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特約稿及邀稿 DOI: 10.6509/TLM.2016.6709.01

法令月刊 第六十七卷 第九期 民國 105 年 9 月

The Law Monthly Vol.67 No.9 Sep. 2016

債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上）*

王澤鑑 **

目 錄

壹、法律構造及請求權基礎 三、債務人於履行期前拒絕履行：期前
一、案例 違約責任的創設
二、思考模式 肆、不完全給付與瑕疵擔保責任
貳、給付不能 一、問題說明、體系構成
一、基本理論 二、不完全給付
二、自始不能 三、不完全給付與買賣之物瑕疵保責任
三、嗣後不能 四、不完全給付與承攬瑕疵擔保責任
四、給付不能的體系構成及現代化 伍、結論
參、給付遲延 一、違約債務不履行責任體系的形成及
一、給付遲延的要件 發展
二、給付遲延的效果 二、契約責任保護範圍的擴大

摘 要
債務不履行係民事責任的核心制度。我國現行債務不履行法係由給
付不能、給付遲延及不完全給付三種類型所構成，並分就各個類型規定
不同的請求權基礎，明定其成立要件及法律效果。本文的研究目的有二。
第一個目的是有系統地整理分析歷年判例學說，闡明解釋適用上的爭議
問題，建構債務不履行的法釋義學（教義學）。第二個目的是參酌契約
法的國際化變遷，重新檢視傳統債務不履行法的思想背景，理論基礎及
規範結構，並特別重視四個基本問題：一、如何重構給付不能，尤其是

接受刊登日期：2016 年 4 月 27 日。
*
本篇文章分兩期刊登，本期（上）刊載之部分，為目錄當中的「壹、法律構造及請求權基礎」、「貳、給付不能」
及「參、給付遲延」之部分。本文之參考文獻則載於下一期 67 卷 10 期（下）完整呈現。
**
國立臺灣大學法律學院名譽教授。

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檢討區別自始主觀不能及自始客觀不能的合理性。二、在解釋論及立法論
上如何認定債務人期前拒絕履行，應負債務不履行責任。三、如何界限不
完全給付與物之瑕疵擔保責任的適用關係，如何將物之瑕疵擔保責任納入
債務不履行的體系。四、宜否以統一化的義務違反概念取代債務不履行的
類型論。債務不履行法的重新詮譯，立法政策的檢討及規範架構的重構將
有助於革新傳統制度，改善其體質，促進發揮其規範功能，並與國際發展
接軌，對民法的進步作出貢獻。

關鍵詞： 民事責任體系、債務不履行、違約責任、給付不能、自始不能與嗣
後不能、主觀不能與客觀不能、給付遲延、期前違約、不完全給付
與瑕疵擔保責任

約責任的損害賠償係以財產利益（純粹
壹、法律構造及請求權基礎
經濟損失）為重點，其多樣性的請求權
損害賠償係民事責任的核心制度，
基礎形成了一個複雜的規範機制，數十
是實務上最常見的問題。民法損害賠償 年來累積性的發展，體現債務不履行法
的規定適用於所有的債之關係，包括侵 的變遷。本文旨在整理分析判例學說，
權 責 任 與 債 務 不 履 行， 尤 其 是 違 約 責 探 討 未 來 演 變 的 基 本 問 題 1。 茲 將 違 約
任，此外尚包括締約過失、無因管理等 責 任 的 基 本 構 造 體 系 整 理 如 圖 1（ 請 閱
法定債務。侵權責任係以民法第 184 條 讀條文）。
的一般侵權行為為中心而構成，主要涉 違約責任的核心問題在於建構各種
及人身及財產權受侵害的損害賠償。違 違約態樣的請求權基礎，將於相關部分

圖1 違約責任基本構造體系圖
資料來源：作者自製。

1
王澤鑑（2015b），《侵權行為法》，增訂新版，頁 95-112。關於債務不履行的最近著作，陳自強（2012），
《契約責任歸責事由之再構成：契約法之現代化 I》，頁 1-324；陳自強（2015），《契約違反與履行
請求—契約法講義 III》，頁 1-377。陳自強關於契約法的系列著作對臺灣民法的教學研究具有貢獻。

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再為論述，先提出如下思維模式，以供 付不能、給付遲延、不完全給付三種債
參照。 務不履行的類型，明定其要件及法律效
果，分述如下。
一、案例
（一）二重買賣 2
貳、給付不能
甲 出 售 A 屋 予 乙， 價 金 1,000 萬
元， 乙 以 1,100 萬 元 轉 售 予 丙。 其 後 甲 甲於 4 月 1 日以 100 萬元出售 A 車
以 1,200 萬元將 A 屋出售予丙，並移轉 予乙，乙以 120 萬元出售 A 車予丙，甲
其所有權。乙得否向甲請求賠償其喪失 乙雙方支出締約費用 5 萬元，約定 4 月
轉售 A 屋的利益，或請求甲返還其出售 10 日交車。在下列情形分別以甲有無可

該屋予丙所獲價金？ 歸責事由，就立法政策及現行法的解釋
適用，說明當事人間的法律關係：
（二）徵收補償費
一、 A 車於 3 月 30 日毀於火災。
甲出售某地予乙，久未交付，該地
二、 A 車屬丁所有，甲擅自出售，不能
被政府徵收。乙得否向甲請求返還其所
移轉所有權予乙。
受領的徵收補償費？
三、 A 車於 4 月 5 日被丁撞毀，丁賠以
（三）不完全給付與物之瑕疵擔保 110 萬元的新車。
甲 出 售 B 車 予 乙， 因 甲 疏 於 檢 查 四、 甲於 4 月 6 日將該車與戊的 B 車（時
未發現 B 車於買賣契約成立前（或成立 值 110 萬元）互易。
後）發生缺陷。乙駕車郊遊，因該缺陷
一、基本理論
肇致車禍，車毀人傷。乙得向甲主張何
種權利。 （一）契約上的給付義務及債權人的
履行請求權
二、思考模式 任何契約均以給付為內容，給付決
處理違約責任的損害賠償，不論何 定契約的性質，債權人對債務人有請求
種違約類型，均有一個建構於請求權基 給付的權利（給付履行請求權）。鑑於
礎之上的基本思考模式（圖 2）。 其重要性，為便於通盤了解，將買賣、
關於違約責任的法律構造與請求權 贈與、租賃、僱傭、委任、承攬、旅遊、
基礎，應先強調的是我民法並未採取統 寄託等契約的給付義務，列表如表 1（請
一的義務違反的概念，而是分別規定給 確實記住每一種契約的給付義務）。

2
王澤鑑（2009h），〈給付不能〉，《民法學說與判例研究（一）》，頁 428。

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請求權基礎：民法第 226、227、227 之 1、232、360、495 條 I 等

（一）要件 買賣
1. 債之關係（契約）
承攬等
給付不能（§ 226）
2. 義務違反的態樣 給付遲延（§ 229）
瑕疵給付（§ 227 I）
不完全給付
加害給付（§ 227 II）
3. 歸責事由（§§ 220 ~ 224）
(1) 債務人的歸責事由：故意過失原則（§ 222）：
債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以
利益者，應從輕酌定。
(2) 債務履行輔助人的故意或過失（§ 224）：
債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。
但當事人另有訂定者，不在此限。
（二）效果
1. 債務不履行損害賠償
2. 一般原則（§§213 ~ 218）
3. 特別規定：
(1) 因債務不履行致侵害人格權之損害賠償責任，準用侵權行為相關規定（§§ 227 之 1，194 ~ 195，197）
(2) 信賴損害（§§ 246、247）
(3) 瑕疵損害及瑕疵結果損害（§§ 227、360、495）

圖2 建構於請求權基礎之違約責任的基本思考模式
資料來源：作者自製。

表1 買賣、贈與、租賃、僱傭、委任、承攬、旅遊、寄託契約之給付義務
契約 民法條文 契約性質 給付義務
雙務 物之出賣人負交付其物於買受人並使其取得該物所有權的義
買賣 § 348
有償 務。
§ 367 買受人對出賣人有交付約定價金及受領標的物的義務。
單務
贈與 § 406 贈與人負交付其物予受贈人，並使其取得該物所有權的義務。
無償
出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應
雙務
租賃 § 421 於租賃關係存續期間保持其合於約定使用、收益之狀態。
有償
承租人負支付租金的義務。
雙務 受僱人於一定或不定期限內為僱用人服勞務。
僱傭 § 482
有償 僱用人支付報酬。
有償：雙務 受任人允為他方處理事務。
委任 § 528
無償：單務 報酬依約定、習慣、委任事物性質。
雙務 承攬人為他方完成一定的工作。
承攬 § 547
有償 定作人支付報酬。
雙務 旅遊營業人提供旅遊服務。
旅遊 § 514 之 1
有償 旅客支付旅遊費用。
受寄人負保管寄託物的義務。
有償：雙務
寄託 § 589 受寄人除契約另有訂定或依情形非受報酬即不為保管者外，不
無償：單務
得請求報酬。
資料來源：作者自製。

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（二）給付不能的意義及類型 4. 法律效果：給付義務與對待給付
1. 給付不能的意義 關於給付不能的法律效果，應分二
給付不能指依社會觀念債務人不能 個層次加以檢查認定：
依債之本旨提出給付而為履行。例如出 (1) 債 務 人 的 給 付 義 務 是 否 消 滅？ 在 雙

賣人將買賣標的物再出賣於他人並移轉 務 契 約， 債 權 人 的 對 待 給 付 應 如 何

其所有權；贈與物被盜；出租的房屋遭 處理？
(2) 債 權 人 得 主 張 何 種 權 利， 損 害 賠 償
火災滅失；受僱人因車禍重傷不能提供
或 其 他 請 求 權（ 尤 其 是 解 除 契 約 的
勞務；受任人處理的事務為法所禁止；
回復狀態），其相互間的關係？
承攬人眼睛失明不能為定作人繪畫圖
像；旅遊業者因旅遊地發生戰爭不能出 （三）主給付請求權與次給付請求權
團；寄託物因地震滅失不能返還。 契 約 上 有 二 種 請 求 權：1. 主 給 付
2. 金錢債務的給付不能 請 求 權（primäre Ansprüche）， 此 指

須特別注意的是，金錢債務不發生 債權人基於契約而生義務給付的履行

給付不能。買受人無支付價金之資力， 請 求 權。2. 次 給 付 請 求 權（sekundäre

按諸社會觀念，不得謂為給付不能（最 Ansprüche） 3 ， 此 指 因 債 務 人 未 依 債 之
本旨而為給付所發生的損害賠償請求
高法院 22 年上字第 3180 號判例）。金
權， 及 解 除 契 約 後 的 回 復 原 狀 請 求 權
錢債務不容有不能之觀念，即有不可抗
（民法第 259 條）。此種請求權基礎的
力等危險，亦應由其負擔，絕不能藉口
認識對建構債務不履行責任體系及處理
損失及人欠未收以冀減免責任（最高法
案例具有重大功能，整理如圖 3。
院 20 年 上 字 第 233 號 判 例 ）。 有 無 資
力償還，乃係執行問題，不得據為不負 二、自始不能
履 行 義 務 之 抗 辯（ 最 高 法 院 19 年 上 字 （一）給付自始客觀不能 4
第 1733 號判例）。
1. 要件
3. 給付不能的類型
(1) 民法第 246 條規定：無效原則及例外
我現行民法就給付不能未設統一 情形
性的規定，而係區別自始不能與嗣後不 民法第 246 條規定：「以不能之給
能、主觀不能及客觀不能，規定債務人 付為契約標的者，其契約為無效。但其
應負的責任要件及法律效果。 不能情形可以除去，而當事人訂約時並

3
Hannes Unberath (2007), Die Vertragsverletzung, S. 182-183, 210-211, 283-284.
4
詹森林（2002b），〈債務不履行：第一講—自始客觀不能（二）〉，《月旦法學教室》，2 期，頁
53-61。

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圖3 契約上主給付請求權與次給付請求權的基礎架構
資料來源：作者自製。

預期於不能之情形除去後為給付者，其 (2) 債權讓與準物權契約的類推適用

契約仍為有效（第 1 項）。附停止條件 關於給付自始客觀不能，實務上最
或始期之契約，於條件成就或期限屆至 常 見 的 是 私 有 農 地 買 賣 5。 最 具 啟 示 性
前，不能之情形已除去者，其契約為有 的 是 最 高 法 院 102 年 度 台 上 字 第 1825
效（第 2 項）。」 號判決：「按債權讓與係準物權行為，
本 條 所 稱 不 能 之 給 付， 指 自 始 不 於債權讓與契約發生效力時，債權即行
能、客觀不能，即契約訂立時給付即已 移轉於受讓人，讓與人因而喪失其收取
不能，且對任何人均屬不能。例如買賣 權與處分權，對該債權已不具處分之權
標的物（或租賃物）於訂約時業已滅失。 限， 故 債 權 人 為 雙 重 讓 與 時， 第 二 受
第 1 項但書的情形，例如訂約時貨物禁 讓人係受讓不存在之債權，原屬標的不
止輸入，但買賣當事人預期禁令解除後 能，依民法第 246 條第 1 項規定之類推
為給付時，其買賣契約為有效。惟在不 適用，第二次債權讓與契約應為無效，
能之情形除去前，債權人尚不得對債務 換言之，第二次債權讓與契約之受讓人
人為給付之請求。第 2 項的情形，例如 並未因讓與而取得該債權。」
在貨物禁止輸入的案例，其買賣附條件 本件判決的重要意義在於將民法第
或始期，於條件成就或期限屆至前其禁 246 條關於債權契約自始客觀不能的規
止已解除時，其買賣契約亦屬有效。 定，類推適用於債權讓與的準物權契約。

5
參照最高法院 84 年度台上字第 1592 號判決：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為
限，為訂約當時有效之土地法第 30 條所明定。若承買人係無自耕能力之人，又未約定由承買人指定登
記與任何有自耕能力之第三人或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即屬民法第 246 條第 1 項以
不能之給付為契約之標的，難認其契約為有效。是以，若僅約定登記名義人由買受人指定其契約即為無
效。」最高法院 83 年度台上字第 575 號判決：「按關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟
如約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即
非民法第 246 條第 1 項以不能之給付為契約之標的，固難認其契約為無效。」

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(3) 共有物的分管契約、買賣、處分 第 2 項之規定，各公同共有人之權利，

共有物的分管契約、買賣及處分， 及於公同共有物之全部，故各該共有人
係實務上常見的爭議問題： 並無應有部分存在，通說亦認為公同共
a. 分管契約 有人之應有部分係屬潛在者，與分別共
共有人協議分管共有物，如共有人 有人之應有部分為顯在者不同，如繼承
分管之特定部分，因不可歸責於雙方當 人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應
事人之事由致不能為使用收益，且已不 有部分，在公同關係存續期間內，不得
能回復者，依民法第 225 條第 1 項、第 自由處分。公同共有人將其繼承之權利
266 條 第 1 項 規 定， 各 共 有 人 即 免 其 提 讓與於第三人，乃以此為契約之標的，
供共有物特定部分予他共有人使用收益 係 以 不 能 之 給 付 為 標 的， 自 有 民 法 第
之義務，分管契約當然從此歸於消滅。 246 條 第 1 項 前 段 規 定 之 適 用（ 最 高 法
嗣後共有人對共有物之特定部分使用收 院 89 年度台再字第 81 號判決）。
益，仍須徵得他共有人全體之同意，如 2. 法律效果
共有人不顧他共有人之利益，而就共有 (1) 給付義務與對待給付
物之全部或一部任意使用收益，自屬侵 a. 買賣契約
害 他 共 有 人 之 權 利（ 最 高 法 院 89 年 度 民法第 246 條本文規定：「以不能
台上字第 1147 號判決）。 之給付為契約標的者，其契約為無效。」
b. 出賣共有物 出賣人給付不能，買受人亦免對待給付
公同共有人中之一人，以公同共有 義務，其已為的給付（價金），得依不
物所有權之移轉為買賣契約之標的，並 當得利規定請求返還（民法第 179 條）。
非所謂以不能之給付為契約標的，其移 b. 租賃契約
轉所有權之處分行為，雖因未經其他公 基地有坡度陡峭、順向坡滑動崩塌
同共有人之承認不能發生效力，而其關 情形，而得認系爭土地有建築技術規則
於買賣債權契約則非無效（最高法院 33 第 262 條所列情形，致無法興建預拌混
年上字第 2489 號判例）。 凝土廠，系爭土地因屬法定山坡地而自
c. 公同共有人讓與 始不能獲准興建預拌混凝土廠，而成立
共同繼承之遺產在分割之前，為各 給付不能時，當事人亦得以契約無效拒
繼 承 人 公 同 共 有， 而 民 法 第 827 條 第 1 付租金，並依不當得利規定請求返還押
項基於公同關係而共有一物者，依同條 租金 6 。

6
參見最高法院 92 年度台上字第 2786 號判決。本件判決涉及有爭議的民法第 113 條規定：「無效法律行
為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」關於本條的解
釋適用，參見王澤鑑（2009d），〈民法第一一三條規範功能之再檢討〉，《民法學說與判例研究（四）》，
頁 55-76。

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(2) 信賴利益損害賠償 (1) 買賣契約是否有效？

民 法 第 247 條 規 定：「 契 約 因 以 (2) 出賣人不能為給付時，應如何負責？
不 能 之 給 付 為 標 的 而 無 效 者， 當 事 人 此二個問題涉及法學方法，甚具啟
於訂約時知其不能或可得而知者，對於 示性，分別說明如下：
非因過失而信契約為有效致受損害之他 2. 契約有效
方當事人，負賠償責任（第 1 項）。給
民 法 第 246 條 規 定 所 稱 不 能 之 給
付一部不能，而契約就其他部分仍為有
付，應作狹義解釋，指自始客觀不能而
效者，或依選擇而定之數宗給付中有一
言。反面推論之，應認以主觀不能之給
宗 給 付 不 能 者， 準 用 前 項 之 規 定（ 第 2
付為契約之標的者，其契約有效。最高
項）。前二項損害賠償請求權，因二年
法院 89 年度台上字第 45 號判決明確認
間不行使而消滅（第 3 項）。」
為：「民法第 246 條之給付不能，係指
本條係規定信賴利益損害賠償。最
高法院 51 年台上字第 2101 號判例謂： 自始客觀不能而言。未經土地所有人之

契約因出賣人以不能之給付為標的而歸 同意，而與他人訂立移轉土地所有權之

無效者，買受人所得請求賠償之範圍， 債權契約，並非以自始客觀不能之給付
依 民 法 第 247 條 第 1 項 自 以 因 信 賴 契 為契約之標的，難謂其契約無效。」此
約有效所受之損害為限，此即所謂消極 項見解維護契約的效力，貫徹私法自治
的契約利益，亦稱之為信賴利益。例如 原則，維護當事人利益，實值贊同。
訂約費用、準備履行所需費用或喪失訂 3. 履行請求權
約機會之損害等是。至於積極的契約利 在自始主觀不能，因契約有效，債
益，即因契約履行所得之利益，尚不在 權人得請求債務人履行其義務。例如在
得為請求賠償之列。 前述買賣他人土地案例，買受人得請求
7
（二）給付自始主觀不能 出賣人交付其物並移轉其所有權（民法
1. 法學方法論的問題 第 348 條）。債務人是否給付不能，以

給付自始主觀不能，指給付於契約 事實審法院最後言詞辯論終結時為準，
訂立時客觀上得為給付，僅債務人因其 如事實審法院最後言詞辯論終結時，債
個人事由不能依債之本旨提出給付。其 務人處於給付不能之狀態，不問其為永
最常見的情形係出賣他人之物、買賣標 久不能抑一時不能，皆當然發生給付不
的物（如古董、珠寶、汽車）被盜，不 能之效果；縱其不能之情形，將來或可
知去處。在此情形發生二個問題： 除去，仍難謂非給付不能，亦無從變更

7
王澤鑑（2009e），〈自始主觀給付不能〉，《民法學說與判例研究（三）》，頁 41-58；詹森林（2003），
〈債務不履行：第二講—自始主觀不能〉，《月旦法學教室》，6 期，頁 56-69。

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此已發生之法定效果。出賣人既於原審 三、嗣後不能
言詞辯論終結時不能為系爭土地應有部
嗣後不能指契約成立後而發生的給
分十二分之二之移轉登記，即應負債務
付不能，包括主觀不能及客觀不能。其
不 履 行 之 損 害 賠 償 責 任（ 最 高 法 院 89
法律效果因給付不能是否可歸責於債務
年度台上字第 45 號判決）。
人而有不同，分述如下：
4. 債務不履行責任的請求權基礎
(1) 最高法院見解：第 226 條包括自始客 （一）不可歸責於債務人的給付不能
觀不能 民法第 225 條規定：「因不可歸責
問題在於自始主觀不能應負債務不 於債務人之事由，致給付不能者，債務
履行損害賠償責任的請求權基礎。最高 人免給付義務（第 1 項）。債務人因前
法 院 98 年 度 台 上 字 第 921 號 判 決 謂： 項給付不能之事由，對第三人有損害賠
「按民法第 226 條第 1 項之給付不能， 償請求權者，債權人得向債務人請求讓
債 權 人 得 請 求 損 害 賠 償 者， 與 同 法 第 與其損害賠償請求權，或交付其所受領
232 條 因 給 付 遲 延， 而 生 之 損 害 賠 償， 之賠償物（第 1 項）。」茲分要件及效
兩者不同。前者指因可歸責於債務人之 果加以說明。
事由，致給付不能者言；其給付不能，
1. 要件
包括自始主觀不能、嗣後客觀或嗣後主
給付不能因可歸責於債務人的事
觀不能；後者係指因債務人之給付拒絕
由，指給付不能非因債務人的故意或過
或給付遲延，遲延後之給付，於債權人
失所致（民法第 222 條、第 224 條）。
已無利益者，債權人得拒絕其給付，並
不能包括事實不能及法律不能。種類之
得請求賠償因不履行而生之損害賠償
債（如種類買賣）須於標的物特定後（民
言。」
法第 200 條第 2 項）始發生給付不能。
(2) 法律漏洞：第 226 條的類推適用
最 高 法 院 98 年 度 台 上 字 第 921 號 茲舉六例，以供參照：

判決區別給付不能與給付遲延，應值贊 (1) 買 賣 標 的 物 於 訂 約 後 因 輸 入 國 法 令

同， 但 民 法 第 226 條 第 1 項 的 給 付 不 變 動 禁 止 輸 入（ 客 觀 不 能、 法 律 不

能依其文義、體系應不包括自始主觀不 能）。
能。現行民法對自始主觀不能，未設明 (2) 出 售 的 土 地 被 徵 收（ 客 觀 不 能、 事
文，係屬法律漏洞，如何填補此項漏洞， 實不能）。
學說上甚有爭議（德國通說認為債務人 (3) 出 賣 之 機 車 被 盜（ 主 觀 不 能、 事 實
應 負 擔 保 責 任 ）。 在 我 國 法 上 依 最 高 不能）。
法院前揭判決意旨，應類推適用民法第 (4) 租 賃 房 屋 因 天 災 或 其 他 事 變 全 部 滅
226 條（嗣後不能）的要件及法律效果。 失（客觀不能、事實不能）。

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 10 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期

(5) 寄 託 物（ 如 古 瓶 ） 因 地 震 滅 失 不 能 b. 對待給付
返 還（ 客 觀 不 能、 事 實 不 能 ）。 惟 民法第 266 條規定：「因不可歸責
寄 託 物 為 金 錢 時， 如 依 民 法 第 603 於雙方當事人之事由，致一方之給付全
條 第 2 項 規 定， 其 危 險 已 移 轉 於 受 部不能者，他方免為對待給付之義務；
寄 人， 即 不 生 給 付 不 能 之 問 題， 自 如僅一部不能者，應按其比例減少對待
無 適 用 第 225 條 第 1 項 規 定 之 餘 地 給付（第 1 項）。前項情形，已為全部
（ 最 高 法 院 29 年 上 字 第 205 號 判 或一部之對待給付者，得依關於不當得
例）。 利之規定，請求返還（第 2 項）。」依
(6) 甲 向 乙 購 買 某 種 類 型 電 視 機， 乙 選 此規定，因可歸責於債權人之事由致給
定 A 電 視 機 交 丙 運 送 至 甲 處， 途 中 付不能者（如汽車買受人於試車時發生
發 生 車 禍，A 電 視 機 滅 失（ 種 類 之 事故，汽車全毀），債權人仍有對待給
債特定、客觀不能、事實不能）。 付的義務。所謂依不當得利之規定，指
2. 法律效果 依不當得利的法律效果（第 179 條，法
(1) 給付義務、對待給付 律效果準用說） 8 。
a. 債務人免給付義務 (2) 代償請求權
因不可歸責於債務人之事由致給付 a. 民法第 225 條的適用及類推適用
9
不能者，債務人免給付義務，即給付義 (a) 民法第 225 條的適用
務因契約成立而發生，其後因給付不能 債務人因給付不能之事由對第
而消滅，債權人不得請求債務人為原定 三人有損害賠償請求權者，債
之給付。租賃之房屋因天災或其他事變 權人得向債務人請求讓與其損
致全部滅失者，依民法第 225 條第 1 項、 害賠償請求權，或交付其所受
第 266 條第 1 項，出租人免其以該房屋 領的賠償物，學說上稱為代償
租與承租人使用之義務，承租人亦免其 請 求 權（das stellvertretende
支付租金之義務，租賃關係當然從此消 commodum）。 例 如 甲 出 賣 A
滅，原承租人對於原出租人嗣後重建之 畫 給 乙， 因 丙 過 失 致 該 畫 滅
房 屋， 無 租 賃 權（ 最 高 法 院 39 年 台 上 失，甲無歸責之事由，而丙賠
字第 1020 號判例）。 償該畫價格或賠償 B 畫給甲
時，乙得向甲請求讓與其對丙

8
較詳細討論，王澤鑑（2015a），《不當得利》，增訂新版，頁 32。
9
王澤鑑（2009c），〈出售之土地被徵收時之危險負擔、不當得利及代償請求權〉，《民法學說與判例
研究（六）》，頁 101-114；王澤鑑（2009a），〈土地徵收補償金交付請求權與民法第二二五條第二項
規定之適用或類推適用〉，《民法學說與判例研究（七）》，頁 129。

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 債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上） 11

的損害賠償請求，或交付其所 替代利益是否相當於原定給付的價
受領的價額或 B 畫。債務人所 額在所不問。例如甲出賣 A 車給乙（時
受領之替代物（例如 B 畫）， 值 100 萬元），該車被丙撞毀，丙賠償
因非可歸責事由致不能交付債 110 萬 元 給 甲， 乙 得 向 甲 請 求 讓 與 110
權人乙時，亦有民法第 225 條 萬元。又如出賣之土地時值 1,000 萬元，
的適用，債務人對第三人有損 徵 收 補 償 費 為 1,200 萬 元 時， 出 賣 人 應
害賠償請求權時，債權人得向 交 付 的 不 是 1,000 萬 元， 而 是 1,200 萬
債務人請求讓與其對第三人的 元 10 。
損害賠償請求權，或交付其所 c. 罹於時效後的給付不能
受領之賠償物。 罹於時效後的給付不能，債權人得
(b) 民法第 225 條第 2 項的類推適用 否主張民法第 225 條第 2 項的代償請求
須注意的是，政府徵收土地與 權，此為實務及理論上的重要問題。
上訴人（即出賣人）之補償地 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 819 號
價，雖非侵權行為之賠償金， 判決謂：「按民法第 225 條第 2 項規定
惟係上訴人於其所負債務陷 之代償請求權，其立法本旨乃在於債務
於給付不能發生之一種代替 人給付不能時，使債權人得向債務人請
利益，此項補償地價給付請求 求讓與其損害賠償請求權，或交付其所
權，被上訴人（即買受人）非 受領之賠償物，以替代原債務之標的，
不得類推適用民法第 225 條第 保障債權人之利益。準此，即應以債務
2 項 之 規 定， 請 求 讓 與（ 最 高 人有『給付義務』為前提，始可能因其
法院 80 年台上字第 2504 號判 給付不能而發生代償請求權。倘原來之
例）。 債權已罹於消滅時效期間，債務人本得
b. 替代利益的返還範圍 拒絕給付而無給付義務，自不可能再有
債權人請求替代利益請求權時，因 給付不能，而發生代償請求權及其時效
為此項利益係在替代債務人的給付，債 期間重新起算之情事。否則即與時效制
權人仍應為對待給付。 度原期確保交易安全，維護社會秩序之

10
參照最高法院 90 年度台上字第 1570 號判決：「贈與土地在未辦妥所有權移轉登記前，經政府依法徵收，
係因不可歸責於贈與人之事由，致給付不能，贈與人固可免給付義務；惟受贈人對於贈與人因贈與土
地被徵收而獲配之其他土地，仍可類推適用民法第 225 條第 2 項規定行使代償請求權，請求贈與人給付。
此際，贈與人如將該獲配土地出賣他人，致給付不能，受贈人自得依修正前民法第 409 條規定，請求
交付其價金。原審未斟酌及此，徒以被上訴人因贈與土地被徵收獲配之 984 地號土地非屬贈與契約之
標的，即認被上訴人將該 984 地號土地出賣他人致給付不能，上訴人亦不得請求賠償損害為由，而為
上訴人不利之判決，自有可議。」

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 12 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期

目的有違。故債權人之請求權如已罹於 行，於債權人無利益時，債權人得拒絕
消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之 該部之給付，請求全部不履行之損害賠
抗辯時，債務人即無給付義務，顯不可 償（第 2 項）。」關於其請求權基礎的
能再發生因其給付不能，而由債權人行 構造，請參照前揭說明。其因可歸責於
使代償請求權之餘地。」此項見解可資 債務人之事由致給付不能的情事，包括
贊同。 主給付義務與從給付義務的給付不能。
d. 代償請求權的消滅時效 (1) 主給付義務的給付不能
代償請求權的消滅時效涉及二個問 a. 物 之 出 賣 人 為 二 重 買 賣， 將 該 物
題：(a) 時效時間。(b) 起算時點。最高 所有權移轉於後之買受人。
法 院 97 年 度 台 上 字 第 623 號 判 決 謂： b. 物 之 出 租 人 為 二 重 租 賃， 將 租 賃
「民法第 225 條第 2 項所定之代償請求 物出租於他人並為交付。
權，乃請求債務人讓與其對第三人之損 c. 出 賣 土 地 後， 再 設 定 抵 押 權 於 第
害賠償請求權，或交付其所受領之賠償 三 人， 抵 押 權 人 聲 請 拍 賣 該 地，
物，通說認係新發生之債權，其消滅時 致出賣人不能移轉該地所有權於
效應重新起算。是被上訴人因上開土地 買受人。
被徵收所生之代償請求權，其消滅時效
d. 出 賣 之 房 屋 經 預 定 登 記 假 扣 押 或
自徵收補償款核發時起算，至被上訴人
禁 止 處 分 登 記， 致 不 能 為 所 有 權
提起本件訴訟止，亦未逾十五年。準此，
的移轉登記。
原審認定被上訴人之請求權，未逾十五
e. 買 賣 契 約 約 定：「 本 件 買 賣 之 不
年之消滅時效，應無不當。」
動 產， 如 有 抵 押 權， 典 權 押 租 金
代償請求權的時效期間自其發生時
及其他權利設定或有受拍賣聲
起算，可資贊同。但其時效期間非全為
請， 假 扣 押 假 處 分 之 登 記 或 其 他
15 年的一般期間（民法第 125 條），應
有 來 歷 不 明 者， 應 於 本 件 手 續 登
同於其所替代的原給付履行請求權 11 。
記 期 日 前 由 乙 方（ 上 訴 人 ） 負 責
（二）可歸責於債務人的給付不能 全 部 撤 銷 或 解 決 清 楚。」 兩 造 所
1. 要件 約定系爭房地移轉登記期日已屆
民 法 第 226 條 規 定：「 因 可 歸 責 至， 出 賣 人 尚 未 塗 銷 系 爭 房 地 之
於債務人之事由，致給付不能者，債權 假 扣 押 查 封 登 記 時， 應 成 立 給 付
人得請求賠償損害（第 1 項）。前項情 不能。
形，給付一部不能者，若其他部分之履 f. 因受寄人的過失致寄託物遺失。

11
Volker Emmerich (2005), Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., S. 162.

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 債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上） 13

(2) 從給付義務的給付不能 2. 法律效果

a. 出 賣 名 馬， 不 能 依 約 定 交 付 血 統
(1) 給付義務、對待給付
證明書。 因可歸責於債務人之事由致給付不
b. 源 自「 誠 實 信 用 原 則 」 之 非 獨 立 能時，債權人僅得請求損害賠償，不得
性「 附 隨 義 務 」 一 經 當 事 人 約 請求履行，例如在二重買賣，前買受人
定， 為 準 備、 確 定、 支 持 及 完 全
不得請求出賣人為移轉該物所有權之行
履 行「 主 給 付 義 務 」， 即 具 本 身
為（最高法院 88 年度台上字第 1404 號
目的之獨立性附隨義務而成為
判決）。
「 從 給 付 義 務 」（ 獨 立 性 之「 附
在雙務契約，債權人的對待給付如
隨 義 務 」）， 倘 債 權 人 因 債 務 人
何處理，涉及債權人損害賠償請求權內
不 履 行 或 有 違 反 情 事， 致 影 響 其
容（詳見下文）。
契 約 利 益 及 目 的 完 成 者， 債 權 人
又須注意的是，在因可歸責於債務
自得對之獨立訴請履行或債務不
人致給付不能時，民法未設相當於民法
履 行 之 損 害 賠 償。 查 公 共 工 程 契
第 225 條第 2 項的代償請求權，應否類
約 之 招 標， 旨 在 以 最 低 合 理 成 本
推適用，是一個值得研究的問題。
達 到 應 有 的 公 共 工 程 品 質， 參 與
(2) 損害賠償
該 投 標 者 不 得 為 圍 標 行 為， 固 係
a. 履行利益
誠 實 信 用 原 則 之 要 求， 並 具 協 助
因可歸責於債務人之事由致給付不
達成契約圓滿履行與保護招標機
能者，債權人得請求損害賠償，此為屬
關 之 目 的， 然 上 訴 人 不 得 為 系 爭
於債務不履行替代給付的履行利益。例
工 程 之 圍 標 行 為， 經 於 投 標 須 知
如甲以 100 萬元的汽車出售於乙，於該
明 訂， 並 由 上 訴 人 簽 署 切 結 書 載
車因甲的過失滅失時，乙得向甲請求賠
明， 且 上 訴 人 委 有 參 與 該 工 程 之
償 100 萬 元（ 最 低 損 害 ）。 設 乙 以 120
圍標行為致被上訴人受有實際損
萬元將該車轉售時，乙得向甲請求 120
害， 既 為 原 審 所 確 定 之 事 實， 則
萬元的損害賠償（所失利益）。
該 不 得 圍 標 行 為， 依 上 說 明， 即
值得提出的是，在前揭售車之例，
構 成 契 約 之「 從 給 付 義 務 」， 被
設該車於滅失時時值 110 萬元，乙得否
上訴人據以 抗辯上訴人因違反該
向甲請求 110 萬元？最高法院 102 年度
義 務， 應 負 債 務 不 履 行 之 損 害 賠
台 上 字 第 195 號 判 決 謂：「 民 法 第 226
償責任（最高法院 93 年度台上字
條第 1 項規定債務人因嗣後不能所負之
第 1185 號判決）。
損 害 賠 償 責 任， 係 採 取 完 全 賠 償 之 原
則，且屬『履行利益』之損害賠償責任，

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 14 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期

該損害賠償之目的在於填補債權人因而 以 8,000 元 出 賣 於 乙。 契 約 成
所生之損害，其應回復者並非『原有狀 立後因甲的過失致畫滅失時，
態』，而係『應有狀態』，應將損害事 依差額說，乙的損害賠償請求
故發生後之變動狀況考慮在內。故給付 權 自 始 限 於 其 差 額 2,000 元。
標的物之價格當以債務人應為給付之時 依交換說，買受人乙仍應支付
為準，債權人請求賠償時，債務人即有 價 金（8,000 元 ）， 其 替 代 出
給付之義務，算定標的物價格時，應以 賣人甲應為交付其標的物及移
起訴時之市價為準。」依此見解，在上 轉其所有權的損害賠償的價額
舉 之 例， 乙 得 向 甲 請 求 該 車 的 市 價 110 為 10,000 元， 甲 或 乙 為 抵 銷
萬元。 時， 乙 得 向 甲 請 求 2,000 元 的
b. 差額說或交換說 損害賠償。
在雙務契約，債權人得主張替代給 (b) 互易
付的損害賠償，如何處理債權人的對待 甲以價值 8,000 元的 A 畫與乙
給付，有差額說（Differenztheorie）與交 時 值 10,000 元 的 B 畫 互 易，
12
換說（Austauschtheorie）二種見解 。 在 雙 方 履 行 前， 乙 的 B 畫 滅
依 差 額 說 的 見 解， 債 權 人 的 對 待 失。 依 差 額 說， 甲 得 向 乙 請
給付義務歸於消滅，其交換關係不復存 求 2,000 元 的 損 害 賠 償。 依 交
在，債權人的損害陪償請求權自始存在 換 說， 甲 仍 有 給 付 A 畫 的 義
於原給付（包括結果損害）與對待給付 務， 其 替 代 乙 給 付 B 畫（ 因
之間的差額。依交換說的見解，債權人 滅失而給付不能）的價額賠償
的對待給付仍屬存在，在債務人方面， 為 10,000 元， 甲 請 求 乙 賠 償
則以支付損害賠償的義務替代其原給付 10,000 元 時 應 同 時 交 付 A 畫
義務，此項賠償義務通常體現於其給付 並移轉其所有權。
的金錢價額。債權人請求損害賠償時， 就前揭二例加以分析，在對待給付
應同時提出對待給付，其交換關係原則 為金錢時（如買賣，此為通常情形），
上仍屬存在而有所修正。茲舉二例加以 差額說或交換說適用的結果基本上相
說明： 同。但於互易契約則有不同。為顧及債
(a) 買賣 權人利益，應肯定其得選擇差額說或交
甲 將 價 值 10,000 元 的 A 畫， 換說而行使其損害賠償請求權 13 。

12
史尚寬（2000b），《債法總論》，頁 579。
13
Volker Emmerich (2016), in: Wolfgang Krüger (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch: BGB Band 2: Schuldrecht: Allgemeiner Teil, Vor § 281, Rn. 26; Lorenz/Riehm (2002),
Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn. 211.

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 債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上） 15

(3) 解除契約 四、給付不能的體系構成及現代

民 法 第 256 條 規 定， 債 權 人 於 第 化
226 條 之 情 形， 得 解 除 契 約。 解 除 契 約
（一）給付不能的體系構成
的主要目的在於可以免除自己的對待給
給付不能在民法債務不履行體系居
付。解除權之行使，不妨礙損害賠償的
於關鍵核心地位，其特色在於區別自始
請求（民法第 260 條）。惟該不能之給
付，依社會通常觀念，給付之障礙已經 客觀不能、自始主觀不能、嗣後不能（包

排除，成為得依債務本旨實現而回復可 括客觀不能、主觀不能），而規定其請

能時，買受人即不得再執前「給付不能」 求權基礎的要件及效果，為便於理解，
之 事 由 解 除 契 約（ 最 高 法 院 99 年 度 台 整理如圖 4。
上 字 第 1515 號 判 決 ）， 例 如 業 已 撤 銷
（二）給付不能制度的現代化
查封及塗銷查封登記。解除契約時，雙
現行民法給付不能制度係繼受德國
方當事人負回復原狀義務（民法第 259
民 法， 而 德 國 民 法 係 以 19 世 紀 承 繼 羅
條），此為契約上的次給付請求權，前
馬 法 而 發 展 的 Pandekten（ 學 說 彙 編 ）
已說明。債權人得不解除契約而逕請求
法學為基礎，並受概念法學的影響，建
不履行的損害賠償。
構了精細複雜的體系，在價值判斷及法
律適用產生了若干難以調和的矛盾和爭

給付不能與債務不履行
類型 條文 契約效力 主請求權 次請求權
給付義務 對待給付
自始客觀 無對待給付義務，已給付者 信 賴 利 益 損 害 賠 償（§
§ 246 無效 消滅
不能 依不當得利規定請求返還 247）
有效
自始主觀 最高法院：適用嗣後不能（§ 226）
未設規定 § 246 條
不能 本文見解：類推適用嗣後不能
反面推論
1. 無對待給付義務。已給付
不可歸責 者依不當得利規定請求返
於債務人 有效 消滅 還
嗣後不能 § 225 2. 代償請求權：有對待給付
（客觀、 義務
主觀） 1. 損害賠償（替代給付）：
可歸責於
1. 無對待給付義務 差額說與交換說
債務人 有效 消滅
2. 未規定代償請求權 2. 解除契約，回復原狀（§
§ 226
256）
圖4 給付不能的體系構成
資料來源：作者自製。

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 16 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期

議 難 題。2002 年 的 德 國 債 法 現 代 化 重 賠 償（ 德 國 民 法 § 311a） 16 。 此 項 新 的
新 組 構 了 給 付 不 能 法（ 給 付 障 礙 法， 規定可供我民法未來修正的參考。
Leistungsstörungrecht）， 可 供 我 國 民 2. 代償請求權：適用於可歸責於債務
14
法解釋適用或立法修正的參考 。分三 人給付不能的情形
點作簡要說明： 民法第 225 條第 2 項規定，債務人
1. 自 始 客 觀 不 能 與 自 始 主 觀 不 能 區 因不可歸責之事由致給付不能，對第三
別的廢除 人有損害賠償請求權者，債權人得向債
現 行 民 法（ 及 舊 德 國 民 法 ） 區 別 務人請求讓與其損害賠償請求權，或交
自始客觀不能與自始主觀不能，前者無 付其所受領的賠償物。在因可歸責於債
效，他方當事人僅得請求信賴利益損害 務人之事由致給付不能的情形，民法未
賠償。在後者，契約有效，債權人得請 明定債權人有代償請求權。德國民法明
求履行利益賠償。例如甲於 3 月 2 日出 文規定不問其不能給付是否可歸責於債
賣某車於乙，因該車於 3 月 1 日滅失（客 務人，債權人均有代償請求權（德國民
觀不能）或被盜（主觀不能）而區別契 法 § 285） 17 。此項規定較符事理及保護
約效力及其救濟方法，不合事理 15 。德 債權人利益，不因其不能是否可歸責於
國民法已廢除此項區別，肯定於自始客 債務人而有區別。
觀不能時契約仍為有效，於有可歸責於 為保護債權人及貫徹代償請求權的
債務人的事由時，應負履行利益的損害 規 範 意 旨， 應 認 我 民 法 第 225 條 第 1 項

14
詳細的說明，黃立（2009），〈德國新民法債務不履行規定的分析〉，《德國新債法之研究》，頁
107-192；Lorenz/Riehm (2002), Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rn. 156-412。
15
Claus-Wilhelm Canaris (2001a), Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ, 56. Jahrg., Nr.
10, S. 499-524; Claus-Wilhelm Canaris (2001b), Schadensersatz wegen Pflichtverletzung, anfängliche
Unmöglichkeit und Aufwendungsersatz im Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, DB, Heft
34, S. 1815-1821.
16
德國民法第 311a 條（契約訂立時的給付不能）：「債務人根據第 275 條第 1 款至第 3 款無須履行，且在
契約訂立時給付不能已經存在時，不影響契約的有效性。債權人可以選擇以損害賠償來代替給付或要求
債務人在第 284 條規定的範圍內補償其支出的費用。債務人在契約訂立時不知有給付不能，並且對其不
知情沒有過錯時，無需承擔上述責任。準用第 284 條第 1 款第 2 句和第 3 句以及第 5 款的規定。」參閱
Wolfgang Ernst (2016), in: Wolfgang Krüger (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB
Band 2: Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 7. Aufl.,§ 311a, Rn. 17; Brox/Walker (2007), Allgemeines Schuldrecht, 32
Aufl., S. 208 ff.; Volker Emmerich (2005), Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., S. 56-70。
17
德國民法第 285 條（賠償的返還）：「(1) 債務人因一定事由依照第 275 條第 1 款至第 3 款無須提供給付，
而由於該事由債務人為所負擔的標的而取得賠償或賠償請求權的，債權人可以請求返還作為賠償而受
領的一切；或請求讓與賠償請求權。(2) 債權人可請求損害賠償以代替給付，且債權人行使第 1 款所規
定的權利的，損害賠償額按所取得的賠償或賠償請求權的價額予以減少。」

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 債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上） 17

規定的代償請求權亦得類推適用於民法 例創設了所謂的「收益獲利推定理論」
第 226 條 的 情 形， 例 如 因 可 歸 責 於 債 （Rentabilitätsvermutung）， 認 為 債
務人（出賣人）的事由，致買賣標的物 權人通常可信賴期待契約履行，以所獲
滅失時，債權人（買受人）對於保險給 利涵蓋其費用支出，應受保護。須注意
付亦有代償請求權。此見解有助於處理 的是，此項「收益獲利推定」係針對營
一個買賣上的重要問題，例如甲先出賣 利性契約，不適用於非營利性契約，例
某屋給乙，其後再以高價將該屋出賣於 如租賃場所從事公開演講活動，不能因
丙 並 移 轉 其 所 有 權。 在 此 情 形， 乙 得 屋主給付不能而請求其無益支出的費
否向甲請求其因交易而取得的代償物 用（ 廣 告 費 用 等 ）。 德 國 民 法 新 增 訂
（commodum ex negotiatione），雖有爭 第 284 條一般性規定：「請求損害賠償
論，通說採肯定見解，因為從評價觀點 代替原給付時，債權人亦得請求信賴其
及代償請求權的規範意旨言，此項因違 可受領給付所為的支出，而依公平方式
18
約而取得的利益不應歸由債務人保有 。 原得支出者作為替代。但其目的縱無債
3. 無益費用請求權的創設 務人的義務違反亦無法達成時，不在此
甲租賃乙所有的房屋，準備經營義 限。 19 」本條的適用要件為：
大利餐廳。甲於約定交付期日前先購買 (1) 因 可 歸 責 於 債 務 人 的 給 付 不 能 致 發
餐具，支出費用作廣告宣傳。其後因可 生 替 代 給 付 的 損 害 賠 償 請 求 權， 其
歸責於乙的事由致該屋滅失等事由，給 適用對象包括非營利性契約。
付不能時，甲得否向乙請求該預購餐具 (2) 須因信賴可受領給付而為費用支出。
及開店廣告宣傳無益支出的費用？ (3) 因 債 務 人 義 務 違 反， 致 支 出 費 用 目
首先應說明的，此類因信賴將取得 的 不 達。 其 支 出 費 用 之 目 的 縱 無 債
保有給付，由於債務不履行而無益支出 務 人 義 務 之 違 反 亦 無 法 達 成 者， 如
的 費 用（vergebliche Aufwendung）， 租 某 屋 經 營 餐 廳， 因 該 屋 係 屬 危 屋
非屬債務不履行的損害賠償，蓋於債務 依 法 不 能 營 業 時， 無 支 出 費 用 請 求
依其本質而為履行時，債權人仍須為此 權。
等支出。為保護債權人的信賴，德國判 (4) 所 為 支 出 與 給 付 本 身 須 具 合 理 的 比

18
BGHZ 46, 260 (264); Brox/Walker (2007), Allgemeines Schuldrecht, 32 Aufl., S. 217; Wolfgang Ernst
(2016), in: Wolfgang Krüger (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB Band 2:
Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 7. Aufl., § 281, Rn. 20; Helmut Heinrich (2009), in: Otto Palandt (Hrsg.),
Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 68 Aufl., § 285, Rn. 7.
19
Dirk Looschelders (2015), Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 13. Aufl., S. 237; Wolfgang Ernst ，前揭註 18，
§ 284, Rn. 17。

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 18 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期

例 性， 例 如 不 能 購 買 1,000 元 的 畫 時 起， 負 遲 延 責 任（ 第 1 項 ）。
而 定 製 10,000 元 的 畫 框（ 所 謂 的 奢 給付無確定期限者，債務人於債
侈 費 用 ）。 其 得 請 求 無 益 費 用 支 出 權人得請求給付時，經其催告而
的情形： 未為給付，自受催告時起，負遲
a. 租 屋 之 例， 甲 得 請 求 乙 賠 償 廣 告 延責任。其經債權人起訴而送達
宣傳等費用。 訴狀，或依督促程序送達支付命
b. 在 畫 框 之 例， 買 受 人 得 請 求 支 付 令，或為其他相類之行為者，與
訂製畫框的合理費用。 催 告 有 同 一 之 效 力（ 第 2 項 ）。
c. 某 社 團 租 借 場 所 舉 辦 選 舉 餐 會， 前項催告定有期限者，債務人自
出租人因不同意其政治立場而拒 期 限 屆 滿 時 起 負 遲 延 責 任（ 第 3
絕 時， 雖 不 具 營 利 性， 承 租 人 仍 項）。」
得請求出租人賠償其無益支出的 給付有確定期限，多依日曆而定
籌備費用。 （如某年某月某日），亦有依節
債權人得選擇請求債務不履行損害 日（如今年中秋節）。所謂給付
賠償或無益費用支出請求權。 無確定期限，包括未定期限及定
最後須提出的是，在我民法應否或 有期限而其屆至之時期不確定二
如何建構無益費用支出的請求權基礎， 種情形，前者稱不定期債務，後
實具研究價值。若採肯定見解，得採法 者稱不確定期限之債務（例如貨
院造法的途徑，或於民法債編修正時增 物 進 口 後 10 日 ）（ 最 高 法 院 97
訂相關條文，促進法律的發展。 年 度 台 上 字 第 1049 號 判 決 ）。
無確定期限的給付，經債權人催
告而未給付，自催告時起，負遲
參、給付遲延
延 責 任（ 詳 閱 民 法 第 229 條 第 2
一、給付遲延的要件 項、 第 3 項 ）。「 催 告 」， 乃 債
給付不能係債務不履行的第一種類 權人請求給付之意思通知，為催
型。第二種類型為給付遲延，係日常生 告時無須具備使其發生遲延效力
活最常見的債務不履行類型。給付遲延 之效果意思，是為準法律行為，
的要件為： 其應僅表示特定債權，請求債務
（一） 給付係屬可能。 人給付之意思為已足，無須表明
（二） 於 給 付 期 限 屆 滿 仍 未 為 給 付： 其確定之金額或數量。倘催告之
民 法 第 229 條 規 定：「 給 付 有 內容與債之標的有關，縱催告之
確定期限者，債務人自期限屆滿 金額或數量，較債務本旨應為之

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 債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上） 19

給付為多者，其催告在債務本旨 此項見解，實值贊同。行使同時
範圍內，亦仍然發生其效力（最 履行抗辯時，不發生遲延責任。
高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 171 號
判決）。
二、給付遲延的效果
（三） 可歸責於債務人：民法第 230 條 （一）損害賠償
規定：「因不可歸責於債務人之 1. 遲延損害賠償
事由，致未為給付者，債務人不 民 法 第 231 條 第 1 項 規 定：「 債 務
負遲延責任。」此為舉證責任規 人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延
定。給付有確定期限者，債務人 而生之損害。」遲延損害包括積極損害
自期限屆滿時起當然負遲延責 及消極損害，例如出租人遲延交付房屋
任，其因不可歸責於債務人之事 致承租人無法適時營業，但不包括使債
由致未為給付者，債務人雖不負 務人負遲延責任的催告費用。實務上重
遲延責任，但不可歸責於債務人 要的案例係買賣雙方當事人約定由買受
之事由，應由債務人負舉證之責 人負擔土地增值稅者，其數額以雙方依
（最高法院 21 年上字第 1956 號 約應辦理移轉登記之時為計算之基準點。
判例）。 因出賣人遲延辦理移轉登記，致增加該
（四） 給付的可實現性：遲延責任之發 稅額負擔時，則此項增值稅額之增加，
生，除給付期屆滿未為給付外， 與出賣人遲延辦理移轉登記間，即非無
尚須具有可實現性，此涉及同時 因果關係，超出原應繳納之稅額部分，
履行抗辯。最高法院 96 年度台上 依約買受人本無須負擔，為達契約目的，
字 第 322 號 判 決 謂：「 按 雙 務 契 而以出賣人之名義向稅捐機關繳交該項
約當事人之請求權係互相獨立， 稅額，買受人自受有損害，依民法第 231
僅其實現因他方當事人行使抗辯 條第 1 項應由出賣人負賠償之責（最高
權而互相發生牽連而已。雙方當 法院 91 年度台上字第 2632 判決）。
事人均享有同時履行抗辯權，縱 因遲延所生損害賠償應適用民法第
一方當事人未依債務本旨提出自 125 條規定，因 15 年不行使而消滅。
己之給付，係就自己所負債務， 2. 金錢債務遲延的損害賠償：遲延利
應否負給付遲 延責任之問題，仍 息
非不得催告他方履行所負之債 民法第 233 條規定：「遲延之債務，
務，他方在未行使同時履行抗辯 以支付金錢為標的者，債權人得請求依
權以前，仍可發生遲延責任之問 法定利率計算之遲延利息。但約定利率
題，必須行使以後，始能免責。」 較高者，仍從其約定利率（第 1 項）。

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 20 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期
對於利息，無須支付遲延利息（第 2 項）。
前二項情形，債權人證明有其他損害者，
並得請求賠償（第 3 項）。」此為實務
上的重要問題，分四點加以說明：
(1) 民 法 第 233 條 第 1 項 關 於 法 定 遲 延
利 息， 當 事 人 得 以 特 約 排 除。 定 期
金錢債務當事人間縱有無利還本的
特 約， 然 其 所 免 除 者 當 為 定 期 內 之
利 益， 苟 逾 期 仍 未 清 償， 債 權 人 自
可請求定期以後之遲延利息。
(2) 所 謂 遲 延 以 支 付 金 錢 為 標 的 者， 例
如 買 受 貨 物 所 負 之 價 金 支 付 義 務、
慰 撫 金 債 權、 身 體 健 康 受 侵 害 所 請
求回復原狀的金錢賠償（民法第 213
條第 2 項）。
(3) 民 法 第 233 條 第 2 項 所 謂 利 息 包 含
遲 延 利 息 在 內， 故 對 於 遲 延 利 息，
亦 無 須 支 付 遲 延 利 息（ 最 高 法 院 22
年上字第 1484 號判例）。所謂利息
並 不 包 括 租 金 在 內， 故 民 法 第 233
條 第 2 項 規 定 不 能 適 用 於 租 金， 承
租 人 租 金 之 支 付 負 遲 延 責 任 時， 仍
得請求依法定利率計算之遲延利息。
(4) 本 條 第 3 項 所 稱 其 他 損 失， 例 如 通
貨 膨 脹、 貨 幣 大 幅 貶 值。 因 金 錢 債
務 遲 延 給 付 而 生 遲 延 利 息 請 求 權，
應 適 用 民 法 第 126 條 所 定 利 息 請 求
權 短 期 消 滅 時 效， 因 五 年 間 不 行 使
而消滅。
3. 債務不履行損害賠償
民法第 232 條規定：「遲延後之給
付，於債權人無利益者，債權人得拒絕
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其給付，並得請求賠償因不履行而生之
損害。」所謂賠償因債務不履行損害，
學說上稱為替補損害。例如租車旅行，
出租人遲延給付時，承租人必須準時出
發， 得 拒 絕 給 付， 並 請 求 須 高 價 另 租
他車所受損失，此為替代給付的損害賠
償。遲延後之給付於債權人無利益之事
實，應由債權人負舉證之責（最高法院
22 年上字第 2450 號判例、95 年度台上
字第 228 號判決）。
4. 債務人的履行請求權
在給付遲延，債權人除得請求遲延
損害賠償，仍得請求債務人履行。債權
人請求賠償因不履行而生之損害，係以
此賠償替代原來給付，自不得再行請求
履行。
（二）給付遲延中的不可抗力責任
給付遲延中，債務人應負不可抗力
所生的損害責任（民法第 231 條第 2 項）。
例如出賣之屋非因出賣人之過失，在給
付遲延中遭火災毀損，出賣人仍應就給
付不能所生的損害負責。但出賣人得證
明該地區發生地震引起火災，縱不遲延
交付該屋仍不免於滅失時，不應負責。
（三）解除契約
1. 非定期行為
民法第 254 條規定：「契約當事人
之一方遲延給付者，他方當事人得定相
當期限催告其履行，如於期限內不履行
時，得解除其契約。」債務人遲延給付
時，須經債權人定相當期限催告其履行，
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債務人於期限內仍不履行時，債權人始
得解除契約。債權人為履行給付之催告，
如未定期限，難謂與前述民法規定解除
契約之要件相符，自不得依上開法條規
定解除契約。至若自債權人催告後經過
相當期間而債務人仍不履行時，基於誠
實信用原則，可發生該條所定之契約解
除權者，應以債權人催告時定有期限而
不相當（過短）者，始有其適用（最高
法院 102 年度台上字第 2166 號判決）。
債權人於履行期屆至之前，非不得
為有效之催告，惟民法第 254 條之相當
期限，不自催告之時起算，而應自履行
期屆至時起算，此種催告效力之發生，
以履行期之屆至為停止條件，故履行期
屆至前，債權人若以債務人於履行期不
履行，而再經過所訂之相當期限仍未履
行，則為解除契約之意思表示者，此項
意思表示即為附有法定條件（以解除權
之發生為條件）之解約意思表示，同時
含有附法定條件（以履行期之屆至為催
告效力發生條件）之催告性質，催告及
解約係在履行期屆至前，其催告及解約
不 生 效 力（ 最 高 法 院 90 年 度 台 上 字 第
1964 號判決）。
2. 定期行為
民法第 255 條規定：「依契約之性
質或當事人之意思表示，非於一定時期
為給付不能達其契約之目的，而契約當
事人之一方不按照時期給付者，他方當
事人得不為前條之催告，解除其契約。」
所謂依契約之性質，非於一定時期為給
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債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上） 21
付不能達其契約之目的者。係指就契約
本身，自客觀上觀察，即可認識非於一
定時期為給付不能達其契約目的之情形
而言，如定製慶祝國慶牌坊。又所謂依
當事人之意思表示，非於一定時期為給
付不能達其契約之目的者，必須契約當
事人間有嚴守履行期間之合意，並對此
期間之重要（契約之目的所在）有所認
識，如定製結婚禮服，並告以係為本年
6 月 6 日結婚之用，必須於該日交付。
三、債務人於履行期前拒絕履
行：期前違約責任的創設
（一）問題提出
債務人於履行期間屆滿前拒絕履行
債務（給付拒絕）者，時常有之，例如
出賣人對買受人表示因仍須使用出售之
房屋，拒絕交付該屋並移轉其所有權；
承攬人表示因原物料價格高漲，不願完
成承包工作。在此等情形，債務人有何
救濟方法，可以維護其權益？
（二）實務與學說的對立見解
最高法院 93 年度台上字第 42 號判
決謂：「債務不履行包括給付不能、給
付遲延及不完全給付三種，其形態及法
律效果均有不同。所謂給付不能，係指
依社會觀念，其給付已屬不能者而言；
若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不
能謂為給付不能。給付遲延，則指債務
人於應給付之期限，能給付而不為給付；
倘給付可能，則債務人縱在期限前，預
先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始
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 22 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期

負遲延責任。至於不完全給付，則指債 德 國 法， 德 國 法 實 務 及 多 數 學 者 長 期
務人提出之給付，不合債之本旨而言。」 以來肯定債務人於履行期前拒絕履行
本件判決具有二個意義：一是肯定債務 （Erfüllungsverweigerung） 係 積 極 侵
不履行包括給付不能、給付遲延及不完 害 債 權（positive Vertragsverletzung）
全給付三種。一是認為倘給付可能，債 的一種。在雙務契約，不論其拒絕履行
務人縱在期限前預先表示拒絕給付，亦 是在履行期之前或其後，債權人均得不
須至期限屆滿始負遲延責任。值得注意 經催告解除契約，請求債務不履行的損
的是，學說多認為債務人拒絕履行為一 害 賠 償 21 。2002 年 的 債 法 現 代 化 將 此
種 獨 立 的 債 務 不 履 行 型 態：1. 債 權 人 見解予以明文化，規定在履行期前，債
可 以 不 經 催 告 而 解 除 契 約。2. 債 權 人
務人嚴肅認真、終局明確地（ernst und
因為債務人的拒絕履行而另行購入契約
endgültig） 拒 絕 履 行 時， 債 權 人 得 請
標的物或者另雇他人，給付對於債務人
求 替 代 給 付 損 害 賠 償（ 德 國 民 法 § 281
已無利益時，即使債務人再行表示願意
II）， 或 解 除 契 約， 不 以 定 期 催 告 履 行
給付，債權人亦有權拒絕受領而不構成
為要件。顯然具備解除契約要件時，債
受領遲延，並有權請求全部不履行的損
權人亦得解除契約或請求損害賠償（德
害賠償。3. 債權人如果有先為給付的義
國民法 § 323 IV）。所謂顯然具備解除
務，則可依民法第 265 條關於不安抗辯
契 約 的 要 件， 指 德 國 民 法 第 323 條 第 1
權的規定，拒絕先為給付。4. 債權人可
項、第 2 項的規定，亦包括債務人嚴肅
申請強制執行 20 。
認真、終局明確地拒絕履行 22 。
（三）比較法的觀察 2. 聯合國國際貨物買賣公約
1. 德國民法 值 得 特 別 提 出 的 是， 德 國 債 法 現
我民法上的債務不履行係繼受 代 化 的 修 正， 深 受 1980 年 聯 合 國 國 際

20
史尚寬（2000b），《債法總論》，頁 408 以下；劉春堂（2011），《民法債編通則（一）：契約法總
論》，增修版，頁 327；鄭玉波（1988），《民法債編總論》，12 版，頁 352。
21
BGHZ 2, 310: 49, 56; Volker Emmerich (2005), Das Recht der Leistungsstörungen, 6. Aufl., S. 332-333;
Dirk Looschelders (2015), Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 13. Aufl., S. 113-115.
22
請參照德國民法第 323 條：「1. 在雙務契約中，債務人未履行或者未按契約履行到期的給付，如債權
人為債務人設定了一個履行給付或繼續履行的合理期限，而債務人在該期間屆滿後仍未履行的，則債
權人有權解除契約。2. 在下列情形，無須設定期限：(1) 債務人以嚴肅認真和終局確定的方式表示拒絕
履行給付。(2) 債務人在契約中確定的期日或在契約中確定的期間內沒有履行給付，而債權人在契約中
將債務人即時履行給付作為其給付利益存續的條件。(3) 出於特殊事由，慮及雙方利益，應立即解除契
約。3. 根據違反義務的性質無法設定期限的，以催告代替設定期限。4. 如解除權要件的成就屬顯而易
見，則在債務清償期到來之前，債權人即可解除契約。」

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 債務不履行法的變遷—
違約責任與損害賠償（上） 23

貨物買賣公約（The UN Convention on anticipatory breach of contract（ 德 文

Contracts for the International Sale of antizipierter Vertragsbruch）， 此 種 期
Goods， 簡 稱 CISG）， 的 影 響， 其 關 前違約規則係英美契約法的制度，經由
於履行期前拒絕給付的規定，係參考該 德國著名學者 Rabel 的研究引入國際貨
公 約 第 72 條 的 規 定：「(1) If prior to 物公約 24 。CISG 第 72 條關於期前違約
the date for performance of the contract 的規則旨在對債權人提供預防性的保
it is clear that one of the parties will 護， 分 別 規 定 二 種 救 濟 方 法：(1) 一 方
commit a fundamental breach of
當事人的通知義務，使他方得提供履行
contract, the other party may declare the
債 務 的 必 要 擔 保（ 第 72 條 第 2 項 ）。
contract avoided. (2) If time allows, the
(2) 一 方 當 事 人 表 示 不 履 行 其 契 約 債 務
party intending to declare the contract
時，他方當事人得解除契約，不適用前
avoided must give reasonable notice to
項 要 求（ 第 72 條 第 3 項 ）， 並 得 請 求
the other party in order to permit him
損害賠償（第 74 條）。
to provide adequate assurance of his
3. 我國法的發展
performance. (3) The requirements of
the preceding paragraph do not apply if 最高法院肯定債務不履行包括給付

the other party has declared that he will 不能、給付遲延及不完全給付三種類型，

not perform his obligations.（(1) 若 在 並認為倘給付可能，債務人於履行前預

契約履行期前明確顯示一方當事人將會 先表示拒絕給付時，債權人須至給付期
嚴重違反契約時，他方當事人得解除契 限屆滿，始能主張遲延責任。此項見解
約。(2) 若 時 間 允 許 時， 意 圖 解 除 契 約 固有所據，但為保護債權人的正當利益，
的當事人須對他方當事人給予合理的通 維護其債權的價值，使債權人能提前解
知， 使 其 得 提 供 履 行 的 必 要 擔 保。(3) 除契約，享有處分財貨的自由，有助於
若他方當事人業已表示其不履行債務 促進社會市場交易活動，因此在我國法
時，不適用前項要求。） 23 」 上 應 參 照 德 國 民 法 及 CISG 等， 採 取 期
CISG 第 72 條 規 定 所 謂 的 前違約規則。在法律解釋方法上不必認

23
關 於 聯 合 國 國 際 商 品 買 賣 公 約（CISG） 的 註 釋 及 第 72 條 解 釋 適 用 的 問 題， 參 閱 Schlechtriem/
Schwenzer (2004), Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl., S. 670-680, 917-1012。
24
Ernst Rabel (1965), Gesammelte Aufsätze, in: Hans Georg Leser (Hrsg.), Gesammelte Aufsätze, Bd. 1,
Arbeiten zum Privatrecht: 1907 - 1930, S. 425, 426；德國法與英美法的比較法研究，Hans Stoll (1988),
Zur Haftung bei Erfüllungsverweigerung im Einheitlichen Kaufrecht, RabelsZ, 52. Jahrg., H. 3/4, S. 617-
643；比較法與中國大陸合同法的立法及解釋適用，葛雲松（2003），《期前違約規則研究：兼論不安
抗辨權》，頁 1-446。

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 24 特約稿及邀稿 | 法令月刊 第六十七卷第九期

為債務人履行期前拒絕給付係一種獨立 不可期待債權人坐等履行期限屆滿始得
的債務不履行，宜認拒絕履行乃屬民法 訴請履行，而應肯定預先拒絕履行本身
第 227 條不完全給付（相當於德國民法 無正當理由並有可歸責的事由時，構成
積極侵害債權）的一種特殊態樣。基於 義務違反，債權人得依民法第 227 條規
債之關係，債務人負有顧及債權人利益 定 解 除 契 約， 並 請 求 損 害 賠 償 25。 若 不
或忠實協力的義務，不得從事不符契約 採此種解釋，為促進我國民法的發展，
之行為，尤其是包括於履行期前認真嚴 亦應修正債法，增設期前違約的規定。
肅、明確地拒絕履行，蓋於此種情形，

《法令月刊》DOI 回溯計畫啟動公告
本刊於 2016 年出版之 67 卷 1 期至 67 卷 6 期期間，已連
續公告此編碼計劃（公告全文見後附），未獲作者及其相
關權益人提出意見表示，因此視為已充分瞭解並同意授權
本刊為稿件進行 DOI 編碼。本刊將於 2016 年 7 月開始進
行文章數位物件識別碼回溯編碼計劃，特此告知。

附：
《法令月刊》DOI 回溯授權公告

本 刊 自 1 卷 1 期 迄 今 最 新 卷 期 的 全 文 內 容， 皆 已 於 華 藝 線 上 圖 書 館
（http://www.airitilibrary.com） 及 台 灣 學 術 文 獻 庫 全 數 上 線， 歡 迎 各
位 舊 雨 新 知 使 用 指 教。 同 時 為 增 加 學 術 傳 播 效 率， 與 國 際 接 軌， 本 刊
將針對全卷期稿件進行「數位物件識別碼」（Digital Object Identifier,
DOI）編碼計劃；「數位物識別碼」除了能使數位資源永久定址，讓全
球使用者快速找到全文，並連結至資料庫，以增進數位資訊的流通外，
亦可運用於引用統計之作用。由於本刊歷年作者眾多，歉難個別通知，
於此公告周知，懇請見察。若作者及其相關權益人，未於 2016 年 6 月
30 日前提出意見表示，視為已充分瞭解並同意授權本刊進行文章數位物
件識別碼編碼計畫，特此告知。

DOI: 10.6509/TLM.2015.6701.00

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參照 Karl Larenz (1987), Lehrbuch des Schuldrechts, Band 1: Allgemeiner Teil, 14. Aufl., S. 346, 365 An.
8, 369。

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法令月刊67(09)-01 王澤鑑(特約稿及邀稿).indd 24 2016/8/25 上午 09:55:25