《物权法》

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第七章担保物权的一般规则
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一、担保物权的特征（★★★）
（一）从属性（又称“附随性”；表现为五个方面）（★★★）
1. 成立上的从属性
成立上的从属性。担保物权之设立以主债权的存在或者将来存在为前提，主
债权不存在，担保物权无从成立。
2. 消灭上的从属性
消灭上的从属性。主债权全部消灭的，担保物权消灭（《民法典》第 393
条）。须注意：若主债权部分消灭，基于担保物权的不可分性，担保物权并
不消灭，仅
内容和范围相应缩减。
特别提示：新贷偿还旧贷中的担保责任承担

1. 法条

① 《民法典担保制度解释》第 16 条第一款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请
求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，
按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但
是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除
外。”

② 《民法典担保制度解释》第 16 条第二款规定：“主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物
的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财
产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不
予支持。”
2. 理解

(1) 以新贷偿还旧贷，旧贷因此全部消灭的，基于担保物权消灭上的从属性，担保旧贷的担保物权
因此消灭，旧贷的担保人不再承担担保责任。

(2) 以新贷偿还旧贷，背景是借款人因欠缺资力而无力偿还旧贷，同时借款人并未实际收到新贷所
借款项，因此，为新贷提供担保的风险远大于为普通借款合同提供担保，因此，债权人是否有权请
求新贷的担保人承担担保责任，分两种情形作不同处理：

① 新贷与旧贷的担保人不同或者旧贷无担保新贷有担保，此种情形，借款人（或债权人）负有告知
义务，应将以新贷偿还旧贷的事实告知信贷的担保人。若履行了告知义务（即“债权人有证据证明
新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的”），新贷的担保人应当承
担担保责任；反之，若未履行告知义务，新贷的担保人不承担担保责任（理由：恶意串通骗取保证
人承担保证责任，保证合同无效）。

② 新贷与旧贷的担保人相同（即旧贷的担保人同意继续为新贷提供担保），担保人对以新贷偿还旧
贷的事实知情，借款人（或债权人）不负有告知义务；同意继续为新贷提供的担保的人，应当对新
贷承担担保责任。
例 1 甲与乙银行签订借款合同（一）约定 :“ 甲向乙借款一千万元，借期一年（ 2018 年 3 月 2 日至
2019 年 3 月 1 日） , 按 10% 的年利率支付利息。”钟某以其 A 房屋为借款合同（一）提供抵押担
保，办理了抵押登记。因甲到期无力偿还借款合同（一）项下的本息，甲与乙银行又签订借款合同
（二）约定 :“ 第一，甲向乙借款一千一百万元，借期一年（ 2019 年 3 月 2 日至 2020 年 3 月 1
日） , 按 10% 的年利率支付利息。第二，所借一千一百万元全部用于清偿借款合同（一）项下的本
息。”王某以其 B 房屋为借款合同（二）提供抵押担保，办理了抵押登记。后，甲到期亦无力偿还
借款合同（二）项下的本息。①通过以新贷偿还旧贷，借款合同（一）项下的借款债权（旧贷）全
部消灭，旧贷的担保人钟某的抵押担保责任消灭。②若债权人（乙银行）有证据证明新贷的担保人
王某提供担保时知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的事实，乙银行有权请求王某承担抵押担保责任；
反之，若甲、乙未履行告知义务，未将以新贷偿还旧贷的事实告知王某，王某可以甲、乙恶意串通
骗取王某提供担保为由，主张王某与乙银行的抵押合同无效，乙银行无权请求王某承担抵押担保责
任。
3. 移转上的从属性

① 移转上的从属性。债权转让时，除非让与人和受让人另有约定，或者债权人与物保人另有约定，
或者法律另有规定，担保物权随同债权转让给受让人（《民法典》第 407 条与第 547 条）。须注意：
发生免责的债务承担时，担保物权不一定随同债务转让（见《民法典》第 391 条）。

② 担保物权移转上从属性的特别之处。《民法典》第 547 条第一款规定：“债权人转让债权的，受

让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利 专属于债权人自身的除外。”《民法典》第 547 条第
二款规定：“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记 手续或者未转移占有而受到影响。”

③ 债权转让通知对物保人的法律意义。 根据《民法典担保制度解释》第 20 条的规定，债务人以外

的第三人提供物保，债权人转让全部或者部分债权，未通知物保人的，该转让对物保人不发生效力。
所谓“对物保人不发生效力”，指债权让与通知到达前，物保人对让与人已经承担的担保责任，对
受让人不再承担。
例 1 为担保甲对乙的 100 万元债务，丙以其 A 房屋为乙设立抵押权，办理了抵押登记， 丁以其 B 车
为乙设立质权，交付了 B 车。后乙将对甲的 100 万元债权转让给戊，但一直未办理 A 房屋抵押权的
变更登记（一直登记在乙名下），乙也未将 B 车交付给戊（乙一直直接占有该车）。①戊受让乙对
甲的 100 万元债权时，基于移转上的从属性， 戊同时取得对 A 房屋的抵押权和对 B 车的质权。②根
据《民法典》第 547 条第二款的规定，虽未办理 A 房屋抵押权的变更登记，亦未向戊完成 B 车的交
付，对抵押权和质权基于从属性移转给戊不产生影响。

例 2 甲公司因买卖合同对乙公司负有 30 万元到期债务。后甲将自己的一辆汽车交给乙修理（已经
支付了全部修理费），乙为了担保前述 30 万元到期债务，留置了该汽车。①乙对汽车的留置权为
商事留置权。②假设乙将对甲的 30 万元买卖合同债权让与丙，丙不能取得乙对汽车的留置权。这
是移转上从属性的例外之一。③原因：商事留置权具有专属性，只能于特定的企业之间成立，因此
只有乙能够享有该商事留置权，债权受让人丙则不能基于移转上的从属性取得。丙受让债权时，该
商事留置权消灭。
4. 效力上的从属性

① 效力上的从属性。主合同无效，担保合同无效，抵押权或者 质权未设立（《民法典》第 388 条）。

担保人无过错的，不承担缔约过失责任；担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任
（《民法典担保制度解释》第 17 条第二款）。

② 排除担保合同效力上从属性的条款无效。《民法典担保制度解释》第 2 条第一款规定：“当事人
在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后 果承担担
保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保 独立性的约定无效不影响担保合
同的效力；主合同无效的，人民法院应当 认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”

例 1 甲向乙借款。丙以其房屋提供抵押（办理了抵押登记）， 丙、乙在抵押合同中约定：“丙、乙
抵押合同的效力不受甲、乙借款合同效力的 影响。”①丙、乙抵押合同部分无效，即其中约定排除
抵押合同效力上从属性的部分无效（ 换言之，约定抵押合同具有效力上独立性的部分无效），因此，
该抵押合同应当认定为是一个具有效力上从属性的抵押合同。②若甲、乙借款合同有效， 丙、乙抵
押合同亦有效，抵押权已设立。③若甲、乙借款合同无效，则丙、乙抵押合同亦无效，抵押权未设
立。
特别提示：担保合同无效时提供担保第三人的赔偿责任（《民法典担保制度解释》第 17 条）

① 《民法典担保制度解释》第 17 条第一款规定：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人
民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二
分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”

② 《民法典担保制度解释》第 17 条第二款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，
担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿
部分的三分之一。”
特别提示：担保合同无效时反担保人的责任

1. 法条

① 《民法典担保制度解释》第 19 条第一款规定：“担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照
反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支
持。”

② 《民法典担保制度解释》第 19 条第二款规定：“反担保合同无效的， 依照本解释第十七条的有

关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。”

2. 理解

① 反担保合同担保的对象是担保人对债务人的追偿权，因此，反担保合同并非担保合同的从合同，
担保合同无效的，反担保合同并不因此无效。

② 担保合同无效，有过错的担保人依照《民法典担保制度解释》第 17 条的规定对债权人承担缔约
过失赔偿责任后，有权在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任。
例 1 甲对乙负担借款合同债务。丙以其 A 车为乙提供质押担保。丁为丙提供反担保，担保方式为提
供连带责任保证。甲到期未向乙还款，乙对 丙的 A 车行使质权之前，质押合同被认定无效，因乙、
丙对质押合同均有过错，丙依照《民法典担保制度解释》第 17 条第一款的规定对乙承担了缔约过
失损害赔偿责任。

① 丙、乙质押合同无效，反担保合同（丁、丙间的保证合同）并不因此无效。

② 丙对乙承担赔偿责任后，有权请求反担保人丁承担反担保责任。
5. 内容和范围上的从属性

（ 1 ）从属性

① 担保物权担保的范围以主债权的范围为 限（小于等于主债权）。

② 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围 超出债务人应当承担的
责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持（《民法
典担保制度解释》第 3 条第一款）。

③ 债务人以外的第三人提供担保，债权人与债务人未 经担保人书面同意，协议变更主债权债务合同
内容，减轻债务的，担保人仍应对变更后的债务承担担保责任；加重债务的，担保人对加重的部分
不承担担保责任（《民法典担保制度解释》第 20 条；《民法典》第 695 条第一款）。
④ 债务人以外的第三人提供担保的，担保人可以主张债务人对债权人的 抗辩。债务人放弃抗辩的，
担保人仍有权向债权人主张抗辩（《民法典担保制度解释》第 20 条；《民法典》第 701 条）。

⑤ 债务人以外的第三人提供担保的，债务人对债权人 享有抵销权或者撤销权的，担保人可以在相应
范围内拒绝承担担保责任（《民法典担保制度解释》第 20 条；《民法典》第 702 条）。

⑥ 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务 自人民
法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持（《民法典担保制度解
释》第 22 条）。

（ 2 ）担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人 追偿，债务人主张仅在
其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人 返还超出部分的，人
民法院依法予以支持（《民法典担保制度解释》第 3 条第二款）。
例 1 甲向乙借款 100 万元，约定：“借期 1 年，自 2021 年 4 月 2 日至 2022 年 4 月 1 日；甲不支
付借期利息；若甲到期未还款， 迟延还款一日支付 400 元的迟延利息。”丙与乙订立抵押合同约定：
“丙以其 A 车抵押担保甲对乙 100 万元借款债务；若甲到期未还款， 丙应当立即履行与乙协议将 A
车折价归乙所有以抵偿甲对乙借款债务的抵押合同义务， 丙退延履行该义务一日 , 支付 400 元的违
约金。”后，甲到期无力还款，丙也一直未履行与乙协议将 A 车折价归乙所有的抵押合同义
务。 2021 年 6 月 2 日，乙申请法院拍卖 A 车，并主张对 A 车变卖得款优先受偿的数额为 104.8 万
元（甲对乙 100 万元借款本金 + 甲对乙 2.4 万元迟延利息 + 丙到期不对乙履行抵押合同义务的 2.4
万元违约金）。①甲对乙的主债务仅为 102.4 万元（ 100 万元本金 +2.4 万元迟延利息），基于担
保物权内容与范围上的从属性， 丙抵押的 A 车亦仅在此范围承担抵押担保责任。② 丙、乙为丙不履
行抵押合同义务专门约定的违约责任（丙到期不对乙履行抵押合同义务的 2.4 万元违约金），乙对
A 车行使抵押权时，不得主张。③须注意：不是说不能基于抵押合同产生违约责任。比如，若丙、
乙 A 车抵押合同成立生效后，丙一直不履行为乙办理抵押登记的抵押合同义务， 则乙有权依照生效
的抵押合同请求丙承担违约责任。
例 2 甲公司、乙公司订立借款合同约定：“甲向乙借款 100 万元；借期 1 年，自 2021 年 3 月 2 日
至 2022 年 3 月 1 日；甲按 15% 的年利率支付借期利息。”丙以其 A 车抵押担保甲对乙的借款债务，
办理了抵押登记。 2021 年 9 月 2 日，法院受理了甲公司破产申请。①根据《企业破产法》第 46 条
的规定，自法院受理甲公司的破产申请之日起，甲对乙的借款停止计息，甲破产后，剩余 6 个月借
期，不再计算利息。②基于担保物权内容与范围上的从属性， 丙 A 车抵押担保的借款债权范围仅限
于 100 万元的本金和按 15% 的年利率计算的 6 个月的借期利息，不会包括甲破产后剩余 6 个月借
期的利息。
（二）物上代位性（★★★）
1. 担保物权的物上代位性

（ 1 ）法条

① 《民法典》第 390 条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获

得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、
赔偿金或者补偿金等。”

② 《民法典担保制度解释》第 42 条第一款规定：“抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征
收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予
支持。”

《民法典担保制度解释》第 42 条第二款规定：“给付义务人 已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者

补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险 金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是
给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后 仍然向抵押人给付的除外。”

《民法典担保制度解释》第 42 条第三款规定：“抵押权人请求给付义务人向其给付保险 金、赔偿金或

者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。”
（ 2 ）理解

① 因担保物权仅支配担保物的交换价值，不支配担保物的使用价值，因此，担保物权具有物上代位
性。担保期间，即使担保物的实物形态因毁损、灭失等原因发生变化，只要其交换价值仍然存在，
担保物权的效力不受影响，仍可及于担保物的变形物、替代物、残存物之上。

② 关于担保物权物上代位性的性质，我国通说采“法定债权质权说”。依照该说，担保期间，担保
物毁损、灭失或者被征收的，抵押权（质权或者留置权）自动转化为以保险金请求权、损害赔偿请
求权、征收补偿费请求权等为标的物的“法定债权质权”。因此，担保物权人要求向其给付通知到
达给付义务人后，给付义务人只能向担保物权人给付（被担保的债权未到期的，可提存），给付义
务人向担保人（抵押人、出质人等）给付的，不发生清偿的效力（即“对担保人的给付 被冻结”）。

③ 担保物权基于物上代位性及于保险金、赔偿金或者补偿金时，该担保物权基于《民法典》第 414
条、第 415 条、第 416 条和第 456 条对担保物享有之优先受偿权的顺位，不发生变化。
例 1 甲将其 A 房屋先后抵押给乙和丙， 3 月 1 日为乙办理抵押登记， 4 月 1 日为丙办理抵押登记。
甲在丁保险公司为其 A 房屋投保了意外毁损险。 10 月 1 日（在保险期限内）， A 房屋因雷击被焚
毁。①基于物上代位性，对保险金请求权，乙、丙均享有优先受偿权，分别为第一顺位与第二顺位。
②丁保险公司接到乙、丙要求向其给付的通知之前，已经向甲支付的保险金 , 乙、丙不再享有请求
丁再向自己支付并优先受偿的权利。③丁保险公司接到乙、丙要求向其给付的通知之后，丁向甲支
付保险金的履行行为被冻结，丁向甲支付保险金的，不发生清偿效力 , 乙、丙仍享有请求丁再向自
己支付并优先受偿的权利。④ 10 月 1 日 A 房屋被焚毁时，若抵押权担保的债权尚未到期，乙、 丙
有权请求丁保险公司将保险金予以提存，等债权到期后，再对提存的保险金优先受偿。
2. 担保物发生添附时担保物权物上代位的规则（《民法典担保制度解释》第 41 条）

（ 1 ）担保物因添附（包括附合、混合、加工）发生所有权变动的，基于担保物权的物上 代位性，
担保物权并不消灭，而是继续作用于 原担保物的现存交换价值，对现存的交换价值继续享有担保物
权（优先受偿权）。对此，《民法典担保制度解释》第 41 条就抵押物发生添附时抵押权的物上代
位规则作了明确规定。

（ 2 ）虽然《民法典担保制度解释》第 41 条仅就抵押物因添附发生所有权的变动时抵押权的物上
代位规则作了规定，但是，基于相同的理由， 质押物、留置物因添附发生所有权变动时，《民法典
担保制度解释》第 41 条所规定的物上代位规则，也可适用于质权和留置权。

（ 3 ）根据《民法典担保制度解释》第 41 条的规定，抵押权依法设立后，抵押财产（抵押物）因
添附（附合、混合、加工）发生所有权变动时，该抵押权的物上代位规则如下：

① 添附物归第三人单独所有的，抵押权的效力及于补偿金（抵押人对第三人享有的补偿金请求权）。

② 添附物归抵押人单独所有的，抵押权的效力及于添附物，但有范围上的限制，添附导致抵押财产
价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。

③ 添附物归抵押人与第三人共有的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
例 1 甲将其价值 10 万元的玉石抵押给乙，办理了抵押登记，担保乙的 20 万元债权（于 2021 年 9
月 1 日到期）。乙的债务人到期未偿还 20 万元债务。①假设 9 月 5 日，玉石被善意的丙加工成价
值 60 万元的玉雕，根据添附（加工）规则，玉雕归丙所有，甲对玉石的所有权消灭。则乙对玉石
动产抵押权的物上代位规则是：乙对玉雕不享有优先受偿权；对甲对丙享有的 10 万元补偿金请求
权（不当得利返还请求权或侵权损害赔偿请求权），乙享有优先受偿权。②假设 9 月 5 日，玉石被
恶意的丙加工成价值 60 万元的玉雕，根据添附（加工）规则，玉雕归甲所有。则乙对玉石动产抵
押权的物上代位规则是：乙对玉雕享有优先受偿权，但优先受偿的范围仅为 10 万元，因加工增加的
50 万元价值部分，乙不享有优先受偿权。③假设 9 月 5 日，丙所有的价值 10 万元的名贵朱砂渗透
进玉石，玉石变成价值 20 万元的翡翠，根据添附（附合）规则，价值 20 万元的翡翠由甲、丙按份
共有，份额各占二分之一。则乙对玉石动产抵押权的物上代位规则是：甲对翡翠按份共有的份额，
乙享有优先受偿权。
（三）不可分性（★★★）
1. 法条

（ 1 ）《民法典担保制度解释》第 38 条第一款规定：“主债权未受全部清偿，担保物权人主张 就担保

财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持 , 但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百
五十条的规定处理。”

《民法典担保制度解释》第 38 条第二款规定：“担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分
割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者 司法解释另有规定的除
外。”

（ 2 ）《民法典担保制度解释》第 39 条第一款规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就
其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除
外。”

《民法典担保制度解释》第 39 条第二款规定：“主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担
保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第 三人提供物的担保，主张
对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。”
2. 理解

担保物权的不可分性，以抵押权为 例，其含义是：“抵押物的全部担保债权的 每一个部分；抵押物

的每一个部分担保债权的全部”。应从“ 被担保的债权”和“抵押物”两个角度全面把握。

（ 1 ）从“被担保的债权”角度而言，其含义包括：①被担保的债权被部分清偿的，剩余的债权仍
受全部抵押物的担保。②被担保的债权部分转让或者被分割的，每一部分债权（就其享有的债权份
额）均受全部抵押物的担保，此时形成“抵押权的 准按份共有”。

（ 2 ）从抵押物的交付而言 , 其含义包括 :① 抵押物被部分转让或者被分割的，转让、分割后的每

个物仍为抵押物，为抵押权的效力所及，此时形成“共同抵押”。②抵押物部分毁损的，剩余的抵
押物仍为抵押权的客体。
例 1 甲、乙按份共有 A 房屋（一共 4 层），价值 800 万元。甲、乙共同将 A 房屋抵押给丙，担保
1000 万元的债权，办理了抵押登记。① 假设丙就 1000 万元债权对 A 房屋行使抵押权时， A 房屋
市价已涨至 2000 万元，丙有权一并对 4 层楼房行使抵押权。②假设丙将 1000 万元债权中的 500
万元债权转让给丁，则丙保有的 500 万元债权和丁受让的 500 万元债权均受 4 层楼房整体的抵押担
保。③假设债务人到期仅向丙清偿了 500 万元，丙剩余的 500 万元债权仍就 4 层楼房整体享有抵押
权。④假设抵押期间，甲、乙分割 A 房屋，甲分得第 1 层和第 2 层，乙分得第 3 层和第 4 层，丙对
甲、乙分得的房屋均享有抵押权。⑤假设抵押期间，甲、乙将第 3 层和第 4 层转让给丁，丙对甲、
乙保有的第 1 层、第 2 层和丁受让的第 3 层、第 4 层均享有抵押权。

例 2 为担保甲对乙负担的 5 万元债务，甲以其基于买卖合同对丙享有的 10 万元价款债权为乙设立

应收账款质权，办理了质押登记并通知了丙。①为乙设立权利质权的通知到达（第三债务人）丙后，
乙的权利质权对丙发生效力，其中包括“丙对甲的履行行为被冻结”，未经乙同意，丙向甲履行 10
万元的，不发生清偿的效力。②为乙设立权利 质权的通知到达（第三债务人）丙后，不仅丙对甲履
行全部债务的履行行为被冻结，基于权利质权的不可分性，丙对甲“履行部分债务的履行行为亦 被
冻结”，假设未经乙同意，丙对甲履行 4 万元的，不发生甲对丙的 10 万元债权被清偿 4 万元的效
果，甲对丙仍享有 10 万元金钱债权。③（ 2012 年•卷三・ 7 题）的 D 选项考的就是这个点。
二、债务承担与担保责任的存续（《民法典》第
391 条与第 697 条）（★★★）
特别提示：如何理解担保物权与保证债权移转上的从属性

1. 被担保的债权移转时，根据《民法典》第 407 条与第 696 条的规定，担保物权与保证债权均具有

移转上的从属性，除非法律有例外规定或者当事人有相反约定，被担保的债权移转的，担保物权与
保证债权随同移转。需要注意的是，该移转上的从属性，是“从属于债权”的移转上的从属性。主
要理由之一在于，债权移转通常不会给物保人和保证人造成不利益影响。

2. 被担保的债务全部或者部分被他人免责地承担时，造成的利益状态完全不同于被担保的债权移转。
因为被担保债务由他人免责地承担很可能给物保人或者保证人造成不利影响（不同的债务人信用状
况不同，债务人更换后，担保人实际承担担保责任的概率以及承担担保责任后追偿权能否实现的概
率均大不相同），因此，根据《民法典》第 391 条和第 697 条的规定，被担保的债务全部或者部分
被他人免责地承担的，担保物权和保证债权并不当 然具有“从属于债务”的移转上的从属性。
1. 债务承担与担保物权的存续（《民法典》第 391 条）

(1) 法条。《民法典》第 391 条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转

移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

（ 2 ）理解。①“免责的债务承担”。根据《民法典》第 391 条的规定，债务人以外的“第 三人”

提供物保（抵押或者质押）的场合，债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责的承担”，
若未经提供物保的第三人“书面同意”，物保人对免责承担的债务免除担保责任。

②“ 并存的债务承担”。根据《民法典担保制度解释》第 20 条的规定，债务人以外的“第三人”
提供物保（抵押或者质押）的场合，被担保的债务全部或者部分由他人“并存的承担”，物保人的
担保责任不受影响。
2. 债务承担与保证责任的存续（《民法典》第 697 条）

（ 1 ）法条。《民法典》第 697 条第一款规定：“债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全

部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约
定的除外。”

《民法典》第 697 条第二款规定：“第三人加入债务的，保证人的保证责任不受 影响。”

（ 2 ）理解。 "' 免责的债务承担”。根据《民法典》第 697 条第一款的规定，在保证担保期间，

债权人同意被担保的债务全部或者部分由他人“免责的承担”的，若未 经保证人“书面同意”，保
证人对免责承担的债务免除保证责任。

" 并存的债务承担”。根据《民法典》第 697 条第二款的规定，在保证担保期间，被担保的债务发

生“并存的债务承担”的，保证人的保证责任不受 影响。
例 1 甲对乙负担 100 万元债务（ 2021 年 9 月 1 日到期），甲以其 A 汽车抵押担保（办理了抵押
登记），丙以其 B 汽车质押担保，丁提供保证担保。 2021 年 3 月 1 日 , 乙同意甲对乙的这 100 万
元债务全部由戊替代甲承担。①经债权人乙同意，甲对乙的 100 万元债务全部由戊免责的承担，若
经过丙、丁的书面同意，丙、丁对戊免责承担的债务继续承担担保责任。②若未 经丙、丁书面同意，
丙、丁对戊免责承担的债务不再承担担保责任，但乙对甲 A 车的抵押权不受影响（因 A 车是债务人
甲以其财产提供的物保，而非债务人以外的第 三人提供的物保）。
三、流押条款与流质条款的效力（★★★）
《民法典》第四百零一条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵
押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

《民法典》第四百二十八条：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时 质
押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

1. 流押条款与流质条款的概念

抵押人（出质人）与抵押权人（质权人）在抵押合同或者质押合同中的约定须具备以下三个要素，才属
于流押条款或者流质条款：

（ 1 ）约定被担保的债务人到期未履行债务，抵押权人（ 质权人）即时取得抵押物（质押物）的所有权。

（ 2 ）约定无须另经清算（即无须评估担保物的价值）。

（ 3 ）就上述两个约定达成合意的时间为“在债务履行期届满前”。

不单单抵押合同与质押合同中可能存在流押条款或者流质条款，而是一切典型物保与非典型物保中都可
能存在“流担保条款”。如让与担保中也可能存在流担保条款。《民法典》第 401 条与第 428 条的规定，
2. 流押条款与流质条款的效力

根据《民法典》第 401 条与第 428 条的规定，抵押合同或者质押合同中存在流押条款或者流质条款

的 , 依照下述规则发生法律效果：

（ 1 ）流押条款或者流质条款“无效”。也可以表述为，流押条款或者流质条款“不发生物权效
力”。因此，即使债务人未履行到期债务，抵押权人（ 质权人）不能依照流押条款（流质条款）的
约定取得抵押物（质押物）的所有权。

（ 2 ）抵押合同（质押合同）“部分无效”，即仅流押条款（流质条款）无效，且无效部分具有可
分性，流押条款（流质条款）之外的其他合同条款仍属有效。也可以表述为，抵押合同（质押合

同）“有效”。若同时符合物权变动规则，被担保的债权人对抵押物（质押物）仍享有抵押权，
（质权）。

（ 3 ）实现担保物权的条件具备时，抵押权人（质权人）可依照《民法典》第 410 条或第 436 条的

规定行使抵押权（质权），主要有两种方式：①协议以担保物折价，即协议担保物归债权人所有 ,
抵偿到期债务，折价的条件由当事人任意约定。②拍卖、变卖担保物并就变卖的价款优先清偿到期
债务。
例 1 甲对乙负担 100 万元债务（ 2021 年 9 月 1 日到期）。为担保该笔债务，甲、乙于 2021 年 3
月 1 日订立抵押合同约定：“甲以其 A 车（市价 160 万元）抵押担保甲对乙的 100 万元债务。若
债务到期甲未清偿，乙取得 A 车所有权，抵偿甲对乙 100 万元债务，无须另经清算。”后甲到期无
力清偿对乙的 100 万元债务。①该抵押合同中，“若债务到期甲未还款 , 乙取得 A 车所有权，抵偿
甲对乙 100 万元债务，无须另经清算”这一部分属于流押条款。该流押条款无效（或者说“不发生
物权效力”），因此，虽出现了所约定的甲到期未清偿债务的事实，但乙不 能依据该流押条款取得
A 车所有权。②甲、乙抵押合同属于“部分无效”， 流押条款之外的其他内容仍属有效，因此，乙
对 A 车仍享有抵押权，乙可依照《民法典》第 410 条第一款的规定对 A 车行使抵押权。③若甲、乙
于 2021 年 10 月 1 日达成协议约定：“ A 车（市价 155 万元）归乙所有，抵偿甲对乙的 100 万元
债务，不再多退少补。”甲、乙的这个约定不属于流押条款（因约定之时甲对乙的债务 已到期），
而是法律允许的行使抵押权的方式，此时双方约定“不再多退少补”，属于“归属型清算”，这个
约定完全有效。④若就乙如何行使对 A 车抵押权，甲、乙不能达成协议，根据《民法典》第 410 条
第二款的规定，乙有权申请法院拍卖、变卖 A 车，并就变卖的价款（假设为 140 万元），优先于甲
的普通债权人优先受偿 100 万元（不考虑利息），剩余的 40 万元返还给甲。此种情形，双方采用
的清算方式为“处分型清算”。
3. 例外：营业质权中的特定类型的流质条款有效

（ 1 ）法条《典当管理办法》第 40 条第一款规定：“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在 5 日内
赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”

《典当管理办法》第 43 条第（一）项与第（二）项规定：“典当行应当按照下列规定处理 绝当物品：

（一）当物估价金额在 3 万元以上的，可以按照《 中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双
方事先约定绝当后由典当行委托拍卖行公开拍卖。拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后，剩余部分应
当退还当户，不足部分向当户追索。（二）绝当物估价金额不足 3 万元的，典当行可以自行变卖或者折
价处理，损溢自负。”

（ 2 ）理解。当铺借款中，当期或者续当期届满，当户未赎当或者续当的，为绝当。绝当物估价金额不
足三万元的，当铺（质权人）取得当物的所有权。因此，对于这种类型的当物，典当时，当事人约定 流
质条款，该流质条款有效。（按：这个点考过一次，即 2008 年四川卷四案例分析题第 2 问。）

例 1 甲将 A 电视机典当给乙当铺，借款 2 万元。乙出具给甲的当票载明：“当期为 3 个月，当期届满甲

未赎当或者续当的，为绝当。”①典当在甲、乙间成立两个法律关系：第一，甲向乙借款 2 万元；第二，
甲将 A 电视机质押给乙。②典当成立时，甲、乙约定了流质条款，该流质条款有效，能够发生物权效力。
四、共同担保与混合担保
（一）共同担保（★★★）
法条 1. 《民法典》第 699 条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保
证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保
证责任。”
2. 《民法典担保制度解释》第 20 条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适
用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、
第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”
3. 《民法典担保制度解释》第 13 条第一款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约
定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予
支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比
例分担向债务人不能追偿的部分。”《民法典担保制度解释》第 13 条第二款规定：“同一债务有两个以
上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同
一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人
不能追偿部分的，人民法院应予支持。”
《民法典担保制度解释》第 13 条第三款规定：“除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求
1. 现行法初步整合了共同担保制度

① 所谓“共同担保”，指同一债务存在两个以上担保的情形。主 要包括共同保证、共同抵押和混合担
保。

② 《民法典担保制度解释》第 20 条将《民法典》第 699 条关于“共同保证”的规定扩张适用于两个

以上的第三人提供“共同物保”的情形，从而在一定程度上整合了共同担保制度。这也是《民法典担
保制度解释》暂未就“共同抵押”专门作出规定的原因之一。

③ 同时，应当看到，现行法对共同担保制度只是予以“初步”整合。比如，共同物保中，既有债务人
以其财产提供的物保，又有第三人提供的物保，债权人行使担保物权的规则（顺序与份额），现行法
仍语焉不详。
2. 共同担保的类型

根据当事人的约定或者法律的规定，以担保人承担担保责任的范围和 彼此之间能否追偿为标准，共
同担保分为按份共同担保与非按份共同担保。

（ 1 ）按份共同担保，指各担保人同时与债权人约定了其各自承担担保责任份额的共同担保。因此：
①债权人只能请求各个担保人在约定的份额内承担担保责任；超过约定的份额，担保人无担保责任。
②第三人承担担保责任后，只能向债务人追偿，不能向其他提供担保的第三人追偿。

（ 2 ）非按份共同保证，指各担保人未与债权人约定其各自承担担保责任份额的共同担保。因此：
①债权人可以请求任何一个担保人在其保证范围内（见《民法典》第 389 条）对全部被担保债权承
担保证责任。②第三人承担担保责任后，能否向其他提供担保的第三人追偿，依照《民法典担保制
度解释》第 13 条的规定处理。
例 1 为担保甲对乙的 90 万元债务，丙以其 A 房屋抵押担保，办理了抵押登记， 丁以其 B 车质押担
保，完成了质押汽车的交付。丙、丁与乙约定：“丙仅对乙就债务三分之一的份额承担抵押责任；
丁仅对乙就债务三分之二的份额承担质押责任。”①丙、丁构成按份共同物保。②若甲到期无力清
偿债务，乙只能请求丙就 90 万元债务三分之一的份额（即 30 万元）承担抵押担保责任；乙只能请
求丁就 90 万元债务三分之二的份额（即 60 万元）承担质押担保责任。③丙、丁对乙承担担保责任
后，虽然均有权向甲全额追偿，但丙、丁彼此之间不享有追偿权。

例 2 为担保甲对乙的 90 万元债务，丙以其 A 房屋抵押担保，办理了抵押登记， 丁以其 B 车质押担

保，完成了质押汽车的交付。未约定丙、丁对乙承担担保责任的份额。①丙、丁构成非按份共同物
保。②若甲到期无力清偿债务，乙有权 选择请求丙单独对全部 90 万元债务承担抵押担保责任，乙
也有权选择请求丁单独对全部 90 万元债务承担质押担保责任，乙还有权选择请求丙、丁共同对全部
90 万元债务各承担一定比例的担保责任。③丙、丁对乙承担担保责任后，均有权向甲全额追偿。④
丙（或丁）对乙承担担保责任后，是否有权向 丁（或丙）追偿，须根据《民法典担保制度解释》第
13 条规定的规则予以确定。
3. 非按份共同担保中提供担保的第三人相互追偿的规则（《民法典担保制度解释》第 13 条）

（ 1 ）原则。根据《民法典担保制度解释》第 13 条的规定，同一债务有两个以上第 三人提供非按份共同担保

的，原则上，第三人对债务人承担担保责任后，对其他提供担保的第 三人不享有追偿权（即不得请求其他第
三人分摊）。

（ 2 ）例外。根据《民法典担保制度解释》第 13 条的规定，同一债务有两个以上第 三人提供非按份共同担保

的，仅限于以下三种例外情形，第三人对债务人承担担保责任后，才有权对其他提供担保的第三人追偿（即
有权请求其他第三人分摊内部份额）。①内部分担份额的确定规则：有约定的，按约定，没有约定的，内部
分担份额均等。②在这三种例外情形，第三人行使追偿权的顺序（即“是否应当先向债务人追偿”），也有
不同。

第一种例外情形：担保人之间约定相互追偿及分担份额的，承担了担保责任的第三人，无须向债务人追偿，
即可直接向其他提供担保的第三人追偿。

第二种例外情形：担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，承担了担
保责任的第三人，应当先向债务人全额追偿；向债务人不能追偿的部分，才能按照内部分担份额比例向其他
提供担保的第三人追偿。

第三种例外情形：担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合
同书上签字、盖章或者按指印（此种情形，按照法律规定亦成立 连带共同担保）的，承担了担保责任的第 三
人，应当先向债务人全额追偿；向债务人不能追偿的部分，才能按照内部分担份额比例向其他提供担保的第
例 1 甲对乙负担 100 万债务，于 2021 年 9 月 1 日到期。丙以其价值 200 万元的 A 房屋抵押担保，
未约定 A 房屋抵押担保的债务范围，办理了抵押登记。 丁提供连带责任保证，未约定保证担保的债
务范围。戊以其价值 100 万元的 B 车质押担保，未约定 B 车质押担保的范围，向乙交付了 B 车。
丙、丁、戊约定彼此有权追偿，但未约定分担份额。后，因甲到期未清偿对乙的 100 万元债务，乙
对 A 房屋行使抵押权优先受偿了 100 万元。①丙、丁、戊均未与乙约定各自对债务承担担保责任的
范围，均对全部债务（ 100 万元）承担担保责任。②丙、丁、戊未约定相互追偿时的内部份额比例，
按照各自承担担保责任范围的比例确定，即各占三分之一。③因此，丙对乙承担了 100 万元的抵押
担保责任后，向债务人甲不能追偿的部分，有权向丁和戊各追偿三分之一。
特别提示：如何理解《民法典担保制度解释》第 14 条？

1. 法条。①《民法典》第 547 条第一款规定：“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权

利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。”

② 《民法典担保制度解释》第 14 条规定：“同一债务有两个以上第 三人提供担保，担保人受让债

权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承
担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应 份额的，依照本解释第十三
条的规定处理。”

2. 例子。为担保甲对乙负担的于 2021 年 9 月 1 日到期的 100 万元债务，丙以其 A 房屋提供抵押担

保（办理了抵押登记），丁以其 B 车提供质押担保（完成了汽车交付），戊提供保证担保。甲到期
未清偿债务， 2021 年 9 月 5 日，乙将其对甲的 100 万元债权转让给了丙。
3. 理解

① 在上例中，若单纯依照《民法典》第 547 条第一款的规定，丙受让乙对甲的 100 万元债权时，

基于担保物权与保证债权所具有的移转上的从属性，丙一并取得对丁 B 车的质权和对戊的保证债权，
丙应当有权对丁的 B 车行使质权或者请求戊承担 100 万元的保证责任。

② 在上例中：（ a ）不能忽略一个背景，即债权受让人丙系乙的抵押担保人。（ b ）在丙对乙负担

抵押担保义务的前提下，丙受让乙对甲的债权，不能按照一般的债权转让对待（不能单纯依照《民
法典》第 547 条处理），而应当依照《民法典担保制度解释》第 14 条的规定认定为“属于丙对乙
承担担保责任”。（ c ）在认定为属于丙对乙承担抵押担保责任的前提下， 丙是否有权按份内部分
担份额比例向丁、戊追偿，依照《民法典担保制度解释》第 13 条的规定处理。

③ 在上例中，若不存在《民法典担保制度解释》第 14 条这一限制性规定，那么丙受让乙对甲的
100 万元债权后，基于《民法典》第 547 条的规定对丁的 B 车行使质权或者请求戊承担 100 万元的
保证责任，从而在事实上达到了丙不对乙承担抵押担保责任的效果，这是不公平的，法律应当予以
规制。此《民法典担保制度解释》第 14 条所由设！
（二）法律对混合担保的特别规定（★★★）
相关法条

① 《民法典》第 392 条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债

务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权； 没有约定或者约定
不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保
的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第 三人承担担
保责任后，有权向债务人追偿。”

② 《民法典》第 409 条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵

押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人 丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但
是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

③ 《民法典》第 435 条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质

权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承 诺仍然提
供担保的除外。”
1. 混合担保的概念

（ 1 ）同一债权，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证）共同担保的，称为混合共同担保，
简称 " 混合担保”。所谓“混合”，指物保与人保并存担保同一债权。

（ 2 ）混合担保属于共同担保的一个类型，因此，法律关于共同担保的规定（《民法典》第 699 条；
《民法典担保制度解释》第 13 条、第 14 条、第 18 条和第 20 条）当然适用于混合担保。在这个前
提下混合担保只剩下一个独立的问题：混合担保，债务人未履行到期债务或者约定担保人承担担保
责任的情形出现时，债权人行使担保物权与保证债权有无“顺序”与“份额”上的限制？这个问题
包括三个方面。

2. 混合担保中债权人行使担保物权与保证债权的规则

混合担保，当债务人不履行到期债务或者约定担履人承担担保责任的情形 出现时，债权人依照下列
规则行使担保物权与保证债权：

（ 1 ） " 有约定，按约定”。物保人、保证人与债权人约定了 福权人行使担保物权和保证债权的

“顺序”与“份额”的，按约定。
（ 2 ）没有约定或者约定不明确的；而债权人依照下列规则行使担保物权与保证债权：

① 债务人以自己的财产提供物保的，债权人应当先 就该物的担保实现债权。因此，相应存在以下两
个规则：第一，债权人未对债务人以其财产提供的物保行 使担保物权，即请求提供担保的第三人就
全部债权承担担保责任，第三人可主张对债务人以其财产提供物保所担保的债权部分不承担担保责
任。第二，债权人放弃债务人以其财产提供的物保的，提供担保的第 三人在债权人因此丧失优先受
偿权益的范围内免除担保责任（第三人承诺仍对全部债权承担担保责任的除外）。

② 只有债务人以外的第三人提供物保和人保的（ 包括债务人未以自己的财产提供物保以及债务人以
其财产提供的物保已经实现但不足以清偿全部债权两种情形），提供物保和保证的第 三人的地位平
等，债权人对提供担保的第三人行使保证债权或者担保物权无“顺序”和“份额”上的限制。

例 1 为担保甲对乙负担的 100 万元债务，甲以其价值 90 万元的 A 车抵押担保，丙以其价值 110 万

元的 B 车质押担保，丁提供连带责任保证担保。甲到期无力清偿对乙的 100 万元债务。问：乙行使
对 B 车的质权、对丁的保证债权有无“顺序”与“份额”上的限制？①与乙有约定的，按约定。②
比如，可以约定，甲到期未履行债务时，乙应当先请求 丁承担 100 万元的保证责任。③再比如，可
以约定，当到期未履行债务时，乙应当先对 A 车行使抵押权优先受偿 40 万元（剩余部分留作甲及
家人的生活费用），并同时请求丁承担 60 万元的保证责任。
（三）提供担保的第三人承担担保责任后的追偿权与代位求
偿权（★★★）
1. 法条

① 《民法典》第 700 条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责

任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得 损害债权人的利益。”

② 《民法典担保制度解释》第 20 条规定：“人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以
适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、
第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。”

③ 《民法典担保制度解释》第 18 条第一款规定：“承担了担保责任或者 赔偿责任的担保人，在其承担

责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。”

《民法典担保制度解释》第 18 条第二款规定：“同一债权 既有债务人自己提供的物的担保，又有第 三

人提供的担保，承担了担保责任或者 赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，
人民法院应予支持。”
2 理解。 （ 1 ）对债务人的追偿权。债务人以外的第三人提供担保，第三人承担担保责任或者
（在担保无效时）承担缔约过失赔偿责任后，在其承担担保责任的范围内对债务人 享有追偿权，有
权向债务人全额追偿。

（ 2 ）代位求偿权。债务人以外的第三人提供担保，第三人承担担保责任或者（在担保无效
时）承担缔约过失赔偿责任后，该第三人作为对债务清偿“有法律上利害关系的人”，根据《民法
典》第 524 条与第 700 条的规定，该第三人还享有“代位求偿权”（法定承受债权人为担保债权 享
有的抵押权、质权、保证债权等），但是，根据《民法典担保制度解释》第 13 条的规定，该第三
人是否享有“代位求偿权”，受有一定的限制，具体而言：

① 债务人以其财产提供物保的，该第 三人有权基于代位求偿权“行使债权人对债务人享有的担
保物权”。

② 债务人之外的其他第三人提供物保或者保证的，若根据《民法典担保制度解释》第 13 条的
规定，该第三人对其他第三人享有追偿权，该第三人有权基于代位求偿权“按照分担份额比例行使
债权人对其他第三人享有的担保物权或者保证债权”；若 根据《民法典担保制度解释》第 13 条的
规定，该第三人对其他第三人不享有追偿权，在该第三人不得基于代位求偿权“行使债权人对其他
第三人享有的担保物权或者保证债权”。
例 1 为担保甲对乙负担的 100 万元债务，甲以其 A 房屋抵押担保（办理了抵押登记）， 丙以其 B 车
质押担保（已完成交付），丁提供连带责任保证，戊以其 C 车抵押担保（办理了抵押登记）。后甲
未清偿到期债务，按照甲、丙、丁、戊与乙的事先约定，丙对乙承担了 100 万元的质押担保责任。
①丙对甲享有追偿权，享有对甲全额追偿 100 万元的债权（不考虑利息与费用）。②基于代位求偿
权，丙取得对甲 A 房屋的抵押权。③若依照《民法典担保制度解释》第 13 条的规定，丙对丁、戊
享有追偿权（对此，须添加其他信息，本例未提供相应的信息），则丙能够基于代位求偿权在内部
分担份额范围内取得对丁的保证债权和对戊的 C 车的抵押权。④若依照《民法典担保制度解释》第
13 条的规定，丙对丁、戊不享有追偿权（对此，须添加其他信息，本例未提供相应的信息），则丙
不能基于代位求偿权在内部分担份额范围内取得对丁的保证债权和对戊的 C 车的抵押权。⑤《民法
典担保制度解释》第 18 条第二款的规定，比较“温和地缩小了”《民法典》第 524 条第二款与第
700 条所规定的“有法律上利害关系第三人”之代位求偿权的适用范围。
五、担保资格（★★）
1. 机关法人

（ 1 ）原则。机关法人作为保证人或者物保人订立的担保合同，因担保人无担保资 格，担保合同无
效。（《民法典》第 683 条；《民法典担保制度解释》第 5 条第一款）

（ 2 ）例外。经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，机关法人作为保证人
或者物保人订立的担保合同，机关法人具有担保资格，担保合同不因担保人为机关法人而无效。
（《民法典担保制度解释》第 5 条第二款）

2. 村民委员会、居民委员会

（ 1 ）原则。村民委员会、居民委员会作为保证人或者物保人订立的担保合同，因担保人无担保资
格，担保合同无效。（《民法典担保制度解释》第 5 条第二款）

（ 2 ）例外。依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定
程序对外提共担保的，村民委员会具有担保资格，担保合同不因担保人为村民委员会而无效。
（《民法典担保制度解释》第 5 条第二款）
3. 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构

（ 1 ）原则。以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等（无论公办还是民
办），作为保原则：证人或者物保人订立的担保合同，因担保人无担保资 格，担保合同无效。
（《民法典担保制度解释》第 6 条第一款）

（ 2 ）例外。属于以下两种例外情形之一的，以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、
养老机构等，作为担保人订立的担保合同，担保合同不因担保人 系以公益为目的的非营利性法人、
非法人组织而无效。（《民法典担保制度解释》第 6 条第一款）

第一种例外。在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益
设施时，岀卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权。

第二种例外。以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者
财产权利设立担保物权。
4. 登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等，属于企业法人，系市场化主体，具有担
保资格，其作为担保人订立的担保合同，不 会因担保人无担保资格而无效。（《民法典担保制度解
释》第 6 条第二款）

【典型真题】

甲公办学校向乙企业购买一批教学设备，因资金短缺，双方约定甲分期支付价款，最后一期价款支
付前，所购教学设备的所有权归乙享有。双方为乙办理了约定保留所有权的登记。对此，下列表述
正确的是？（ 2021 年•客观题•多选•回忆版）

A. 因甲系公办学校，因此双方约定保留所有权的约定无效

B. 若甲擅自将所购教学设备转卖，乙可以取回

C. 若甲擅自将所购教学设备出质，乙可以取回

D. 若甲在使用中未经注意义务损坏部分所购教学设备，乙可以取回

答案： BCD
六、公司为他人债务提供担保（《公司法》第 16 条；《民法
典担保制度解释》第 7 条至第 12 条）（★★★）
（—）公司为他人债务提供担保（或者并存承担他人负担的债务）
（★★★）
法条

《公司法》第十六条第一款【公司担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或
者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的
限额。

第十六条第二款公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

第十六条第三款前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由
出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《民法典担保制度解释》第 12 条：法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在
认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

《民法典》第 504 条：法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其

特别提示：如何看待《公司法》第 16 条

（ 1 ）在性质上，《公司法》第 16 条属于强制性规范，但不属于“效力性强制性规范”，也不属于“管理
性强制性规范”，而属于“形成性强制性规范”（又称“能为规范”，即限制法律行为形成可能性的强制
性规范）。因此，公司违反《公司法》第 16 条的规定提供担保，担保合同不因此无效。

（ 2 ）在内容上，《公司法》第 16 条是对公司为他人债务提供担保时法定代表人的“代表权限”的“法定
限制”。金融机构、担保公司以外的其他公司，为担保他人债务，作为担保人订立担保合同提供非关 联担
保（为公司股东、实际控制人以外的其他人的债务提供担保）或者提供关 联担保（为公司股东、实际控制
人的债务提供担保）时：

① 若已经依照《公司法》第 16 条的决议程序形成同意担保的有效机关决议，法定代表人享有代表权，所订
立的将合同属于有权代表，依照《民法典》第 61 条第二款的规定，担保合同直接归属于被代表的公司承受。
②若未依照《公司法》第 16 条的决议程序形成同意担保的有效机关决议，法定代表人不享有代表权，所订
立的将合同属于越权代表，依照《民法典》第 504 条的规定，担保合同能否归属于被代表的公司承受，因
相对人（被担保的债权人）善意与恶意而所有不同。
1. 公司违反《公司法》第 16 条为他人债务提供担保时的责任承担

（ 1 ）法条

《民法典担保制度解释》第 七条    公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超

越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处
理：

        （一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求 公司承担担保责任的，人民法院应予
支持。

        （二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用
本解释第十七条的有关规定。

        法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予
支持。

        第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道 且不应当知道法定代表人超越权限。相对人
有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人
知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
（ 2 ）理解

金融公司、担保公司以外的其他公司，违反《公司法》第 16 条规定的决议程序提供对外担保，属
于因越权代表订立的担保合同，责任如何承担，因相对人（被担保的债权人）于担保合同订立时为
善意还是恶意而有不同：

① 相对人（被担保的债权人）为善意的，成立表见代表，担保合同对公司发生效力，（即“归属于
公司承受”），相对人有权请求公司承相担保责任。此外，还有两点：第一，公司因承担担保责任
遭受损失的，有权依照《民法典》第 62 条第二款的规定向法定代表人追偿。第二，相对人善意的证
明责任由相对人承担，相对人提供证据证明 已对公司决议进行了合理审查，即达到证明标准应当认
定为善意，不要求相对人进行全面实质性的审查。担保责任。

② 相对人（被担保的债权人）为恶意的，不成立表见 代表。担保合同对公司不发生效力，（即“不
能归属于公司承受”），相对人无权请求公司承担担保责任，此外，还有两点：第一，恶意的相对
人有权请求公司，参照《民法典担保制度解释》第 17 条的规定，承担缔约过失损害赔偿责任，公司
因承担缔约过失责任遭受损失的，有权依照《民法典》第 62 条第 2 款的规定向法定代表人追偿。
2. 无须公司机关决议的三种例外情形（《民法典担保制度解释》第 8 条）

公司为他人的债务提供担保，虽未依照公司法第 16 条规定的决议程序，形成同一担保的有效机关
决议，若属于下列三种情形之一，法定代表人享有代表权，担保合同对公司发生效力直接归属于公
司承受，相对人有权请求公司承担担保责任。

（ 1 ）金融机构开立保函或者担保公司提供担保。

（ 2 ）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。（须注意：上市公司对外提供担保，不适用这
一规定）

（ 3 ）担保合同系由单独或者共同持有公司 2/3 以上对担保事项有表决权的股东签字同意，（须注

意：上市公司对外提供担保不适用这一规定。）
特别提示：《民法典担保制度解释》第 10 条

1. 法条。第十条    一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议
程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。 公司因承担担保责任导致无法清偿其
他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带
责任的，人民法院应予支持。

2. 理解。（ 1 ）一人公司为股东的债务提供担保，即使未遵循《公司法》第 16 条规定的决议程序，

亦属有权代表担保，合同对一人公司发发生效力，相对人（被担保的债权人）有权请求一人公司承
担担保责任。

（ 2 ）一人公司因承担担保责任，无法清偿其他债务， 且提供担保时的股东不能证明公司财产独立
于自己的财产，即股东与一人公司财产混同、人格混同，可否认一人公司的法人人格，判令该股东
对一人公司的其他债务承担连带责任。
例甲公司全资设立乙公司，由张某担任乙公司的法定代表人。为担保甲公司对 A 公司的 1000 万元
债务，张某代表乙公司向 A 公司提供保证担保，但未依照《公司法》第 16 条的规定形成同意乙公
司提供该保证担保的有效机关决议。①由于乙公司系一人公司，不设股东会与董事会，并且，根据
《公司法》第 63 条的规定，推定乙公司与其股东（甲公司）发生人格混同，因此，乙公司向 A 公
司提供担保时虽未形成同意提供该担保的有效机关决议，张某享有代表权 , 该保证合同直接归属于
乙公司承受。一人公司为他人的债务提供担保，不适用《公司法》第 16 条。②假设因乙公司对 A
公司承担保证责任导致乙公司因此无力清偿对 B 公司负担的 800 万元债务，同时，甲公司不能证明
与乙公司财产独立，则可在乙公司对 B 公司的债务纠纷中，否认乙公司的法人人格，判令甲公司承
担连带责任。
（二）上市公司对外提供担保（★★）
上市公司对外提供担保时的责任承担（《民法典担保制度解释》第 9 条）

1. 上市公司属于公众公司，为保护投资者的利益，法律明确规定上市公司有信息披露的义务，其中包括
披露上市公司为他人债务提供担保的义务，因此上 市公司对外提供担保，该担保合同对上 市公司发生效力
必要条件有二：第一，需依照《公司法》第 16 条的规定形成同一担保的有效机关决议，第二，对该决议
公开披露，相对人根据公开披露的该信息订立担保合同。对此（《民法典担保制度解释》第 9 条）第 1 款
与第 2 款规定了如下两个方面的规则：

（ 1 ）上市公司对外提供担保，已经依照《公司法》第 16 条的规定，形成同意担保的有效 机关决议，并

且已经对该决议公开披露，相对人根据公开披露的该信息订立担保合同，该担保合同对上 市公司发生效力。

（ 2 ）上市公司对外提供担保，即使已经依照《公司法》第 16 条的规定，形成同意担保的有效 机关决议，

但是因未对该决议公开披露等原因，相对人未根据公开披露的该信息订立担保合同，该担保合同对上 市公
司不发生效力，上市公司不承担担保责任，亦不承担缔约过失赔偿责任。

根据（《民法典担保制度解释》第 9 条）第 3 款的规定，相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立

的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适
用（《民法典担保制度解释》第 9 条）第 1 款与第 2 款的规定。
（三）公司的分支机构为他人债务提供担保（★★）

相关法条

  《民法典担保制度解释》第十一条    公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义
对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道 且
不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

        金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构
授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担
保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者
其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道 且不应当知道分支机构对外提供
担保未经金融机构授权的除外。

        担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任
的，人民法院应予支持，但是相对人不知道 且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

        公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有
关规定处理。
1. 两个基础知识

第 1 个基础知识。公司的分支机构属于非法人组织，可以以自己的名义从事民事活动，公司的分支
机构对外负担的债务，根据《民法典》 104 条的规定，先以分支机构的财产承担，分支机构的财产
也属于法人独立财产的一部分，分支机构的财产不足以承担的，由公司承担无限清偿责任。

第 2 个基础知识。根据《民法典担保制度解释》第 11 条所依据的法理，公司的分支机构属于公司
的意定代表机构，其代表权来自公司的授权，在公司分支机构代表公司对外担保问题上，分支机构
是否享有相应的代表权限，取决于两个因素：第一个因素，公司的法定代表人是否享有相应的代表
权限，需依照《公司法》第 16 条与《民法典担保制度解释》第 8 条的规定判断；第二个因素，公
司是否通过“概括授权”或者“个别授权”授予了分支机构对外提供担保的代表权限。
2. 金融机构的分支机构对外提供担保

金融机构的分支机构对外提供担保，无需履行《公司法》第 16 条规定的决议程序，但需金融机构
授予相应的代表权，判断金融机构是否授予了相应的代表权，因分支机构开立保函与提供保函之外
的担保而有所不同：

（ 1 ）开立保函。金融机构的分支机构，在其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事
担保业务的的上级机构授权开立保函，属于金融机构分支机构的标准化业务，应当认定分支机构基
于金融机构的概括授权享有相应的代表权，属于有权代表，金融机构及其分支机构应当承担担保责
任。

（ 2 ）提供保函之外的担保。金融机构的分支机构对外提供保函之外的担保，不属于金融机构分支
机构的标准化业务，为防止金融机构的分支机构随意代表金融机构对外提供担保，给金融机构带来
风险，非经金融机构个别授权，分支机构不享有代表权，所提供的担保属于越权的代表。
3. 担保公司的分支机构对外提供担保

担保公司的分支机构对外提供担保，无需履行《公司法》第 16 条规定的决议程序，但需担保公司
授予相应的代表权，规则有两点：（ 1 ）担保公司分支机构营业执照记载的担保业务范围，不能认
定为系担保公司对分支机构对外提供担保的概括授权。（ 2 ）担保公司的分支机构对外提供担保，
未经担保公司个别授权，分支机构不享有代表权，所提供的担保属于越权代表。

4. 金融机构担保公司以外的公司分支机构对外提供担保

金融机构，担保公司以外的公司分支机构，对外提供担保，不仅必须履行《公司法》第 16 条规定
的决议程序，还需获得公司授予相应的代表权，因此需同时符合两个条件，分支机构才享有对外提
供担保的代表权限：第一，依照《公司法》第 16 条形成同意提供担保的有效机关决议，第二，需
公司通过概括授权或者个别授权，授予相应的代表权，缺少任何一个条件，分支机构不享有代表权，
所提供的担保属于越权代表。
典型真题

2019 年 12 月，甲公司在 A 市设立 A 分公司，办理了营业执照，赵某为 A 分公司的负责人。 2020

年 12 月，赵某以 A 分公司的名义与乙公司订立设备购买合同，约定 A 分公司半年后付款 , 该设备
买卖未经甲公司内部决议，乙公司知情。后 A 分公司无力支付到期价款。 2021 年 5 月，应乙公司
的请求，赵某以 A 分公司的名义为乙公司对丙公司的债务提供担保，该担保未经甲公司内部决议，
丙公司知情。后乙公司未对丙公司履行到期债务。对此，下列表述正确的是 ? （ 2021 年•客观题•
多选）

A.2020 年 12 月订立的买卖合同，乙公司有权请求甲公司支付价款

B.2020 年 12 月订立的买卖合同，乙公司无权请求甲公司支付价款

C.2021 年 5 月订立的担保合同，丙公司有权请求甲公司承担担保责任

D.2021 年 5 月订立的担保合同，丙公司有权请求甲公司承担赔偿责任

答案： AD
七、担保物权的消灭（《民法典》第 393 条）（★
★）
根据《民法典》第 393 条以及其他规定，包括民法理论具有下列情形之一的担保物权消灭：

1. 主债权债务全部消灭，需注意：若主债权部分消灭担保物权并未消灭， 只是承担物保责任的范围相应
缩减。

2. 担保物权实现。

3. 债权人放弃担保物权担保。

4. 物权因不可归责于担保人的原因毁损，灭失，且无代位物（保险金，赔偿金等）。

5. 混同，指担保物权人取得担保物的所有权（有 例外，见下例）

6. 免责的债务承担时，未经提供物保的第三人的书面同意，被免责承担的债务部分不再受物权担保
（《民法典》第 391 条）

7. 共同担保中，债权人放弃债务人提供的担保。提供担保的第 三人在债权人丧失优先受偿权益的范围内
免除担保责任。（《民法典》第 409 条第 2 款与《民法典》第 435 条）
例甲以其 A 房屋先后为乙、丙设立抵押权，依次办理了抵押登记，分别担保 300 万元和 500 万元的
债权。抵押期间，甲死亡，乙作为甲唯一的继承人继承了甲的 A 房屋。①因继承 , 抵押权人乙成为
抵押物（ A 房屋）的所有权人时，发生了广义上的“混同”，原则上，乙对 A 房屋的抵押权因混同
而消灭。②但根据通说，存有例外。虽然，第一顺位的抵押权人乙因继承成为抵押物（ A 房屋）的
所有权人，发生了广义的混同，但是，乙对 A 房屋第一顺序抵押权继续存在对乙具有意义（第二顺
位抵押权人丙对 A 房屋行使抵押权时，乙可作为第一顺位抵押权人优先分 配 300 万元），因此，作
为例外，乙对 A 房屋的第一顺位抵押权仍继续存在，不因混同而消灭。这种现象又被称为所有权人
抵押权。③原《担保法解释》第 77 条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，顺 序在先的抵
押权与该财产的所有权归属同一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对 抗顺序在后的抵押
权。”虽然原《担保法解释》第 77 条已被废止，但其所规定的“裁判思路”仍可作为填补制定法
漏洞的渊源。