如果合同专用条款中没有规定预付款分期
摊还比例，则应按预付款总额除以减去暂列金额的合同协议书中规定的合同价
格得出的比例进行计算。因此，预付款的保函也应按照上述的比例进行扣减。在
施工期间，承包商按月或季将业主批准预付款保函减值的通知送银行确认，也
可凭业主付款账单写出预付款保函减值通知书，取得业主和银行的共同确认。
4. 预付款保函的格式
预付款保函为见索即付保函，适用 URDG 758。
（三）履约保函（ Performance Bond）
履约担保是最重要的担保形式，履约保函是保证承包商按照 EPC 合同的约
定履行义务。如果承包商违约，不能按质、按量、如期完成合同约定的义务，或
者出现破产倒闭情形，业主有权向担保行直接索赔。银皮书第 4.2 款【履约担保】
对承包商履约担保的形式、金额、有效期、返回条件、索赔条件等作了详尽的规定
∶
（1）提供履约担保是承包商的义务。承包商必须自费取得履约担保，保证
担保的金额与币种符合专用条件规定。如果在专用条件中没有保障金额，则本条
款不适用。履约保函按惯例一般不超过合同额的 10%。
（2）承包商提交的履约保函的时间是合同协议书签署后的 28 日内将履约
保函提交给业主。这一点与 FIDIC 红皮书、黄皮书合同条件不同，其他合同条件
提交的时间是承包商收到中标通知书后的 28 日内。
（3）履约保函的形式采用专用条件中所列的格式，或者采用业主批准的其
他格式。附件 C 为见索即付保函的范例格式，强调履约担保函应遵守国际商会
以 458 号文公布的见索即付保函统一规则的规定。附件 D 为第三方保证的范例格
式，接受 524 号文公布的合同保证统一规则的规定;
（4）如果在保函期满前 28 日内，业主还没有颁发履约证书，业主可以要
求延长履约保函。
（5）承包商应确保履约担保直到其完成工程的施工、竣工和修补完任何缺
陷前，持续有效和可执行。履约担保的期限是业主颁发临时接收证书为止。退还
的日期为承包商有权获得的履约证书（临时接收证书）后 21 天内，退还给承包
商。履约保函的有效期间应避免和质保保函期发生重叠，否则会增加承包商的成
本与风险。
（6）业主可以索赔履约保函的条件∶
 1）承包商未按前一段所述延长履约担保的有效期，业主可以索赔履约担保
的全部金额;
2）承包商未能在商定或确定后付款金额 42 日内，将承包商同意的，或按
照第 2.5 款【业主的索赔】或第 20 条【索赔、争端和仲裁】的规定确定的承包商应
付金额给业主;
3）承包商未能在收到业主要求纠正违约的通知后 42 日内纠正;
4）根据第 15.2 款【由业主的终止】的规定有权终止的情况，不管是否已发
出终止通知。
从以上规定可知，业主可以索赔履约保函的条件相当广泛。但同时也受到-
定条件的限制，业主应保障并保持承包商免受因业主根据履约担保提出的超出
其本无权索赔范围的索赔引起的所有损害赔偿费、损失和开支。
（四）质保全保函（Maintenance Bond）
质保金保函的作用是对临时交接后的工程缺陷维修的违约担保，如业主发
现工程质量缺陷，承包商应立刻维修。如果承包商拒绝维修或无维修，业主会提
取质保金保函中的保额自行组织维修。保留金的支物别规定在第 1.1.4.7 款保留
金的定义和第 14.9 款【保留金的支付】，银皮书第 207 页，附件 F 给出了保留金
保函范例格式。
（1）保留金是指雇主根据第 14.3 款【期中付款的申请】的规定扣留保金累
计金额，根据第 14.9 款【保留金的支付】的规定进行支付。第 14.3 款规定业主可
以在支付进度款时，根据专用条件的规定，在合同执行过程业主通常扣除每笔
进度款的相应比例（一般 10%）的保留金。但在国际实践中，质保金保函的金
额与尾款相当，通常为总合同额的 5% 。
（2）第 14.9 款【保留金的支付】规定了保留金的前一半支付、后一半支付和
尾款的扣除，当已经频发工程接收证书，且工程已经通过所有规定的实验（竣
工后试验，如果有）时，应将保留金的一半付给承包商。在备缺陷通知后的最末
一个期满日期后，应将保留金未付的金额支付给承包商。这里的工程接收是指临
时接收，也就是工程临时接收合格，支付给承包商一半;当工程最终接收后，支
付剩余的一半。如果在缺陷责任期，根据第 11 条【缺陷责任】或第 12 条【竣工后
试验】还有剩余的工作要做，业主有权在该项工作完成前，扣发完成该工作的估
算费用。
（3）保留金保函范例格式规定保函为见索即付保函，适用 URDG 758。保
留金保函的索赔主要基于两个方面∶
① 承包商未能履行根据合同规定的应负责的改正某些缺陷的义务；
② 根据此类缺陷的性质。
（4）质保金保函的期间通常始于履约保函失效之日，终于业主签发最终接
收证书后。保留金保函担保的有效期限届满前 28 天，承包商还没有得到业主颁
发的合同规定的最终接收证书，业主可以要求承包商延长该保函。
（5）银皮书既规定了保留金，也规定了保留金保函。承包商为了尽快回笼
资金，增强自身的资金流动性，应尽量争取用等额的质保金保函来代替保留金。
（6）工程实践中，业主经常以各种借口（如清关、清税）拖延甚至拒绝发
放保留金，即使承包商百般交涉和周旋，有时也很难拿回保留金。因此，建议在
报价阶段就将保留金计算到工程成本中。
（五）业主支付保函（Payment Guarantee by Employer）
在国际总承包商市场上，有些项目，业主需要从援助机构、开发银行、出口
信贷机构或者其他国际金融机构组织获取资金。为了确保承包商能够执行进度计
划，平衡双方之间的权力与义务，银皮书规定承包商在提供保函的同时，也规
定了业主应提供相应的保函。业主支付保函是指业主申请银行或金融机构开具的
以承包商为受益人的书面担保。如果业主没有在约定的期限内支付给承包商相应
的工程款时，承包商可以没收保函，承兑保函项下的款项。由于业主经常利用自
己在市场中的优势，国际工程实践中，纯粹的 EPC 项目很少有雇主提供付款担
保的案例。
银皮书第 185 页规定了【承包商融资范例条款】，并在附件 G 给出雇主支付
保函范例格式。
（1）业主支付保函担保的有效期，合同签订后的 28 日内，业主将支付保
函提交给承包商。
（2）业主支付保函为见索即付保函，适用 URDG 758。
（3）退还给业主的条件是当以下三个条件出现时，以最早的日期退还。
1）已向承包商支付合同协议书中规定的合同价格时;
2）根据保函的义务已期满或解除合同时间;
3） 雇主已根据合同履行额其全部义务时。

二、承包商保函管理的原则
（一）集中管理原则
海外分、子公司财务部是保函的总主管部门，负责整个项目保函制度的制
定和宣贯。保函正本由海外子公司的财务部统一管理，任何单位和个人不得保留
正本保函。
（二）使用公司制定的标准保函格式
保函格式必须使用公司制定的标准格式，任何部门不得擅自接受非公司标
准格式或有条件的保函。以海外分、子公司为受益人的保函必须是无条件的、不
可撤销的见索即付保函。特殊情况下，经子公司批准后，方可接受非标准保函。
（三）审核原则
分、子公司收到的所有受益人保函均需办理受益人保函接受审批表，经办业
务部门根据相应授权审批规定完成分、子公司内部的审核。

三、分子公司保函部门职责划分
（一）财务部职责主要有∶
（1）负责项目所在国银行开出的保函管理，包括采购供货商和当地幼、分
包商通过当地银行开出的以分、子公司为受益人的保函。
（2）负责所管理项目范围内的保函接收、审核、延期、索赔、撤销等所有手
续及内外部协调等业务管理。
（3）负责保函从申请人名称、受益人名称、保函金额、保函效期、格式合同
号等全面复审核，并将审核意见反馈业务经办部门。
（4）保函信息登记。
（5）保函档案管理。
（二）法务部职责主要有∶
（1）负责从法律、风险等方面对保函条款、母公司担保条款进行审核，并
将审核意见反馈业务经办部门。
（2）负责该部门主管的分包合同、租赁合同等项下的保函办理。负责对分
包商的履约情况进行跟踪，并制定分包商信用等级评价体系。
（三）业务经办部门职责主要有∶
（1）各业务经办部门必须指定专人负责本部门的保函信息管理及汇总上报
工作。
（2）负责从申请人名称、受益人名称、保函金额、保函效期、格式、合同号等
方面全面审核，负责填写表 3-3《受益人保函审核意见表》，并将各部门审签的
《受益人保函审核意见表》交财务处，根据审核意见办理后续手续。
（3）负责本部门保函的跟踪管理工作，在保函到期前将各部门审签的表 4-
4《保函到期处理意见审批表》（以本公司为保函申请人）或表 5-5《保函到期处
理意见审批表》（以本公司为保函受益人）交财务部，根据审核意见办理后续手
续。
（4）负责办理保函延期、撤销、索赔内部审批手续。采购部负责购销合同项
下保函办理，负责对供货商的履约情况进行跟踪，并制定供货商信用等级评价
体系。
（5）保函信息登记。
（6）保函工作移交。

四、对担保行的管理
银行受理保函业务有两种形式;一种是授信项下保函，企业在银行有授信额
度，在该额度内可以贷款、开银行承兑汇票或者保函等，如果相商在银行有授信
则一般不需提供营业执照等企业一般性资料，只需提供与该保函业务有关的资
料，如授权书、业务合同等。另一种形式是单笔保函业务，需要银行开保函，这
种情况下银行一般要求承包商提供 100%担保，承包商需要交存 100% 的保证金
或提供实物资产作抵押，存单质押、或提供担保银行认可的金融机构或其他单位
作反担保人，以承担保函被受益人没收后的最终付款责任。银行经过审核后，认
为可为承包商提供担保，便可与受益人协商拟订保函条款，开立保函。银行在收
到承刺商的申请书后，会审查承包商的资格及履约能力、项目的合法性、可行性
申请书的内容是否完整准确等内容。承包商应把工作重心放在获得授信额度上，
国内的承包商可利用其在国内银行的授信额度得到优惠担保。中国银行在国际上
信誉良好，大多数国家认可该行开具的保函，因此承包商可以建议业主接受该
行直接开出的保函。所有以本公司为受益人的保函原则上要求中国银行出具。国
际供应商必须提供由中国银行出具的以公司为受益人的保函。为了确保保函真实
有效，由供货商直接提交给公司的保函，财务部门必须到银行进行真实性核实，
银行确认无误后方可接受，否则视为无效保函。
五、分子公司的保函业务流程
分子公司的保函业务流程主要分为如下几部分;
1.财务部根据《受益人保函审核意见表》中的审核意见对保函进行相应处理。
对于存在问题不能接受的保函，由业务部门联系保函申请人进行修改或重开。符
合合同要求的保函，财务部将正式存档保管。
2.财务部在保函到期 1~2 个月前通知业务经办部门即将到期保函情况。对于
由几大商业银行出具的保函，业务经办部门在保函到期日前 10 个工作目将保
函处理意见书面告知财务部。需要办理保函延期的，首先由业务经办部门通知申
请人办理保函延期，并要求在保函到期前 10 天将保函延期件通过银行交给公司。
为了确保公司利益、如果申请人没有在保函到期前 10 天将保预延期件交给公司，
业务经办部门立即通知财务部办理索赔手续。
3，财务部收到业务部门保函到期处理意见后，根据不同的处理意见办理相
关手续∶
（1）对已到期要撤销的保函，财务部负责到银行办理保函撤销手续
（2）需要办理保函延期的，财务部根据业务部门提交的《保函到期外理意
见审批表》和相关资料到银行办理保函延期手续。
（3）对需要索赔的保函，办业务部门根据保函索赔条款准备相关材料，交
财务部办理相关索赔手续。
4.财务部在收到银行的保函延期或修改件后，通知给业务经办部门业务经
办部门对保函延期件或修改件进行审核，并将审核意见书面通知财务部。如不符
合要求，则通知申请人进行修改。
5.承包商应对开立的保函明确专人全程负责制，负责跟踪催要、收回及注销
保函∶
（1）公司对于失效保函，即文本中明确约定了到期时间，并指出保函失效
并不取决于期满时保函正本必须退还担保人的条件，应及时与担保银行确认注
销，并更新台账。
（2）对于没有具体有效日期的敞口保函，需随时与项目人员沟通，及时了
解合同执行情况，在保函有效条件成熟后，如预付款扣完或业主已经签发接收
证书时，向受益人申请索回保函正本，退还担保银行，办理保函注销手续，将
风险敞口封闭，规避公司授信额度或经营资金被长期占用，产生不必要纠纷。
（3）对于到期却无法收回正本的保函，应及时与业主积极沟通，在取得业
主认可保函注销和放弃索赔的书面说明或其他证明资料情况下，主动与担保银
行协商办理注销手续，解除保函风险。
（4）对于为国外业务出具的保函，承包商应及时将正本送交国外行申请注
销。如遭遇保函正本遗失或毁损情况而无法收回时，由国内银行直开的保函，承
包方需向业主索要其许诺，许诺放弃对承包方进行索赔的申明或有效文本，办
理注销。如是由国外银行转开，需让实际参投的分、子公司与国外业主进行沟通
获得有效注销资料，并让转开行电告国内反保行，通知解除担保状态，释放占
用额度，减少保函费用，避免产生索赔风险。
六、对承包商银行保函管理的十大建议
银行保函虽然存在一定的风险，但只要管理严谨、审查到位、手续齐全、管
控措施落实，其中的风险是可以得到控制的。以下十条建议，相借对时承包商防
范保函风险起到一定的帮助。
（一）提高对银行保函风险的认识
国际工程管理人员对保函没有多少认识，甚至错误地认为银行保函不是规
金没有多少风险。通过第一节分析见索即付银行的特点可知，见索即付银行保函
与在手的现金相比，其实仅一步之遥。因此，应从提高认识入手，加强保函知识
的学习和业务能力的培养，在工作中趋利避害，减少银行保函带来的各种风险。
（二）做好标前项目所在国保函法律制度调研
在项目法制环境调研阶段，承包商应调研项目所在国的担保法、国际惯例，
以及了解业主的资信状况、财务状况、行业经验、经营业绩、管理水平等方面的信
息，了解业主有没有银行保函索赔的历史。在投标阶段，承包商应认真研究标书
中对各类保函的要求以及保函文本格式的具体内容，特别对付款条件重点研究。
（三）合理选择担保银行
 银行保函实际上是银行作为中间人，对承包方与业主之间债权债务关系的
担保。开具保函不仅需要企业提供自有资金作为担保，还要动用企业授信额度，
按保函金额比例交纳费用。所以应选择具有国内外声誉、资金实力雄厚、业务能
力强大、金融服务定价合理的优质银行，并与其确立长期战略合作伙伴关系。对
于国际承包商而言，要经常进行保函的转开，因此应选择具有全球性的金融服
务分支机构，能提供全面而有深度及高效的服务。
（四）承包商向银行提交开立保函的申请书及相应文件
保函申请书是一份法律文件，内容中主要有请求银行按合同规定出具保函，
以及承包商所作的声明和保证，所以必须经承包商的法人代表签字盖章。承包商
还应向银行介绍工程情况，并按要求提供有关的文件，以盟行审核衡量风险情
况。如果保函的条款已经由业主规定，应及早提酱银行审核。若条款对承包商不
利，承包商在投标和合同谈判时采取相应的措施，或在报价中提出偏离，或将
其作为风险因素在总价中考虑。
（五）加强银行保函的审查工作
加强银行保函的审查工作主要包括以下方面∶
1）如果是业主为受益人的银行保函，需要承包商对业主进行全面的了解，
尤其是业主的品行和付款能力进行了解，防止合同欺诈。政府的工程项目一般不
提供付款保函，却要求承包方提交见索即付的履约保函。对于这类项目，应当了
解工程资金来源的可靠性以及该国政治稳定性。对于延期付款或带资承包项目，
必须坚持得到银行开出的付款保函或延期支付信用证。
（2）对联合体共同开出的保函，应对联合体伙伴进行了解和调查，防止因
为保函引起的连带责任造成不必要的损失。
（3）如果有其他申请人要求承包商担当担保人，应当对申请人的资信、能
力、信誉有充分的了解。因为在银行要求申请人提交第三方反担保的情况下，银
行对外赔付后，若申请人无力偿还，担保人就成为代为赔偿的对象。因此，对于
第三方反担保的角色，应尽量避免担当。
（六）保函开立后的管理
保函一经开出即为生效，承包商应严格按照合同履行项目，避免遭受受益
人的索赔。
（1）在工程项目执行过程中，应注意保持和业主之间的联络畅通，一旦发
生分歧，应及时解决矛盾和争端，将保函索赔风险扼杀在萌芽期。
（2）如保函需要延期，应与业主协商，并通知银行将保函的期限延长，以
防止业主因有效期到期而借故提款。
（3）合同中应规定保证金额随工程量减少和预付款的扣还而递减。承包方
应随时将递减值让业主签署承认后正式通知银行，这样既可使保证金额与实际
应付款额相符合，还可逐步降低保函手续费。
（4）保函到期如不办理撤销，仍承担被索偿的风险，且银行将继续收取担
保费用。因此，承包商必须高度重视到期保函，必须及时撤销。
（5）如遭遇到业主无理索赔保函的情况，应立即向仲裁庭或者法院申请临
时司法措施，阻止银行见索支付。
（6）要求分包商和供应商提供见索即付银行保函，以分散或转移部分风险。
（七）保留合理的时间间隔
在保函文本赔偿条款上注意给付款留有一定的时间间隔，给自己合理解决
索赔赢得时间。如当受益人凭本保函索赔时，在收到银行书面通知后，将自行解
决纠纷;如未解，承包商将书面通知银行，承诺赔付；在担保有效期内，因承包
人违反合同约定的义务给银行造成经济损失时，承商在收到银行以书面形式提
出的在担保金额内的赔偿要求后，在 7 天内无条件支付。
（八）拒绝"可转让"的保函
URDG 758 第 33 条规定了"保函转让与款项让渡"条款，应遵守以下规定，
杜绝保函的转让∶
（1）保函只有特别声明"可转让"方可转让，在此情况下，保函可以就转让
时可用的全部金额多次转让。反担保函不可转让。
（2）即使保函特别声明是可转让的，保函开立之后担保人没有义务必须执
行转让保函的要求，除非是按担保人明确同意的范围和方式进行的转让。
（3）可转让的保函是指可以根据现受益人（转让人）的请求而使担保人向
新受益人（受让人）承担义务的保函。
（九）保函档案管理
承包商凭留档审批资料和保函协议建立明细台账是行之有效的管理手段，
财务部应编制电子台账表，明晰列示保函开立时间、业主名称、开立项名称保函
类型、金额、限期、开具保函编号、授理银行等要素，以方便后期的查询及统计企
业保函使用额度等信息反馈工作。各业务经办部门物做好保函的台账登记工作，
实时进行更新，并定期与财务进行核实，对不一致处，及时查找原因，进行更
正。由专人定期进行保函清理，到期保函及时撤销和收回，防止不良业主的罚没
和索赔。工程所在国银行出具的正本保函，由分、子公司财务部安排专人负责保
存。工作变动，必须进行工作交接和资料交接，由财务经理负责监交。任何其他
部门不得保留正本保函。所有保函资料必须存档备查，年度终了对已撤销的保函
资料装订成册，并定期上交文控部存档。
（十）练好内功是保函的最有效抵御措施
见索即付保函制度既保证了承包商履行合同的严肃性，又把信誉不佳的承
包商淘汰出总承包商市场，起到了优胜劣汰，净化市场的作用。国际 EPC 合同
中的保函所担保的是承包商的信誉承诺。信誉高，承保人愿就担保，容易获得大
型项目;信誉不好，银行不愿意担保，承包商无法获得信用服务，就不可能在激
烈的国际 EPC 市场中获胜。对承包商来说，承包工程是一项是资本、设备、技术、
劳务等的综合性输出，也是承包商信誉的输出，承包商应慎重签约，严格守约。
当我们在关注我们认为的风险时，总是忽略自身存在的风险，其实，见索即付
保函最大的风险来源于承包商自身，每个 EPC 承包商须视"信誉"为生命，按照
合同约定的质量、标准和工期履行好合同，练好内功才是保函的最有效的抵御措
施。
第四节 一则见索即付银行保函"欺诈"案例
2011 年 2 月爆发的利比亚战争和 2012 年 2 月爆发的叙利亚战乱，造成了我
国在这两个国家大部分总承包项目停工，这两个国家的很多业主趁机进行了见
索即付银行保函的索赔，我国的承包商深受其害，这为我国总承包商 "走出
去"敲响了警钟，须高度重视见索即付银行保函的特点，防范潜在的巨大风险。
以下是发生在叙利亚的一起针对我国某企业使用见索即付保函的索赔，我国的
企业及时制定了止付应对措施，具有一定的借鉴意义。
一、见索即付银行保函索赔事件经过
成套设备项目与一般的货物进出口业务不同，项目覆盖内容繁多，包括工
艺设计、设备供应、技术转让、零配件供应、安装调试、售后维修、技术培训等内容
且涉及金额巨大、周期长、不确定因素多。成套设备项目具有 EPC 项目的特征，
见索即付银行保函就是其中之一，业主经常会界用一些一般贸易中不常采用的
履约保函和质保金保函。独立、严格的担保责任在为见索即付保函赢得独立的法
律地位的同时，也为受益人进行欺诈提供了便利，使申请人面临巨大的风险。如
何在成套设备贸易中台理地使用银行保函，如何申请止付令都是需要关注的问
题。
（一）事件起因与经过
20 年 2 月 28 日，特变电工衡阳变压器有限公司（以下简称 H 公司）中标
叙利亚国家输电总局（以下简称 P 公司）4 台 300MVA/00kV 电的变压器和 5 台
400KVA/20kV 接地变压器的产品供货项目。2011 年 3 月 24 日，H 公司向 P 公司
开出一份编号为 LGC970100361 见索即付银行履约保函，金额为 63 万欧元，
有效期至 2013 年 8 月 16 日。该保函为转开保函，H 公司为保函开立申请人，叙
利亚输电总局为保函受益人，叙利亚商业银行为担保银行，中国银行湖南省分
行为反担保银行。
2011 年 4 月 11 日，H 公司与 P 公司签署了《产品买卖合同》，合同总价为
620 万欧元+731 万叙利亚镑，H 公司负责设备的设计、生产、供货、运输、保险、
试验和培训，并以 CIF 方式运输至 P 公司指定的位于大马士革和霍姆斯的仓库。
该合同结算方式采用信用证，结算货币为欧元，P 公同开立欧元信用证。合同约
定延期损害赔偿金为每天合同额的 0.1%，总的罚款不超过合同额的 20%。双方
在争端解决上选择适用叙利亚法律，并以叙利亚当地法院的诉讼形式解决纠纷。
在合同双方签字后，H 公司迟迟未得到 P 公司的合同生效通知，该项基本
上处于暂停阶段。直到 2012 年 3 月 19 日，P 公司才函告 A 公司，合同经过政府
批准，正式于通知日期 3 月 19 日生效。H 公司随后按照对方的指示通知，在 1
个月内提交了报审图纸。
2012 年 2 月叙利亚颁布新宪法，其后叙利亚国内的安全局势极度恶化，受
其国内战乱的影响，中国承包商纷纷撤离叙利亚，H 公司向叙利亚当地的产品
运输、安装，调试等合同义务已不具备履行条件。鉴于双方签订的该合同结算方
式是采用信用证，结算货币为欧元，H 公司担心 P 公司根本无法完成付款义务，
多次致电或致函 P 公司，要求明确开立欧元信用平的银行，保兑银行、信用证开
立的具体日期，但 P 公司均予以回避，不给与肯定性的答复。根据当时的条件，
叙利亚政府受到制裁，欧元账户被冻结，业主 P 公司根本无法开出欧元信用证，
无法履行付款义务。基于诚信用原则，H 公司多次致函叙 P 公司，合同履行遇到
不可抗力，希望协商解除合同，并释放银行履约保函，但对方始终未予同意。
2013 年 6 月 24 且，P 公司通过叙利亚商业银行向中国银行湖南省分辊出
“不延期及索赔”请求，要求 H 公司将保函延期至 2014 年 2 月 1 日，否则将索
赔保函项下全部款项。同日，中国银行湖南省分行通知 H 公司，希望 H 公司在 4
个工作日内同意叙方的保函延期要求，否则将按照保函规则向 P 公司赔付保函
项下所有款项 63 万欧元。当时，叙利业内战已经爆发。
（二）H 公司向国内法院起诉
2013 年 6 月 26 日，H 公司启动诉讼预案，以"保函索赔欺诈纠纷"为由，向
衡阳市中级人民法院提起诉讼，将叙利亚输电总局和叙利亚商业银行列为共同
被告，中国银行湖南省分行为第三人，提出诉讼请求。
（1）请求确认被告在原告申请开立的编号为 LGC970100361 的银行保函项
下索款过程中存在恶意欺诈;
（2）请求判决第三人终止向被告支付 LGC9701100361 号保函项下款项;
（3）请求解除被告的履约保函担保关系，释放 LGC9701100361 号银行保
函;
（4）请求判决诉讼费用由被告承担。
H 公司在事实与理由部分认为∶
（1）被告未开立信用证存在严重违约。被告与原告签署的合同中，约定的
付款方式为合同金额采用 100%的不可撤销且保兑的信用证进行结算。自 2011 年
4 月，双方签订合同至今，被告未按照合同要求开立信用证，原告无法安排设
备生产制造，被告的违约行为造成了原告巨大的经济损失。原告在与被告签订合
同后，令原告难以预料的是，叙利亚国内局势随即出现反复动荡，并不断恶化，
反政府组织逐步联合美国、欧盟、阿盟及土耳其等国家不断对叙利亚进行制裁，
包括冻结叙利亚海外资产，对叙利亚国有企业和银行进行制裁，以迫使现任政
府下台。特别是在 2012 年 5 月以来，叙利亚国内的战乱局势愈演愈烈，事实上，
合同已经不可能履行。
2）原告已适当履行合同义务，不存在任何违约行为，被告索赔存在严重欺
诈。2012 年 3 月 19 日，被告通知原告合同生效，原告即按合同要求向被告提交
了报审图，并通过了被告的审核要求。根据合同规定，被告应及时开立信用证以
便原告组织生产，但被告一查未照行合同义务，原蛋已全面适当履行了合同规
定期限内的合同义务。此后，该合同一直处于“中止”状态至今。因原告在合同
履行中不存在任何违约行为，被告在分明知道国内战乱状态下，已经不可能履
行合同，依然提出保函索赔要求，的在严重"欺诈"行为，被告不应得到任何赔偿
（三）国内法院的裁定
2013 年 6 月 26 日，衡阳中院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第条第 102
条、第 103 条之规定，裁定"冻结中国银行股份有限公司湖献省分行开立的编号
为 LGC97010036 银行保函下的款项 62 万欧元" 6 月 2 日，湖南中院完成对保
函的保全工作，要求中国银行湖南省分行止付保函款项。
（四）指示行的做法
2013 年 6 月 28 日，中国银行湖南省分行根据国内法院的判决，以及 H 公
司要求，拒付 P 公司保函索赔请求，并发电文回复叙利亚商业银行;
（1）中国银行湖南省分行收到了中国法院的止付令;
（2）不同意延期;
 （3）因叙利亚商业银行的索赔与反担保条款要求不符，拒付。
（五）P 公司的反应
P 公司其后又分别于 2013 年 7 月 8 日，7 月 31 日，12 月 18 日，12 月 31 日，
2014 年 5 月 21 日，2015 年 7 月 1 日、2015 年 12 月 31 日，2016 年 5 月 20 日，先
后共计 9 次提出"不延期及索赔"要求，但均被 H 公司数次及时申请法院裁定，
予以冻结支付保函。
（六）事件的结局
2016 年 7 月 21 日，P 公司向叙利亚商业银行申请撤销对 H 公司的索赔，叙
利亚商业银行和中国银行湖南分行要求 H 公司承担所有的相关延期费用、发电
文手续费等 1.5 万美元。2016 年 8 月，H 公司在协商的基账上，同意支付 1.5 万
美元。至此，保函索赔事件基本结束。
二、该案例评析
（一）中方法院以侵权为由提起的争端的管辖权问题
在司法管辖权上，国际私法的合同之责尊重当事人意思自治原则，当可以
选择合同争端解决的机构和适用特定国家的法律。该买卖合同虽然约定的是叙利
亚国法院管辖并适用叙利亚法律解决，但由于叙利内激烈的内战，中方已经不
可能去叙利亚通过诉讼方式解决争端。P 公司也没有通过到本国法院提起诉讼。
保函欺诈纠纷案件，属因侵权行为提起的诉讼。以侵权行为法作为侵权行为损害
赔偿的准据法，始终在各国的立法和实践中占据主导地位，无论是大陆法系国
家还是英美法系国家，这一原则得到了广泛的适用。本案中，原告、反担保银行
及保函项下款项支付地为 H 公司的住所所在地，该住所地应认为是侵权结果发
生地。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 44 条规定侵权责任应
适用侵权行为地法律。本案原告主张的案由是侵权纠纷，因此准据法上应适用中
华人民共和国法律。
（二）本案的焦点是被告 P 公司是否构成保函欺诈
"诚实信用原则"是商业活动应普遍遵守的"帝王"原则，保函独立性原则不
能对抗诚实信用原则。URDG 758 在序言中声明，"见索即付保函只有当被担保
人违约时，支付见索即付保函才是适当的"，"依照平等和公平交易原则，规定
索偿要求应当采用书面形式且应当至少随附由受益人出具的关于被担保人违约
及其违约事由的声明是合理的"。据此，当受益人针对保函提出索偿时，保函申
请人违约的情形应该是确实发生的，在这种前提下业主得到保函赔偿金才是合
理的。在此次叙利亚内战内乱的背景下，P 公司以承包商不继续履行合同为由提
出保函的索偿是不合理的，因为在不可抗力发生时，承包商暂停工作或终止合
同是合同赋予的权利。
针对见索即付保函项下受益人可能存在的道德风险与不当索赔，各国司法
实践逐渐发展出一种抗辩机制，即当事人向法院申请保函止付。一般认为，受益
人的不当索赔主要包括如下两种情况;第一，受益人向担保人提交的索赔文件不
合格;第二，提交的索赔文件虽然合格，但有充分的证据显示受益人索赔系显性
欺诈或滥用法律。在出现上述情形下，当事人可向法院申请止付保函。审理保函
欺诈案件中，根据认定侵权责任需要，应当对基础合同的履行情况进行有限度
的审查，以正确判定被告有无行使索赔权的正当理由以及索赔声明是否进行了
故意虚假陈述，在此限度内的审查与基础合同的仲裁条款并无冲突。就本案而言
P 公司在明知国内战乱形势下，合同已经不具备履行的条件，依然提出保函延
期此外，P 公司对自己的义务不履行，而要求合同另一方单方履行合同，从上
述两点分析，P 公司明显存在欺诈。因为叙利亚战乱，P 公司没有派代表到中方
法庭控诉。中方法庭再三权衡后、只是裁定临时冻结银行保函下的款项，足见中
方法院保持了谨慎的态度。中方法院所做的裁定既符合法律规定，又切实可行。
法院做出止付保函的裁定可能会直接导致开证银行起诉保函的担保银行，
甚至可能会扣押担保行在国外的资产。而担保行没有实际履行付款义务会违反相
应的国际惯例的规定。叙利亚当地法院很可能会判决担保行败诉，进而就担保行
的海外资产进行强制执行。所以，我国法院若贸然颁发止付令，很可能会导致我
国从事见索即付保函业务的商业银行蒙受统失。在很大程度上影响其国际信誉，
甚至还会连带损害中国法院在国际上的声替。因此法院是否须发正付令受多重因
素的影响和制约∶除考虑债务人止付请求应得到保护以外，还必须考虑对中国
商业银行国际信誉的影响。以及见索即付保函的独立性及无条件性，我国银行必
须承担第一位的付款责任。我国担保银行根据国内法院的裁定禁止向担保行支付
这种支付也只是临时东结支付。需要等到最终的判决结果。本案的最后结果是 P
公司向叙利亚商业银行申请撤销对 H 公司的索赔、究竟是什么原因促使 P 公司
撤回索赔要求.不得而知.也许是作为政府部门的 P 公司多种因素权衡的结果吧。
（三）国内成套设备供应商的提前预案
根据 URDG758 保函规则，银行在收到受益人索赔通知后 5 个工作日内完
成审单及赔付工作。一旦遭遇保函索赔，在如此短暂的时间内说服法院，完成立
案及保函止付工作是非常困难的。因此，承包商应清醒认识各种保函所具有的风
险，并在投标决策 办理保函和保函管理中采取相应物范者笼，以应对可能出现
的风险。早在 2011 年 3 月，与叙利亚国家输电总局签订合同并开立保函时，H
公司法务部就已持续关注合同履约风险及保函将来可能遭遇的恶意索赔风险，
并就相关索赔风险防范制定了具体的处理预案。与当地法院提前进行了沟通和交
流，以便在遭遇恶意索赔时可以开辟绿色通道，及时有效进行应对，从而为后
来在收到索赔书 4 天内对保函进行止付奠定了基础。
三、对国内承包商的启示
在国际工程承包实践中，受益人凭保函向银行索偿的情况时有发生，其中
除因承包商违约而导致业主要求索偿外，也有大量业主无理提款，采取欺诈手
段骗取款项的案例。见索即付保函欺诈由来已久，早在 1979- 1980 年的伊朗革命
时期，作为外国银行保函受益人的伊朗国有企业在保函项下提起了大量的索赔，
导致许多西方公司（保函申请人）和担保银行在本国向法院提出止付申请。美国
等国家的法院做出裁决，有些核准了止付的申请，也有一些考虑到保函的独立
性特点而拒绝发出止付令。该事件引起了国际社会对见索即付银行保函的广泛关
注。最近五年来，不仅仅是在叙利亚，在同期发生战乱的利比亚，也发生了大量
恶性欺诈事件。据有关资料显示，在利比亚战争爆发后，利比亚撒哈拉银行曾向
中国水利水电建设集团公司、葛洲坝集团、中石油集团、宏福建工等公司进行预
付款保函的恶意索赔，金额高达数亿美元。利比亚商业银行共向我国 7 家担保
银行提出 11 笔总计 4.97 亿美元的延期和不延期即付款要求，其中涉及中国进出
口银行 2.25 亿美元，中国银行 2.3 亿美元，中国建设银行 3185 万美元，与 7 家
企业的 8 个项目有关。
见索即付保函欺诈案中，不仅要防范受益人的恶意索赔，也应防范来自担
保行的风险。例如，2012 年 9 月 24 日，伊朗央行发布汇率改革政策，将美元兑
换伊朗里亚尔的官方汇率价格从 1∶12,500 提高到 1∶25,000。伊朗央行同意伊朗商
业银行对此前按照 1∶12,500 汇率开出的信用证仍按照旧汇率执行。但实际操作过
程中，伊朗商业银行在开出信用证时没有及时购汇，在 9 月 24 日以后承兑即将
到期或已到期信用证时无法按照原来的 1∶12,500 汇率价格获取外汇，继而伊朗
商业银行要求伊朗开证客户按照新汇率补齐里亚尔后才能购汇。但是，依据之前
签订的开证协议，伊朗开证客户通常拒绝补偿汇率损失。最后，有些伊朗商业银
行开始出现信用证到期不付款的情况，或是通过严格寻找单证不符点的方法规
避付款义务。中国的一些企业反映，个别伊朗商业银行有发出空头付款指令的情
况。我国企业投诉发生信用证违约的伊朗商业银行且整集中在
BANKMELAT，BANKTEARAT、BANK PASAGARD、BAN MASKAN、KISH
INERNATIONAL BANK 五家商业银行。

第五节 独立保函纠纷案
中国银行股份有限公司河南省分行与阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有
限公司独立保函纠纷案——表面相符索赔因滥用付款请求权而构成独立保函欺
诈的认定。
【裁判摘要】
转开保函情形下，存在保函和反担保保函两份保函，如果反担保保函受益
人的付款请求是在尚未获得付款请求权的情况下，例如以隐瞒事实，虚假提交
表面相符的索赔诱使反担保保函开立人付款的方式提出，则可能因滥用付款请
求权而构成反担保保函欺诈，但保函是否止付不因此受到影响。
1.诉讼当事人
上诉人（一审被告）∶ 中国银行股份有限公司河南省分行（以下简称中国
银行河南省分行）
被上诉人（一审原告）∶ 阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司
【UBAF（Hong Kong）Ltd.】 【以下简称阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公
司】
2.案件索引与裁判日期
一审∶河南省高级人民法院（2 014）豫法民三初字第 3 号判决（2018 年 3
月 9 日）
二审∶最高人民法院（2019）最高法民终 880 号判决（2019 年 12 月 2 7
日）
3.案由独立保函纠纷
【简要案情】
2010 年 10 月至 12 月，韩国现代工程建设株式会社（Hyundai Engine ering
and Construction Co.,Ltd.,以下简称韩国现代工程建设公司）作为发包商与分包
商卡塔尔洪炯工业有限公司（Hyojong Industrial C o.，Ltd.，以下简称卡塔尔洪
炯工业公司）签订钢管桩供货合同，金额 52， 902，313 美元。卡塔尔洪炯工业
公司将该工程通过分包协议分包给洛阳航空工程（卡塔尔）有限公司【Lu oyang
Aviation Construction Co., Ltd.，以下简称洛阳航空工程（卡塔尔）公司】，洛阳
航空工程（卡塔尔）公司又与洛阳航空工程建设有限公司（以下简称洛阳航空
工程建设公司）签订转让协议约定由洛阳航空工程建设公司具体负责分包协议
的履行，洛阳航空工程建设公司受让预付款、工程款，相应地，由洛阳航空工程
建设公司或其关联公司向银行开立保函。
2010 年 12 月 25 日，洛阳航空工程建设公司的关联公司凯迈（洛阳）航空
防护装备有限公司 【以下简称凯迈（洛阳）航空防护装备公司】向中行洛阳分
行申请开立履约保函和预付款保函，两份保函的被担保人均为卡塔尔洪炯工业
公司、卡塔尔航空工程建设公司，受益人为韩国现代工程建设公司，保函的开立
方式为由中国银行河南省分行电开委托阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司
转交给受益人韩国现代工程建设公司。2010 年 12 月 31 日，中国银行河南省分行
以阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司为受益人开具了反担保履约保函、反担
保预付款保函，这两份反担保保函均载明：
"按照卡塔尔航空工程建设公司的要求，请阿拉伯及法兰西联合银行（香
港）公司根据我行反担保保函，为韩国现代工程建设公司开立由我行承担责任
之保函"，在这两份反担保保函中，中国银行河南省分行均承诺∶"我行一经通
过已认证 SWIFT 报文收到阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司索赔请求，我
行即向阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司支付不超过 5，980，833.4 美元
之款项，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的已认证 SWIFT 报文应当依照
上文引述的保函载明之条件引述我行反担保保函的函号、出具日期和金额，并且
应当说明阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司已经收到一份要求阿拉伯及法
兰西联合银行（香港）公司根据保函付款的见索即付索赔请求，并载明"且该索
赔符合保函条款和条件"。同日，根据中国银行河南省分行的指示，阿拉伯及法
兰西联合银行（香港）公司向韩国现代工程建设公司出具了履约保函和预付款
保函。这两份保函均约定"按照作为联合体的卡塔尔洪炯工业公司和卡塔尔航空
工程建设公司的请求，我行特此不可撤销地承诺∶ 我行一经收到贵公司载有下
列信息的书面索赔请求之后，即向韩国现代工程建设公司支付一笔占合同价款
10%，且其金额不超过 5，980，833.4 美元的款项∶（1）韩国现代工程建设公
司提出赔偿请求时所依据的我行保函的函号和日期 ;（2）贵公司请求赔偿的金
额;以及（3）作为联合体的卡塔尔洪炯工业公司和卡塔尔航空工程建设公司违
反其在合同项下的义务。上述案涉保函、反担保保函均约定受 URDG758 约束"。
2011 年 12 月 6 日，韩国现代工程建设公司依据预付款保函，通过韩国外换
银行向阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司发出书面索赔请求，称"依照 2010
年 12 月 31 日的预付款保函所载明之条件，由于作为联合体的卡塔尔洪炯工业
公司、卡塔尔航空工程建设公司违反合同项下的义务，因此，韩国现代工程建设
公司特此要求贵行履行预付款保函，支付 5，552，787.75 美元"。
2011 年 12 月 9 日，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司向中国银行河南
省分行发出书面索赔请求，称"我行已经收到韩国现代工程建设公司提交的一份
初次书面索赔请求，该公司要求我行根据预付款保函支付 5，552，787.75 美元，
故我行特此要求贵行根据于 2010 年 12 月 31 日开具反担保预付款保函支付
5，552，787.7 5 美元"。2011 年 12 月 14 日，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）
公司向韩国外换银行发出电文，称其拒绝支付贵行的索赔数额，具体理由如下
∶ （a）以下不符点不符合 URDG 758 号出版物第 15 条的规定，韩国现代工程
建设公司的索赔申请并未附支持文件，韩国现代工程建设公司作为受益人并没
有陈述卡塔尔洪炯工业公司和卡塔尔航空工程建设公司作为申请人具体在哪些
方面违反了基础关系项下的义务，且（b）有证据表明韩国现代工程建设公司的
索赔构成欺诈。
2011 年 12 月 15 日，中国银行河南省分行向阿拉伯及法兰西联合银行（香
港）公司发出电文，称"关于贵行 2011 年 12 月 9 日的发送的索赔请求因存在以
下不符点而被我行拒绝贵行的索赔未陈述 '我行收到了预付款保函项下的见索
即付请求，符合保函的条款'。我行亦通知贵行，洛阳市中级人民法院根据侵权
纠纷发出了法庭止付令"。2011 年 1 2 月 15 日，就反担保预付款保函项下款项，
阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司再次向中国银行河南省分行发出书面索
赔电文。除称"分包商接受供应商全部预付款转账的收款账户为
4580583185051"外，还称"我行告知贵行如下∶（a）我行在前文援引了贵行反
担保函的编号和出具日期;（b）我行请求贵行支付 5，552，787.75 美元;（c）
我行收到了预付款保函项下的见索即付书面请求，符合保函的条款"。
2011 年 12 月 19 日，韩国现代工程建设公司依据预付款保函通过韩国外换
银行向阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司再次发出索赔，除声明作为联合
体的卡塔尔洪炯工业公司和卡塔尔航空工程建设公司违反了基础合同项下义务
外，还附加了二者违约的支持声明。2012 年 1 月 10 日，中行河南省分行向阿拉
伯及法兰西联合银行（香港）公司回复电文，称 "由于洛阳市中级人民法院于
2011 年 12 月 5 日颁发并于 2011 年 1 2 月 5 日向我们送达的（2011）洛知民初字
第 1241 号法院禁令，我们无法履行您的付款要求"。
就预付款保函项下款项，韩国现代工程建设公司以阿拉伯及法兰西联合银
行（香港）公司为被告，起诉至香港高等法院。2012 年 10 月 24 日，2013 年 8
月 8 日、9 月 25 日，香港高等法院就该案分别作出 HCA175/2 012 号判决及裁决，
判令阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司向韩国现代工程建设公司支付预付
款保函项下款项 5，552，787.75 美元及相应利息，并承担案件诉讼费用及其他
费用。根据上述判决、裁决，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司分别于 2012
年 11 月 2 日，2013 年 9 月 17 日、11 月 28 日向韩国现代工程建设公司支付了预
付款保函项下款项，即 5，552，787.75 美元及利息 10，923.48 美元、利息
274，008.22 美元、费用 70 万港元。此外，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公
司支付了韩国现代工程建设公司律师费用 417，264.39 美元，支付诉讼费用 30
万港元。
阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司向一审法院起诉请求中国银行河南
省分行向阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司支付反担保预付款保函项下款
项 5，552，787.75 美元及利息。一审法院于 2018 年 3 月 9 日作出（2014）豫法
民三初字第 3 号判决，支持阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的诉讼请求，
中国银行河南省分行于判决生效后的 15 日内向阿拉伯及法兰西联合银行（香
港）公司支付反担保预付款保函项下款项 5，552，787.75 美元及利息。
中国银行河南省分行不服前述判决，提出上诉，请求撤销一审判决，依法
改判驳回阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的全部诉讼请求。
【案件焦点】
阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司于 2011 年 12 月 15 日就反担保预付
款保函项下的表面相符索赔是否属于滥用付款请求权进而构成欺诈。
【裁判结果】
最高人民法院经审理认为∶
一、阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司在反担保预付款保函项下构成欺
诈
阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司于 2011 年 12 月 15 日向中国银行河
南省分行的交单声称"我行收到了《预付款保函》项下见索即付请求，符合保函的
条款"，符合反担保预付款保函约定，是表面相符交单，索赔是表面相符索赔。
由于存在止付令，中国银行河南省分行未付款。止付令只起到中止履行付款义务
的效果。实际上，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司此时并没有收到预付款
保函项下的相符索赔，阿拉伯及法兰西联合银行 （香港）公司收到韩国现代工
程建设公司相符索赔的时间是在 2011 年 12 月 19 日，因此，阿拉伯及法兰西联
合银行（香港）公司在 2011 年 12 月 15 日向中国银行河南省分行索赔时提交的
单据与真实情况不符，且阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司对此知情。阿拉
伯及法兰西联合银行（香港）公司隐瞒事实，虚假提交表面与反担保预付款保
函规定相符的索赔，诱使开立人中国银行河南省分行付款的行为属于滥用付款
请求权，构成欺诈。
二、阿拉伯及法兰西联合银行 （香港）公司最终根据香港高等法院的判决
支付了预付款保函项下的款项不属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件
若干问题的规定》 第 14 条规定的"善意付款"。
阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司向韩国现代工程建设公司履行预付
款保函项下的付款义务是依据香港高等法院 2012 年 10 月 24 日的判决，而该判
决是针对预付款保函项下韩国现代工程建设公司 2011 年 12 月 19 日的索赔。香
港高等法院认为韩国现代工程建设公司在 2011 年 12 月 19 日的索赔是相符索赔，
且没有证据表明韩国现代工程建设公司存在欺诈，因此判令阿拉伯及法兰西联
合银行（香港）公司向韩国现代工程建设公司履行付款义务。本案中，阿拉伯及
法兰西联合银行（香港）公司于 2011 年 12 月 15 日向中国银行河南省分行索赔
时，自身即存在欺诈。阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司依据香港高等法院
的判决向韩国现代工程建设公司实际付款的事实，无法将阿拉伯及法兰西联合
银行（香港）公司先前索赔时的欺诈或非善意补正为善意。因此阿拉伯及法兰西
联合银行（香港）公司的付款不属于《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件
若干问题的规定》第 14 条第 3 款规定的"善意付款"。
因此，一审法院查明事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误。二审
法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 170 条第 1 款第 2 项的规定，判决如
下∶（一）撤销河南省高级人民法院（2014）豫法民三初字第 3 号判决。（二）
中国银行河南省分行于本判决生效后 15 日内向阿拉伯及法兰西联合银行（香
港）公司支付 GC115310000165 号反担保履约保函项下款项 5，980，833.40 美
元，并按照中国人民银行同期美元存款利率支付从 2013 年 7 月 4 日起至实际清
偿之日止的利息。（三）驳回阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的其他诉讼
请求。
【裁判摘要评析】
根据《独立保函纠纷规定》，独立保函具有欺诈情形，当事人主张终止权利
义务的，人民法院应予支持。因此，中国银行河南省分行最终是否承担付款义务
取决于其关于阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的索赔构成欺诈的主张能
否成立。法院对于阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的索赔是否构成欺诈的
认定上，应先判断索赔是否是相符索赔。一审法院在相符索赔的认定上存在问题
二审法院认定阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的索赔和交单都是表面相
符，但由于与真实情况不符，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的付款请
求是在尚未获得付款请求权的情况下提出的，因此构成付款请求权的滥用。
一、对"滥用付款请求权"的界定
根据 URDG758，保函项下的相符交单，是指所提交单据及其内容首先与该
保函条款和条件相符，满足相符交单要求的索赔是相符索赔。阿拉伯及法兰西联
合银行（香港）公司于 2011 年 12 月 15 日向中国银行河南省分行的交单声称"我
行 【阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司】告知贵行（中国银行河南省分
行）如下∶（a）我行在前文援引了贵行反担保函的编号和出具日期; b）我行请
求贵行支付 5，552，787.75 美元;（c）我行收到了预付款保函项下的见索即付
书面请求，符合保函的条款"。根据 URDG758 的相关规定，该交单符合反担保
预付款保函约定，是表面相符交单，该次索赔是表面相符索赔。
根据 URDG758 第 20 条和第 24 条第 1 款、第 4 款和第 5 款，担保人应从交
单翌日起 5 个营业日内审核该索赔并确定该索赔是否相符，一旦担保人确定索
赔是相符的，即应承担付款责任;当担保人确定一项索赔不是相符索赔时，其可
以拒绝该索赔。
当拒绝赔付时，应就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知，说明担保人
拒绝赔付，以及担保人拒绝赔付的每个不符点。本案中，阿拉伯及法兰西联合银
行（香港）公司于 2011 年 12 月 15 日向中国银行河南省分行的交单表面上与反
担保预付款保函条款相符，中国银行河南省分行在阿拉伯及法兰西联合银行
（香港）公司交单翌日起 5 个营业日内应审单结束付款。如中国银行河南省分行
认为并非相符交单，也应在翌日起 5 个营业日内拒付并指出不符点。但中国银行
河南省分行既未付款亦未指出不符点，是由于存在止付令。虽然止付令能起到中
止履行付款义务的效果，但中国银行河南省分行履行付款的义务最终是否终止，
应根据《独立保函纠纷规定》第 1 条、第 12 条关于终止保函项下权利义务的法定
情形，对阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的此次索赔是否存在欺诈进行
审查。
根据《独立保函纠纷规定》第 12 条第 5 项，受益人明知其没有付款请求权仍
滥用该权利的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。二审法院认为，保函受益
人的付款请求权是其基于保函条款对相符索赔的约定，请求担保人根据受益人
提交的相符交单履行付款义务的一项权利。如果受益人的付款请求是在尚未获得
付款请求权的情况下提出的则可能构成付款请求权的滥用。案涉反担保预付款保
函约定，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司应在已经收到预付款保函项下
要求其付款的书面索赔，且该索赔符合预付款保函的条款和条件的前提下提出
索赔。该约定系双方对阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司作为反担保预付款
保函项下的受益人的付款请求权所作的详细约定。只有在满足该条款约定时，阿
拉伯及法兰西联合银行（香港）公司向中国银行河南省分行的交单才是相符交
单，提出的索赔才是相符索赔，此时的索赔正确行使了其付款请求权。同时，根
据 URDG758 第 27 条关于单据有效性的免责的规定，担保人不对向其提交的单
据的真实性与准确性承担责任和义务。因此，作为反担保预付款保函项下的受益
人阿拉伯及法兰西联合银行 （香港）公司还应对单据真实性与准确性负责。然
而，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司于 2011 年 12 月 15 日向中国银行河
南省分行声称"我行收到了《预付款保函》项下见索即付请求，符合保函的条款"。
实际上，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司此时并没有收到预付款保函项
下的相符索赔。阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司收到韩国现代工程建设公
司相符索赔的时间是在 2011 年 12 月 19 日，因此，阿拉伯及法兰西联合银行
（香港）公司在 2 011 年 12 月 15 日向中国银行河南省分行索赔时提交的单据与
真实情况不符，且阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司对此知情。
虽然阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司在 2011 年 12 月 19 日收到了韩
国现代工程建设公司的相符索赔，但在 2011 年 12 月 15 日后，阿拉伯及法兰西
联合银行（香港）公司并未再次向中国银行河南省分行提出相符索赔，阿拉伯
及法兰西联合银行（香港）公司仍是基于 2011 年 12 月 15 日的索赔主张中国银
行河南省分行应承担付款义务。而阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司 2011
年 12 月 15 日声称的满足相符索赔的事实在 2011 年 12 月 19 日才发生。虽然仅间
隔四天时间，但是，独立保函的见索即付特征，使得阿拉伯及法兰西联合银行
（香港）公司提出索赔时只要提交的单据表面相符，中国银行河南省分行即应
无条件付款。可见，中国银行河南省分行是否付款高度依赖阿拉伯及法兰西联合
银行（香港）公司的表面陈述，并信赖该表面陈述与真实情况确定相符。这也正
是独立保函机制得以维持和正常运转的基石。如果事后有证据表明该表面陈述与
真实情况不符，即构成《独立保函纠纷规定》第 12 条第 5 项规定的滥用付款请求
权。
二、对"善意付款"的界定
《独立保函纠纷规定》第 14 条第 3 款规定∶"开立人在依指示开立的独立保
函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函人民法院不得裁定
止付。"阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司主张，其根据香港高等法院判决
已对韩国现代工程建设公司支付了保函项下款项，构成《独立保函纠纷规定》第
14 条第 3 款规定的"善意付款"。二审法院认为，《独立保函纠纷规定》规定的"善
意付款"在转开保函情形下是指，存在保函和反担保保函两份保函，即使保函受
益人存在欺诈行为，只要保函开立人没有参与欺诈，不知晓欺诈事实而善意付
款的，其即有权依据反担保保函向反担保人请求付款，人民法院不得以保函受
益人存在欺诈为由止付。因此，该款所指系保函开立人对保函受益人存在欺诈行
为并不知情的情况下的付款，本案没有证据表明韩国现代工程建设公司构成欺
诈，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司不知晓韩国现代工程建设公司欺诈
而付款。本案的情形是阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司 2011 年 12 月 15
日向中行河南省分行索赔时自身即存在欺诈。阿拉伯及法兰西联合银行（香港）
公司依据香港高等法院的判决向韩国现代工程建设公司实际付款的事实，无法
将阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司先前索赔时的欺诈或非善意补正为善
意。因此，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）公司的付款不属于《独立保函纠纷
规定》第 14 条第 3 款规定的"善意付款"。
 第六节 巴基斯坦独立保函止付纠纷案
摘要
中方 A 公司违反与业主签订的 合同中关于工程转包、分包的约定,与当地承
包商签订了工程转包合同，后转包合同不慎被业主得知。业主据此提出与中方 A
公司解除项 目合同并向银行提出没收保函要求。案发后中方 A 公司巴基斯坦法
律诉讼团队根据巴基斯坦诉讼程序,迅速在当地法院向业主提起诉讼,通过全方位
目标导向的诉讼策略设计与安排，与业主进行诉讼博弈。 在业主掌握中方 A 公
司违约证据的劣势局面下，中方 A 公司成功实现独立保函止付，并最终把业主
引导到通过和解解决纠纷的轨道上来。
本案充分暴露出中方 A 公司海外经 营管理方面存在问题和漏洞，同时 其
成功实现独立保函止付的经验对于国际工程承包商应对重大独立保 函索赔纠纷
具有十分重要指导意义。
基本案情
D 项目为巴基斯坦联邦政府水电发展部门主导的某重要水电项目的附属工
程，主要涉及主体水电工 程附近移民区城镇、村庄的重建及移民博物馆的建设 。
项目追踪期间 中方 A 公司与巴基斯坦一家当地工程公司（以下简称 Z 公司）
达成合 作意向并签订标前合作协议，协议 约定双方共同就 D 项目准备投标文
件，以中方 A 公司名义单独投标。 如项目中标，中方 A 公司将项目全 部工程
转包给 Z 公司（以中方 A 公司 名义）执行。
随后，中方 A 公司于 2015 年 10 月正式中标 D 项目，并向业主递交了由某
银行出具的预付款保函及履约保函;同年 11 月 A 公司与业主签订项目合同，其
中明确约定∶ 承包商转包或分包全部工程的，业主可以解除合同。
 项目合同签订后，由于业主始终无法解决现场征地拆迁问题，加之当地居
民阻工，合作方 Z 公司虽然已经进入现场，但仅能开展部分施工准备工作，项
目实施工作实际上没有正常进行。2016 年 3 月至 5 月期间，中方 A 公司与 Z 公
司因工程款支付问题发生纠纷。2016 年 5 月 Z 公司单方决定撤场，双方于 6 月协
商解除了项目合作协议，中方 A 公司全面接手项目实施。
合作协议解除后不久，中方 A 公司突然收到 D 项目咨询方来函，称业主收
到一项中方 A 公司与其当地合作伙伴 Z 公司签订的合作协议 ,显示中方 A 公司
存在将全部工程转包的违约行为，要求中方 A 公司澄清。中方 A 公司先后两次
递交澄 清资料，证明转包工程的合作协议 实际上已经及时解除且未实际履行。
业主与咨询方均未对中方 A 公司的澄清资料作出书面回应，直至 2016 年 7 月，
业主方在一次非正式会议上对中方 A 公司表达了口头谅解， 要求中方 A 公司
继续按照项目合同 履约，但未留下任何书面会议纪要。
2016 年 11 月 25 日，D 项目业主突然以承包商转包全部工程已构成根本违
约为由，向中方 A 公司发出了 解除项目合同的通知，同时向该项目保函出具
银行提出了兑现全部保函的要求。2016 年 11 月 29 日，中方 A 公司以 业主方、
担保银行及咨询方为共同 被告向巴基斯坦伊斯兰堡低等法院 提起诉讼，认为
业主方兑现独立保函的行为构成欺诈，请求法院判令业主方兑现保函为非法，
同时申请法院授予止付令。

争议焦点
本案是一起境外独立保函索赔 纠纷的典型案例，其中涉及的法律 问题及
争议焦点主要集中在以下两 个方面：
1. 本案项下银行保函是否属于独立保函？
巴基斯坦的法律认为：〃根据各方意图，一个银行或保险保函可 以分为有
条件的和无条件的。有条件保函只能在满足其中约定的条件 时兑现；而在无条
件保函中，担保 人负有仅基于索赔要求向受益人付款来兑现其承诺的义务。”
本案原 告中方 A 公司向法院主张涉案保函 为有条件保函，因保函条款中明确
约定受益方在提出索赔要求时应当 向担保方附加一项关于申请人违约 的声明
其潜在条件是该等声明必 须是真实的（合法的、正当的）， 才能兑现保函。被
告业主方则主张 索赔时附加受益人声明只是银行的 例行程序，并无实际意义
涉案保 函属于见索即付的独立保函。
2.法院是否应当授予禁令（止付令）以干预本案项下保函的兑付？
独立保函特有的不受基础交易 关系约束的独立性和倾向于优先保 障受益
人索赔的便利性，使得目前世界上大多数国家的法律对于独立保函索赔问题的
处理原则基本上遵循"先兑现，后争议，欺诈例外"的国际惯例。巴基斯坦法律对
于见索即付独立保函索赔类案件的裁判原则基本采用了上述国际惯例确定的风
险安排机制。巴基斯坦现行《合同法案》（Contract Act 1872）第 126 条及相关判
例法明确规定∶"法院不应授予禁令以干涉无条件、不可撤销之银行保函的兑付，
除非出现两种罕见的例外情形∶ 通过表面证据即可认定的欺诈（Clear Fraud）
及不可挽回的伤害和不公正（Irretrievable Loss and Injustice)。"本案中原告即中
方 A 公司向法院主张业主方作为受益人在向担保银行索赔时作出虚假声明，不
符合保函索赔的条件，同时构成明显的欺诈索赔;而被告业主方则主张有充分证
据证明原告确存在违约行为，业主不存在欺诈，且无条件独立保函下，业主有
权对承包商是否违约进行独立判定，而法院则依法不应当过多地关注基础交易
关系中具体违约的情况而授予禁令，本案亦不符合法院应当授予止付令的法定
情形。

处理过程与结果
一、处理过程
针对本案，中方 A 公司在巴法院向业主方单独提起争议期间保护合同权益
之诉，请求法院判令双方执行合同中的仲裁条款将合同纠纷诉诸仲裁，同时申
请法院禁令维持现状，以保护争议期间双方的合同权益。通过该项禁令长期冻结
涉案项目，使业主方面临对项目投资方违约的风险。
3.在分包协议签订地拉合尔法院向合作方 Z 公司单独提起分包协议自始无
效之诉，请求法院宣告双方签订的分包协议自始无效，同时申请法院发布禁令，
在法院对涉案协议效力作出裁决前限制在法律程序中对涉案协议进行的任何可
能对原告造成偏见的展示和使用。通过该项禁令从程序上削弱合作协议在其他法
律诉讼程序（主要指保函止付诉讼）中的证明力。
二、处理结果
伊斯兰堡低等法院一审认为∶初步证据显示了一个高度可能的欺诈行为，
授予原告一项临时禁令，下次听证会前限制业主方及担保银行兑现涉案保函。经
数次听证会，临时禁令随之几经延期，低等法院根据原告递交的拉合尔法院授
予的维持现状禁令，裁定临时止付令确定为 6 个月或仲裁裁决作出之日两者间
较早的时间。
上诉情况∶ 业主方对上述裁定不服，遂向伊斯兰堡地区法院提起上诉，请
求地区法院撤销低等法院发布的止付令。
伊斯兰堡地区法院二审认为∶被上诉方所提出的证据不足以证明上诉方存
在明显的实质欺诈行为，且低等法院忽视了上诉方提交的证明被上诉方存在明
显违约的证据。地区法院还认为涉案保函属于无条件不可撤销的独立银行保函，
低等法院在授予禁令时缺乏对保函独立性原则的考量，不符合法律规定，因此
支持上诉方请求，撤销原审法庭授予的禁令。
上诉情况∶ 中方 A 公司对上述判决不服，又向伊斯兰堡高等法院提起上
诉，请求高等法院撤销地区法院判决，维持对涉案保函的止付救济。
伊斯兰堡高等法院三审认为∶单从涉案保函条款约定来看，鉴于其中并未
明示受益人对所声明事项的绝对裁量权，则不排除法院的干预权，支持上诉方
提出的涉案保函系有条件保函的观点，受益人应当向法院证明其对担保银行所
作声明的真实性及合法性，初步证据显示存在明显欺诈，决定授予中方 A 公司
一项临时禁令，被上诉方在法院 撤销禁令前不得兑付保函。
在拉合尔高等法院禁令长期冻结涉案项目导致业主方持续对项目投资方发
生违约，且伊斯兰堡高等 法院止付令长期有效，业主方感到胜诉无望后，最终
被迫向伊斯兰堡高等法院提出和解意向，经法院数次调解，双方于 2017 年 10
月 23 日就独立保函索赔纠纷达成和解方案并经 伊斯兰堡高等法院判决确认如
下： 业主方应当基于在判决后归还预付 款而释放涉案预付款保函；履约保 函
应当维持存在并有效，直到双方索赔问题根据合同约定的方式（仲裁）解决；
中方 A 公司同意在本方案确认后撤销拉合尔咼等法院案件,及伊斯兰堡法院相关
案件；业主 方同意在案件撤销后重新启动再招标程序。
至此，本案诉讼程序终结。201 8 年 4 月 19 日，业主方正式致函担保银行，
声明根据高等法院判决撤销 2 016 年 11 月 25 日向担保银行发送的所有保函索赔
要求。
经验教训及启示
一、本案的处理经验
本案的成功关键在于中方 A 公司诉讼团队巧妙的诉讼策略设计及安排，主
要承办经验如下∶
（一）果断反击，首次止付令是诉讼的生命线
独立保函设定的目的就在于优先保障受益方索赔的便利性，实践中承包商
还没有来得及采取行动，保函就已被业主兑现的情况屡见不鲜。因此，只有第一
时间获得临时止付令救济，后续诉讼才有意义。
国际惯例对于受益方提交保函索赔要求，通常给予银行 3～5 个工作日的审
单期，而这段时间就是承包商寻求救济的唯一机会。本案中，中方 A 公司能够
成为最终的胜利者，在很大程度上得益于其迅速诉讼并在银行审单期内及时获
得首次止付令，为后续诉讼策略的实施赢取了宝贵时间。
（二）精准预判，洞烛先机方可立于不败之地
对诉讼可能出现的结果进行提前准确预判，进而及时采取应对措施同样决
定成败。本案中，在伊斯兰堡地区法院作出不利判决前的最后一次听证会上，中
方 A 公司诉讼团队已经通过法官在庭审中的交叉询问情况，预判出法官对止付
令持消极态度，因此在不利判决发布前准备好所有的上诉资料，并于判决发布
后的第一时间向高等法院提起上诉，取得新的止付令。在业主方持地区法院胜诉
判决前往担保银行再次要求赔付之前，中方 A 公司早已将自高等法院取得的新
禁令送达担保银行，成功化解了败诉风险。
（三）深入剖析，在法律关系中寻觅胜诉契机
对法律关系的全面细致分析是案件论证的基本环节，在复杂的法律关系下
通常隐藏着能够决定诉讼成败的细节因素，本案就是一个典型的范例。通过全面
细致地分析本案中涉及的合同及担保法律关系，中方 A 公司诉讼团队抓住了业
主方与项目投资方之间存在的项目投资合同关系这一关键细节，创造性地制定
了"双线诉讼"方针，在保函止付诉讼的基础上，又向拉合尔法院提起合同权益
冻结保护诉讼。
不仅使业主疲于应付两地双线诉讼 ,而且通过拉合尔法院授予的维持现状
禁令，将涉案项目冻结长达 10 个月之久，使业主方产生对项目投资方的根本违
约，承受来自投资方的巨大压力，成为最终迫使业主选择和解的关键因素。
（四）直击要害，从保函条款缺陷中寻求突破
在处理保函止付案件时，一味抓着"欺诈例外"原则举证受益人欺诈索赔大
多事倍功半，因为大部分国家在"欺诈例外"原则基础上规定了非常严格的举证
责任，如巴基斯坦法律规定必须是"表面证据即可显示的欺诈"，明确禁止法
院"过多地关注基础交易关系中的违约情况"，从而使止付令沦为一种"为进一步
查明事实而维持现状的工具"。由此可见欺诈举证的难度之大，将保函止付的希
望仅仅寄托于欺诈举证是极不明智的。相反，保函的独立性将索赔的文本依据锁
定在保函条款本身，寻找保函条款的漏洞才是对抗索赔最直接有效的方式。本案
中，中方 A 公司诉讼团队通过对保函条款进行逐字逐句研究，独辟蹊径地提
出"有条件独立保函"的主张，为法院干预提供了正当性依据。法院最终支持，在
保函条款本身未明示受益人对申请人违约与否具有绝对裁量权的情况下，保函
中约定"受益人应向担保银行作出申请人违约的声明"这一义务就具有实质意义，
确保该等声明的真实性是受益人启动保函索赔的先决条件。通过这一先决条件的
确立，再配合对业主方作出欺诈声明事实的适当举证，成功地将对确保声明真
实性的举证责任转移到业主一方，直接剥夺了业主方基于独立保函的优势地位。
（五）善用程序，巧破对手优势证据扭转乾坤
本案还可以被认为是一个通过对普通法系下诉讼程序和证据规则的巧妙运
用，打破对方关键优势证据的经典案例。普通法系国家遵循"程序优先于权利"原
则，要求法院在审查证据合法性时重点考虑"证据的取得和使用是否合乎程序"。
本案中业主方向法院提交了中方 A 公司与其合作方 Z 公司签订的合作协议，单
从其中条款字面约定来看，清晰地显示中方 A 公司确存在与第三方确立转包关
系的事实，足以对法官的自由心证构成实质影响。为此，中方 A 公司诉讼团队
通过主动提起与合作方 Z 公司的合同自始无效之诉，申请法院授予禁令限制 Z
公司于法院对协议效力作出最终判定前在任何法律程序中可能对中方 A 公司造
成偏见的任何展示和使用。该项禁令被提交伊斯兰堡高等法院后，法院立即对业
主方作为第三方将上述协议作为证据使用的权利产生质疑，决定暂不采信，使
业主方立刻失去关键违约证据的支持，同时对其向担保银行做出的不实声明难
以自圆其说，最终被高等法院认定为欺诈。
二、本案的教训
本案诉讼程序历时一年之久，最终胜诉的同时企业也耗费大量的精力和财
力，付出惨重代价。追溯本案发生的根源，教训深刻，不难发现中方 A 公司海
外经营在管理方面存在的问题∶
（一）境外公司重大商业决策缺乏必要的合规审查机制
中方 A 公司在巴分公司在与分包商签订合作协议时缺乏合规审查和风险评
估环节，未能及时识别分包行为可能引发的重大违约风险，给业主索赔留下把
柄。
（二）澄清不彻底，错过化解风险事件的最佳时机
保函索赔事件发生前，中方 A 公司在巴分公司曾向业主提交了充分的澄清
资料，由于实际并未执行分包而取得了业主口头谅解，但之后却未能及时跟进，
将谅解结果以书面形式确定下来，导致业主高层换届后又借此发难。
（三）法律顾问体系长期缺失
境外公司风险意识不足，长期未配备法律合规人员及外聘律师，导致风险
防控体系十分脆弱，无法对重大法律风险进行有效地识别、控制及应对。
三、启示
 1.本案告诉我们，企业海外经营应当重点加强合规管理及风险防控体系建
设，牢固树立底线意识，落实重大商业决策前合规审核及风险评估机制，确保
合规经营。在做好合规经营的同时，诚信守约，严格履行合同，维护企业信誉。
2.企业应当建立起内外联动的法律顾问体系，全面提升风险识别、预控及事
件应对能力;企业应当善于利用法律武器维护自身合法权益，在境外不轻易诉讼，
但也不惧怕诉讼。
3.在申请开具保函时，承包商应尽力争取最有利于自身的保函文本，增加
保函索赔难度，为防范保函风险设好第一道防护墙。
4.在基础合同履行过程中，要 保存好自身已履约的各类证据材料,适时催
促对方及时确认相关结果,不给对方留下以违约等为理由启 动保函索偿的任何
机会，为从根本 上防范独立保函风险做好充分准备。
第七节 欧洲某国告诉公路项目终止纠纷案
摘 要
欧洲某国 M 高速公路项目（以下简称 M 项目）是 2009 年该圈政府公开
招标的 EPC 项目，由中方 A 公司（牵头方）多 B 公司在内的 4 家企业组成的
联合体中标其中两个标段。项目在实施过程中进度严重滞后、成本严重超支，并
最终在 2011 年由承包商终止合同。合同终止后，业主对联合体提起了巨额索赔
诉讼。联合体一方面积极应对诉讼，另一方面采取了多项措施促进和解谈判，经
过长期多轮谈判，最终与业主达成和解，避免了潜在的巨大损失。
基本案情
M 项目是该国政府为举办重大赛事新建的一条双向四车道、设计时速 120
公里/小时的 A 级高速公路，总长 91 公里。该项目为该国政府公开招标项目。
项目共分 5 个标段，采用设计、采购、施工总承包（EPC）方式，项目合同以
FIDIC1999 版银皮书和红皮书为蓝本拟定。2009 年 9 月 28 日，中方 A 公司与
B 公司和另—家中国 C 公司及该国 D 公司组成总承包联合体中标了该项日
A，C 两个标段，合同总标价 4.47 亿美元。项目合同总工期 32 个月，开工时间
为 2009 年 10 月 5 日，计划完工时间 2012 年 6 月 5 日。
2010 年 10 月，业主致函联合体.指出 M 项目存在工期滞后问题，业主将对
项目联合体按合同约定进行罚款，同时下达 21 天的整改期限。2010 年 10 月 27
目，联合体薰事会派出由 A 公司和 B 公司人员组成的工作组彭该国进行现场
检查，并对项目预期进行了初步评估，查找出了项目设计滞后、工期滞后、关键
分包合同未签约、联合体内外沟通不畅等方面的主要问题，并及时向董事会提交
了情况报告。2010 年 11 月 12 日.A 公司与 B 公司主要领导组织召开 M 项目专
题会议，决定更换项目经理，并决定对项目进行抢工。
2011 年 4 月 14 日至 28 日，联合体董事会派出成本测算工作组对项目进
行测算，测算评估结果为∶如果按 A、C 两标段 2012 年 8 月基本完工来测算
由于材料市场价格比投标期间大幅度提高，预计资金缺口峰值将达数士亿美元
最终项目将会产生巨额亏损。
根据测算结果，经联合体董事会研究决定根据市场情况发生重大变化时承
包商有权向业主提出调整价格申请的 FIDIC 基本原则，由联合体与业主进行谈
判，要求修改合同和索赔，但均被业主拒绝。联合体不得已开始考虑终止项目合
同。但由于业主在招标文件主合同中删减了 FIDIC 中的终止条款，删除了业主
未能执行资金安排等内容，并将业主延期付款的容忍期间从 42 天延长到 84 天，
使联合体终止合同的合理依据不足，终止合同难度增大。经过多方咨询和论证，
最后联合体于 2011 年 6 月 3 日根据合同第 16.2 条的规定，以业主没有实质履
行合同义务为理由向业主递交了《关干终止 M 高速公路项目 A，C 标段合同的
通知函》。通知函中联合体认为，业主通过操纵作为其雇员的项目工程师，无理
拒绝了联合体方的合理索赔（包括考古停工的索赔、隔音屏技术规范的改变而增
加工作成本的索赔、业主改变混凝土吸收液的统一规定而引起的索赔等），多次
在没有任何正当理由的情况下开具严重低于实际完成并被确认的工程量的期中
付款证书等。且业主上述行为最终构成了项目主合同第 16.2 条规定的业主没有
实质履行合同义务，承包商有权终止合同的情形。

业主认为其没有违约，承包商的终 止无效。随后业主根据合同第 15.2 条

的规定，以承包商放弃施工、延误工期、拒绝业主修补指令、承包商资金不足等
为由，于 6 月 13 日也向联合体方发出了终止合同通知函，合同于 2011 年 6 月
27 日正式终止。

风险揭示
合同终止前，联合体预估亏损约 20 亿元人民币，合同终止后潜在的财务
及非财务损失主要包括如下内容∶
1. 项目前期投入、沉淀资产、已完未验、赶工垫资费用;
2.保函损失及保函利息费用;
3.业主索赔;
4.分包商、供应商索赔;
5.A 公司在该国及欧洲市场失信，丢失目标市场。
处理过程与结果
一、主合同诉讼
该国 M 项目终止后业主在当地法院对联合体提出了违约诉讼，要求联合体
支付合同额 10% 的违约金约 2.6 亿元人民币及其法定利息。该国法院于 2011
年 10 月 4 日适用简易程序签发了支付令。中方于 2011 年 10 月 20 日向华沙地
方法院对支付令提出了异议和答辩;该国法院接受了中方的异议，支付今自然失
效，案件转人一般的民事诉讼程序，由华沙法院 25 分庭负责审理。
为了给予业主的和解谈判工作创造更好的条件，达到双方在违约诉讼请求
上的平衡，并向业主施加压力，为和解谈判增加筹码，联合体拟定了 "以打促
和""打谈结合"的方案。2013 年 8 月 30 日联合体向该国什切青地方法院起诉业
主
索赔 10%违约罚款。什切青法院受理并于 2013 年 9 月 12 目向业主下达支付令
业主于 10 月 8 日提交异议函，提出驳回支付令、将案件移交给华沙法院 25 分
庭，以及与业主诉联合体的主合同诉讼合并审理等要求。什切青法院随后决定撤
回支付令并将该案转至华沙法院审理，中方向法院提交了管辖权异议，被驳回。
后该案被移交至华沙法院 25 分庭.但—直未开庭审理。
由于业主只就违约金对联合体提出了诉讼，尚未就二次招标的差价、公路延
期收费的损失以及业主后期增加的费用等起诉联合体，为延长后几项要求的诉
讼时效，业主于 2014 年 8 月 12 日就这几项内容向华沙法院另行提出对 A 公司
和该国 D 公司的索赔及法庭调解申请，诉讼标的总计约人民币 13.1 亿 7 元，
该金额涵盖业主可对联营体主张的全部索赔，包括保函及违约金（业主的终止
合同通知函中明确表示将向联合体主张合同额 10% 的违约金，并根据实际发生
的损失主张赔偿。另外，主合同第 4.2 条删除了 FIDIC 原第 4.2 条的内容规定
如发生第 15.2 条【业主终止合同】的情形，业主只需提前通知承包商，即有权
没收保函，不论终止通知是否已发出。同时对干业主的索函，开证行或担保人应
立即支付，不得以任何理由进行反对）。联合体就该金额提出反对。根据该国法
律的规定，法院受理调解申请后，如双方不能达成一致，将会重新计算相关诉
求的时效，因此，业主根据此项法律规定，延长了上述诉求的诉讼时效。
二、履约保函诉讼
联合体履约保函为合同额的 10%。其中 A 公司部分（47%）由中国某银行
开 具 ;B 公 司 部 分 （ 43% ） 由 中 国 另 一 家 银 行 河 南 省 分 行 开 具 ;C 公 司 部 分
（10%）由该国的德意志银行的分行开具。合同终止后，C 公司的履约保函被业
主没收。A 和 B 公司为争取机会，创造和谈解决纠纷的条件，以业主存在违约
行为、索要保函涉嫌欺诈为由，分别向管辖地人民法院提起诉讼。两法院均立案
并下达了保函止付裁定。业主分别向两法院提起管辖权异议被驳回后又分别上诉
到两地高级人民法院，后更上诉至最高人民法院，均被驳回。2014 年，最高人
民法院的领导访问该国时，业主还曾就此事向其致函请其给予关注。2013 年 4
月 27 日，A 公司保函的开具银行收到法院通知，业主向该国法院起诉该银行，
要求其支付保函项下款项。同时业主还起诉了 B 公司保函开具银行，但暂未安
排庭审。A 公司保函开具银行要求 A 公司立即撤销国内诉讼以便其支付保函。A
公司提出，因正在抓紧准备与业主开展"一揽子"解决方案的谈判，请银行予以
支持，银行同意尽可能配合，但条件是 A 公司应该做工作使业主撤诉。如业主
未撤诉，在接到实质性审理开庭通知后，A 公司必须在开庭前 10 天向国内法
院提出撤销保函止付诉讼申请以便支付保函，否则银行将自行对保函进行赔付，
并扣划 A 公司在银行的相应保证金，A 公司必须放弃国内诉讼和保函项下的一
切抗辩。同时银行因保函案发生的一切损失和费用由 A 公司承担。该银行强调其
国际声誉绝不能因保函案受到影响。B 公司保函的开具银行在获悉此事后表示两
家银行将保持一致。
当时联合体已拟定了以和解谈判为主的 M 项目纠纷解决方案，并一直积
极寻求与业主的和谈机会。尽管联合体多次通过该国外资途径开展和解促进工作
但该国方面始终没有任何积极回应，并通过多条渠道、利用多种机会甚至在该国
政要访华时表达强硬态度，要求联合体首先在中国撤诉并支付保函，否则不会
启动和解谈判程序。
2014 年年底，联合体从多条途径了解到该国法院即将于 2015 年 1 月 26
日开庭审理上述银行保函案，且该银行的该国律师认为银行败诉几无悬念。届时
根据欧盟法律，该银行在欧盟的资产将会被执行，属于同案的中国另一家银行
在华沙办事处的资产也将会被执行。根据以上紧急重大情况，联合体法律团队进
行了认真研究认为，即便是在国内的保函止付案胜诉，也不能阻止该国法院对
该银行的判决和执行。因此，坚持国内的保函诉讼已失去意义。同时，根据 A 公
司的承诺，一旦该国法院开始对保函案进行实质性审理，该银行有权自行对外
支付保函款项。如发生上述情况，联合体将会陷入更加被动的局面。联合体法律
团队立即向董事会明确提出应立即支付保函。董事会于 2014 年 12 月 9 日召开
第十九次会议并形成决议，申请撒销了国内的保函止付案并向该国驻华大使发
出和解方案的函，表示联合体将以极大的诚意撤诉.并强调支付保函是"一揽
子"和解方案的第一步，双方应互不再追究违约责任，将所有遗留 问题纳入"一
揽子"谈判框架内统一解决。业主也来函对联合体撤诉支付保函表示欢迎，并表
示保函按该国法律支付完毕后将立即开始谈判。
在 2015 年 1 月 30 日和 2 月 6 日，两家中国银行分别全额支付了保函款项
随后，该国业主又提出索要延期支付保函所发生的利息。经过多方咨询论证分析
发现，根据主合同的规定，开证行对业主负有见索即付的义务，不得以任何理
由拒绝支付保函，因此根据该国法律拒付保函确属违约，应当对业主承担相应
的法定利息。
根据上述情况，为避免拖延支付利息造成更多的经济损失，联合体董事会
作出决议，通知两家银行分别向业主支付了保函延迟的法定利息。鉴干联合体上
述行动所体现出的和解诚意，业主向该国法院提出暂停主合同诉讼申请。 2015
年 2 月 25 日华沙法院批准暂停期限至 2016 年 2 月 25 日。M 项目的保函案至
此完结。
三、促成业主和解
M 项目终止以来，联合体一直希望通过和解全面解决项目遗留纠纷。但由
于业主向华沙法院起诉联合体违约，为避免业主胜诉从而确认中方违约，联合
体高度重视应诉工作，投入了大量的精力，组建了包括中方 A 公司，B 公司法
律系统的人员和国内外代理律师的工作团队。然而，旷日持久的诉讼工作不仅加
大了企业的经济损失，还对企业的声誉造成了极为严重的不良影响，直接影响
到了企业在国际市场的经营活动。为了尽快解决项目的遗留问题，消除不良影响
联合体形成一致意见，决定争取创造条件尽快开展与业主的和谈和解工作。联合
体根据所拟定的和解方案积极向政府有关部委汇报工作情况，并多次拜会、致函
中波两国使馆，力求通过外交徐径与业主搭建适 当的沟通渠道。
2013 年，中国政府高层领导赴波出席中东欧"1 +16"会议前，联合体就项目
合同纠纷的情况及和解方案向政府各有关机构进行汇报，并通过中国驻该国使
馆致函业主，建议双方中止所有相关诉讼，推进和解。2013 年 11 月 29 日，中
国高层领导会见该国总理时也发出了中方企业"提出中止诉讼庭外和解"的信息，
并表示"要以双方合作大局出发，既要维护战略伙伴关系，也要维护中方企业的
信誉，相信问题—定能解决。"业 主—百没有新联合体的和解建议给予回函，而
是通过公开谈话、该国驻中国使馆官员等途径向联合体传递"和解必须以释放保
函为前提"的信息。
2014 年 11 月，联合体和谈组与业主进行会谈，双方均表达了以和解谈判
解决 M 项目纠纷的希望，并就联合体谈判授权等和谈准备工作进行了安排。随
后，联合体董事会根据与业主的会谈情况及国内外银行保函案的诉讼情况 研究
通过了新的和解方案，主动申请撤销了国内保函诉讼，支付了保函及法定延期
支付利息。随后 向业主致函强调了中方推进和解的诚意，希望双方以诚恳的态
度和实际的行动推动公平和解 目标的早日实现。
业主收到保函及利息后，立即向华沙法院提出申请.表示正在与联合体进行
和解谈判.要求暂停主合同诉讼的审理程序。此后联合体又与业主进行了数次会
谈，并明确而坚定地向业主提出，联合体已经以极大的和解诚意支付了保函和
利息 不片再承招更多的损失;项目二次招标程序不合法，联合体不应承担相关
费用;随着时间的推移，越来越明确合同终止的原因不是因为联合体单方的责任，
所以，业主方也应承担相应的损失;既然是和解谈判，各方就不应再坚持法庭辩
论意见，都应作出适当的让步。
2017 年 4 月 10～14 日，经过联合体和解谈判工作组与业主的三次谈判及
多轮小范围会谈，双方终于达成了一致意见。2017 年 4 月 14 日，联合体与业主
就和解谈判中达成一致的内容签署了会议纪要。双方工作人员及律师立即根据纪
要起草和解协议文本。同时，中方 A 公司和 B 公司分别按照有关规定履行相应
的决策程序，就和解解决纠纷方式及和解协议文本按照规定进行了评审和决策，
并逐级上报，确保程序合法合规。在此基础上，2017 年 5 月 19 日，联合体代表
和业主代表共同签署了项目合同纠纷和解协议，并依照该国法律要求，进行了
公证。

和解协议的主要内容包括∶
1. 双方同意项目主合同并非因任何一方的过错而终止。
2.联营体向业主支付—笔和解款，最终解决联合体和业主之间的全部索赔。
3.双方相互放弃索赔并终正止诉讼。
4.双方在合同生效后分别就主合同诉讼和反诉案向法院提交撤诉张电请 放
弃对对方的全部索赔，并不对主合同诉讼和反诉案的终止裁定提出反对或
上诉。
5.双方统一对外宣布∶M 项目的失败并非是任何一方的单方责任。业主和联
合体共同努力，就与项目施工有关的相互索赔达成了和解协议，并因此终止了
双方之间的诉讼。联合体欣常 业 主在双方谈判中表现出的开放和高度专业水平
业主认为联合体是可靠和可信赖的中国伙伴等。
和解协议签署后，双方妥善履约，向华沙法院提起撤销诉讼的申请。截至
2017 年 6 月 7 日，双方所提起的违约诉讼均已获得不可上诉的最终撤诉裁定，
M 项目主合同相关诉讼全部终止。同时，联合体按照和解协议规定，分两次按
时支付和解款。2017 年 7 月 5 日 业 主致函联合体 确认收到列全部和解素款。
至此，和解协议规定的双方义务已全部履行完毕。7 月 7 日，业主在其网站上就
项目达成和解一事进行披露，文中业主表示此次和解达成是联合体作为可信任
和可依赖的合作伙伴的表现，并且在很大程度上促进 了两国经贸关系的发展
还持别强调希望将来仍与中国公司开展进—步的合作。此次和解版约完毕，标志
着 M 项目主合同纠纷友好解决。
至此，这一长达六年的跨国合同纠纷得到妥善解决，减少了高额的经济损
失，外交部和国资委等有关部门对结果给予了充分的肯定。中国驻该国使馆经参
处参赞表示此次和解清除了两国经 贸往来中的—道障碍，为两国政府所 乐见.
为中国公司在该国投资建设掀开了崭新一页。

经验教训及启示
一、本案的教训
该国 M 项目给企业造成了巨大的经济损失和重大的负面影响，通过对项
目前期运作、投标、签约、工程实施到合同终止各阶段的全面调查分析，造成 M
项目重大损失的原因可以分为三类;一是中方不熟悉市场规则、投标报价和成本
测算不规范、管理失控等主观原因∶二是因该国同时开工多项大型基础建设工程
导致当地市场的原材料，机械相赁价格以及劳条费用急剧上泮的外部原因;三是
业主未能及时支付部分已完成且批准的工程款、拒绝因考古挖掘等工程造成工期
延误的索赔及新的环保法律要求提高声屏障标准而产生的索赔等业主方的原因。
（一）市场环境不熟，低于成本中标
该项目是中方首次在该国市场承揽的大型项目，投标组对该国建筑市场的
了解不够，对建设管理程序不熟悉，对当地施工资源情况缺乏必要的调查，对
标书研究不透，忽略了对业主 PFU（使用功能和设计要求）的重视，没有充分
预计项目的工程量和资源组织难度，投出的标价明显偏低。两个标段中方均以最
低价中标，其中 A 标比第二名 19.32 亿元人民币低 4.22 亿元人民币，低幅
21.9%; C 标比第二名 13.14 亿元人民币低 2.46 亿元人民币，低幅 18.7%。两标
合计比第二名低 6.68 亿元人民币，低幅 20.58% 。两标段中标价比政府预算低
40%左右。作为大型的 EPC 总价合同，低价中标为项目埋下了亏损隐患。
在后期审计中发现，在项目评审时，项目团队并没有全面及如实向 A 公司
上报材料，在立项和投标阶段缺少尽职调查报告、合同重要条款翻译等关键资料
现场调查报告内容不完善，对当地建设管理程序、施工环境、法律法规、技术规
范和环保要求均缺乏详细的了解，导致企业在评审过程中无法对项目的全面情
况进行评估。
（二）合同条件苛刻，缺乏有效措施
据了解，由于 M 项目业主在与某些欧洲建筑商合作的过程中经常谱遇因索
赔而发生的诉讼纠纷，出于自我保护的目的，业主设计了—套对承包商非常严
苛的合同。M 项目主合同规定，合同的一—般条款为 1999 年版的 FIDIC 合同，
但没有标明是 FIDIC 合同的哪一个类别。从内容来看，M 项目主合同更接近
FIDIC 银皮书（EPC 项目）但同时业主 又采用了部分红 皮书（施工条件合
同）的规定。特别是删除了银皮书第 3 章"业 主的管理"，改为红皮书第 3 章的
内容
"工程师"，导致无法用 FIDIC 银皮书或红皮书的原则解释主合同的条款，对承
包商解读合同造成了很大的困难。同时，业主又在合同中设置了大量对承包商不
利的条件，增加承包商的负担，并减免业主方的责任，包括;
1. 最大限度地扩大业主终止合同的权利
在主合同第 15.2 条业主终止合同的理由中增加了"无法获得批准设计和施
工许可的最终决定，并超过在标书附件————合同信息中说明的期限达 28
天以上的"。但由于业主删除了第 2.2 条许可、执照获批准，免除了业主帮助承包
商获得所在国法律规定的相关许可的义务 同时根据合同第 5 2 务承句商文件的
规定，获得设计批准和施工许可的责任被完全转嫁给了承包商，使业主可以据
此扩张其终止合同的权利。同时业主将此项与"承包商放弃施工或以其他方式表
明不继续按照合同履行其义务的意向"放在同一条，更是将超期未能获得设计批
准和施工许可作为严重的实质性违约的行为来处理。
第 15.2 条 c 款无合理解释未能按照合同第 8 条实施工程或遵守修补工作
通知的条款中去掉了"无合理解释"这一承包商的保障条件。
2.删减承包商终止合同的权利
在主合同第 16.2 条承包商的终止中，业主完全删除了"业主未能执行第
2.4 条【业主的资金安排】"和"业主违反合同转让权利"这两条承包商终止合同的
有利依据，同时将业主延期付款的容许期从 42 天延长到了 84 天。业方删除承
包商可赖以终止合同的依据，增加了承包商的履约压力。
在第 16 条承包商的终止条款下，第 16.4 条终 止时的付款中，业 主也删
除了原 FIDIC 条款中"付给承包商因此项终止而蒙受的任何利润损失，或其他
损失或损害的款额"一项，改为"向承包商支付标书附件———合同信息中给出
的终止合同的赔偿金"。这种变更损害了承包，商面对不可预知，甚至是业主导
致的损失时受到保护的权利。
3.删除或缩减了承包商要求变更、索赔的权利
在主合同第 13 条变更和调整中，业主删除了 FIDIC 合同规定的因成本变
动 的 调 整 ， 通 过 让 承 包 商 在 合 同 中 承 诺 已 理 解 PFU （ 功 能 使 用 方 案 ） 、
SIWZ（项目重要条件规范），并完全理解合同条款和因此产生的后果，不会对
这些问题要求任何索赔等，压缩承包商的索赔变更空间。
另外，在合同中规定因业主或工程师等原因进行变更造成承包商有权进行
索赔的内容中，业主将获得"合理利润"的 13 处表述删除，缩减了承包商索赔的
权益。
除了上述条款的变更外，M 项目主合同中还有许多不利于承包商的规定，
如删除友好解决、争端裁决委品会及 仲裁相关的全部条款，代之以由业主所在
国法院管辖的条款，等等。
在评审过程中 A 公司工程部、财务部、法律部等重要风险管控部门均提出了
合同条款过于苛刻、缺少索赔变更条款等重大潜在风险的意见。但是项目团队为
了中标并打开市场，忽视了重大潜在风险的提示，没有编制风险应对方案，也
没有将可能的损失包含进成本中。
（三）项目管理松散，顶层设计不畅
该国 M 项目联合体由联合体组成董事会作为项目的决策机构。项目经理部
由薰事会授权执行项目。一是联合体协议对各方成员在项目履约过程中的责权约
定不够明确，且联合体薰事会成员分别由各单位领导兼任，形式上较为松散，
导致各方意见难以统一，集中决策效率低。二是管理不畅，作为联合体股东单位
的 A 公司、B 公司总部职能部门无法直接对接项目部，只能通过联合体董事会
秘书处监管项目部，管理路径长，信息不畅通，造成对项目履约过程监控严重
滞后或缺位。三是黄事会对项目日常监管缺乏有效手段，导致项目经理权力过大
及对董事会的决策意见缺乏有效的执行力。在项目前期，受项目部信息传递失真
的影响，联合体董事会未能及时发现项目实施中的重大问题并采取必要调整措
施;在项目被动抢工阶段，项目部又未及时准确测算工程成本并向董事会报告实
际情况，联合体董事会也没有及时对项目进行实地调查，对项目持续的亏损积
累没有敏感认知，纠正决策严重滞后，以致最终造成了难以挽回的重大损失。
（四）设计选择不当，出图可行性差
一是设计单位选择不当。该国 M 项目设计工作原定以中方设计人员为主、
波方设计公司配合出具设计文件，但实际实施时却是分包并全权委托波方设计，
整体设计过程无中方人员参与，导致中方对设计不知情，对设计质量难把控。二
是设计方案可行性差。设计公司的方案脱离现场实际需求，设计方既没有研究地
质资料，也未做详细地勘，过分注重工程保险系数，—味追求设计方案易于过
审，忽视了方案的经济性和可行性，导致设计标准过高，工程量增加过多，施
工难度加大，项目成本激增。三是设计质量不高，合同工期一年后，由于报出的
部分设计文件存在缺陷，不符合 PFU 要求，不能及时开工，影响了工程进度。
加之原设计过于保守，明显缺乏经济性的方案，也因工期紧迫丧失了优化设计
的机会。
（五）施工准备不足，资源组织不力
一是项目前期策划不足，前期施工准备的充分性、针对性及适应性差，项目
经理部未采纳投标时策划的施工组织方案，也未及时制定针对性的实施性施组。
二是资源组织不力，第一年一味地等待设计公司的设计文件，并设想在一年后
集中报批设计方案后正式进人施工阶段，没能与其他标段边设计边组织施工，
开工第二年施工便道等临时工程也没能先行完成，各施工队伍陆续进场开工，
严重影响了工程进度，造成了后来抢工的严重被动局面。未储备物料和锁定分包
商，致使施工所需材料储备严重不足，对后期材料价格的波动趋势缺乏合理预
判，导致了后期因资源紧缺和物价上涨而带来的成本大幅增加。
（六）不计成本抢工，现场管理粗放
由于项目现场进度严重滞后，为了挽回企业形象，证明履约能力，联合体
在未开展详细的成本测算以及继续履约的风险分析的情况下开始不计成本地组
织拼抢工期。这种"反季节、非常规"的施工状态导致物资设备及人员的投入远远
超出了合同预算成本。同时，由于全线同时施工，工作面过大，而项目管理力量
不足，致使现场管理粗放、施工效率较低，不可避免地出现了窝工、怠工、设备
台班多计、租赁设备闲置、周转材料占用期过长等现象，造成了资源浪费严重、
施工成本大幅度增加。

（七）决策执行不实，信息反馈失真
该国 M 项目在项目经理任用方面存在严重失误。一是首任项目经理没有海
外项目管理经验，对设计建造总承包项目规则不熟悉，缺乏语言沟通能力、盲目
乐观，对于项目风险评估的不同意见采取抵触态度，合规管理意识淡漠，对公
司诸多管理要求置若罔闻，未能落实到位。尽管项目董事会在投标后作出了成本
锁定和设计控制的决议，但项目经理在实际操作中并没有认真执行，且未能及
时向后方反馈真实信息，报喜不报忧，误导了公司的及时正确决策。二是由于缺
乏熟悉当地语言的相关人才，项目部被动地采取了以当地人为主的管理模式，
许多重要工作和关键岗位交由该国雇员负责，中方人员海外管理经验不足、语言
不通，对该国雇员管理失控，失去了与业主和工程师的直接沟通渠道，丧失了
对分包商管理的主动权。
（八）证据留存不够，索赔准备不足
在欧洲市场，往往项目开工不久，承包商与业主就展开索赔与反索赔的博
弈，而相对公平的法律环境和旷日持久的法律诉讼审理程序，使得业主并不会
因买方市场的影响而占优势。但对于 M 项目，联合体在项目实施过程中对合同
理解不深、证据留存不够、索赔准备不足，到与业主发生纠纷计划终 止合同时 ，
才着手收集整理了一些索赔文件，以备纠纷解决谈判之需。经过内部研讨，所列
出的索赔理由不充分，在应诉过程中，请当地具有权威的咨询公司对项目部所
提出的 26 条索赔文件进行评估，被认定为不合理的索赔诉求有 8 项，未按时
间提交的索赔有 4 项，因资料不足而导致难以具体评估的索赔诉求有 11 项，
合理合规的索赔诉求仅有 4 项。
（九）争议解决机制不利，司法效率不高
由于业主在招标文件中未采用 FIDIC 中关于友好解决和仲裁的条款，改为
规定由业主所在地的法院管辖，联合体只能被动接受该条款。
联合体在诉讼过程中遇到了许多问题，例如，由于该国法院诉讼规则与国
内不同，法院对缺席庭审的规定较为松散，不论是当事人还是证人，只要通知
法院因故不能出庭（不论是客观原因还是主管原因），法院都会另行安排开庭
时间，导致诉讼时间极为漫长。同时，由于 2011 年前后业主管辖的多个大型基
建项目都发生了纠纷，法院工作量激增，个案分配时间减少，法院在审理本案
主合同诉讼过程中，仅传唤了 5 名证人，还有 24 名证人一直处于等待传唤作证
这样的审判效率必然会使联合体支付更多的律师费以及其他人工成本。业主的这
种条款其实是选择了对其单方面最为有利的条款，不仅阻断了友好协商解决纠
纷的可能性，也回避了实践中更为灵活，较可能依据实践公平性进行处理的仲
裁，对承包商极为不利，应当引以为鉴。

二、本案的处理经验
本案作为一个重大的跨国合同纠纷，经过数年的诉讼及谈判过程，最终能
够达成"双赢"和解，可以总结出以下几个方面的经验∶
（一） 解决策略合理，应对措施得当
1.对支付令提出异议，与业主打持久战。业主—开始寄希望于通过当地法院
的简易司法程序确认联合体违约并收取违约金，然后再以违约为由向联合体进
行索赔，故向华沙法院提起诉讼，并由法院向联合体签发了"支付令"。根据该国
诉讼法的规定，对于此类诉讼，法院可根据原告的申请适用简易程序，即只对
原告提供的理由和证据材料做简单审阅，法院认为原告要求合理的，可不进行
开庭审理直接向被告发出支付令;如被告在规定时间内不就支付令提起反对，则
支付令生效，视为被告败诉;如被告在规定时间内对支付令提出反对，则支付令
失效，案件进人一般审理程序。因此，联合体如不对支付令及时进行反对，则业
主将能够很快通过司法程序确立联合体违约并收取违约金，使联合体丧失所有
谈判的基础。对此，联合体立即做出有效应对，对支付令提出反对，使案件回到
了一般审理程序，才保障了后期能够与业主继续谈判。
2.由联合体重事会制定了"以打促和""打谈结合"的策略，在积极应诉的同时，
搜集证据材料，向业主提起反诉。
3.积极通过外交等各种渠道与业主进行沟通，释放善意.传达通过和谈解决
纠纷的意向，争取促成和解。同时，保持与相关机构的密切联系，及时报告和解
方案及相应推进措施以及进展情况，实事求是地汇报介绍纠纷中双方的责任，
征得相关机构和领导的关注和理解。2013 年 11 月 29 日，中国政府高层领导在
出席中国—中东欧国家领导人会晤期间对该国总理表示，希望以和解方式解决
纠纷。这为和解谈判奠定了坚实的基础。之后，在联合体与业主进行和谈准备的
过程中，中波双方大使馆也一直协助企业与业主之间的书信转达、信息传递，保
证了沟通渠道畅通，为项目成功和解提供了重要的帮助。
（二）紧随形势变化，及时调整策略
业主为确保收取联合体愿约保函，在该国法院起诉了中国两个担保银行，
使形势发生了对联合体根本性的不利变化，联合体结合对国内保函止付诉讼结
果和该国对中国两家担保银行诉讼结果的分析及法律风险评估，及时地调整了
策略，为维护担保银行的商业信誉，同时也为下一步提出"一揽子"和解方案作
出姿态，争取有利条件，及时果断地做出了撤销国内保函止付案诉讼的决定，
并通过该国驻华使馆向业主致函，表示将以极大的诚意主动支付保函，迅速改
变了和解谈判中的被动局面。这一行动得到了业主方的赞赏，之后业主方遂以双
方正在和谈的理由，向该国法院申请暂停审理对联合体的诉讼。
（三）把握关键时机，达成有利和解
在整个诉讼过程中，联合体一直密切关注业主就公共设施建设项目与其他
方面的法律纠纷，从中了解和掌握业主应承担的法律责任情况，对联合体终止
合同后项目继续实施的情况进行跟踪了解。 根据所掌握的相关信息资料，通过
认真的法律研究及对形势发展的评估，按照拟定的"一揽子"和解方案的计划步
骤，在主动支付保函和利息的基础上，及时明确提出双方应注重终止合同双方
均有责任的现实并应分担损失的主张，同时明确指出二次招标程序不合法的事
实，拒绝承担相应赔偿，进一步强调和解谈判不应以对抗思维，而是双方共同
让步，相向而行。在各方面的共同努力推动下，最终双方消除了长期的对抗意识
以友好互利共赢的态度进行谈判，并达成了和解。

三、启示
近年来，中国企业在国际市场的经营实践中越来越多地体会到了企业合规
管理的重要性，合规经营是企业在国际市场竞争中健康发展的根本保证。中
国"走出夫"的企业 应通过对国际法、国内法、国际惯例及行业规定等知识不断地
进行学习，加深理解，增强合规意识，促使企业由被动到主动地开展合规管理。
通过对 M 项目的认真总结，清楚地反映出了因风险防控不当、合规管理不力而
对项目带来的严重后果，其经验教训值得我们汲取。
（一）加强市场研究，重视标前尽调
一是要注重加强对目标市场的研究，对新市场的开发要严格按照公司的规
章制度。对新进国别和市场，要进行深人的市场调研和环境分析，充分熟悉
所在国政治、经济、法律、文化、风土民情、宗教信仰、市场发展等情况。二是要严
格执行公司海外项目投标监管办法，不断完善海外经营阶段评审和决策程序，
健全和完善海外经营决策机制。要慎重选择投标项目，充分发挥职能部门作
用，特别是对于重大海外投标项目，要严格按照公司相关规定，报公司进行复
评审，充分发挥项目投标前、签约前评审的把关作用，合同条件过于苛刻、项目
指标达不到要求的，不允许投标。对干决定参与投标的项目识别风险来源，制定
应对措施，有效防控风险。三是认真筛选工程信息，精心研读招标文件 弄懂吃
透施工规范，做到"不懂不做";认真分析技术实力和资源拥有情况，实事求是地
判断项目实施能力，量力而行，做到"不能不做"，尤其是要坚决杜绝不充分熟
悉目标市场或自身人力资源、技术实力等重要方面不足而盲目投标。与设计单位
共同洽商、提出国内技术标准与项目所采用的技术标准的差异手册，是规避技术
标准差异风险的有效方式。高度重视业主的标前答疑，吃透业主招标文件的要求
另外，在标前对当地建筑市场资源进行充分调查摸底的阶段，还可以与专业分
包、机械租赁商和物资材料供应商深度接治，在投标阶段达成有关协议或意向，
形成利益共同体，共同参与，共承风险。对于在当地市场上稀缺可能会坐地要价
的分包商，应考虑备选方案，做好相关尽职调查。
（二）加强前期策划，全面识别风险
在项目投标运作前期，项目执行团队应提前介入，配合做好前期调查、施组
编制、项目责任成本测算等关键工作。项目中标后，要认真做好项目策划，深入
研究合同、标书和技术、作业标准，严格根据中标合同的施工进度计划，研究制
定项目策划书及实施性施组。要充分发挥总部职能部门的作用，对项目策划书和
施组进行综合评审。全面识别各种风险源 制定有效的应对措施加以及防范项目
部要根据评审通过后的项目策划书和施组，及时做好施工前期各项准备工作，
合理配置资源，做好施工调查，配合选好各类分包商。
（三）理顺管理关系，重视项目治理
在海外市场联合投标特别是组成联合体共同投标大项目时，要签订责权利
明确的联合体协议，明确各自的主体责任，联合体协议须通过规定的评审和审
批程序。要充分发挥联合体各方优势，建立可行的沟通、决策机制，充分尊重项
目各分工主责方意见，夯实合作基础。认真对待和解决项目生命周期各阶段出现
的问题。要进一步明确联合体对项目经理的授权，树立董事会决策权威，完善薰
事会决策执行跟踪评价制度，加强对项目经理行使权力的监管，确保项 目经理
在授权范围内有效开展工作。

（四）加强合同管控，重视索赔工作
在国际工程承包实践中，能否有效的开展索赔工作，已经成为影响承包商
效益的重大问题。索赔是法律赋予承包商的—项正常经营活动的权利，虽然不是
中方与业主的对立性活动，但是由于涉及利益博弈，索赔是一项重难点工作，
企业索赔工作稍有疏漏，不符合合同或法律要求，就将功败垂成。因此企业应该
重点关注索赔工作的合规管理，制定、实施合理的规章制度，并强调索赔工作的
合法、守约。作为有经验的承句商，往往在研究标书阶段就开始关注和寻找可能
会利用的索赔因素 ，甚至把索赔作为重要的盈利手段。要想取得好的索赔效果，
需要严谨的策划，周密的安排，依据合同的相关规定，把控时效，提高相关索
赔技术文件资料的制作水平，严谨论证索赔因素与索赔标的的关系，保证素赔
资料有合同依据，准确运用技术标准规范，逻辑关系清梦 变重务件合情合理，
并在有效的时间内按程序提交。要想达到这种要求，必须注意在投标过程中和签
约后履行过程中 ，随时进行评估和记录，要树立敢于维权善于维权的意识，提
高技术水平和能力，切忌当发生合同纠纷时，匆忙整理资料，以致因不能收集
有效证据而打无准备和被动之仗。
（五）关注保函开立，合规保护保函
1.优选保函的开具地和开具方式，防范保函欺诈和恶意兑付风险。根据国际
工程惯例，承包商向业主提交的保函应是不可撤销的、无条件见索即付的。根据
《见索即付保函统—规则》和《联合国独立 保函和备用信用证公约》的规定，保
函欺诈是保函见索即付的有效抗辩理由，但对欺诈采取严格认定，原告需要举
证证明其在基础合同项下根本不存在违约以及受益人索款构成欺诈，其诉
讼请求才能成立。由于上述规定未对保函欺诈作出明确定义，保函欺诈的认定依
赖于保函开具地法律的规定和司法机构的认定，世界各国存在对保函欺诈认定
的诸多乱象，相对易于认定欺诈的保函开具地，开具的保函常常不被业主接受;
不易于认定欺诈的国家，则难以在遭遇欺诈时保护保函。
2016 年 11 月 22 日，中国最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理独
立 保函纠纷案件若干问题的规定》，该规定在强调独 立 保函的独 立性、跟单
性和不可撤销性的基础上 ，明确了独立保函欺诈标准 采取了列举式的严格认
定 弥补了国内保函欺诈认定依据的空白，也更加有利于企业合法合规履行保函
义务和保护保函权利。
 2.快速跟进，争取主动权。随着司法解释的出 台，法院严格对照司法解释
认定斯诈行为，尊重见索即付约定，银行也倾向于向业主兑付保函，以保证国
际
声誉。因此公司在申请保函止付程序后 在短暂的冻结期内 应尺快跟进 M 项目
正是因为保函止付案拖延时间太久，等到业主对开证行采取相应诉讼行动时，
保函止付反而造成了对中方企业不利的后果，甚至加剧已发生的风险。
（六）强化风险控制，重视危机处理
相对于国内项目，国际项目的不确定因素更多、更复杂，企业要切实提高风
险防范意识，严格落实企业内控制度的要求，按照国资委《中央企业全面风险管
理指引》的要求，建立健全海外项目风险管理、评估和监控机制以及海外项目风
险预警和控制体系，切实提升海外项目的风险辨识和风险防范能力。要增强合同
意识和法律意识，充分发挥各职能部门的作用，合理借助内外部专家互补的优
势资源，强化项目全过程的合同管理，及 时发现项目实施中的风险，及时采取
合理的风险防范措施，不断提供海外项目风险管控能力。对于已经产生的风险，
应该严格监控舆情风险，制定风险应急预案，并纳人公司项目风险管理制度之
中。在进行危机研判时，要重视实地调研，强化合规理念，坚持按合同办事，按
法律办事，让事实、证据说话，敢干纠正偏差其至错误。项目遇到塞 发重大危
机时，在执行危机应急预案的基础上，要从政治、经济、企业声誉各层面进行分
析研判，协调项目团队积极与驻外使领馆和经参处、上级公司和国家有关部委联
系报告并取得相关指导。重视舆论引导工作，做到应对及时、理性、有据，努力
使企业形象和利益少受损失。

（七）健全监管机制，加强过程监控
海外项目一般远离公司总部，信息沟通和及时监管较为困难。如果信息沟通
不畅，信良不对称和监管不力，很容易造成决策失误，导致项目不同程度的管
理失控。因此，要建立健全项目沟通协调和监督管理机制，通过有效的信息管
理系统，畅通国内总部与海外项目信息沟通渠道;利用互联网等现代化信息化手
段，加大重大海外项目监管频次和力度，尤其要对项目进度、成本、现金流情况
等进行实时有效监控。要切实发挥好公司总部职能部门的作用，按计划加强
对海外项目的检查督导，及时发现和解决项目实施中的问题。
（八）约定争议条款，加强律师管理
1.约定争议条款，确保争议解决渠道畅通。由双方认可的纠纷解决条款，在
前期约定的和解前置程序、调解/DAB、仲裁或是诉讼，在出现纠纷时均能作为依
据，均能够对纠纷起到促进作用，避免双方在出现纠纷时又在争议解决方式问
题上产生争议，也便于公司对纠纷解决资源的配置与组织。在制定争议条款时，
要综合考虑合同标的、合同类型、合同主体，驻在国法律规定，争议解决机构、
专业性、程序规则、可执行性、人员、地点、语言、费用、效率，准据法适用性、准
据法律师、准据法公司法律顾问等各方面因素。如果无法选择中方倾向的争议解
决方案的，应当就不熟悉的争议解决因素咨询律师并专题研究。
2.加强对外部律师的管理。公司法律顾问要加强对外部律师的管理，既包括
纠纷开展后对律师的聘用、工作与考核，也包括纠纷发生前对纠纷的咨询、预判
和律师库的建设。确保约定的纠纷有潜在对应律师，语言、准据法和专业对口，
工作质量和费用可控。