代位清償論文

清償承受權之研究
第一編緒論
第一章研究動機及目的
清償承受權，係指由債務人以外之人為債務人清償債務後，基於法
律之規定，而取得債權人之權利，得由其以自己名義行使之謂 1。按債之
關係乃特定人對特定人要求為一定給付〈作為或不作為〉之權利義務關
係，其可因各種原因而消滅，其中以債權人得到滿足最為重要，並為債
之關係之終極目的，雖說債之關係中債權人及債務人均應為特定人，但
其目的既重在予債權人以滿足，而非予債務人以制裁，則除其債務性質
上非由特定債務人履行即難達債權人之滿足外，本無禁止第三人代債務
人為清償之理，尤其第三人就債務之履行於法律上有利害關係時，更應
許之代債務人為清償，而清償承受之制度即係為獎勵第三清償者之善意，
容許其取得債權人之權利，以自己之名義行使，而確保其對債務人之權
利。而其立法之理由正如日本民法起草者之一梅謙次郎博士所言：
1、蓋債權人既已獲清償，其原有權利已無必要，而清償者復係為他人清
償，假使認為其僅得依不當得利之原則對債務人行使求償權，因求償權通
常並無擔保，故動輒有蒙受損失之虞，今以債權人原有但對其已無用之權
利，由該清償者行使，對債權人亦無損害，而該清償者若得行使此權利，
對其便利固不待言。
2、對債務人而言，其如未為清償，則其債務仍應存在，因此不論為債權
者自己行使其權利或由清償者代為行使其權利，均屬無關痛癢，因此，此
時之代位對清償者為有利，而對其他任何人均無損害。
3、而此情形之代位有獎勵其清償之效果，債權人之債權並因此容易獲償，
間接而言並有增加一般交易信用之重大利益。
1
清償承受權制度於各國立法形式差異極大，其就此制度之定義自各有不同，本文所
為之定義應適用於我國及德國、瑞士等僅承認法定之承受制度（即非基於債權人或
債務人之意思而發生之承受）之立法例。
1
清償承受權制度之淵源由來已久，自羅馬法時代即已存在，時至今
日，無論係大陸法系之德、法、瑞士、日本及我國，甚至英美法系國家 2，
均承認此一制度，但其規定之形式及內容則互有不同。且隨著金融機構
信用提供業務之發展，清償承受權制度作為信用供與人求償確保之手段，
在金融實務上有日益重要之趨勢3。除此之外，在民法學上，某些債的型
態，係就同一債權之滿足，有複數之債務或責任存在且彼此競合，因其
中之一為滿足債權之行為後，對於其他人是否有求償關係之根據，頗有
疑問，但不許其求償復顯失公平之情形，例如不真正連帶債務人間，一
人清償後，得否向其他債務人求償？又就同一債權之擔保，同時存在保
證人，以及物上保證人，或者有複數物上保證人存在時，當其中保證人
為清償，或者其中一物上保證人之擔保物經債權人聲請強制執行受償後，
保證人與物上保證人間，或者多數的物上保證人間，其求償關係的結構
究竟如何？其實相當令人困惑。而值得玩味的是，上述問題在比較法上，
確實亦有將清償承受權制度，作為求償關係的統一根據者，甚至在我國
法院實務上偶而亦有採取以清償承受權，作為不真正連帶債務關係之求
償根據者，究竟清償承受權制度，是否得作為上述難題之解決途徑？又
如認為清償承受權，得作為求償途徑之新選擇，是否應重新認識其法理
之結構？而此制度與其他相似之求償方法，諸如其他基本法律關係所生
之求償權、或者讓與請求權制度等，其間究竟居於如何之關係？亦即清
償承受權是否必然應以求償權存在為前提，而在基於其他法律關係之求
償權難以覓得，但在衡平原則上，仍然有進行損失重分配之必要時，則
在方法上所可選擇者，究竟是「不當得利」？或「讓與請求權」？抑或
「清償承受權」亦屬可能之途徑？諸上問題，在學術界及實務界，一直
難有確論。雖然國內審判實務上，法院或訴訟關係人於訴訟中引用清償
承受權相關條文者並非少見，但國內對於此一制度，似仍缺少有系統的
探討。而筆者以往長期從事實務審判，亦曾多次面臨承審之此類案件，
2
英美法上之「代位」有「substistution」與「subrogation」之別，前者指因清償
他人之債務，他人獲得不當利益時，清償者得取得債權人之地位，較接近我國之清
償承受權，而後者概念上包括前者，惟範圍較廣，凡他人因清償者之行為所獲利益
為不正時，為防止不當利得之發生「subrogation」即被承認。而且「subrogation
」亦如大陸法系區分為基於法律規定之法定承受（legal subrogation）及基於合
意之約定承受（conventional subrogation）。見 G.S.Nelson=D.A.Whitman,Real
Estate Finance Law 2ed.,1985,P706,707,708 轉引自佐久間弘道，共同抵當の理
論と實務，金融財政事情研究會，平成 7 年 5 月一刷（以下略稱「佐久間弘道（共
同抵當）」，頁 165。
3
例如我國中小企業信用保證基金，於其發行之作業手冊中，對清償承受權亦列一專
章敘述，只不過其主要係置重於有關金融操作上之問題，而未及於法律性質之討論。
我國近鄰日本，因信用保證協會高度發展，清償承受權為信用保證協會求償擔保之
重要手段，「清償承受權率」已發展成為代表地區經濟榮枯指標之專有名詞，金融
界對此一法律制度之討論頗為重視，實務上有關清償承受權之案例亦不斷發生，民
法學界於近年來對清償承受權制度應用上相關問題之研究，亦漸趨積極。
2
不知如何做理論取捨之困境。因此，本文嘗試就有關清償承受權制度之
理論構成，以及應用上之若干問題，進行探討，希能獲得進一步之釐清。
第二章　研究範圍及方法
清償承受權制度之一般性規定為我國民法第 312 條，本條係位於債編
第一章通則規定之「末稍」，因此以往並未受教科書及學者研究之重視，
得為參考之文獻資料，相當有限。且其概念架構之內容，以及制度適用
上之可能射程，亦不易自條文規定本身直接讀取，因此，以下首先提出
若干設例，以利說明本文之探討範圍：
案例一：甲汽車客運公司之司機 A，於某日駕駛該公司之營業大客
車，行經高速公路與乙貨運公司之司機 B 發生車禍，大客車上之乘客某
丙因此受傷，本件車禍嗣後經道路交通事故鑑定結果，確定 B 之過失為
車禍之唯一原因，A 並無過失，但因甲客運公司就其與丙間之旅客運送契
約，須負通常事變之損害賠償責任，故甲仍依運送契約對乘客丙賠償，
設問：
(一)、嗣甲向乙貨運公司及司機 B 索賠時，有何法律關係可得主張？
(二)、如甲主張其係依民法第 312 條清償承受權之規定，取得丙對乙
貨運公司及司機Ｂ之損害賠償請求權，是否無理由？
3
本題是取材自最高法院 76 年度台上字第 1430 號判決中之真實案例，

本案中原告對乘客賠償後，轉向被告請求賠償，因此時對受害人而言，
汽車客運公司之所負之契約上損害賠償責任與被告之侵權行為損害賠償
責任，為基於不同債之發生原因而負同一內容給付之不真正連帶債務關
係，該案中第一審認為台汽公司就被告債務之履行並無民法第 312 條所定
之利害關係，不得主張承受取得受害人對被告之權利，然第二審法院認
為台汽公司與被告既居於不真正連帶債務關係，則台汽公司就被告債務
之履行，自有法律上之利害關係，嗣後最高法院就此部分亦支持高等法
院之見解。本案第二、三審既不認為民法第 312 條之清償承受權係限於自
己不負債務之第三人，且逕認不真正連帶債務人間就彼此債務之清償係
居於有利害關係第三人之地位。而不真正連帶債務人間有無求償關係，
頗有爭論，且以往國內通說均傾向無基於分擔部分之求償權存在，但本
案中當事人爭執之重點，卻係有無清償承受權規定之適用，就此該案歷
審法院之見解互異，第二審及終審法院均採肯定說。於此案中，首先發
生之疑問，即清償承受權制度所謂「就債之履行有利害關係」究何所指？
在同一損害有多數債務人或有責者存在時，多數義務人間之牽連須至何
等程度始得認為有利害關係？其次，清償承受權與多數義務人依其他法
律關係所發生之求償權，有無關連？清償承受權之發生是否以求償權之
存在為必要？如求償權之存在，確為清償承受權之前提要件，則對於不
真正連帶債務，以往通說認為最大的特徵，即係基於分擔部分之求償權
並不存在，則依理不真正連帶債務，應不可能具備清償承受權成立之前
提要件，亦即清償承受權應與不真正連帶債務，完全「無緣」。但為何
在實務上具體之案例中，法院卻又出現如此的見解，究竟是否這只是法
院偶然的謬誤判決，根本無足掛齒，或者，法院靈光一閃，發現清償承
受權可能單獨成為實現求償之另一途徑，而且言之有據？又清償承受權
與民法第 218 條之 1 所規定之讓與請求權之功能有否重疊之處？以上問題
均涉及清償承受權制度之基本適用範圍。
案例二：甲、乙均為Ａ之債權人，又丙以其所有之某筆土地就Ａ對
乙所負債務，設定抵押權為擔保，另丁則為Ａ對乙所負債務之連帶保證
人，設問：
(一)、如甲向乙清償Ａ對乙之債務，此時，甲可否與乙協議，由乙將
債權及對丙所有物之抵押權，以及對丁之連帶保證債權讓與甲？
(二)、如物上保證人丙，向債權人乙清償Ａ之債務，或經乙實行抵押，
而喪失抵押物之所有權時，其後丙向債務人Ａ及連帶保證人丁，是否均
得主張承受債權人乙之權利而行使？
4
(三)、又如物上保證人丙並非向債權人乙清償債務人Ａ之債務，而係
另與乙訂定債權買賣契約，以相當於Ａ債務之金額，作為買賣之對價，
由乙將其對Ａ之債權連同從屬之連帶保證債權讓與丙，丙通知Ａ及連帶
保證人丁後，請求連帶保證人丁履行保證債務，有無理由4？
(四)、在(三)之設例中，假使認為丙得向丁請求履行保證債務時，但
如果丙與乙所訂立之債權買賣契約中，丙係以較Ａ之債務額為低之對價，
買受乙的全額債權及擔保，則丙向Ａ及丁是否當然得為全額（超過其支
出額）之請求？
4
取材自台灣高等法院暨所屬法院 74 年度法律座談會法律問題略加修改而成。本件
法律問題各說爭執之重點雖在於丙為甲清償抵押債務，而受讓債權及最高限額抵押
權時，最高限額抵押權擔保之範圍是否包括丙受讓抵押權之前對甲既存之其他債權，
但此一問題之前提似應先審認第三人為債務人清償後，如其並非有法律上利害關係
之人，不符合民法第 312 位之規定時，其債權是否即歸於消滅，得否由債權人與第
三人或債務人之合意使原應因清償而消滅之債務繼續存在並移轉於第三人？在此一
法律問題座談會中不論甲說、乙說以及司法院第一廳之研究意見（74.7.2(74)廳民
一字第 508 此點均未有任何質疑，似認為並無不可。又事實上本件法律問題之案例
事實，尚牽涉無優先權之一般債權人，得否認為係民法第 312 條所定就清償（指債
務人之其他債務）有法律上利害關係之第三人，如採肯定之見解，則其為清償根本
無須債權人或債務人同意即得當然承受。
5
上開問題涉及清償承受制度之基本問題，其中(一)部分涉及其他立法
例如日本等國，其清償承受制度，除法定承受外，另外亦承認雖為無利
害關係之第三人，其為債務人清償時，亦得經由債權人同意而取得債權
人權利之制度，即所謂「意定承受」，而我國民法無類似規定，此時應
如何處理？實務上地政機關規定第三人對抵押權人清償後，均必須由清
償人與抵押權人訂立抵押權移轉契約書，同意讓渡抵押權，並雙方會同
後始得申辦抵押權移轉登記5。但第三人既為債務人清償，則債權本應消
滅，其主權利不存在，則主權利之擔保如無法律依據，究竟係依何法理
仍得由債權人讓與清償人？事實上最高法院 64 年度台上字第 379 號判例
要旨曾明言「債權如經第三人代為清償，除合於民法第 312 條規定，得由
第三人主張清償承受行使其承受權外，其債權應認已歸消滅，再無移轉
可言」，則實務上前述作法有無根據？而(二)部分，則與法定承受權人之
間，尤其是人保與物保間，其承受權行使有無優劣次序有關，而此一問
題在我國民法學，以及民法研修過程中，產生相當之爭議。另(三)及(四)
部分，則牽涉清償承受與債權讓與之差異，以及明明應為清償承受者，
得否轉而以債權合意受讓，達成相同之經濟目的？實務上擁有抵押權之
銀行實際上亦往往容許擔保提供人不為清償，改依有償之債權讓渡之方
式獲得實際滿足，而擔保提供人可取得債權人之權利且本身並得以免責，
實務上最高法院判決亦有予以承認者6，則此等作法，法理上是否有根據？
如果承認其作法，如何避免原應為清償承受之利害關係人，藉由債權之
合意受讓，而以低價取得全部之債權及擔保權，規避清償承受制度下僅
得就支出額為求償限額之限制；又如何避免共同擔保提供人之一，為逃
避法定擔保提供人間，就其承受權之行使，有分擔額之問題，轉而利用
債權買賣，所造成之失衡現象7？以上問題，在審判實務上，並非少見，
5
參看內政部 78 年 8 月 2 日台內地字第 729404 號函。引自黃宗樂監修，地政法規全
書，保成文化事業出版公司，84 年 1 月初版二刷，頁 954。
6
參看最高法院 75 年度台上字第 1163 號民事判決，該案高等法院之第二審判決認為
「被上訴人以受讓欣阜公司對蔡瑞泰之抵押權為條件，代償蔡瑞泰所欠欣阜公司債
務，並無不當」，而最高法院就此點亦未駁斥高等法院之見解，僅說明高等法院判
決未敘明「被上訴人係連同原債權及其擔保之抵押權一併受讓，理由尚有未合」。
又最高法院 81 年度台上字第 2427 號民事判決就合作金庫對某債務人之一筆債權，
原由債務人提供十餘筆土地為合作金庫設定共同抵押權，嗣十餘筆土地分別由上訴
人及訴外人葉某買受，而葉某以抵押債權之金額支付與合作金庫，並取得合作金庫
之同意受讓其債權及抵押權，嗣葉某復將該債權連同抵押權讓與被上訴人，最高法
院認為葉某一方面為使自己土地上之抵押權得以塗銷，另一方面又為保有對上訴人
之抵押權，而以出資買受之方式受讓合作金庫之債權及抵押權，並無不可。另最高
法院 79 年度台上字第 747 號判決意旨亦大致相同。
7
前註所引最高法院 81 年度台上字第 2427 號民事判決中，最高法院除認為抵押物第
三取得人葉某得不為債務人清償，而改依債權買賣之形式向債權人支付對價而取得
債權人之債權及一切擔保外，且亦認為此時該抵押物第三取得人對其他共同抵押標
的物行使權利時，無須準用連帶債務人內部關係之規定扣除自己應分擔部分。
6
而法院之見解，是否符合公平，似乎亦有疑問，值得進一步研究。
雖然我國民法，對於清償承受權，已有明文規定，且對於清償承受
權與求償權之關係，教科書上亦有通說之見解，且最高法院決議亦與通
說相同，但實務適用上，是否確實與通說相符，又是否無其他可能之思
考途徑，筆者認為仍有疑問，有待釐清。而有鑑於我國民法之清償承受
權制度，係經由日本法輾轉繼受羅馬法、法國法、德國法而來，且在比
較法上，以上各法制中，對於此制度之理解，以及所賦與之機能，似亦
不盡相同，部分法制甚至與我國通說背道而馳，則比較法制之考察，應
能對此制度之意義及機能之理解，提供思考上之良好素材，因此，本文
預計先以比較法制為出發，介紹清償承受權制度，自羅馬法之最原始形
態，其後又經過如何之轉折，而至於在今日我國民法上規定，希能先整
理出清償承受權制度，在法制史上曾經顯現之樣貌，作為後續有關制度
本體之論述依據。至於有關清償承受制度之要件及效果，本文亦將根據
對於此制度法律性質本體之認識，進行分析，但關於此制度之各種問題，
依通說所為之推論，本文仍將介紹，以資對照。
其次，我國民法於民國 88 年修正施行之第 312 條即規定「就債之履
行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，
但不得有害於債權人之利益」，於修正前原條文係規定「就債之履行有
利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己名義，
承受行使。但不得有害於債權人之利益」，而其修正之理由並未觸及清
償承受權制度之實質內涵，僅為避免與同法第 242 條之債權人代位權混淆，
而參照同法第 281 條第 2 項及第 749 條之規定修正而已8，但於此次債編修
正後出版之教科書，已有將民法第 312 條之權利，改稱為「承受權」者9，
而最高法院亦統就以往關於本條之判例中，仍使用「代位」一語者，均
予檢討決議不再援用。因此，日後司法實務及學說上改依新法規定統一
其用語，應屬難以避免，基此，本文後續就此制度之論述，原則上均依
新法稱為「承受」，但例外在引述學說或判決原文時，如原文使用「代
位」，則仍尊重原著之用語，不予變更。
8
民國 88 年 4 月 21 日公布修正民法第 312 條之修正理由謂：「為避免與第二百四十
二條承受權之意義混淆，爰參照第二百八十一條第二項及第七百四十九條規定之體
例，將其中『得按其限度就債權人之權利，以自己之名義承受行使。』等文字修正
為『於其清償之限度內承受債權人之權利』。」。
9
如黃立著，民法債編總論，1999 年 10 月自版，頁 638 以下。
7
本論文之結構，除第一編緒論外，第二編即敘述清償承受制度之比
較法上之沿革，介紹之對象包括羅馬法、法國法、德國法、日本法，以
及我國自民律草案以來，有關本制度之規定。第三編則分析清償承受權
之法律性質，並提出本文之見解；第四編係探討清償承受權之要件，包
括討論各種得為清償承受之人，及其得為承受之要件。其中對於不真正
連帶債務之求償，一向是實務上困擾之問題，本文將以較多之篇幅進行
檢討；而第五編則檢討承受權之效果，其中主要是對於法定承受權人間
之關係，進行分析；而第六編則為結論，本文將就第一編所提出之問題，
根據研究之結果，提出個人之見解。
8
第二編清償承受權制度之沿革
第一章比較法之考察
第一節、羅馬法
清償承受權制度，於現今各國立法例上雖異其樣態，但皆源起於羅
馬法，則屬眾所共認之事實，且今日經歸入「清償承受權制度」之各種
型態，在羅馬法上係區分為所謂「訴權讓與之利益（beneficium
cadendarum actionum）」10、「轉讓訴權之抗辯(exceptio cadendarum
actionum)」以及所謂「提供及襲位權(ius offerendi et succedendi)」11等不同
形式而存在，且「訴權讓與之利益」係於連帶債務人或保證人12承認之，
而「讓權訴權之抗辯」係發生於債務人以外之擔保物持有人遭擔保物權
人訴求之時13，至於「提供及襲位權」則係後順序擔保物權人之權利，而
其各別之內容如何？茲分項概述如后：
第一項共同債務人之「訴權讓與利益」
第一款保證人之「訴權讓與之利益」
10
史尚寬著，債法總論(以下略稱「史著債總」)，頁 763；於保不二雄著，債權總
論，有斐閣，平成元年 12 月新版初版第十八刷(以下略稱「於保不二雄債總」)，
頁 385；濱上則雄著，現代共同不法行為の研究，信山社，1993 年 1 月一版一刷
(以下略稱「濱上則雄(共同不法行為)」)，頁 124；寺田正春，弁済者代位制度論
序說(2)，法學雜誌(大阪市立大學)，20 卷 2 期(以下略稱「寺田正春，弁済代位序
說(2)」)，頁 191。
11
寺田正春，弁済者代位制度論序說(2)，法學雜誌(大阪市立大學)，20 卷 2 期，頁
201。亦有譯為「清償提供權」者，見周楠著，羅馬法原論，上冊，商務印書館，1
996 年 4 月北京二刷，頁 402。
12
此處之保證人，亦包含今日所謂「信用委任」或稱「金額貸與之委任」之委任人(
見我國民法第 756 條)，見寺田正春，弁済代位序說(2)，頁 196。
13
寺田正春，前揭文，頁 196；周楠著，羅馬法原論下冊，商務印書館，1996 年 4
月北京第二次印刷，頁 816 至頁 822。
9
現代之保證契約，起源於羅馬法之保證契約（fideiussio）。在羅馬法
下，要式保證契約，除 fideiussio 外，雖另有誓約（sponsio）及信約
（fidepromissio）, 但優帝時廢止誓約及信約14，而且，歐洲各國自羅馬法
繼受者，亦係保證契約（fideiussio）及無方式保證契約（mandatum
qualificatum, constitutum debiti alieni, receptum argentarii），而前者即成為現
代保證契約之基礎15。而就保證人對主債務人而言，在紀元前二百年右左
之羅馬古法時代，已經承認保證人為清償時，對主債務人及其他共同保
證人得有求償權，但訴權讓與之利益制度則係至西元一世紀中葉以後始
存在，因為當時保證人對主債務人之求償權並非依法當然發生，而仍必
須依保證人與主債務人內部之具體法律關係而決定其有無求償權，通常
保證債務之負擔係在主債務人明示或默示之委任下所為，因此保證人得
利用「委任反對訴權（contraria actio mandati）」對主債務人求償16，但
是委任反對訴權容易消滅，且主債務人經常已無資力，清償費用之償還
事實上非常困難，因此，做為保證人之第二種求償手段，受債權人請求
之保證人，得主張其僅於債權人將對主債務人之訴權、債權之擔保、及
對其他保證人之權利讓與自己時，始須給付。此種制度係自羅馬共和時
期開始，一直至帝政時期及古典時期，只係以慣行之方式出現，直到優
帝法時代始正式承認「訴權讓與之利益」的制度。17訴權讓與之利益在羅
馬法上亦有理論上的難點，因為在保證契約之補充性並未確立之古典時
代，債權人可任意選擇對主債務人或保證人起訴，而且一旦債權人擇定
一方起訴時，因為「爭點決定（litis contestatio）」18之效力，債權人對另
一方之權利即消滅，因此，如果債權人先選定清償能力不足之一方起訴
時，將蒙受損害，而事實上債權人經常先選擇保證人起訴，如此經起訴
後，由於「爭點決定」之效力，債權人對債務人之權利因此消滅，從而
14
船田享二著，羅馬法，第三卷，頁 526 以下。
15
見辻博明，共同保證と免除効果（1），大阪市立大学法学雑誌 31 卷 1 号，頁 293。
16
參看黃風譯，[古羅馬]蓋尤斯著，法學階梯，中國政法大學出版社，1996 年初版
一刷；周楠，羅馬法原論下冊，頁 818；丁玫譯，[意]桑德羅．斯奇巴尼選編，契
約之債與准準契約之債，中國政法大學出版社，1998 年 10 月一版一刷，頁 265。
17
船田享二著，羅馬法第三卷，私法Ⅱ，岩波書店，昭和 19 年一刷，頁 522 以下；
寺田正春，前揭文，頁 191、頁 192。
18
於古羅馬時代，訟爭當事人在法官監督下，約定將爭議交由當事人選擇之承審員
審理之要式契約行為即為「爭點決定」，或譯為「證訟」、「爭訟」、「爭訴期」，
案件經「爭點決定」或「證訟」，即發生下述三種效果：1.消滅之效力：即原告之
訴權即因此消滅，並不得再行起訴。2.創設之效力：即原告因此取得由承審員所判
命被告給付之債權，此債權與原告原有之權利性質並非相同，不再罹於消滅時效，
且均成為可移轉之債權。3.確定之效力：所有訴訟之內容及有關事實，均以此時點
為準，嗣後發生之事實於判決時不得加以考慮。見船田享二，羅馬法，第四卷，私
法Ⅲ，岩波書店，昭和 19 年一刷，頁 515 以下；周楠，羅馬法原論下冊，頁 866、
898。
10
保證人自債權人讓受權利，做為對主債務人求償之方法，理論上應屬不
可能之事。因此，為使債權人對保證人讓與其權利以保護保證人，在方
法上形成採取以債權讓渡為目的之「準訴訟」方式19、20。當時之法學者
主張對保證人最初為請求之債權人於其債權為「爭點決定」以前應將其
權利讓與保證人，並且法務官亦命令債權人應為讓與時（法務官就是否
強制債權人讓與權利有裁量之權限），嗣後即使債權人之債權因「爭點
決定」而消滅，保證人仍然可行使其準訴權。亦即經由保證人所為之「
惡意抗辯（exceptio doli）」而強制債權人讓與權利，債權人如拒絕讓與
將導致敗訴21。而且，此等情形下之保證人所為清償，事實上並非使債務
人因而免責，而實係債權之買賣22。簡言之，在羅馬法時代，所謂「訴權
讓與之利益」，係與保證人對主債務人求償手段之「委任反對訴權」並
存，乃至做為取代之求償方法，而且係以訴權之買賣為其法理構成23。
19
船田享二，羅馬法，第三卷，頁 522；周楠，羅馬法原論下冊，頁 829。
20
羅馬法上所稱「準訴訟」，原係就屬於繼承財產之買受人，就屬於繼承財產之債
權，得對該債權之債務人提起獨立訴訟，此時如原債權人亦對債務人提起訴訟時，
債務人得對原債權人提出惡意抗辯。嗣後此制度漸次擴大至持定債權之買主亦有適
用，見船田享二，羅馬法，第三卷，頁 484；周楠，羅馬法原論下冊，頁 829。
21
船田享二，羅馬法，第三卷，頁 655 至頁 656；寺田正春，弁済代位序說(2)，頁
192、頁 193。
22
Buckland, op. cit., p.446. 轉引自寺田正春，弁済代位序說(2)，頁 193。
23
寺田正春，弁済代位序說(2)，頁 193。周楠，羅馬法原論下冊，頁 822。
11
就保證人相互之間而言，在羅馬法上，同一債務之保證人有數人時，
債權人得任擇一保證人請求給付，但如能證明有支付能力之保證人有數
人時，受請求之保證人固得主張債權人應就請求時有清償能力之保證人
人數均分後為分割的請求（beneficium divisionis）24，惟如不能證明其他
保證人亦有支付能力，即須自為全部之給付。而因為多數保證人間，在
羅馬法上，除有合夥之情形外，彼此間並無任何法律關係存在，為全部
清償之保證人，除得對主債務人求償外，對其他保證人並無求償之途徑25，
如主債務人無支付能力，則其損害將由為清償之保證人一己承受，因此，
為保護為清償之保證人，前述「訴權讓與之利益」制度亦被採用，為清
償之保證人即得經由請求債權人讓渡其權利之方式向其他保證人求償。
因此「訴權讓與之利益」制度成為無合夥關係之多數保證人間互相求償
之有力手段。而如前所述，羅馬法學者就此係以訴權之買賣作為其理論
構成，但更值得注意的是，羅馬法學者雖然一方面認為保證人之清償行
為係向債權人購買其訴權，但認為該保證人嗣後向其他共同保證人追償
時，仍然應在債權總額中扣除其自己應分擔之部分26。其次，在羅馬法下，
債權人對於共同保證人中之一人，為債務免除時，其免除之效果是否及
於其他共同保證人，並未經充分討論。而依其後歐洲各國繼承羅馬法之
保證契約（fideiussio）後，始就共同保證與免除之效果進行討論，首先法
國古法時代，如債權人放棄對於特定保證人之請求權時，因其已無法將
對於該保證人之訴權，讓與其他保證人，此時其他保證人就其如受讓訴
權而行使時，所得取得之求償金額，主張債權人就此部分不得向其請求。
第二款連帶債務人之「訴權讓與之利益」
24
即羅馬法上共同保證人並不負連帶責任，與我國民法第 748 條規定共同保證人除
契約另有訂定外，應連帶負責之規定不同。
25
見辻博明，前揭文，頁 290。
26
周楠，羅馬法原論下冊，頁 822；在我國，因民法第 749 條規定，共同保證人應負
連帶責任，則共同保證人之一縱使不為清償，卻以債權買賣方式取得債權及其擔保
權之讓渡，並因混同使自己之保證債務消滅，亦應適用修正後之民法第 281 條第 1
項規定，扣除自己分擔部分後，向其他共同保證人求償其各自應分擔部分，並僅在
此範圍內承受債權人之權利(清償承受)。但在其他多數共同擔保人，例如為擔保同
一債權，而於不同所有人之不動產上設定抵押權之多數物上保證人間，仍發生物上
保證人之一向債權人為債權之買賣後，因混同使自己之物保責任解除，並行使對其
他物上保證人所取得之擔保物權時，有無應扣除自己分擔部分之問題。就此前註所
引最高法院 81 年度台上字第 2427 號判決顯採否定之見解，在立場上即與羅馬法學
者就相似問題之見解有異。
12
在羅馬法上，「連帶」與「保證」並非全然明確可分27，例如共同連
帶債務，即被認為與保證重疊，共同連帶債務人間常係處於互為保證人
之地位28，而且，在優帝法以前，連帶債務人內部關係上亦非因連帶債務
之成立而當然存在互為求償之權利，而仍然須求之於連帶債務人彼此間
所存在之合夥、委任、無因管理等其他法律關係決定有無內部之求償權。
因此，連帶債務人間無前述之具體法律關係可為求償之根據時，可依照
保證人之情形主張「訴權讓與之利益」，作為連帶債務人間彼此求償之
方法29。
到古典時期之後期，實務上已漸傾向於承認連帶債務人間一般性的
求償權，而至優帝法時代，即明確承認連帶債務人間在任何情形均可互
相求償，並且亦同時賦與「訴權讓與之利益」30。
綜前所述，要言之，在羅馬法上，「訴權讓與之利益」制度，係指
在保證人(包括信用委任之委任人)以及連帶債務人，於其對債權人為超出
自己內部實際應分擔數額之清償時，就該超出之數額，所賦予其對主債
務人或其他共同保證人、連帶債務人之求償手段，並以權利之買賣為其
說理之基礎。且雖然其機能係為確保求償之實現，但並不以為清償之保
證人或連帶債務人，對其他債務人有內部關係上之求償權為必要，甚且
於無內部之具體法律關係可為求償之依據時，「訴權讓與之利益」即被
承認有獨立求償方法之性質。31
第二項後順位擔保物權人之「提供及襲位權」
27
例如前述，在羅馬古代，保證債務對主債務之付從性尚未確立時，保證人係與主
債務人連帶負其責任，債權人得任擇主債務人或保證人起訴。
28
Buckland, A Textbook of Roman Law, 1921, p448 note 12，轉引自寺田
正春，弁済代位序說(2)，頁 200，註 3。
29
船田享二，羅馬法，第三卷，頁 496；寺田正春，弁済代位序說(2)，頁 198；濱
上則雄(共同不法行為)，頁 124。
30
M. Kaser. Das römische Privatrecht. Zweiter Abschnitt(1975) S. 456 f.轉
引自濱上則雄(共同不法行為)，頁 124，但濱上氏將(beneficium cededarum
actionum)譯為「請求訴權讓渡之權利」；並見寺田正春，弁済代位序說(2)，頁
199。但寺田正春認為，羅馬法上，對連帶債務人之「訴權讓與之利益」，並非一
般性的承認，因為在共同連帶債務之情形，連帶債務人係基於共同保證人之資格而
享有「訴權讓與之利益」，並未形成「連帶債務人之訴權讓與利益」之獨立領域。
而唯一可知係就連帶債務人直接賦與「訴權讓與利益」之情形，僅有屬於「單純連
帶」責任性質之共同監護人，因原則上彼此間無相互求償關係，乃賦與「訴權讓與
之利益」作為其求償之方法，見氏著，弁済代位序說(2)，頁 200。
31
就此意義而言，「訴權讓與之利益」之功能，與我國及日本之通說認為「清償承
受權」係為確保求償權而存在，故以另有基於其他關係所生之求償權為「清償承受
權」發生之前提要件之說法，顯有相當差異。
13
羅馬法上擔保物權有「附信託之所有權移轉」32、「質(pignus)」及
「抵押(hypotheca)」，其中「質」與「抵押」(或稱「非占有質」)係以是
否占有擔保標的物為區分，而與標的物究為動產或不動產無直接關係33。
至於「附信託之所有權移轉」則標的物或交付債權人占有，亦可基於特
約由債務人繼續占有34。且「抵押」亦係在「占有質」之下為包括性的規
定，並無明顯之區別，僅係單純名稱上之差異而已35，亦即均適用「占有
質」之規定，故以下僅以「質權」之情形介紹後順位擔保物權人之「提
供及襲位權」。
羅馬法上質權人雖得於債權清償期屆至時，出賣質物而滿足自己之
債權，即所謂「賣卻權(ius distrandi)」36，但同一質物並非不得為多數債
權人設定質權，此時，先順位質權人優先於次順位之質權人，得對次順
位質權人提起「抵押訴訟」37，在有先順位之質權人存在時，後順位質
權人不得行使其賣卻權，且先順位質權人行使賣卻權時，後順位質權人
之賣卻權即消滅，僅能對先順位質權人請求其就出賣價金滿足債權後剩
餘部分。38如先順位之質權因質物出賣以外之方法消滅時，次順位之質權
得承襲其順位。且後順位之質權人如以先順位質權所擔保之債權數額向
先順位債權人為提供時，亦可取得先順位債權人之地位。如先順位質權
人拒絕後順位質權人所為之債權額提供時，即不得再對後順位質權人提
起「抵押訴訟(actio hypothecaria)」39，此即所謂「提供及襲位之權(ius
offerendi et succedendi)」40。後順位質權人依上述「提供及襲位之權」，
不但取得出賣質物之發動權，並且就其提供之清償額，得以其承受取得
之先順位質權，就質物賣得價金優先受滿足41。
第三項擔保物所有人之「轉讓訴權之抗辯」
32
大致近似於現今所謂之「信託的所有權讓與擔保」，通行於羅馬古典時代，但至
羅馬時代後期已漸次為「質」所取得，見周楠(羅馬法上)，頁 391 以下；船田享二，
羅馬法，第三卷，頁 532 以下。
33
周楠(羅馬法上)，頁 395。
34
周楠(羅馬法上)，頁 391；船田享二，羅馬法，第三卷，頁 534。
35
船田享二，羅馬法，第三卷，頁 539、540。
36
船田享二，羅馬法，第三卷，頁 551。
37
船田享二，羅馬法，第三卷，頁 556。羅馬古代最初就已設定質權之標的物，如
欲再以之設定其他質權，須以前已設定之質權所擔保之債權消滅為條件，至古典時
代末期始承認同一標的物上同無條件設定第二個質權。
38
39
指命持有擔保標的物者交出擔保物及其附屬物，使債權人得以行使擔保物權之訴
訟，見周楠(羅馬法上)，頁 405；船田享二，羅馬法，第三卷，頁 548。
40
41
寺田正春，前揭文，頁 201 以下。
14
於羅馬法上，除以上所述保證人及連帶債務人之「訴權讓與之利益
」及後順位擔保物權人之「提供及襲位之權」等明顯係現今清償者承受
權淵源之制度外，在前述質權人對持有質物之人請求交付質物之「抵押
訴訟」中，如持有質物之人並非債務人，其得享有「轉讓訴權之抗辯
(exceptio cadendarum actionum)」，即在清償原告之債權而仍然保留擔保物
之條件下，要求原告轉讓其訴權，以便其嗣後向債務人及保證人追償42。
此制度亦與現今物上保證人之清償承受權類型近似，似亦可認係物上保
證人清償承受權制度之濫觴。
第二節法國法
清償承受權制度，雖源起於羅馬法，但今日被視為同質的清償承受
權制度，事實上係至法國古法時代之學者融合前述羅馬法上相關之制度
而成43。以下就法國古法時代及現行法就清償承受權制度之規定及其學說
見解之概要簡介如后。
第一項法國古法
42
周楠羅馬法上，頁 405。
43
Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé,1935(éd. Nouvelle),p.486－7。轉引
自寺田正春，弁済代位序說(2)，頁 29。
15
法國之清償承受權制度名稱為「伴隨承受44之清償(payement avec
subrogation)」，係始自古法時代融合羅馬法上「訴權讓與之利益」與「提
供與襲位權」二種制度而成，現今法國民法清償承受權制度中有關「得
債務人同意之承受」、「得債權人同意之承受」以及法定承受中之一些
情形，均已在此時期開始存在。而因羅馬法上對於清償承受權之情形並
非認為係「清償」，而視為債權及從屬權利在債權人與清償者間所進行
之「買賣」而已。法國古法承繼羅馬法之制度，因此一直至十八世紀，
仍然將「伴隨著承受之清償(payemaent avec subrogation)」與以債權讓渡為
原因之「債權移轉(transfert de créance)」二者混同45。當時的判例就所謂
「subrogation」亦廣義的解釋為舊債權人與新債權人間之交替，至於債權
移轉之原因則並不區別，只要是他人權利之承繼人，不論係因債權讓與
或係因清償，甚至贈與、繼承等原因，均稱為「承受者(subrogé)」46。而
當時有關承受之種種問題亦無統一原理，眾說紛芸，其間關於清償承受
權之性質認為被承受之債權已因清償而消滅，僅該債權之擔保移轉予承
受人之見解亦在初期出現47。直至 Pothier 就承受之法的性質提出所謂「擬
制說」之後始歸於一致。
法國古法時代學者 Pothier 就羅馬法上「訴權讓與之利益」制度直接
稱之為「承受(subrogation)」48。並主張在清償承受權之情形下，承受人得
承受債權人原有之訴權、先取特權、抵押權等一切權利，且就為何承受
者既係對債權人為清償，該債權卻不消滅而可存續並移轉予承受者之論
理上難題直接以「法律的擬制」解釋之，而不再如羅馬法學者解釋為債
權之買賣。亦即 Pothier 主張，當事人之意思係為清償而非債權之讓渡。
現實上債權係因清償而消滅，但承受制度即係視為債權人對清償者讓與
其權利之法律的擬制，因此，債權或其他權利即為承受者之利益存續而
不消滅49。
44
因本文有關法國法部分之論述，涉及「subrogation」之原文對照，且在法國法上，
「subrogation」之含義較廣，包含所有人的更替之情形，勉強比照我國現行民法
規定，譯為「代位」較為貼切，但本文為體例一貫，仍用「承受」一語。
45
寺田正春，前揭文，頁 30。
46
Mourlon, Traité théorique et pratique des subrogations personnelles, 184
8, p.4.轉引自寺田正春，前揭文，頁 31。
47
即所謂之「接木說」，見貞家克己，「弁濟代位」，金融法務事情 500 號，
頁 37。
48
Pothier, Traité des obligations, n。427。轉引自寺田正春，弁済代位序說(2
)，頁 208。
49
Pothier, op. cit., n。554,556,559.轉引自寺田正春，弁済代位序說(2)，頁 21
0。
16
在法國古法時代所承認發生清償承受之情形，除保證人、連帶債務
人外，尚包括匯票之參加付款人清償票據債務時當然承受票據債權人之
訴權50、以夫婦之共有財產買回配偶一方所負擔之定期金債務時，他方配
偶或繼承人就其共有財產持分額當然承受定期金債權人對負定期金債務
配偶之權利51、附有人的先取特權之債權，例如葬儀費用、國稅等，其清
償人當然承受該債權52、對於同一債務人之其他抵押權人為清償之抵押權
人(例如後順序抵押權人)，亦當然承受該抵押權，因此得使其自己的抵押
權更為穩固53。但其中保證人及連帶債務人之清償承受權，並非當然承受，
而必須以保證人或連帶債務人於清償時曾為承受之請求為要件，此顯係
受前述羅馬法「訴權讓與之利益」制度之影響。至於其餘之情形則均係
當然承受，不以承受人曾為請求為必要54。
在法國古法時代，已經開始承認共同保證人或連帶債務人相互間有
分擔部分存在，並承認相互間基於此分擔部分發生求償權55。但保證人、
連帶債務人之求償權與承受權之間，究竟係立於如何之關係？據日本學
者寺田正春分析法國古法權威學者 Pothier 之學說，其認為在法國古法時
代，保證人或連帶債務人基於委任或無因管理所取得之求償權與承受權
為個別之權利，但是即使保證人或連帶債務人同時擁有基於其他法律關
係所生之求償權以及清償承受權時，承受權仍應優先行使，而保證人、
連帶債務人基於內部具體法律關係所生之求償權，則係作為承受權因怠
於為請求而喪失時之求償手段56。
第二項法國現行民法
第一款清償承受權之形態
50
Pothier, Traité des obligations, n。558.轉引自寺田正春，弁済代位序說(2)，
頁 221。
51
Pothier, op. cit., n。558 轉引自寺田正春，弁済代位序說(2)，頁 221。
52
53
54
55
在法國古法時代係基於衡平的理由，承認連帶債務人及共同保證人間有基於負擔
部分之求償權存在。參照 Pothier, op. cit., n。445、n。556。以及，樁壽夫，連
帶債務論序說，法學論叢，62 卷 5 號，頁 92。引自寺田正春，弁済代位序說(2)，
頁 210、212。
56
寺田正春，前揭文，頁 210。且寺田正春引述 Pothier 氏之說法，認為為清償之保
證人不依承受之方式，而直接本於負擔部分而為求償過於極端。此等說法如以現今
請求權競合之概念觀察，其意似指承受權為求償權之特別規定。
17
法國現行民法就清償承受權以獨立之一節規定，節名即為清償承受
權「Du payement avec subrogation」57，共計四條文（自第 1249 條至第
1252 條），頗為詳盡，另又在該國民法第 874 條、第 2029 條58特定物受
遺贈人就以受遺贈物為抵押標的之抵押債權為清償，以及保證人之清償
承受權再為規定。其中第 1249 條規定清償承受權分為「契約上承受」（
或稱「意定承受」）及「法律上承受」（或稱「法定承受」）59。第 1250
條規定意定承受可為得債權人同意而承受或得債務人同意而承受 60，而第
1251 條係規定法定承受之情形61，至第 1252 條則規定清償承受之效果對
債務人及保證人同樣發生，以及如債權人僅受一部清償時，其未受償部
分對於承受者之優先性62。由其規定可知法國法上清償承受權形態至為多
樣，除類似我國民法上所存在之法定承受外，尚包括得債權人同意之意
定承受63，及得債務人同意而承受之情形64、65。
第一目法定承受權之範圍
57
原文引自有斐閣，現代外國法典叢書（16），佛蘭西民法Ⅲ，財產取得法２，昭
和 63 年 8 月 30 日復刻版初版（以下略稱「佛蘭西民法Ⅲ」）。
58
法國民法第 2029 條直譯為「對於負債為支付之保證人，就債權人對於債務人所有
之一切權利，得為代位。」引自能登真規子，フランス倒産法における保証人のほ
う的地位(3)，彥根論叢，第 353 号，頁 122。
59
法國民法第 1249 條條文直譯為「第三人向債權人清償債務，而承受行使債權人的
權利，此種清償承受權，或經契約訂定，或經法律規定」，引自尹田著，法國現代
契約法，五南書局，民國 88 年 11 月初版一刷（以下略稱「尹田法國契約法」），
頁 428；並參照佛蘭西民法Ⅲ，頁 194 及李仕春、周明哲編輯，法國民法典，中國
法制出版社，1999 年 10 月，北京一版（以下略稱「李仕春等法民」），頁 307。
60
法國民法第 1250 條條文直譯為「下列兩情況為契約訂定的清償承受權：
債權人如受領第三人的清償，使該第三人行使其對債務人的權利、訴權、優先權或
抵押權：此種承受必須以明示並在清償的同時進行；
債務人如向第三人借款，以清償其債務，並使該第三人承受行使債權人的權利。為
使此種承受有效，借貸證書以及受領收據應在公證人前作成；借貸證書中應說明借
款係為清償債務之用，且在受領收據中應說明債務係新債權人所提供之金錢清償。
此種承受，無須債權人的同意。」引自尹田法國契約法，頁 428；並參照前述佛蘭
西民法Ⅲ，頁 195、頁 196 及李仕春等法民，頁 308。
61
法國民法第 1251 條條文直譯為「下列情形之一者，承受權依法當然成立：
本人為債權人，向因享有優先權或抵押權而權利優先於自己的另一債權人作清償者；
購買債務人的不動產的人，以價金向在不動產上有抵押權的債權人作清償者；
有義務與他人共同清償債務的人，或有義務為他人清償債務的人，對於清償有利害關
係並已向債權人作清償者；
享有有限責任繼承權的繼承人以自己的金錢清償遺產的債務者。」引自尹田法國契約
書，頁 428、頁 429；並參照佛蘭西民法Ⅲ，頁 197 以下及李仕春等法民，頁 308。
62
法國民法第 1252 條條文直譯為「前數條規定的承受，對於債務人及保證人均同樣
發生，但債權人僅受部分清償時，承受不得損害債權人的利益。在此情形，債權人
就其未受償的部分，得優先於其所自受領部分清償的人而行使其權利。」引自尹田
法國契約法，頁 429；並參照佛蘭西民法Ⅲ，頁 200 及李仕春等法民，頁 308。又
條文雖僅列債務人及保證人，但事實上承受者，就所有對債務負人的及物的責任者，
及對債權人負擔保及賠償責任者，均得行使，見前述佛蘭西民法Ⅲ，頁 200。
63
得債權人同意之承受，除法國採取外，尚包括日本（見本文後述），但德國及瑞
士均未設此制度，其學說認為係因為此種承受本即可依債權讓與之方法達成。見寺
田正春，弁済代位序說(1)，頁 70。
18
現今大陸法系均存在之法定承受，法國民法係於第 1251 條採限制列

舉之規定形式，且其法定承受權者之範圍在該國學說上亦被限制性的解
釋，原則上不認為得依類推而擴大法定承受權人之範圍66。以下各本條規
定之各種法定承受權人分述如次：
一、對於因有先取特權或抵押權而優先於自己之其他債權人為清償，而得
為法定承受之債權人（第 1 款）
本款所稱之債權人，除指後順序擔保權人外，該國之學說及實例均
承認尚包括一般無擔保之債權人，因認無擔保債權人亦如同後順序擔保
權人，有對優先之擔保權人為清償以防止其於擔保物價值低落時將擔保
物強制換價使自己難以受滿足清償之必要67。惟先順位之擔保權人反而對
後順位之擔保權人為清償時，雖亦有學者認為自該款之旨趣，在於儘量
減少有發動換價程序能力者之人數以觀，應承認先順位或同順位之債權
人對後順位或其他同順位之債權人為清償時，亦得為法定承受，但一般
學說並不承認68。
二、第三取得人（第 2 款）
64
得債務人同意之承受，簡言之，即指債務人為籌措清償原債務之資金而向第三人
借入款項，於借款時同意將來以該款項清償債權時，由借款人承受債權人之權利，
以確保借款人之求償權。其立法之考量在於債務人藉由此制度可使其容易調借資金
以清償原來所負擔之高利息債務。但亦因此制度並未經由債權人同意，並異債務人
可處分他人之權利，且容易發生詐欺後順序擔保權人之情形，因此即使係繼受法國
法清償承受權制度之日本亦未引進。可參考佛蘭西民法Ⅲ，頁 196、頁 197；梅謙
次郎，民法要義（卷之三）債權篇（以下略稱「梅謙民法要義三」），頁 298；日
本民法修正案理由書 412 頁，轉引自石田喜久夫著，清償承受權制度意義．機能，
銀行法務 21，別冊 NO.1，經濟法令研究會（以下簡稱「銀行法務 21」），頁 7。
65
承認得債務人同意而承受制度之國家，除法國外，尚有瑞士債法第 110 條第 2 款
規定第三人對債權人為清償時，如債務人通知債權人使清償者取得債權人之地位時，
該債權人之權利依法律移轉於為清償之第三人。但瑞士債法規定得債務人同意而為
承受之要件與法國法有異。參考司法行政部民法研究修正委員會參考叢書之十三，
瑞士債務法，頁 35；寺田正春序說(1)，頁 71。
66
寺田正春著，「外國(獨．佛)代位弁済制度概略」及中井美雄著，「法定代
位範圍」，銀行法務 21, 頁 17 以下及頁 36 以下。
67
寺田正春，前揭文，頁 18；另見佛蘭西民法Ⅲ，頁 199。
68
佛蘭西民法Ⅲ，頁 199；寺田正春，弁済代位序說(1)，頁 36。
19
同條第二款所定購買債務人之不動產之第三人（或稱「第三取得人
」），以其價金向就該不動產有抵押權之債權人為清償者，得就債權人
之權利為法定承受。本來扺押物之第三取得人，為保全其權利，在法國
民法上，得採取「滌除」69之方法，但滌除之程序並不簡易，且須支付額
外之費用，則依此規定，抵押不動產之第三取得人以其取得價金直接對
先順位抵押權人為支付，既省卻滌除程序之費用，其所取得之不動產並
得以保全。縱使其價金無法使所有抵押權人均受滿足之清償，而仍有未
受清償之後順序抵押權人實行抵押權請求拍賣抵押不動產，第三取得人
雖將因此喪失其所取得不動產，但仍得基於其對先順位抵押權之法定承
受，就其取得價金之求償限度內就抵押不動產之拍賣價款享有優先受償
權，至少使其求償權得以確保70。但是，此款所定之法定承受，除上述第
三取得人以其取得價金對抵押權人為清償外，在第三取得人已向賣主支
付價金，又另向抵押權人為清償之情形，就其清償額是否亦發生此處之
法定承受權？除少數學者 71外，一般並不認為屬此處之法定承受權72，而
應屬同條第 3 款共同債務人之清償承受權73。
三、與他人共同負擔清償債務之責任，或者負有為他人清償債務之責任，
而就清償有利益之人（第 3 款）
其所指之承受權人範圍除連帶債務、不可分債務等共同債務人，以
及數人共負保證責任之共同保證人外，另外保證人、物上保證人甚至抵
押物之第三取得人，均被認為係屬他人負有債務之人，其為清償時依本
款得為法定承受74。此外，通說認為本款之共同債務人，包括後述負有「
全部義務」之債務人。
第二目「全部義務(obligation in solidum)」之承受關係
69
法國民法第 2181 條至第 2192 條規定清除所有權人負擔的優先權與抵押權之方式，
日本民法仿之而稱為「滌除」，其制度大致為不動產之買受人依照一定之程序，將
其轉讓契約向抵押權登錄處公告並通知抵押債權人，聲明將以其價金清償債權人，
則債權人得依規定之方式及期限請求將不動產公開拍賣，如未依規定請求拍賣，即
以前述價金按抵押權人之順序分別清償，則抵押權即告清除。參照李仕春等法民，
頁 504 以下；並見史尚寬著，物權法論（以下略稱「史著物權」），頁 277 及鄭玉
波著，民法物權，頁 258。
70
佛蘭西民法Ⅲ，頁 198、199；寺田正春，弁済者代位制度論序說(1)，法學雜誌(
大阪市立大學)，20 卷 1 期，頁 42、43。
71
Aubry et Rau, op. cit., §321 texte et note 54。轉引自寺田正春，弁済代位
序說(1)，頁 45。
72
寺田正春，弁済代位序說(1)，頁 45。
73
佛蘭西民法Ⅲ，頁 198；
74
佛蘭西民法Ⅲ，頁 198。
20
在法國民法理論上存在類似德國法中「不真正連帶債務」形態，亦
即所謂「全部義務75」之情形，在法國之實例，包括父將其所有之汽車，
交由未成年之子駕駛，而子搭載友人，因疏失發生車禍，致友人受傷時，
父及子各自對受傷之友人，所負之損害賠償責任，為全部義務76；又如侵
權行為人與其責任保險人，對於受害人(對責任保險有直接請求權)，亦構
成全部義務77；又如負有契約上之不履行責任者與侵權行為責任者併存之
情形，亦屬之，例如債務人已與債權人締結工廠之買賣契約，而第三人
以妨害其買賣為目的，又購入該工廠，或如已訂定演出契約之藝人，第
三人出於妨害演出之目的，另與該藝人訂約。更典型者為旅客運送列車
與汽車發生碰撞車禍，致旅客受傷時，運送人之契約責任與汽車駕駛人
之侵權行為責任競合，亦屬全部義務。
75
法國法上今日所謂「全部義務」，大意係指數債務人各自獨立的，各有其固有的
法的原因，並各自負全部的義務之情形，並非連帶債務之一種，特徵為「目的的多
數性」以及「法律關係的多數性」，雖然不適用連帶債務之規定，但基於多數債務
均指向使債權人獲得滿足之同一目的，因此其中一人為清償或發生得與清償同視之
事由時，其他債務人亦因此免責。但因多數債務人間欠缺利益的共同，因此不發生
如連帶債務人間所存在相互代理關係之連帶關係的第二次效力。至於多數義務人間
之求償，如其間有先存的法律關係存在，則依該法律關係決定求償關係，如並不存
在此等法律關係時，學說上亦認如不得求償，即導致因債權人請求之偶然性，使一
方負全部責任，而另一方全部免責之違反衡平及正義之結果，因此仍然承認其間之
求償權，而求償之根據即為法國民法第 1251 條第 3 款之承受權。有關「全部義
務」概念之詳細說明，可參照淡路剛久，連帶債務の研究（以下略稱「淡路剛久
（連帶債務）」），頁 224 至頁 225。
76
法國亞米安(Amiens)上訴法院 1933 年 12 月 5 日判決認為其構成所謂之「全部義
務」，因此時父係依法國民法第 1384 條(任何人對於應由其負責之人的行為，或由
其照管之物造成的損害，負賠償責任)負責，而子則係依第 1382 條、第 1383 條一
般侵權行為之規定負責。引自淡路剛久(連帶債務)，頁 198。
77
此為法國廢棄院 1945 年 12 月 4 日判決之見解，引自淡路剛久(連帶債務)，頁 198。
21
另外，在共同侵權行為人78間，法國民法典並未如我國民法第 185 條
就共同侵權行為設有一般性之規定，卻在刑法第 55 條規定關於同一之重
罪(crime)或者輕罪(délit)受有罪判決之複數人之間，就罰金、返還、損害
賠償、訴訟費用應負連帶責任。而有關共同侵權行為理論，幾均讓諸判
例及學說之發展。而該國之判例最初，固然曾經認為複數之侵權行為人
間，成立連帶債務關係(solidarité)，但近年的判例，已認為複數的侵權行
為人間，其各債務具有獨立性，只不過居於其中一人為全部給付後，其
他人亦免責之「全部義務」關係而已。在此等各負「全部義務」之債務
人間，其中一人清償，得否向其他債務人主張清償承受權，在法國向有
正反二說：
否定說：此說認為共同不法行為人係各別負其債務，其一人對被害人為
賠償僅係履行自己之債務，並非履行他人之債務，應不得承受被害人
對其他債務人之權利79。
78
高木喜多男，共同不法行為論，法律時報，34 卷 11 月號（以下
略稱「高木喜多男共同不法行為」，頁 30 以下；淡路剛久(連帶債務)，頁 182。
79
P. Raynaud. La nature de l’obligation des coauteurs d’un dommage.
Obligation “in solidum” ou solidalité ?, Mélanges dédiés à Jean
Vincent (1981) n。6.轉引自濱上則雄（共同不法行為），頁 459；而採此見解之
判例如 Req. 18 avril 1932, D.H. 1932. 282. 轉引自淡路剛久（連帶債務），
頁 200。
22
肯定說：此說係法國之通說所採。其認為此情形仍屬民法第 1251 條第 3
款所稱之共同債務人，因此，於其中一人清償後，得向其他債務人，
主張依法承受債權人之權利80。且法國判例亦採此說。例如該國實例
對於因建物之瑕疵造成第三人損害，所有人對第三人負有之賠償責任，
此時所有人對建築者於契約上之十年擔保期間經過而無法行使契約上
之訴權時，法國判例即認為所有人得於清償後依清償承受權之規定承
受債權人行使對建築者之侵權行為訴權81。另如法國廢棄院 1943 年 12
月 21 日之判決中，有 Y1 遊覽車與 Y2 貨運車碰撞車禍，致 Y1 之乘客
二人受傷，Y1 之保險人賠償受害之乘客後，向 Y2 求償，下級審判決
認為 Y1 及 X 只是清償自己固有之債務，因此，X 既不能承受 Y1，亦
不能承受乘客之權利，但廢棄院認為依保險契約為賠償之保險人，對
於就事故有責任之第三人，承受被保險人之權利時，得就事故之責任
分配範圍內，承受被害人對於第三人之權利。但是，就事故應負「全
部責任」之遊覽車所有人，以及貨運車所有人，雖均對於乘客負有債
務，但其債務係屬同一，因此，其一方係與他人共同負義務。因此，
原判決完全否定 Y1 及其保險人 X 之代位利益，應屬違法。
第三目承受範圍之決定
一、對於債務人
80
H. et L. Mazeaud et Tunc, op. cit., t. 2, n。 1971;轉引自淡路剛久（連帶
債務），頁 190；濱上則雄（共同不法行為），頁 458、頁 459；寺田正春(獨．佛
代位)，頁 17；國井和郎，共同不法行為論，法律時報，50 卷 6 號（以下
略稱「國井和郎（共同不法行為）」，頁 88；至於判例可參考淡路剛久（連帶債
務），第 213 頁所引 Civ. 1er,12 juin. 1954, D. 1954. 588(J.C.P 1954. Ⅱ. 82
25).該案中原審判決亦認為複數侵權行為人之一及其保險人不過係履行自己固有之
義務，保險人不得主張承受被保險人(侵權行為人)或被害人對其他侵權行為人之權
利，惟廢棄院廢棄原判決，認為於事故責任之分配範圍內被害人對於有責的第三人
之權利，保險人得承受取得。原判決不顧第三人對事故之關與，絕對的否定被保險
人(侵權行為人)及其保險人之承受利益，應屬違法。
81
Civ. 3, 10 janv. 1984. Bull.civ.,3,no 5 ；Rev. trim.dr.civ.1984, 740.
Obs. Remy.轉引自能登真規子，契約責任不法行為責任競合問題～責任觀點
再檢討～，名古屋大學法政論集，175 號，頁 105 以下（http://
member.nifty.no.jp/noto/2cumul/text.html）[2000, June 23]
23
法定承受與債權讓與不同，原則上僅就使債務人免責，因而支付之
金額範圍內，得行使其承受取得之權利。
二、共同義務人間
但如係上開共同義務人之一為清償之情形，則僅得就其他共同義務
者應負擔部分之範圍內為承受，且原則上依連帶債務人內部關係之規定
決定分擔之比例。
三、共同侵權行為人間
在共同侵權行為之情形，依法國判例，應依過失之輕重決定分擔之
部分。
四、物上保證人間
抵押物之取得人清償債務人之債務時，如有其他共同抵押物之取得
人存在時，根據法民第 1214 條、第 2033 條有關連帶債務及共同保證等規
定之推論，學者認應依各抵押物價格之比例決定承受之範圍82。
第四目承受權之性質
法國現行民法有關承受清債之理論受古法時代學者 Pothier 之學說影

響相當明顯，因此通說均係以法律的擬制，解說清償承受權制度之性質，
亦即債權僅就原債權人與債務人之關係間消滅，但是為承受者之利益，
則視為存續83，並連同其附隨之權利(先取特權、抵押權、保證、解除權
等)移轉予承受者。但是承受之方法則未遵循古法時代通說如 Pothier 等所
主張須經承受者請求始發生之見解，改採因清償而法定當然承受之形式，
其主要之考慮係為避免如採古法時代通說之見解，則在未為請求之前，
因是否發生承受尚屬未定，對其他債權人之地位將陷於不安定之狀態84。
第五目承受權與求償權之關係
82
寺田正春著，「外國(獨．佛)代位弁済制度概略」，頁 17 及寺田正春，弁済
者代位制度論序說(2)，法學雜誌(大阪市立大學)，20 卷 2 期。頁 214 所引法國學
說(Colin-Capitant- de la Morandière, op. cit., n。1511, 2。)；佛蘭西民法Ⅲ，
頁 200、201；尹田，法國物權法，五南圖書出版公司，88 年 10 月初版（以下略稱
「尹田法國物權」），頁 523；高木喜多男（共同不法行為），頁 35；國井和郎（
共同不法行為），頁 81。並參照法國民法第 875 條(共同繼承人及概括受遺贈人之
求償權)、第 1214 條(連帶債務人之內部求償權)及第 2033 條(共同保證人間之內部
求償權)。
83
84
寺田正春，弁済者代位制度論序說(2)，法學雜誌(大阪市立大學)，20 卷 2 期，頁
219。
24
承受權人於內部關係上對其他義務人亦可能存在可得行使之求償權。
例如保證人，其如為清償，得依民法第 2028 條85取得本位之求償權
（recours personnel），但另依前述民法第 2029 條，亦取得代位求償權
（recours subrogatoire），甚至，即使保證人尚未清償，亦得行使民法第
2032 條86所謂的「支付前求償權（recours avant paiement）」。此時在法國
民法上，認為承受權與求償權二者係居於請求權競合之關係，承受權雖
係為確保清償者的「求償」，但並非為確保「求償權」而存在，承受權
發生並非當然以求償權之存在為成立要件87。而該國教科書中，就清償者
的求償方法，亦將承受權與求償權同列，並分述行使承受權時與行使求
償權時各自之實益為何88。且承受權亦不排斥求償權89，顯亦與古法時代
Pothier 之見解並不相同。尤其值得注意者，在清償者與債務人之間，欠
缺實質的法律關係以致求償權不存在之情形，法定承受權仍然發生，並
作為清償者之求償手段。例如，在違反主債務人之意思而為保證之保證
人，當時認為並無委任、事務管理訴權存在，但仍得依法定承受之方式，
而為求償90。又在「全部義務」之情形，固得依全部義務者間依其先存的、
內部的法律關係而為求償，如無內部之法律關係可為求償之依據時，則
依前所述，亦得依法國民法第 1251 條第 3 款法定承受權之規定，而為求
償，此時法定承受權無異即等於求償權91。
第三節德國法
85
法國民法第 2028 條直譯如下：
「為支付之保證人，不論其係在債務人知悉後，或係於債務人不知情之時而為，對於
主債務人，均有求償權。
前項求償權，係就原本連同利息及費用而發生。但保證人，只在其已將（債權人）對
自己之請求，通知主債務人之後，所支出之費用，享有受償權。
又保證人在必要之情形，就其損害賠償，亦有求償權。」引自能登真規子，フランス
倒産法における保証人のほう的地位(3)，頁 122。
86
法國民法第 2032 條直譯如下：
「保證人在給付之前，如有下列情形，亦得請求債務人為補償：
保證人就其給付，業已受訴追時。
債務人破產，或者家產分散時。
債務人負有在一定期間內，使保證人免責之義務時。
該負債因締結期間之經過，而成為請求可能時。
。」引自能登真規子，フランス倒産法における保証人のほう的地位(3)，頁 122。
87
佛蘭西民法Ⅴ，頁 140。
88
例如 Voy. Colin-Capitant-de la Morandière, op. cit., n。1490；Weil, Droit
Civil, Les obligations, 1971,n。Ｓ 1005, 1006，均轉引自寺田正春，弁済代位序
說(1)，頁 66。
89
Planiol-Ripert, op. cit., n。1242，轉引自寺田正春，弁済代位序說(1)，頁 6
7。
90
Aubry et Rau, op cit., t. Ⅵ, 1951, §427 texte et notes 2, 15.轉引自寺田
正春，弁済代位序說(1)，頁 67。
25
德國法上有關清償承受權制度之規定，雖亦溯源自羅馬法，但自普
通法時代開始，幾經遞襢，對此制度之規定及理論構成，亦呈現其獨特
之面貌，且對此制度之理解，亦有相當可為啟發之處，茲分就德國法發
展之各時期簡述其就清償承受權制度之特徵：
第一項後期普通法時期
第一款保證人與主債務人間之清償承受
後期普通法時代，就清償承受權制度主要係繼受羅馬法上「訴權讓
與之利益」制度，就保證人對主債務人之求償根據，一般認為係依其間
存在的委任訴權(actio mandati)或無因管理訴權(actio negotiorum gestorum)
等法律關係決之，例如 Savigny、Puchta 等是。且除上開訴權外，另外亦
賦與「訴權讓與之利益」即承受權92。而且對「訴權讓與利益」之性質，
為解釋為何保證人已使債權人之債權獲得滿足，但對債務人之訴權仍可
存續之理論上難點，亦將保證人對債權人所為給付認為是債權買賣之對
價93。而當保證人同時擁有求償權以及因讓與而取得債權人之原債權時，
求償權與原債權二者一般見解認係居於請求權競合之關係，保證人就二
者得擇一行使，達成向債務人回收之目的，行使其一已達目的時，即不
得再依另一權利請求94。
第一目違反債務人之意思而為保證者，是否仍得主張訴權讓與
91
淡路剛久「全部義務」判例百選,頁 108，轉引自寺田正春，弁済代位序
說(1)，頁 65。另參照濱上則雄（共同不法行為），頁 462。又在共同侵權行為，
法國判例及學說通說認為共同侵權行為人係負「全部義務」，至於侵權行為人間之
求償，因彼此並無委任關係，其一人清償亦非為他人管理事務，即無委任及事務管
理訴權，但認為得依清償而為法定承受之規定求償，且因既有法定承受之求償途徑，
則不當得利返還請求權亦不能成立，蓋法國通說均主張不當得利返還請求權具有補
充性。是在法國法上，依清償而為法定承受，原係共同侵權行為人間求償之唯一途
徑，但至 1977 年 6 月 7 日法國廢棄院民事第一部判決，直接承認共同侵權行為之
「全部義務」，得直接適用法民第 1214 條之連帶債務求償權規定，而與清償承受
權併存，法國學者認為已使「全部義務」與連帶債務逐漸一致，就結果而言，已近
似德國民法直接認為共同侵權行為構成連帶債務，而有求償權及法定移轉債權之情
形，見濱上則雄（共同不法行為），頁 457 以下至頁 463。
92
Savigny, Obligationenrecht, Bd. I, 1851, S. 277; Puchta, Pandekten, 7
Aufl., 1853, §406 (S. 506).轉引自寺田正春序說(3)，頁 304。並參照森永淑子，
保證人「弁濟代位」關一考察(一)，法學，60 卷 3 期，頁
88，1996 年。
93
Hasenbalg, Die Bürgschaft des Gemeinen Rechts, 1870, S. 422 Anm.19；
Girtanner, Die Bürgschaft nach gemeinem Civilrecht, Bd.2, 1851, S. 537，
轉引自森永淑子前揭文，頁 89。而德國普通法學者就「訴權讓與利益」制度之本
質認係債權買賣之見解顯與羅馬法學者之解釋相似。而且因為採取債權買賣之法理
構成，亦因此認為保證人必須在支付之前即向債權人為讓渡之請求，見森永淑子，
前揭文，頁 108。
94
Hasenbalg, Die Bürgschaft des Gemeinen Rechts, 1870, Anm. 8 S. 693f ，
轉引自森永淑子，前揭文，頁 90。
26
在違反債務人之意思而成為保證人之情形，自羅馬法以來，即認無
委任、無因管理訴權，但後期普通法時代多數說認為「訴權讓與之利益
」為法律上之恩典，與內部關係上有無求償權無關，且為使未受委託，
或違反債務人禁止，以致無內部關係上求償權之保證人，仍得向債務人
為請求，此時承認「訴權讓與之利益」即更有意義95。
雖然後期普通法時代多數學說之見解係如羅馬法時代認為「訴權讓
與之利益」並不以求償權之存在為前提要件，因此，保證人因違反債務
人之禁止而為保證等原因而無求償權時，仍可依「訴權讓與之利益」請
求債權人讓與其權利，但是後期普通時代之學者亦多數認為債務人方面
保留以委任、無因管理訴權不存在之惡意抗辯，作為對抗保證人請求之
權利96。
第二目保證人與債務人間實質關係上不能求償時，得否主張訴權讓與
保證人與債務人間，形式上可能存在委任、無因管理訴權，但有時
在具體的實質關係上不能求償，例如主債務實質上係保證人自己的債務(
為自己之利益而承擔保證，對於債務人負有自己支付之義務)，或實質上
雖係他人的債務，但其並無使債務人負其義務之意思(如基於贈與債務人
之意思而保證)等情形，此時，後期普通法時代討論之重點，在於保證人
是否仍然得向債權人主張訴權之讓與？如果可以，保證人如何向債務人
行使其受讓之訴權？
對於上述問題，關鍵在於究竟應認為保證人雖無求償權限，仍然得
受訴權之讓與，但由債務人提出惡意抗辯阻止保證人之請求，或者根本
否認保證人得享有訴權讓與之利益。而因為此一時期，關於訴權讓與之
利益，係採由保證人以其支付，交換債權人讓與之形式，因此，其關係
應只存在於保證人與債權人之關係上，而此並不因保證人與債務人之內
部關係而受影響。從而，一般認為訴權讓與時，保證人與債務人間求償
權限是否存在，對於訴權之移轉並無影響，僅係在保證人對債務人行使
其受讓之訴權時，債務人得以求償權限不存在為理由，阻止讓與訴權之
行使而已97。
第三目保證人支付額低於債權額時，得否主張訴權全額讓與
95
森永淑子，前揭文，頁 92、93。
96
La Roche, Der Regress des Bürgen, o. J., S. 23.轉引自森永淑子，前揭文，
頁 93；另見寺田正春，弁済者代位制度論序說(3)，法學雜誌(大阪市立大學)，20
卷 3 期，頁 304 以下。
97
Arndts, Lehrbuch der Pandekten,
27
又如保證人因與債權人和解而以較少之金額向債權人給付，或受債
權人部分免除，致其支出額低於原債權額，但債權人將其對債務人之訴
權為全額之讓與時，保證人得向債務人請求之金額為何？
就此問題，如保證人係基於其與主債務人內部關係上之委任或無因
管理訴權，向主債務人求償時，應只得就其實際支付額為償還之請求。
惟保證人如依「訴權讓與之利益」取得之原債權，向主債務人請求時，
就其得請求之數額，在後期普通法時期，有以下二種學說：
一、全額請求否定說
後期普通法時期學者 Hasenbalg，認為保證人之訴權讓與，應採債權
買賣之構成形式，因此，在羅馬法時代，為抑制投機性之債權買賣之
Anastasiana 法，在保證人之訴權讓與，亦得適用。依此說，債務人，對於
保證人行使被讓與訴權之請求，得主張 Anastasiana 法之抗辯，將保證人
之請求限制在實際支出額之範圍內。
值得注意的是，當時學者 Windscheid，Geib，一反當時通說，首先提
出「訴權讓與利益」之存否及其行使之範圍應從屬於求償權之有無以及
其範圍，亦即保證人可否請求債權人讓與訴權，應受其求償權是否存在
及範圍如何之限制。並認為保證人違反債務人之意思而為保證，或者主
債務實質上係保證人自己的債務，甚至保證人係對主債務人贈與之意思
而為保證時，保證人即不得依迂迴之方式(即請求債權人讓與訴權)取得求
償權。Windscheid 並認為「訴權讓與之利益」僅得在求償權成立之範圍內
被利用，雖然在羅馬法之法源上並未明言，但應屬自明之理9899。
二、全額請求肯定說
98
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. 2, 8. Aufl., 1900, §481,
S. 1034.；Geib, Zur Dogmatik des Römischen Bürgschaftsrechts, 1894, S.
158.轉引自森永淑子，前揭文，頁 93、頁 94。並參照寺田正春前揭文，頁 305。
99
今日我國及日本對於清償承受權制度之理論構成，通說之說法顯然近似於 Windsc
heid 之見解。甚至可謂清償承受權制度雖然自羅馬法時代即已存在，但以求償權
之存在作為承受權取得之成立要件之說法，似自德國後期普通法時始正式出現。
28
通說認為保證人此時仍取得原債權之全部，但其對債務人行使時，
債務人得行使惡意抗辯，限制保證人權利之行使100。而德國後期普通法
時代之通說不採前述 Windscheid 等少數說之見解，其主要之考量有二：
其一是認為違反債務人之禁止而為保證之人並無基於委任或無因管理之
訴權，無法本於內部之法律關係向債務人求償，此時自有承認「訴權讓
與之利益」作為獨立之求償手段之必要。其二係因如認為求償權之存在
為請求債權人讓與訴權之成立要件，則債權人必須先調查保證人與主債
務人間之內部關係是否存在及其範圍後，並依此決定應否拒絕讓與其權
利，顯然並不妥當101。但通說之代表性見解既又認為保證人請求債權人
讓與訴權時雖不以其對主債務人之求償權存在為要件，但保證人基於讓
渡取得之原債權向主債務人行使權利時，主債務人得以求債權限之不存
在為理由對保證人提出惡意抗辯，結果保證人依「訴權讓與之利益」取
得之權利，其行使上實際上仍受內部關係上與主債務人間之求償權之相
當限制，因此在承受權之行使時，後期普通法時代通說與 Windscheid 等
少數說之差別最主要者應在於保證人基於債權人讓渡而取得之權利對債
務人請求時，不須先主張及證明其對債務人求償權之存在，其不明確之
危險應由被求償債務人承擔。
第二款共同保證人相互間之清償承受權
100
森永淑子，前揭文，頁 98、頁 99。
101
森永淑子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(二)，法學(東北大學)，
60 卷 4 期，頁 113；Dernburg, Pande903kten, Bd. 2, 7. Aufl., 1903, §80
Anm. 8, S. 219f. ; Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 9. Aufl., 1877, §356,
S.602, §356 Anm. 3, S.603.轉引自森永淑子，前揭文，九四頁。
29
至於保證同一債務之多數保證人間，在後期普通法時代，通說認為
除其相互間有合夥等關係存在外，彼此間並無求償權，但另一方面，則
又以「訴權讓與之利益」賦與為全額清償之保證人，使其可達求償之目
的102。此時為清償之保證人就受讓債權之範圍，學者間除少數認為可全
額移轉103外，多認為僅就超過清償之保證人自己應負擔額之範圍內發生
債權讓與，至為清償之保證人自己的債務部分或認為因訴權之受讓而發
生混同而消滅104或認為清償之保證人就債權人之債權對應於其自己應分
擔額之部分欠缺受讓與之法律上利益105。至於各共同保證人分擔額之決
定，如共同保證人彼此間存在具體之法律關係，則其他共同保證人依其
與為清償之保證人間內部關係所決定之求償權範圍，得以抗辯之方式限
制為清償之保證人行使受讓取得之訴權106。如其內部間並無任何具體之
法律關係，則其他共同保證人仍得行使分別之利益（beneficium
divisionis）107的抗辯，因此，無論共同保證人間是否存在具體之法律關係，
均得依上述方式就債務人無資力之危險承擔為適當之分配108。
第三款連帶債務人間之清償承受權
102
寺田正春前揭文，頁 306。
103
Kremer, Die Mitbürgschaft, 1902, S. 164f.轉引自森永淑子，前揭文，頁 119。
104
Siebenhaar, Korrealobligationen, 1868, S. 396 u. Anm. 2.轉引自寺田正春
前揭文，頁 307。
105
Hasenbalg, Die Bürgschaft des gemeinen Rechts, 1870, S. 438ff.轉引自森
永淑子，前揭文，頁 119。
106
Hasenbalg, a. a. o., (Anm. 3), S. 438 ; Kremer, a. a. o., (Anm. 3), S.
167.轉引自森永淑子，前揭文，頁 116。
107
即受債權人請求之保證人原有要求債權人應按有資力之共同保證人比例分割後而
為請求之抗辯權，其未抗辯而為全部清償時，其對其他共同保證人行使依「債權讓
與之利益」取得之權利時，其他共同保證人仍得行使上開抗辯。關於分別利益之抗
辯，源於羅馬法，可參照本章第一節第一項第一目二及船田享二Ⅲ，頁 528。
108
森永淑子前揭文，頁 116。
30
在普通法時代，並未區分真正連帶債務與不真正連帶債務而決定有
無求償權，而自早期註釋學派支配性的理論亦認共同連帶債務人彼此間
如無特別之法律關係而為根據，即無求償權存在。至於連帶債務人間可
為求償權根據之法律關係，則求之於委任、合夥及事務管理訴權109。但
無論連帶債務人間有無內部關係所生之求償權，為清償之連帶債務人均
得依「訴權讓與之利益」，強制債權人讓與其訴權，而據以向其他連帶
債務人求償。而請求債權人讓與訴權之範圍，多數說認為係就其他連帶
債務人應分擔部分之求償為限度，但少數說如 Windscheid 仍然認為僅在
共同連帶債務人間有基於內部關係所生之求償權時，為清償之共同連帶
債務人始得請求債權人讓與其訴權110。
第二項德國現行法之清償承受規定
德國現行民法就清償承受權並無一般性之規定，僅在個別之情形規
定受清償債權人之權利應移轉於為清償之人，並且已放棄自羅馬法以來
「訴權讓與之利益」制度下須清償者向債權人請求債權移轉之形式，而
改採因清償而法定當然移轉之規定。且法國法將清償承受權列入承受之
概念下屬於人的承受情形之一，學說上並特別強調伴隨承受之清償與債
權讓與之異同，而德國法係列為債權移轉統一概念下之一種法定債權移
轉，並規定準用債權讓與之規定。且在法國法上清償承受權分為法定承
受及任意承受，而德國法上則僅有法定承受，而無與任意承受相當之規
定，其原因似係基於任意承受之情形與任意之債權讓與難以區別，而逕
依債權讓與之情形處理111。至於德國現行法上規定此種因清償而發生法
定債權移轉之情形有下：
一、債權人就屬於債務人之標的物實施強制執行時，因強制執行而有喪失
該標的物權利之虞者向債權人為清償時（德國民法第 268 條第 1 項、第 3
項112）。
109
椿壽夫，連帶債務論序說，法學論叢，六二卷五號（以下略稱「椿壽夫（連帶債
務）」，頁 74；濱上則雄（共同不法行為），頁 125、頁 127；陳聰富，連帶債務
之研究，台灣大學碩士論文（以下略稱「陳聰富（連帶債務）」，頁 17、頁 217。
110
濱上則雄（共同不法行為），頁 127、頁 128。
111
寺田正春，任意承受「債權者承諾法的意味」，收於銀行法務 21，
頁 42。另外，瑞士債務法除法定承受之情形外，任意承受僅有與法國法相當得債
務人同意之承受（瑞士債務法第一百十條第二項），而無得債權人同意而承受之規
定，其國學說亦認係得債權人同意而為承受之目的依債權讓與之規定（瑞士債務法
第一百六十五條）即可實現，參照寺田正春，弁済者代位制度論序說(1)，法學雜
誌(大阪市立大學)，20 卷 1 期，頁 70。
112
德國民法第 268 條規定如下：
「Ⅰ債權人就屬於債務人之標的物實施強制執行時，凡因其強制執行而有喪失該標的
物上權利之虞者，均得對債權人為清償。物之占有人因強制執行而有喪失其占有之
虞者，亦有同一之權利。
31
二、連帶債務人之一或保證人為清償時（德民第 426 條第 2 項113、第 774

條第 1 項114）。
三、債務人以外之抵押不動產所有人或質權設定人為清償時（德民第
1143 條115、第 1225 條116）。
四、因質物的讓渡而有喪失質物上權利之虞者為清償時（德民第 1249
條117）。
Ⅱ 清償亦得以提存或抵銷為之。
Ⅲ 第三人對債權人為清償時，其債權移轉於該第三人。但其移轉不得有害於債權人
之利益。」引自德國民法，台灣大學法律學研究所編譯，54 年 5 月版，頁 313。
113
「Ⅰ連帶債務人相互間，除另有規定外，應平均分擔其義務。連帶債務人中之一人不
能償還其分擔額者，其不能償還之部分應由負有補償義務之其他債務人負擔之。
Ⅱ 連帶債務人中之一人對頊權人為清償，而得向其他債務人請求補償者，於此限度
內，債權人對其他債務人之債權，移轉於該債務人。此項移轉，不得有害於債權人
之利益。」引自前述德國民法，頁 362。
114
「Ⅰ保證人向債權人為清償者，在此限度內，債權人對主債務人之債權，移轉於保證
人。此項移轉，就不利於債權人之處，不得主張之。主債務人基於其與保證人間所
存在之法律關係之抗辯，不因此而受影響。
Ⅱ 共同保證人僅依第四百二十六條之規定，互負責任。」引自前述德國民法，頁 48
6。
115
「Ⅰ所有人非係債務人，而對債權人為清償者，於受清償範圍內，其債權移轉於所有
人。第七百七十四條第一項關於保證人之規定，於此情形準用之。
Ⅱ 為擔保債權，而設定總括抵押權者，適用第一千一百七十三條之規定。」引自前
述德國民法，頁 647。
116
「Ⅰ出質人非係債務人者，在其對質權人為清償之範圍內，債權移轉於出質人。第七
百七十四條第一項關於保證人之規定，準用之。」引自前述德國民法，頁 665。
117
「Ⅰ因質物之讓與而行將喪失質物上之權利之人，在債務人得為給付之時，即得逕向
債權人為清償。於此情形，準用第二百六十八條第二項及第三項之規定。」引自前
述德國民法，頁 674。
32
就發生前述法定債權讓與之情形時，德國現行法雖亦認因讓與取得
之權利係為確保求償之目的，但所謂「求償之確保」究竟係何意？亦即
清償者因讓與取得之權利與就內部關係上對債務人所享有之求償權究竟
居於何等關係？通說亦認為二個權利係居於請求權競合之地位118，但是
如何「競合」，德國民法就保證人及連帶債務人之規定卻有不同，就連
帶債務人之間，德民第 426 條第 1 項規定：「連帶債務人間，如無特別規
定，其相互間之關係應以平等之比例負其義務」，其條文形式似僅係就
連帶債務人間就分擔額之比例為原則性規定，而非直接規定連帶債務人
間之求償權，但德國通說認為本條規定即為連帶債務人間求償權發生之
根據119。而同條第 2 項規定：「連帶債人務人之一人滿足債權人，且對其
他債務人得為求償時，債權人對其他債務人之債權移轉於該債務人。」
係以求償權之存在作為債權法定讓與之前提，亦即在連帶債務之情形，
依德國民法第 426 條第 2 項法定移轉之債權，係從屬於依同條第 1 項所生
求償權之存在及範圍120，因此，德國通說認為使發生德國民法第 426 條第
2 項之法定債權移轉，必須另舉證同條第 1 項之求償義務之存在121。但是
同法第 774 條第 1 項就保證人之法定債權移轉規定為：「保證人在使債權
人滿足之限度內，債權人對債務人之債權移轉與保證人。但其移轉對債
權人不利益時不得主張。債務人與保證人間所存在之特別的法律關係所
生之抗辯仍得保留」。其條文並非如連帶債務人間之法定債權移轉一般
規定為以得為求償時為限，依上開條文，德國實務及學說者有如下之不
同解讀：、向來通說就保證人之法定債權移轉認為該條第 1 項之法定債
權移轉係為擔保及強化求償權，但是如果內部關係不明確時，上開條文
此時亦創設另一明確之請求權，並使擔保權隨之移轉，即使保證人對債
務人之求償權被排除之情形，仍然發生債權之法定移轉122。至於內部關
118
Esser, Schuldrecht, Bd. 1, 1970, S. 444; Blomeyer, Allgemeines Schuldre
cht, 4 Aufl., S.302. 轉引自寺田正春序說(1)，六二頁。但現在德國之有力學說，
亦有認為求償權與因法定讓與取得之權利，不過係以數個法條為根據所承認之單一
的求償權而已，見 Larenz, Schuldrecht, Bd. 2, 1972, S. 363. Vgl. Esser, S
chuldrecht, Bd. 2, 1971, S.222.轉引自寺田正春，前揭文，頁 65。
119
見陳聰富（連帶債務），及椿壽夫．右近健男編，債權法總論，日本評論
社，一九八八年三月一版一刷（以下略稱「椿壽夫等德國債總」），頁 398。
120
椿壽夫等德國債總，四○三頁；濱上則雄（共同不法行為），一六六頁。德國通
說認為連帶債務人間因連帶債務本身存在之求償權，及其彼此間具體之法律關係，
如事務管理等原因所發生之求償權，仍屬不同之權利，因此為清償之連帶債務人對
他債務人求償時，事實上有三個權利可選擇行使，見濱上則雄，前揭著，頁 164。
121
濱上則雄（共同不法行為），頁 165。
122
例如 Goldmann-Lilienthar, Das Bürgerliche Gesetzbuch, Bd. 1, 2. Aufl.,
1903, §211Ⅰ 3；Endemann, Lehrbuch des Bürgerliche Rechts, Bd. 1, 9.
Aufl., 1903, §192 2, S. 1199f.；Plank-Oegg, §774 Anm. 2 a.; Soergel-
Mühl, §774 Rz 1.轉引自森永淑子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(
一)，法學(東北大學)，60 卷 3 期，頁 115、117。
33
係上不得求償，卻仍然發生法定債權移轉之事後處理，則委之於同條文
後段之抗辯權保留規定，亦即債務人得對保證人基於法定讓與取得之債
權為請求時，以內部關係上之求償權之不存在或保證人應自己負擔部分
金額作為抗辯而拒絕保證人之請求，此部分明顯係承繼後期普通法時代
之通說而來。而因採取上述抗辯權保留之形式，保證人基於法定移轉取
得之債權向債務人請求時，當然無須證明其與債務人間之內部關係上有
何求償之權利，而應由債務人就其求償權之不存在負舉證之責123。至於
保證人係因與債權人成立和解或部分免除，致保證人僅以低於原債權額
之金額滿足債權人時，德國判例及通說認為保證人如欲基於法定讓與之
債權就全額向債務人請求時，必須證明債權人就其受償額與原債權之差
額確有將其贈與保證人之意思124。、對上述通說就保證人之法定債權
移轉之見解，亦有學者比照連帶債務之情形提出新解釋，認為法定債權
移轉之目的，並非賦與保證人一般的求償可能性，其求償可能性仍應求
之於保證人與債務人之內部關係，因保證人與債務人間至少亦有自不當
得利法所生之內部關係125，因此，法定移轉之債權機能，應轉變為係為
求償目的而存在，亦即認為法定移轉之債權亦係附從於求償權，在求償
權存在之範圍內始發生法定債權移轉126。、德國學者 Larenz 更基於請
求權規範競合論之立場，根據德國民法第 774 條第 1 項第 3 段所定主債務
人就內部關係所生抗辯權，得對抗法定移轉於保證人之原債權之規定，
反對長久以來就求償權與法定移轉之原債權係不同請求權競合，而求償
權人可擇一行使之見解，就移轉於保證人之原債權與求償權，主張應認
為不過係自複數之制定法規定所生而有相同理由之單一的求償請求權，
基於法技術上之理由而披以債權移轉形式之外衣，而應適用對保證人有
利一方之規定127。但是，在德國仍以保證人之法定債權移轉與求償權間
並無附從性為通說。其次，在共同保證人間，因德國民法第 774 條第 2 項
規定，僅依同法第 426 條連帶債務之規定，負其責任，因此，共同保證人
123
柚木馨，獨逸民法Ⅱ，債務法，頁 755。
124
參照帝國法院判例 RG Urt. V. 2. 4. 1921, RGZ102, 51 轉引自森永淑子前揭文，
頁 118。
125
此處與通說基於既然存在法定債權移轉，自應無不當得利返還請求權成立之觀點
顯然有異。而自清償承受權制度長期之演進過程中，其制度之機能如何顯與多數義
務人間是否一般性的承認至少存在不當得利返還請求權有相當關連，因為對多數義
務人間，賦與一般性之求償根據以追求負擔之公平，始符合衡平正義，故如使清償
承受權制度之機能退居於附從之地位，勢必另尋多數義務人間一般性之求償途徑，
因此，清償承受權是否得為獨立的求償手段，顯然牽涉法、德等國長期以來有關不
當得利返還請求權是否具有補充性問題之檢討。參照加藤雅信，不當得利返還請求
權補充性，收於氏著，現代民法學展開，頁 506 以下。
126
採此說之學者有 Esser,Weyers,Reinicke,Teidtke,Olshausen，參照森永淑子，
保証人の「弁済による代位」に関する一考察(二)，法學(東北大學)，60 卷 4 期，。
頁 95－100。
34
間之求償及債權之法定移轉，應比照連帶債務之情形決之，亦即共同保
證人間不論內部之法律關係如何，均有分擔部分之求償權存在，且其債
權之法定移轉，亦從屬於求償權之存在及其範圍128。
127
Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 2, 12 Aufl., 1981,§64 Ⅲ, S. 479，
另德國學者 Pecher 則引申 Larenz 之見解，認為求償權與原債權，並非相互獨立之
請求權間之選擇，而僅係同一訴訟標的範圍內不同之請求基礎而已，轉引自森永淑
子前揭文，頁 107；並參照寺田正春序說，頁 65。
128
森永淑子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(三)，法學(東北大學)，
61 卷 4 期。頁 140。
35
德國民法就連帶債務人及保證人為清償後之法定債權移轉，雖異其
規定之形式，但是因為德國民法學者通說就連帶債務人間因其連帶債務
之存在本身，即自始發生基於分擔部分所生之求償權，而不待連帶債務
人彼此間另有其他求償權發生基礎之法律關係存在為必要129，因此其規
定為清償之連帶債務人對其他債務人得為求償時，始發生法定債權移轉，
即不致發生二者異其範圍之情形。但對於保證人，其為清償後，究竟得
否向債務人求償，須保證人與債務人間內部之法律關係如何？而實際上
最大之問題，在於保證人為清償後，是否在某種情形下，其與債務人之
內部關係上，不發生求償權，而衡平上卻應該讓保證人有求償之途徑，
以致須求之於不以求償權存在為前提之法定債權移轉？其實，在保證人
與債務人間有委任關係存在，或已構成無因管理之情形，其求償權之發
生並無問題，但在既無委任關係，亦不符合無因管理之情形，例如保證
人僅係基於與債權人間之契約而為保證，甚至違背債務人之禁止而為保
證時，此時保證人可否本於不當得利而向債務人求償，即頗有疑問？德
國通說似認為在發生債權法定移轉之情形，因事實上僅係債權人發生更
替，主債務並未消滅，對主債務人而言並非「利得」；此外，在不負人
的債務之物上保證人（包括共同抵押時，其物上保證人之一）為債務人
清償時，亦因為僅發生法定之債權移轉，清償人對於債務人，均無求償
權可言130。因此，在上開情形下，不當得利返還請求權（求償權）與債
權之法定移轉無法併存131，因此，在保證人或物上保證人，與主債務人
間非如連帶債務人間，可發生一般性之求償權時，其通說係以債權之法
定移轉（即清償承受）之規定，作為保證人實現求償之主要手段，實不
難想見，此亦可謂係自普通法時代通說堅持「訴權讓與之利益」與承受
人與被承受人內部之法律關係是否存在無關之主要原因，故如前所述，
在後期普通法時代之少數說，如 Windscheid，其一方面主張「訴權讓與之
利益」應以承受人對被承受人有求償權存在為前提要件，另一方面即認
為承受人與被承受人間除合夥、委任、事務管理等原因外，不當得利亦
129
如連帶債務人彼此間，另有其他可發生求償權之具體法律關係存在，則此時為清
償之連帶債務人對於其他連帶債務人將取得三個權利（基於連帶債務本身發生之求
償權及依內部法律關係所生之求償權，以及因法定債權移轉所取得之債權），參看
濱上則雄（共同不法行為），頁 164；BGHZ 17, 222：Selb, Handbuch, S. 95.轉
引自陳聰富（連帶債務），頁 222。
130
見德國民法第 1143 條第 1 項規定；另見佐久間弘道，共同抵當の理論と實務，頁
64。
131
Kremer, Mibürgschaft, 1903, S. 140; Oertmann, Recht der
Schuldverhältnisse, 5. Aaufl., 2. Abt., 1929, §774 Erl. 1c：轉引自森永淑
子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(一)，法學(東北大學)，60 卷 3，
期，頁 116。
36
為求償權發生之原因132。而就德國現行民法保證人為清償之債權法定移
轉，亦不無採取反對通說立場之學說出現，但同樣係先肯定保證人與主
債務人間至少有不當得利法上之內部關係經常存在後，同時主張債權之
法定移轉應以內部關係之求償權存在為前提，亦即法定移轉之原債權不
過係求償權之擔保而已133。因此，在德國民法學說上，債權法定移轉之
適用與求償權根據之認許範圍似乎存在某種互為消長之關係。但是無論
如何，在德國民法立法過程中，雖有少數說主張法定債權讓與應該承認
係一般性的法原則，但多數說仍然認為「法定讓與」或「擬制讓與」僅
是法律在特定情形下始承認其存在，無從認為一般性承認之法則134，因
此德國民法就清償承受權制度之規定即未如法國民法設有一般性之規定。
亦因此，現行德國民法學者通說甚至基於法定讓與僅係特別規定而認為
其規定不得類推適用135。
132
Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. Ⅱ, 1906, §294 u. Anm. 3.
轉引自寺田正春，弁済者代位制度論序說(3)，法學雜誌(大阪市立大學)，20 卷 3
期，頁 308。
133
Esser/Weyers, Schuldreccht Bd Ⅱ, 7 Aufl., 1991, §40 Ⅳ 2, S. 351.；
Schlechtriem, Schuldrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 1993, Kap. 123 Rdnr.
563, S.244 轉引自森永淑子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(二)，
法學(東北大學)，60 卷 4 期，頁 103。
134
少數說見 Puchta, Pandekten, 12 Aaufl., 1877, §281 Note d. Vgl. Gierke,
Deutsches Privatrecht, 1917, Bd. Ⅲ, S. 206 Anm. 125.多數說見 Brinz,
Pandekten, Bd. Ⅱ, 2 Aufl., 1879, §284 轉引自寺田正春序說(3)，頁 315。
135
陳聰富（連帶債務），頁 109。
37
至於本身不負債務之擔保物提供人，如對債權人為清償時，依德國
民法規定，此時於其清償之限度內，債權人之債權移轉於擔保物提供人，
並準用保證人之規定（德民第 1143 條第 1 項、第 1225 條），即亦發生債
權之法定移轉，則就債權之法定移轉與求償權之關係，似亦應如同保證
人之情形為解釋。且如非擔保物提供人任意清償，而係債權人就擔保物
為強制執行受償時，解釋上亦準用上開規定136。此外，德國民法上另一
較為特殊之規定，係德民第 1164 條第 1 項所定人的債務人對債權人為清
償時，債務人在其對抵押物所有人或其前手得為求償之限度內，抵押權
移轉於該債務人。則明文規定為限於「得為求償之限度內」，始發生債
權之法定移轉。又在為同一債權之擔保，以不同所有人之多數土地設定
抵押之共同抵押，而其中一土地之所有人為清償時，其對其他土地上所
設定之抵押權之效果如何，德國民法第 1173 條區分為有求償權及無求償
權之情形異其規定，在無求償權時，該條第 1 項規定為清償之所有人取得
自己土地上之抵押權，並轉化為「土地債務」137，而其他土地上之抵押
權則消滅，由其後順序之抵押權昇進。而在有求償權之情形，則該條第
二項就其他土地上之抵押權規定其「在求償權之限度內」移轉於為清償
之土地所有人。以上二種情形，依其條文所示，債權之法定移轉似均以
「求償權」之存在為要件，而非僅為抗辯而已。
136
於保不二雄，獨逸民法Ⅲ，物權法（以下略稱「於保不二雄獨民Ⅲ」），頁 314。
137
德國民法就抵押權之順序採固定主義，承認所有人扺押權及所有人土地債務，與
我國民法採取之昇進主義不同。而德國法上之「土地債務」，亦為擔保物權之一種，
除無從屬性外，大致類同於抵押權。
38
至於發生上述法定債權移轉後，受移轉人取得債權之利率如何？在
德國曾有前後迥異的見解，在帝國法院時期之判例，認為即使債權人與
債務人間原來約定較法定利率為高之利息，在發生法定移轉前之利息，
固應隨同元本移轉於清償人，但移轉後之債權，則悉依法定利率計算利
息，受移轉人不能依原約定之高利率請求。其理由係認為德民第 774 條第
1 項僅規定保證人僅得在使債權人滿足之限度內受債權之移轉，至於將來
之利息請求權債權人並未受滿足，日後仍可能自己向債務人請求，自然
不因清償而移轉於保證人，並認為一般債權讓與係債權保有其從前之性
質而移轉，但法定債權讓與則否，此時之原債權僅係法律為求償之目的
而特別承認其移轉，因此應依求償之目的確定其債權之性質。而當時之
學說亦贊成判例之見解138。但上述見解今日已為德國聯邦最高法院之判
例139所推翻，通說現在亦已改變立場，認為保證人得就原債權以及自清
償日後原債權之約定利息一併向債務人請求，但是保證人與債務人內部
間如存在關於求償權利率之合意時，債務人得以之對保證人為抗辯140。
第四節日本法
138
參照德國帝國法院判例 RG Urt. V. 12. 10. 1905, RGZ 61, 343.；學說參照 Plan
ck-Oegg, §774 Anm. 4 d，轉引自森永淑子前揭文，頁 90、頁 91。並參照史著債
總，頁 764。
139
BGH Urt. v. 18. 5. 1961, BGHZ35, 172=NJW 1961, 1524.轉引自森永淑子，前
揭文，頁 91。
140
Staudinger-Horn, §774 Rz. 5, 11.轉引自森永淑子，前揭文，頁 92。
39
日本現行民法上有關清償承受權制度部分，大抵上係以法國民法之
規定為基礎，間亦有部分參考義大利民法之規定，但時至今日，日本因
為信用保證制度高度發展，「信用保證協會」廣泛成立，於金融交易領
域發揮重要之信用補充功能，則信用保證事後追償主要手段之清償承受
權制度，於金融交易領域愈益重要，甚至所謂「清償承受權率」已成為
衡量地區經濟榮枯指標之名詞，因此，日本民法學界近年來就清償承受
權制度之理論構成及實務應用上之問題，逐漸積極，甚至已擺脫法、德
之影響，而發展出日本獨特之理論。而日本民法就清償承受權亦如同法
國民法區分為任意承受與法定承受，但是任意承受中僅有得債權人同意
而為承受141之制度，並無如法國民法設有得債務人同意之承受制度，其
主要的考慮係認為借貸與清償原屬二個不同之行為，債務人向他人借入
之金錢仍然得隨意決定如何使用，則在未為實際清償之前即同意貸方得
為承受，無異謂其得處分他人之權利，實與論理有違142。但就法定承受，
日本民法既未如法國民法於同一條文中設有列舉性之規定，亦非如德國
民法係就發生法定債權移轉之各別情形於法典中為散在性之規定，而僅
於民法第 500 條設一概括性之規定「就清償有正當利益之人，因其清償當
然承受債權人」，此一規定形式可謂係一相當獨創之立法例，其後並為
我國所繼受，但其實在日本舊民法時，就法定承受權人仍然如法國民法
及義大利民法，設有列舉性之規定，但在現行民法立法過程中，起草委
員認為列舉性之規定過於煩瑣，乃起意設置如現行民法之概括性規定，
至於該概括性規定之內容，則讓諸以後學說及判例之發展143。而就所謂
「就清償有正當利益」，日本學者通說所肯認之法定承受權人一般區分
為二大類，其一係如不為清償，將受債權人執行者，包括保證人、物上
保證人、抵押不動產之第三取得人、連帶債務人、不可分債務人以及使
用借貸之借用人等，另一類則係如不為清償，自己之權利將失其價值者，
包括後順位擔保權人，另外無優先權之普通債權人，雖有否定說認為並
非就清償有正當利益之人，惟通說及實務上大都認為既承認後順位擔保
人係就清償有正當利益，得為法定承受之人，而當擔保物之價額不足清
償後順序擔保權人時，其利益狀態實與一般債權人並無所異，均有代為
141
日本民法第四百九十九條第一項規定為債務人清償之人，於其清償之同時得債權
人之承諾者，得為承受。
142
見日本民法修正案理由書，頁 412，引自石田喜久夫，清償承受權制度意義與
機能，銀行法務 21，七頁；另梅謙次郎，民法要義三，二九一頁及岡松參太郎著，
九版註釋民法理由，下卷債權編，頁 305 均有同旨之敘述。
143
關於日本民法就法定承受權人自列舉改為概括性規定之經過，可參照船越隆司著，
弁濟者承受，收於星野英一編，民法講座４債權總論（以下略稱「船越隆司（弁
濟承受）」），頁 345 以下。
40
清償以取得於有利時機將債務人供擔保之財產換價之發動權144。而因為
立法上採取概括性條文，因此在有關法定承受權人之解釋態度上，學說
上大致上傾向於從寬145，甚至法定承受權人之範圍漸次被擴大解釋146，
此一立場顯然與德、法有異。另外日本民法就多數法定承受權人間應如
何承受亦於該國民法第 501 條特設頗為詳盡之規定147，大致而言，多數擔
保提供人之間（包括多數物上保證人、第三取得人間，以及保證人與物
上保證人間），日本民法係採平等主義，擔保提供人彼此間得互相主張
承受。但就保證人與擔保物之第三取得人間，基於第三取得人得自登記
簿瞭解擔保標的物之狀況，不致受不測之損害，且日本民法尚賦與第三
取得人「滌除」、「代價清償」等保全其取得之擔保標的物之手段，而
保證人須承擔就主債務人陷於無資力之損失，且係負無限責任148，因此
規定保證人對第三取得人得主張承受，而第三取得人對保證人不得承受。
144
通說代表見西村信雄著，法定承受(一)、(二)，民商法雜誌第二卷第二號頁 31、
第三號頁 41。反對說代表如末川博著，判例批評，民商法雜誌第八卷一號一○八
頁。以上均轉引自船越隆司（弁償承受），頁 348。明白承認一般債權人得為法定
承受權人之判例如大審院昭和十三年二月十五日判決。
145
石田喜久夫，注釋民法(12)，債權(3)（以下略稱「注釋民法(12)」），三四○頁；
奧田昌道，債權總論（以下略稱「奧田昌道債總」），頁 542；平井宜雄，債權總
論，第二版（以下略稱「平井宜雄債總」，頁 204。至於法定承受所稱之「正當利
益」，與日本民法第四百條所定得反於債務人之意思而為清償之所謂「有利害之關
係」之範圍，通說認為「正當利益」較為狹義，見於保不二雄債權，頁 354、頁 38
7；寺田正春，任意承受「債權者承諾」法的意味，銀行法務 21，四
一頁。但亦有反對說，見內田貴著，民法Ⅲ，債權總論．擔保物權（以下略稱「內
田貴民法Ⅲ」），頁 67。
146
椿壽夫，求償權弁濟者承受之關係，銀行法務 21，頁 12。又學說上就清償承受
權所謂「正當利益」或第三人清償所謂「有利害之關係」為從寬解釋之態度某種程
度上係因日本民法限制如無法律上之利害關係者，不能反於債務人意思而為清償以
及任意承受須債權人承諾，學說上已頗多質疑其規定之合理性，因此在對「正當利
益」或「有利害之關係」，均傾向儘可能從寬解釋，見內田貴民法Ⅲ，頁 67。
147
日民第 501 條規定如下：（參考注釋民法(12)，三四五頁以下）
依前二條規定承受債權人者，基於自己之權利在得為求償之範圍內，得行使債權人
所有為其債權之效力及擔保之一切權利，但必須依照左列之規定：
１保證人如未預就先取特權、不動產質權或抵押權之登記上附記其承受者，不得對
其先取特權、不動產質權或抵押權之標的不動產的第三取得人承受債權人。
２第三取得人對保證人不得承受債權人。
３第三取得人中之一人如非依照各不動產之價格，對其他第三取得人不得承受債權
人。（筆者注：亦即第三取得人間僅得依各擔保不動產之價格比例主張承受）
４前款之規定於以自己之財產供他人債務之擔保者之間準用之。
５保證人與以自己之財產供他人債務之擔保者之間，非依其人頭數不得承受債權，
但以自己之財產供他人債務之擔保者有數人時，非扣除保證人之負擔部分後，就其
餘額依照各財產之價格，不得承受。（筆者注：亦即保證人與其他擔保財產之提供
人間，必須依人頭數比例主張承受；而其他擔保財產提供人有多人時，必須先依前
段規定比例扣除其中保證人分擔之部分後，就其餘額依各擔保財產之價格比例主張
承受）
右述情形，於其財產為不動產時準用第一款之規定。
148
注釋民法(12)，頁 348。
41
至清償承受權之性質如何？日本民法自起草時起，亦多有爭論，有
認為清償承受權制度最重要的功能，在於原債權所有擔保之轉用，故認
為發生清償承受權時，雖原債權消滅，但其擔保則移轉為擔保清償者對
債務人之求償債權，亦即所謂之「接枝說」149。亦有認為第三人清償後，
原債權連同其擔保即移轉由清償人取得之法定債權移轉說，嗣後說亦取
得絕對優勢之地位150。
149
岡村玄治，承受弁濟場合果債權移轉，法學志林，第二二卷五號，
頁 73。
150
日民起草時就清償承受權性質之論爭，參考船越隆司（弁濟承受），頁 341 以下。
42
而就清償承受權之承受權與求償權之關係若何？日本最高裁判所自
昭和 59 年 5 月 29 日判決開始之數個判決，明確引導該國實務及學說有關
清償承受權制度基本構造之理論方向，該判決謂「依清償而承受之制度，
係為確保清償承受權人對債務人所取得之求償權，依法律之規定使原本
因清償而消滅之債權人對債務人之債權以及其擔保，移轉於清償承受權
人，而承認清償承受權人得於其求償權之範圍內行使原債權以及其擔保
之制度，從而，清償承受權人於實行其因清償承受所取得之擔保權時，
其被擔保債權仍應為原債權，而非保證人對債務人之求償權，自不待言
」，因此學者通說即根據上開判例所示，認為清償承受權所取得之原債
權與求償權，係居於一種依從的請求權競合之關係，清償承受權人雖得
任擇其中之一權利行使151，但清償承受權所取得之原債權及其擔保權之
行使，必須以求償權（包含利息、違約金等）之總額為其上限，超過部
分當然不得行使，而非僅得由債務人提出抗辯而已，因此清償承受權者
如選擇行使求償權，固僅應依求償權成立之法律關係決之，與承受取得
之原債權原則上無關152，而如清償者選擇行使原債權或其從屬之保證債
權時，日本最高裁判所判例及通說認為承受者所應主張及立證者，除原
債權及保證債權之成立及範圍外，並應包含求償權之成立與內容，承受
行使之相手人得以關於原債權及求償權雙方之抗辯對抗承受者153154。學
者並認為求償權與承受權之關係，正如同為清償既存之債務而簽發票據
時，票據上權利與原因關係上之債權併存之情形155。而如求償權已因清
償而消滅，原債權當然亦不得行使，且當求償權罹於消滅時效，債務人
為抗辯時，通說認原債權縱尚未罹於時效，仍無行使之餘地156。且因為
151
注釋民法(12)，頁 348。但日本民法早期之學者則似僅謂求償權與承受權為「請
求權競合」關係，見鳩山秀夫，日本債權法總論，頁 359，轉引自船越隆司，前揭
文，頁 342。至於主從之請求權競合概念，似應為嗣後所發展而來。
152
例外在主債務人已於破產程序與債權人就原債權依和議程序成立和議後，連帶保
證人等利害關係人再對債權人為清償承受權，縱然清償承受權人選擇行使與主債務
人內部關係上未經和議之求償權時，日本最高裁判所認為仍然受原債權和議條件之
拘束，蓋若不如此，和議之目的即無法達成。
153
日本最高裁判所六十一年二月二十日判決參照。
154
山田誠一，承受弁償者取得原債權求償權關係，民商法雜誌九六卷
三期（以下略稱「山田誠一（弁償承受）」），頁 407。但平井宜雄氏認為主張法
定承受之效果者，僅須證明原債權之存在、其就清償有正當之利益並已為清償之事
實即可，至於求償權之存在為通常，債權人行使之擔保權則只要原債權被證明即作
為其效果當然發生，自應由爭執其存在之一方負主張及舉證之責任，見平井宜雄債
總，頁 205。
155
林良平，弁濟承受求償權原權權－信用保證委託契約中心
－，金融法務事情一一○號（以下略稱「林良平（弁濟承受）」），頁 56；
山田誠一（弁濟承受）頁 407。
156
森永淑子（弁濟承受一），頁 79；上野隆司，原債權求償權一方對
時效中斷、援用、放棄等他債權歸趨，銀行法務 21，頁 184。
43
求償權與承受取得之原債權異其計算之基礎，其利息、遲延損害金之比
率均可能相異，則裁判時求償權數額固高於原債權額，惟如原債權之遲
延利息、違約金之約定利率高於求償權之利率，則嗣後原債權因利息、
違約金累積之結果，在實際為強制執行時，即可能高於求償權，基此日
本最高裁判所第一小法庭昭和 61 年 2 月 20 日求償債務履行請求事件之判
決中，認為在清償承受權者行使其由債權人承受取得之原債權或是其連
帶保證債權而請求給付之訴訟，法院認容其請求時，只要沒有求償權之
數額將恆超過原債權數額之特殊情形(即於言詞辯論終結時求償權包括其
原本、利息及遲延利息等之總額超過或等於原債權之數額，而求償權之
遲延利息之比率及其計算基礎之原本額亦超出或等於原債權之數額)，即
應於判決主文中表示其求償權，作為認容其請求之限度，並迭次基於此
見解撤銷下級法院之裁判。而日本民法學說絕大多數亦支持最高裁判所
之見解。但日本民法學者柚木馨及寺田正春則認為日本民法通說就清償
承受權係從屬於求償權之理解，與德、法及瑞士等國認為求償權與承受
權係獨立併存之二權利的觀念相較係相當獨特的，且應係基於日本民法
第 501 條本文就承受權之行使係在「得為求償之範圍內」之特別規定所
致157，意即認為承受權以求償權之存在為其成立要件僅係因法條之特殊
規定，並非清償承受權法理上所當然。甚至在日本現行民法下，亦有學
者主張「索性將求償權自承受之要件中分離，以民法第 499 條、第 500 條
之規定直接的視為求償權賦與之規定，而求償權僅作為決定清償承受權
行使範圍之標準158，或強調「求償權之有無、範圍並非承受之條件，似
只不過是以承受之權利對債務人行使時其內部之限制而已」159。而上開
說法雖有其見地，但迄今仍然未為該國一般學說及實務所接受。
第五節小結
157
見柚木馨，保證人求償權諸問題(下)，金融法務事務二六三號，頁 13，
轉引自寺田正春序說，頁 63；平井宜雄債總，頁 205。但事實上日本舊民法財產
編根據法國民法之解說規定第四百七十九條規定因清償承受權債務人對債權人免其
責任，且債權及其附屬之擔保與效力移轉於清償承受權者，該條但書並規定為清償
之第三人所有之事務管理及代理之訴權不因此而受妨礙，因此其解釋亦如同法國民
法僅係一般之請求權競合。而於現行民法立法時，因梅謙次郎博士主張清償承受權
僅係因為求償權之擔保而存在，使原因清償而消滅之債權，猶如繼續生存，而使承
受權人得行使債權人之權利，因此承受權應以求償權之存在為前提，日本民法始有
如現在清償承受權之條文，參看前田達明，口述債權總論，第二版（以下略稱「前
田達明口述債總」），頁 470。
158
椿壽夫，求償權弁濟者承受權關係，銀行法務 21，頁 12。
159
秦光昭，承受弁濟本質，手形研究 316 號，頁 19，轉引自椿壽夫編，
擔保法理現狀課題，頁 136。
44
清償承受權源起羅馬法，其存在可能早於任何求償制度，在連帶債
務、保證人之求償權，或者不當得利制度發生之前，清償承受權即係以
「法律的恩賜」之形式而存在，發生其作為求償主要手段之機能。而最
早繼受羅馬法之法國民法，更就制度，統一使用「subrogation」」之名稱，
且依前述介紹可立，在羅馬法時代、歷經法國法，甚至在德國普通法時
期，其對此制度之理解，顯然均有異於目前我國及日本之通說。雖然清
償承受權制度於數千年來的演進過程中，對於其法理之基本構成，當然
會發生相當之變化，以致目前我國民法學對此制度之理解，已與其最初
發生時有相當之距離。且在現行民法規定之實務應用上，對於此制度應
用所造成之限制。而依本文上述介紹可知，清償承受權與所謂之求償權，
未必當然必須解釋為後者係前者的前提要件，並為前者所擔保，其制度
最初之發生事實上是與求償權各自獨立存在。且對於現在實務及學說上
最為困擾之「不真正連帶債務」，清償承受權制度在更早的時候，以及
現在之法國法上，即被認為係在此等情形，足以發揮重要機能之求償手
段。而我國法之清償承受權制度，實質上經由日本，而間接繼受法國法，
則上述沿革上對此制度機能之認識，似乎值得吾人對於複數債務或責任
競合時之求償問題，重為整體性思考時之參考。
第二章我國民法清償承受權制度之沿革
45
第一節民律第一、二次草案
46
我國首部民法典大清民律草案中第 343 條第 1 項規定「有利害關係之

第三人，得反債權人及債務人之意思，向債權人履行債務」，而第 344 條
則就清償承受權規定為「前條情形，其債權移轉於履行債務之第三人。
但其移轉有妨礙債權人之利益者，不得主張之」。而其立法理由則謂「
謹按：向債權人履行債務之第三人，對於債務人能否取得求償權，依債
務人及第三人間之法律關係定之，不必特設明文。至第三人因自己固有
利益而履行債務，在法律上當然使債權移轉於履行債務之第三人，以保
護其利益，然不可因之而害債權人之利益，以此移轉係反於債權人之意
思故也。．．．」160，依此立法理由，債權是否移轉於履行債務之第三
人，端視其是否為有利害關係之第三人，至第三人於法定移轉之債權外，
是否另對債務人有求償權存在，則依其與債務人內部之法律關係決之，
並非當然有之，因此在上開條文中，求償權是否存在，並非發生債權法
定移轉之必要條件，甚為明顯。該草案就連帶債務之情形，於第 495 條第
1 項規定「連帶債務人之一人，以清償債務或其他行為而免共同之責者，
向他債務人就其各自擔負部分有求償權」，另於第 497 條第 1 項規定「連
帶債務人之一人清償債務者，債權人對他債務人之債權，於求償目的之
範圍內，移轉於清償人。但其移轉有害於債權人之利益者，不得主張之。
」161則謂連帶債務之清償承受，係於「求償目的之範圍內」發生，但究
竟係指限於求償之目的即生權利之法定移轉，或係指法定移轉之權利，
須從屬於另外發生之求償權，文義並非明確。至保證人之情形，同草案
第 872 條第 1 項則規定「保證人既向債權人清償債務，債權人向主債務人
之債權，於其清償之限度內移轉於保證人。但其移轉有害債權人之利益
者，不得主張之。」此時條文規定保證人為清償後，債權人之債權係於
「清償之限度內」移轉於保證人，與連帶債務之情形，係規定「在求償
之目的範圍內」用語不同，但顯然僅係指示債權移轉之範圍，而非表明
承受權與求償權之關係。又同條第 2 項並規定「主債務人於自己與保證人
間之法律關係所生抗辯，不因前項移轉而失效力。」162此條文更明顯係
繼受德國民法第 774 條第 1 項第 3 段之主債務人就其與保證人內部關係上
所生之抗辯權不受影響之規定，則參照前述德國民法通說就該規定所為
解說，亦可知民律草案中保證人之清償承受權，並非如現行民法之通說
160
見司法行政部印行，中華民國民法制定史料彙編上冊，65 年 6 月出版（以下略稱
「民法史料彙編上」），頁 393。且大清民律草案中就第三人清償及法定之債權移
轉係規定於債權之效力部分，而非如現行民法規定於債之消滅中清償一節。
161
同上史料彙編，頁 458。
162
同上史料彙編，頁 618。另外為債務人設定抵押權之第三人，若代清償債務，或
因抵押權實行抵押權，致失抵押物之所有權時，該草案第 1167 條規定，亦得依保
證債務之規定，對債務人有求償權。
47
認為必以求償權之存在為成立要件，僅主債務人得以內部關係上所發生
之抗辯對抗保證人之請求而已。而大清民律草案嗣歷經第二次民律草案，
以至現行民法，其中就清償承受權之各規定雖迭有若干文字修正，但基
本架構並無大異163。惟較為特殊的，應為民法第 749 條就保證人之清償承
受權，已無如前二次民律草案仿德國民法所定之主債權人就內部關係上
對保證人所生抗辯，不因移轉而受影響之規定164。
第二節現行民法之規定
163
民律第二次草案第 314 條規定「第三人就債之標的物有利害關係者，得違債務人
或債權人之意思，逕向債權人為給付。」「依前項規定得逕為給付者，並得為提存
或抵銷。」「第三人依本條規定為給付或提存、抵銷者，按其限度，承受債權人之
權利。但非通知債權人，不得與之對抗。」「前項承受權利之主張，不得害及債權
人之利益。」另就連帶債務，於第 398 條規定「連帶債務人中一人，因清償或其他
事情，至他債務人亦同免責者，得依前條之規定（筆者接：指連帶債務人間如別無
法令或法律行為可據，應平均分擔其債務並由此所生之費用及損害），向他債務人
請求債還其負擔額並免責後之法定利息。」「前項情形，求償權人於求償範圍內，
承受債權人之權利，但不得害及債權人之利益。」至就保證人之情形，第 724 條規
定「保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，
移轉於保證人。但有損債權人之移轉，不得主張之。」「主債務人於自己與保證人
間之法律關係所生之抗辯，不因前項移轉而受影響。」又物上保證人之情形，第 1
79 條規定「為債務人設定抵押權之第三人若代為清償債務，或因抵押權人實行抵
押權致失抵押物之所有權時，依保證債務之規定，對於債務人有求償權。」見中華
民國民法制定史料彙編下冊（以下略稱「民法史料彙編下」），頁 142、頁 155、
頁 200、頁 228。
164
89 年 5 月之修正，就民法第 749 條之修正理由雖言及本條增加「不得有害於債權
人之利益」之但書，係參考德國民法第 774 條第 1 項第 2 段及瑞士債務法第 507 條
第 2 項後段規定，及仿民法第 281 條第 2 項及第 312 條但書之立法例，但仍然未恢
復民律草案仿德民第 774 條第 1 項第 3 段及瑞士債務法第 507 條第 3 項所設，主債
務人與保證人間因內部關係所生之抗辯不受影響之規定。
48
民法有關清償承受權制度之條文，規定於民法第 281 條第 2 項、第

312 條、第 749 條、第 879 條，其規定之形式可謂係法、德、日等國立法
例之綜合體，既有概括性規定，更在連帶債務人、保證人及物上保證人
等處再為各別之規定，與德國法上就發生債權法定移轉之具體情形為散
在性之規定，及法國法於同一法條中為列舉的規定，以及日本法係以概
括性條文包括所有清償承受權之情況，而不在個別之情形重複規定之立
法形式，均有不同。至於我國民法前述規定之形式，對其制度之適用產
生如何之影響？學者有認為依我國民法之規定，共同債務人之清償承受
權採列舉主義，就第三人則採概括主義165。實務上最高法院有若干判決
明白表示民法第 312 條之清償承受權，與就各別情形如第 281 條第 2 項之
連帶債務之清償承受權，並非同一，且認民法第 312 條之清償承受權僅指
連帶債務人、保證人等共同債務人以外有利害關係之第三人所為清償，
如債權人行使清償承受權權時，就連帶債務等各別情形之承受權規定誤
引第 312 條之承受規定，即應受不利之判決166。綜觀我國民法清償承受權
相關條文，就概括之一般原則規定，與日本民法頗為神似，我國民法學
者除少數採獨立競合說者167或求償關係單一性說者168外，通說均採納日
本民法學者傳統通說之見解，亦即認清償承受權係確保求償權而存在，
以有求償權存在為前提，且清償承受權與求償權雖居於請求權競合之關
係，因其中之一行使而受滿足者，另一權利亦歸消滅，但承受權之行使，
不得逾越求償權之範圍169，我國最高法院 66 年 8 月 16 日第 6 次民事庭庭
推會議決定（二）即持此說。基於此種見解，清償承受權之制度僅能從
屬於求償權而存在（「主從之請求權競合」），無作為獨立求償手段之
機能。惟就我國法院之審判實務，似乎並未貫徹通說之見解，判決中引
165
史著債總，頁 765。
166
最高法院 76 年度台上字第 2302 號判決謂：「按就債之履行有利害關係之第三人
為清償者，得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義承受行使，固為民法第三
百十二條本文所明定。惟此規定，僅於第三人為清償時，有其適用，若清償人即為
債務人時，自不在本條適用之列。」
167
我國早期學者洪文瀾未認清償承受權係以求償權為前提要件，僅謂求償權之存在
不因清償承受權之規定而受影響，原債權與求償權得異其範圍及時效，第三人得任
意選擇其一行使（氏著，民法債編通則釋義，法學書局，43 年 8 月臺灣版，頁 388
以下），實近於獨立競合說。
168
黃茂榮著，民事法判解評釋，頁 32，其引用德國學者 Esser 之見解，認為第三人
之清償並不使該債務歸於消滅，而是使債權人對於債務人之債權，在債權人所受滿
足之限度內，在為清償之瞬間，法定地移轉至該第三人身上(如德民法第 268 條第 3
項第一句)，該第三人可以對債務人主張其所獲得之債權，並非基於一個特別的，
存在於其與債務人間之內部關係所可能導出之求償權，而反對國內通說所主張第三
人既有法定之承受權，又有求償權，且二者立於競合之關係，因其一之行使而受滿
足時，另一權利歸於消滅之見解。
169
史著債總；孫森焱著，民法債編總論（以下略稱「孫著債總」）；鄭玉波著，民
法債編總論（以下略稱「鄭著債總」）；戴修瓚著，民法債編總論(下冊)（以下略
稱「戴著債總下」）；鄭健才著，債法通則（以下略稱「鄭健才債通」）。
49
用民法第 312 條清償承受權規定之案例不少，但鮮有論述是否發生清償承

受權時，論及有無基於特定債之發生原因而生之求償權存在者 170，因此，
就我國實務運作之情形言，似反而較近於認為清償承受權之成立非當然
以求償權存在為前提之見解。
170
我國法院實務上審理有關主張清償承受權之案件，類皆僅依法條之構成要件審酌
其是否有利害關係之第三人為清償後即為判斷，至於清償承受權之法條所未表現之
求償權是否存在，以及其範圍如何？幾未見有特為論斷者。
50
民法第 312 條就得為清償承受權之人既採概括性之規定，則就其所謂

「就債之履行有利害關係之第三人」，實例亦傾向於從寬解釋171，立場
與德、法就清償承受權採取限制性之解釋有異，與日本同，除一般連帶
債務人、不可分債務人、保證人、物上保證人、擔保物之第三取得人、
後順位抵押權人外，就具體案例中被承認者，尚包括有約定應負催收借
款義務之中人、共有人就共有物所生債務之清償172、以經查封之物為債
權標的物之特定債權人173、債權人為行使民法第 242 條之債權人承受權，
而代償被承受人對第三債務人之對待給付債務174等情形。至於一般無優
先權之債權人，法國及日本通說均承認其得為清償承受，而我國學說就
其是否當然為得清償承受權之人，見解尚非一致175，實務上亦未一律承
認一般債權人當然得為法定承受176。本文亦認為無優先權之一般債權人
是否就其他債權之清償，係有利害關係之人，不應一概而論，除前所舉
之特殊情形外，如其係為保全全體債權人共同擔保之債務人財產，獲取
於更有利時機之換價發動權者，固應承認其得為清償承受外，尚難認一
般債權人當然得適用民法第 312 條之規定177。實際上，無優先權之一般債
權人如無前述確有必要而應承認其有利害關係之特殊情形外，其如欲取
得其他債權，通常可逕以其債權額為代價有償受讓該債權，而不致以代
償之方式行之。至於不真正連帶債務人間有無清償承受權之適用，則長
期以來最高法院即有反覆不同之見解178。另外，近來實務上見解亦出現
認為可分之債之債務人間，亦類推連帶債務人之求償及承受權179，甚至
認為債信及經濟利益之損害，亦足以構成清償承受權所謂之「利害關係
」，而得為清償承受權者180，則更將清償承受權適用至超越德、法、日
等國民法學說所未承認之境界181。
171
最高法院 65 年 1 月 20 日 65 年度第一次民庭庭推總會決議(二)即謂：「實例上對
於民法第三百十一條第二項但書及第三百十二條所謂利害關係，係從寬認定，例如
二十九年上字第一三五四號判例，對於借款時在場之中人，約明該中人有催收借款
之責任者，尚且認為該中人就借款之返還非無利害關係」。
172
史著債總，頁 766；鄭著債總，頁 517。
173
前述最高法院 65 年度第一次民庭庭推總會決議（二）。
174
最高法院 71 年度台上字第 69 號判決。
175
肯定說如鄭著債總，頁 517；曾隆興著，修正民法債編總論，頁 609；但多數學者
均未列一般債權人亦為就清償有利害關係之人，見鄭健才著，債法通則，頁 344 以
下、史著債總，頁 766；
176
本文問題二所取材之台灣高等法院暨所屬法院 74 年度法律座談會之法律問題，甲、
乙分別為Ａ之票據債權人及一般債權人（另由第三人丙以其不動產設定抵押權），
如認一般債權人均屬得為法定承受之人，則甲清償乙之債權後，即無須乙之讓與行
為當然得為承受。
177
詳細之理由請參照拙撰，代位清償制度之研究，頁 58 以下。
178
詳見後述肆、一。
51
第三編清償承受權之法律性質
第一章名詞之辯證
179
最高法院 87 年台上字第 2360 號判決要旨：「在可分債務，債權人對各債務人只
能請求給付其分擔部分，就超過部分，債務人並無清償之義務。若債務人超過其應
分擔部分而為清償時，對其他債務人言，係屬第三人之清償，應依同法第三百十一
條、第三百十二條定其效力。又民法第二百七十一條係就可分債權人（對其債務人
）或可分債務人（對其債權人）之對外關係之規定；至於可分債權人間，或可分債
務人間之關係，則為對內關係，應依其間之約定，如未有約定，需依其法律行為性
質為決定時，應類推適用民法第二百七十一條之規定。除債務人間或債權人間之對
內關係經他方當事人參與約定外，就對內關係之約定，不生對外之效力。則對內關
係與對外關係之分擔（可分債務）、分受（可分債權）比率，非必相同。倘可分債
務人對債權人清償之結果，超過其對內關係之約定部分，就該超過部分，對他債務
人有求償權；並得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義，承受行使，復因其
得承受行使之結果，債權人之債權及該債權之擔保，當然移轉於該清償債務人，並
不消滅。」
180
參照最高法院 88 年度台上字第 442 號判決，本案中兩造為公司之股東，與訴外人
協議出讓股權，並同意共同承擔該公司至股權讓渡時止之對外負債（各二分之一），
且該公司曾以被上訴人為代表人名義向銀行申領支票使用，第二審認為「若簽發之
公司支票到期不獲兌現，將影響被上訴人本人及公司之票信與債信，被上訴人即不
能為其他公司負責人，亦不能以公司負責人或私人名義，申領支票使用，被上訴人
之經濟利益必受到嚴重之損害，則被上訴人對公司所負債務之履行，顯屬有利害關
係之第三人」，第三審就此部分亦支持原審見解，認此時被上訴人就公司對外債務
之清償係有利害關係之第三人。
181
德國民法對於法定債權移轉係僅就特定之情形而為規定，依通說不得類推，應不
得適用至可分之債，而日本民法學說就得為清償承受權之共同債務人，亦未見有列
可分之債之債務人者，至於法國民法學說更明言，可分之債之債務人間，不得主張
清償承受，見佛蘭西民法Ⅲ，頁 166；山口俊夫著，債權法，頁 248。但
是近來德、日之有力說，認為就公害糾紛之共同侵權行為應依各污染源對損害之加
功度比例範圍內各自負責而採分割責任之趨向，雖然如此，就多數污染之內部關係
上仍依連帶債務（德民第 426 條）之規定決定求償關係（參照前田達明，判例不法
行為法，頁 172 以下），則似乎亦於某種程度上承認分割責任之債務人間得適用連
帶債務之規定為求償，當然亦應有法定債權移轉之適用。
52
清償承受權制度原來使用「代位（subrogation）」之名詞，係自羅馬
法、法國法、日本法至我國民法輾轉承繼而來，有其沿革上之根據182，
甚至日本民法學基於上述清償代位權制度遠較債權人代位權之歷史為攸
久之法制史上認識，因此，在著作中普遍認為如僅言「代位權」者，當
然係指清償代位權183，而如欲指涉該國民法第 418 條（類似我國民法第
242 條）之代位權，則均特別明載為「債權人代位權」。由上可知，我國
民法對於「代位」之用語，與日本民法學之立場，適為相反。而我國民
法中，就此制度相關之條文，雖兼具各國立法例之身影，其中，法國及
日本就此制度，著眼於此制度下發生「人的更替」（新債權人代替舊債
權人）之效果，故習於使用「subrogation」或「代位」用語，甚至法、日
民法上，「清償代位」始為代位制度之主軸，至於其餘之代位（例如債
權人代位權、保險代位），則只係「清償代位」之外延，法條中就清償
承受制度，必然使用「代位」（subrogation）用語，但此用語在民法上卻
未必出現在「債權人代位權」之相關規定，例如法國民法即是。而德國
法，則著重在清償承受制度下之清償，發生「物的更替」（亦即標的債
權的移轉）之效果，故用語上未見使用代表人的更迭的「代位
（subrogation）」184。我國民法學亦近年深受德國民法學之影響，乃對於
而因現行清償承受權制度，自發生客體（債權）移轉之角度予以觀察，
而認為使用「代位」用語，係屬奇異。且又自法、日繼受德國民法上不
存在，而在法國民法上用語不使用「subrogation」之債權人代位權制度，
且參照日本民法，亦使用「代位」用語，而形成用語混淆之現象。
182
但如深究其用語之由來，「代位」（subrogation）一語似係於法國民法中首先被
使用，而法國民法上如我國民法第 242 條債權人代位權之規定，僅規定債權人得行
使債務人除專屬於其一身外之一切權利及訴權，並未使用「代位」（subrogation
）之用語，卻在法國民法第 1249 條至第 1252 條有關清償承受之規定，明白使用「
代位」（subrogation）之用語，甚至該節節名即為「伴隨代位之清償」（Du paye
ment avec subrogation）。而該國學說上對「代位（subrogation）」概念之使用
亦較廣義，分為人的代位與物的代位，其中人的代位泛指一切人的更替之情形而言，
包括清償代位權、訴訟上代位（即我國民法第 242 條之代位權），甚至債權讓與亦
屬之。因此如自「代位（subrogation）」用語之沿革上言之，其含義未必僅指債
權人以自己名義行使歸屬於債務人權利之情形。
183
例如日本民法起草委員梅謙次郎博士所著，初版民法要義，卷之三債權編，其中
第一章「總則」、第五節「債權之消滅」、第一款「清償」之十「承受」，即均敘
述清償者承受，見信山社出版，復刻叢書法律學篇，平成 4 年 2 月 20 日復刻版第
一刷，頁 290 以下。至於相當於吾國民國第 242 條之日本民法第 423 條之情形，梅
謙博士之著作則未特別以「承受」稱之，見同書，頁 73 以下；
184
寺田正春，外国（独．仏の代位弁済制度の概略），收於椿壽夫編集，代位弁済
―その実務と理論―銀行法務 21，別冊 NO.1，頁 19。
53
我國民法 89 年修正時，對於第 312 條之用語，為避免與第 242 條之

債權人代位權混淆，而改為「承受債權人之權利」。且最高法院對於民
法第 312 條相關之判例中，仍使用「代位」用語者，例如最高法院 18 年
上字第 1235 號、18 年上字第 2046 號、18 年上字第 2570 號、64 年台上字
第 379 號、77 年台上字第 2215 號均經最高法院 91 年 8 月 20 日 91 年第 9
次決議不再援用，其理由即係認為上開判例均稱「清償代位」，已與現
行民法第 312 條前段所定「第三人於其清償之限度內承受債權人之權利
」不符185。但現時就清償承受權制度主要之立法例，仍係法國及日本，
至於德國，只係零星之散在性規定，並無一般原則性之清償承受制度，
因此，我國民法就此制度之用語，似未依循清償承受權及債權人代位權
之法制母國習慣，在比較法之研究上，可能發生若干困擾。但至少仍應
認知，我國民法上之清償承受權制度，與英美法之「subrogation」、日本
民法之「代位清償」，以及法國民法之「Du payement avec
subrogation」，均屬同性質之制度。
第二章有關承受權法律性質之學說演進
清償承受權制度，源起於羅馬法之「訴權讓與之利益」，至今幾經
遞嬗，各國對其性質及機能之認識頗有岐異，以下綜合沿革上之概況，
就清償承受權之性質與機能之各種見解簡述之：
第一節債權買賣說
185
惟最高法院 66 年第 6 次民庭庭推總會議決定(二) 「民法第三百十二條代位權之
行使，應以該債權人之求償權限度為範圍。」其亦係使用「代位權」之用語，但似
未經最高法院刪除此決議。見最高法院 93 年 2 月出版，民國十七年至九十二年最
高法院民刑事庭會議決議暨全文彙編，頁 79。
54
認清償承受權實質上係債權之買賣，此說自羅馬法以來，以迄法國
古法、德國普通法時代為通說，因當時均苦於說明為何債權人已獲滿足，
但其債權卻仍能存續之難點，因而不得不認為第三人之對債權人為給付，
與其謂係基於清償之意思，毋寧認係基於取得債權之意思，故債權人雖
獲滿足，而其債權仍能存續，亦即債權人之債權係因買賣始移轉於清償
人。但於法、德現行民法，以至後來之日本及我國，此說已式微。而此
說之見解，在我國既不合民法第 312 條條文之文義，且我國民法採第三人
清償時，因第三人有無法律上之利害關係，而有不同之效果。但如採此
說，既然係債權買賣，即不應因清償之第三人，有無法律上利害關係，
而為不同效果之規定，因此，此說與我國民法之立場，亦不相符。雖然
如此，清償承受權制度，既然在沿革上有相當長之時期，其法理構成係
逕以債權買賣解釋之，對於吾人理解清償承受權與債權讓與間之關係，
似仍應有某程度之啟示作用。亦即清償承受制度與債權讓與，在法概念
上固然有異，但實質上仍具有相當之近似性，特別是清償承受制度，依
前述比較法源之論述，實係根源於「衡平」之正義理念，而債權容許買
賣，則係出自經濟上投機之承認，其固亦有促進資本流通，產業興盛之
作用，但如走向極端，反而有失社會之衡平正義。因此，如清償承受制
度與債權買賣，在後者已造成不當之失衡結果時，則嘗試在解釋上參照
早期之二制度合流構造，以「衡平」節制「投機」，或許亦可發揮一定
程度之導正作用。此外，就某些介於法定清償承受與債權讓與之中間型
態，亦即我國民法雖未承認之任意承受制度（經債權人同意或經債務人
同意），其與債權讓與在概念界限上更為模糊，則實際上發生此等情形
時，究竟吾人之立場，應採概念上之一刀二斷，亦就即原債權之取得，
採全取（出於債權讓與之意思而支付）及全無（出於清償之意思而支付
）之態度，抑或應基於二者在交易實情上之類似性，而在解釋上或類推
適用上，儘量使二者得有趨近一致之效果，更值得深思。
第二節擔保移轉說（接枝說）
55
認為於清償承受權之情形，原債權雖已因清償而消滅，但其從權利，
尤其是擔保（人的擔保或物的擔保）則依法律之規定移轉予第三人，該
說認為依清償而承受制度最大之機能，為清償者為使其求償權得以確保，
可以利用債權人所有之人的或物的擔保而已，故應認原債權已因清償而
消滅，但該債權之擔保，則以類似抵押權次序之讓與或債之更改時，舊
債務之擔保權移供新債務之擔保之方式，而由清償承受權人取得，此說
在法國古法時代，及日本民法於該國最高裁判所明確表示採取債權法定
移轉說之立場前均曾出現。但採此說除有邏輯上之問題外，當求償權數
額大於原債權時，可能造成擔保提供人擔保責任因此增大之不公平現象，
於今在一般之清償承受權已少有主張者。但近年在日本因共同抵押標的
物異時分配時，其後順序抵押權人間承受之性質頗有爭論，學者間有主
張改採接枝說者，亦即原共同抵押債權不移轉，僅擔保權移轉，擔保對
象為承受之後順序抵押權債權之一定範圍186。甚至有主張就清償承受權
區分為債權法理之承受與物權法理之承受，就前者雖採債權法定移轉說，
認擔保物權伴隨債權移轉，而後者應採僅擔保權移轉之接枝說者187。
第三節賠償請求權說
此說謂清償代位係依法律規定，將與因清償而消滅之債權同一之賠
償請求權付予清償人，此說係德國民法就保證人及物上保證人等之清償
代位所採之見解，因依德民，保證人及物上保證人發生代位時，債權人
原來之權利與被移轉之權利，其形態並非相同，例如不論原債權所約定
之利息之利率多寡，代位債權之利率，概依法定利率。但此說亦無非認
為代位清償人取得原債權人之權利係出於法律之擬制，與擬制讓與說有
相同之弱點，且此說認代位清償人所取得者係一全新的權利，並非原債
權本身，則其債權之時效計算及是否承繼原債權之瑕疵等均有疑問，甚
至發生不公平之現象〈例如保證人清償已將罹於時效之主債務，因此說
認其依代位清償取得之債權係全新之權利，則主債務之抵押人享受民法
第 880 條所定時效利益之期間勢必因此延長〉亦未必妥適。且德國以往固
曾採此說188，但德國聯邦最高法院事實上現已採法定移轉之債權其性質
並不變更，利率亦維持原狀之見解，故德國亦應係採法定債權移轉說，
而非所謂賠償請求權說。
186
相關學說參考佐久間弘道，共同抵押の理論と實務，頁 316－317。
187
同前註，頁 317。
188
史尚寬著，債法總論，頁 764；鄭玉波著，民法債編總論，頁 517。
56
第四節債權法定（擬制）移轉說
此說謂債權雖因清償而消滅，但由於法律之擬制使之尚可存續並移
轉於清償者。亦即債權人之債權，由於清償而僅在債權人與債務人間相
對地消滅，但為求償之目的為清償人而存續，由清償者取代原來之債權
人，至於此說中雖仍有主張係因法律之擬制而存續或係現實移轉之差別，
但純係說法之不同，就適用之結果應無所異。此說幾已為現今法、德、
日等國及我國通說所採。
第三章清償承受權與求償權之關係
前述有關清償承受權之性質，沿革上固然曾出現各種學說，但今日
各國已漸趨一致，均採取債權法定移轉說以理解清償承受權之現象。惟
因清償承受權而發生法定移轉之原債權，與清償者對債務人依其他債之
發生原因所生之求償權間，其關係若何？學說仍然有不同之見解，大別
如下：
第一節學說介紹
第一項獨立競合說
57
在羅馬法時代，「訴權讓與之利益」制度之始意係因連帶債務人或
保證人並非當然對其他債務人或主債務人有求償權，為避免因此所造成
之不公平而生，並作為其主要之求償手段，嗣後縱使求償權已被承認，
其「訴權讓與利益」仍與求償權獨立併存。嗣後歷經法國古法時代及德
國普通法（包括普魯士一般地方法）時代，大致上通說均承襲羅馬法之
架構，清償承受權制度仍然以其係實現多數義務人間衡平要求之主要求
償手段而存在，與有無求償權並無直接關連，法國古法時代有力說更認
為承受權應優先於求償權而適用。至今法國民法上之清償承受權制度仍
堅守羅馬法及法國古法以來之理解，清償承受權依舊發揮其實現求償之
重要機能。而日本舊民法時代，清償承受權制度係由法國學者引進，當
時可謂亦採此立場。嗣後新民法成立後，因受德國法學部分學說之影響，
通說及實務已改採主從競合說。但晚近仍有部分日本學者，例如寺田正
春等，極力主張應恢復清償承受權制度之原有面貌，使清償承受權成為
獨立之求償手段者。而我國通說雖採承受權為求償權擔保之主從競合說
立場，但近來部分學者著作中，就清償承受權性質之論述，雖未明言，
卻在有意或無意中，具有獨立競合說之意味者。例如學者杜靜怡就保證
人法定承受權之性質，即認：「(1)保證人對於主債務人之求償權，係基
於二者間之內部關係而來，但此內部關係如何，並不影響保證契約之效
力。至於(2)保證人對於主債務人之法定承受權之發生要件為保證人代為
清償之後，故上述內部關係如何，均不致影響保證人第 749 條承受權之行
使。但(1)(2)之權利亦可能發生競合情形，即如當保證人與主債務人間有
委任契約存在，而產生第 546 條之請求權時，與第 749 條之承受權則發生
請求權競合之情形，此時由保證人擇一行使。189」按如依通說之主從競
合說，則法定承受權係擔保內部關係所生之求償權，亦即內部關係得否
發生求償權，當然影響承受權之行使；且在主從競合說下，承受權不能
單獨存在，必然從屬於求償權，亦即承受權並非只是「可能」與「求償
權」競合而已，而係「必須」與求償權競合。由是可知，上述學者之論
述，與主從競合說之立場，應非合致，反而自獨立競合說之觀點言之，
則屬妥當之論述。因此，依本文所言，我國上述新近學者對於清償承受
權之解讀，亦得歸於採取獨立競合之立場。
189
杜靜怡，保證，收於黃立等人合著，民法債編各論（下），頁 600。
58
第二項求償權為清償承受權之抗辯說
此說認為法定債權移轉（承受權）係為擔保及強化求償權，但是如
果內部關係不明確時，亦創設另一明確之請求權，並使擔保權隨之移轉，
即使求償權被排除之情形，仍然發生債權之法定移轉。至於內部關係上
不得求償卻仍然發生法定債權移轉時，則以債務人得據以對承受人抗辯，
作為事後處理，此說係德國普通法時代以及德國現行民法就保證人法定
債權移轉之通說，其主要之根據為德民第 774 條第 1 項第 3 段所定主債務
人就內部關係所生抗辯權，得對抗法定移轉於保證人之原債權之規定。
就結果而言，此說對承受者與債務人間有最終決定性之法律關係仍為求
償權，但是法定移轉之債權即使實際上超過求償權之範圍，如內部關係
上之求償權未被明示的或決定的排除時，保證人就原債權仍然得以全額
主張，亦即其事實不明確之危險由債務人負擔190。
第三項清償承受權為求償權之補充說
認為清償承受權僅在清償者依委任、事務管理均無法尋得求償權之
根據時，作為求償補充之機能者。此說為普魯士一般地方法時代部分學
說所主張191。
第四項主從競合說
190
Staudinger-Horn,§774 Rz.25.轉引自森永淑子，保證人「弁濟承受」
關一考察(一)，法學（東北大學），60 卷 3 期（以下略稱「森永淑子（弁濟承
受一、二、三）」），頁 87。
191
Förster-Eccius, Preußisches Privatrecht, Bd. I,§91.2(S.568)轉引自寺田正
春，弁済者代位制度論序說(3)，法學雜誌(大阪市立大學)，20 卷 3 期，頁 326。
59
此說係於德國普通法時代後期出現，當時學者 Windscheid 主張清償

者與債務人間至少已有不當得利返還請求權存在，故法定債權移轉應認
為以求償權存在為前提要件，並以求償權之範圍為行使界限，但仍只係
少數之特殊主張，並未為一般學說所接受。因為德國通說仍認為因保證
人清償，而發生債權法定移轉時，只係因為保證人使債權人滿足之給付，
而發生債權人之更替而已，並非使主債務消滅之第三人清償，因此主債
務人方面，並未因此獲得債務消滅之利益，並不成立不當得利，亦即依
德國通說，法定之債權移轉與不當得利請求權，無從併存192，因此，如
保證人與主債務人間，亦不存在委任、無因管理等關係所生之費用償還
請求權時，法定之債權移轉當然即為獨立之求償方法193。而隨著制度之
演進及繼受，於其後之德國民法因連帶債務與保證人之清償承受權規定
有異，就連帶債務人之法定債權移轉解為係從屬於求償權之存在及範圍，
而採此說。而嗣後此說於日本及我國已成為通說。例如學者史尚寬謂：
「以求償權為前提，民法設有關於保證人因清償代位之規定（民法 749 條、
德民 774 條、債瑞 507 條 1 項）。代位權非有自己目的，惟為使求償權易
於實現之方法。如無內部成立求償權之原由，則無代位權之成立。於此
意義，民法此項規定（指民法 749 條），對於保證人與主債務人間之內部
關係，實具有補充的性質。194」、另學者鄭玉波亦謂：「因代位權係為
確保求償權而設，故必須有求償權，始有代位權。若保證人對主債務人
無求償權，則何用代位權。195」而採此說者，認為清償承受權固係一種
法律上之債權移轉，亦即債權人之債權，由於清償而僅在債權人與債務
人間相對地消滅，並為了清償者求償權得以確保之利益而存續，由清償
者取代原來之債權人而繼為債權人，學者著眼於此，亦有逕認原債權係
基於求償權之收取為目的之信託的債權讓與者，因此對債務人而言，與
一般債權讓與時之債務人相同，於清償承受權人行使其承受之權利時，
就其於發生清償承受之效力前對原債權人所取得之抗辯事由均得以之對
抗清償承受權人，另一方面清償承受權人亦僅得在求償權之範圍內行使
承受取得之債權，從而原債權之擔保，於將之換價後如超出求償權之範
圍者，其差額自應返還與債務人，而且清償承受權人亦不得將該承受取
192
Kremer, Mibürgschaft, 1903, S.140; Oertmann, Recht der
Schuldverhältnisse, 5. Aufl., 2. Abt., 1929, §774 Erl. 1c; Gernhuber,
Die Erfüllung und ihre Surrogate, 1983, S. 436。轉引自森永淑子，保証人の「弁済に
よる代位」に関する一考察(一)，法學(東北大學)，60 卷 3 期，頁 115－116。
193
森永淑子，前揭文，頁 115。
194
史尚寬，債法各論，頁 869 條。
195
鄭玉波，民法債編各論（下），頁 852。
60
得之債權與求償權分離而單獨讓與第三人196。
第五項求償關係單一性說
此說為德國民法學者 Larenz 等所主張，其基於請求權規範競合論之

立場，根據德國民法第 774 條第 1 項第 3 段，反對長久以來就求償權與法
定移轉之原債權認為係不同請求權競合，而求償權人可擇一行使之見解，
就移轉於保證人之原債權與求償權，主張應認為不過係自複數之制定法
規定所生而有相同理由之單一的求償請求權，基於法技術上之原因，而
披以債權移轉形式之外衣，僅應適用對保證人有利一方之規定。另日本
學者船越隆司及我國學者黃茂榮亦傾向此說，但仍屬少數說197。
第二節清償承受權與求償權關係之學說檢討
第一項清償承受權獨立性說與從屬性說之異同
196
田中實、山本進一編，法學演習講座 8 債權總論．各論〈增補版〉〈重要問題匕解
說〉，頁 171 以下，惟其著作原文係謂代位清償其代位取得之債權如為非金錢債權，
而將之換價為金錢時，如金額超過求償權之範圍，其差額應返還予債務人，惟此等
說法似有疑問，蓋原債權與求償權均係對債務人之債權，如代位清償人僅行使原債
權本身而非原債權之擔保權，應僅生債務人只須於求償權之數額內為給付，就原債
權超出求償權之部分得拒絕給付而已，而非代位清償人先就原債權悉數收取後，就
超出求償權之部分復返還於債務人，又原債權不得與求償權分離讓與，故如代位清
償人欲將所取得之權利處分予第三人而換價時，亦僅係將其對債務人之求償權有償
讓與第三人，而作為求償權擔保之原債權及原債權本身之擔保僅係基於從屬性而併
同讓與而已，故如代位清償人只就原債權本身行使權利而未及於其擔保權，似均不
生就原債權單獨換價而因超出求償權之數額致須將超出部分返還予債務人之情形。
197
黃茂榮，民事法判解評釋，頁 187。日本學者採此說者有船越隆司，見氏著，不當
得利返還請求訴訟訴訟物；谷口知平還曆，不當得利，事務管理研究，頁 2
18。轉引自船越隆司，弁濟者代位，收於星野英一編，民法講座４，頁 366。
61
就清償承受權與求償權之關係，除德國 Larenz 等學者主張之請求權

規範競合說者，認僅係單一之求償請求權而有不同之制定法上基礎，不
得作為二個訴訟標的選擇請求外198，其餘不論主張清償承受權為獨立之
求償方法或認為僅係從屬於求償權之學說，均認為二者構成請求權競合，
求償者得任擇其一行使，因其中一權利之行使獲得滿足時，在該範圍內，
另一權利即歸消滅。且原債權係維持原狀而法定移轉於清償者，其利息、
違約金之利率亦同199，其消滅時效亦依原狀接續進行。而從屬原債權之
擔保權均隨同移轉，且清償承受權縱係清償者之行為，惟其取得擔保權
仍係基於法律之規定，並非因法律行為而移轉200，此縱係採任意承受之
立法例亦無不同201。如原債權適用簡易之訴訟程序者，承受人即得利用，
其已有執行名義者，承受人得據以強制執行202。且除其無法取得契約當
事人之地位，無法行使契約解除權、終止權、意思表示撤銷權外，為保
全法定移轉而取得之原債權自得行使債權人承受權及撤銷權。縱僅清償
承受權部分債權，亦生部分之移轉，但通說認為其權利之行使劣於債權
人剩餘債權。專屬債權人一身之權利，如終身定期金、扶養請求權當然
不在法定移轉之列。又原債權之瑕疵，亦由清償者承受，故清償者行使
承受權時，債務人仍得據以對抗。以上各點不論就承受權採取獨立性或
從屬性之立場均無所異。
198
因此起訴後就其餘請求之基礎事後的擴張，仍非訴之變更追加，當然如敗訴後，其
未主張之請求基礎亦因既判力而不得重行起訴。見 Münch Komm-Pecher,§774 Rdnr.
13.轉引自森永淑子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(二)，法學(東
北大學)，60 卷 4 期，頁 107。
199
德國學者 Larenz 等少數說有主張就法定移轉之權利僅能依法定利率計算利息。其
理由並非基於請求權規範競合之理論，而係基於債權法定移轉僅在填補保證人之損
害，而非給予利益。見森永淑子前揭文，頁 101。
200
從而不動產擔保物權因清償承受權而移轉，亦不以登記為生效要件，僅實行擔保物
權（依通說為處分）時須經登記而已（參看司法院院字第 2193 號解釋及司法院 70
年 8 月 12 日(70)廳民一字第 0609 號函）。
201
井上英治，－現代民法４，債權總論，頁 491。
202
62
至於二者相異之處，就通說所採清償承受權從屬於求償權之見解，
認為如清償承受權人選擇行使求償權時，即與承受權無關，但如行使承
受取得之原債權時，除少數採取求償權雖係承受權之成立要件，但求償
權之存在係屬常態，應由爭執其存在之人負主張及舉證責任之學說外，
均認清償承受權人須證明原債權之存在，及其係利害關係人而有清償之
事實，並須就求償權之存在及範圍負舉證之責。且求償義務人於清償承
受權者行使求償權時，不得以關於原債權之抗辯權對抗清償承受權者，
但於清償承受權者行使承受取得之原債權時，求償義務人則得以關於原
債權以及求償權雙方之抗辯對抗承受人。故如求償權已罹於消滅時效，
縱原債權之時效仍未屆滿，依一般見解求償義務人仍得以之對抗承受者
就原債權之行使203，但我國學說實務雖採通說見解，但就消滅時效部分
似有不同見解204。且於清償承受權行使之訴訟中，法院為准許原告之請
求時，依日本最高裁判所本於通說之立場，認除有求償權連同附帶請求
之數額將恆大於或等於原債權及附帶請求數額之情形外，均應於判決主
文諭示於求償權之數額範圍內准許原債權之請求205。又如清償人行使原
債權之擔保權時，則原債權併同其所有附屬之擔保移轉於清償者，而為
求償權之擔保，因此，於發生清償承受權後，擔保權仍係從屬於原債權，
但因原債權又從屬於求償權，則該擔保權即有雙重之從屬。且因此時原
債權有如係基於求償權之收取為目的之信託的債權讓與，因此清償承受
權人僅得在求償權之範圍內行使承受取得之債權及擔保，從而其將擔保
換價後如超出求償權之範圍者，其差額自應返還與債務人，而且清償承
受權人亦不得將該承受取得之債權與求償權分離而單獨讓與第三人。
203
此為與我國同以承受權僅係擔保求償權而存在之日本通說所採見解，參考上野隆司，
原債權求償權一方對時效中斷、援用、放棄等他債權歸趨，
銀行法務 21，頁 184；林良平，弁濟承受求償權原債權－信用保
證委託契約中心－，金融法務事情，1100 號，1985 年 9 月，頁 57。但國
內學者則有採取求償權如罹於時效，乃可本於承受取得之原債權行使，求償義務人
不得對抗者，如黃立著，民法債編總論，頁 680。
204
最高法院 77 年台上字第 2215 號判例：「就債之履行有利害關係之第三人清償後，
依民法第三百十二條規定，以自己之名義承受行使者，係債權人之權利，而非第三
人自己固有之求償權。第三人自己固有之求償權，雖於代為清償而使債務人免責之
日發生，但第三人以自己之名義承受行使債權人之債權時，其請求權已否罹於時效
而消滅，仍應以債權人之請求權為準，而非以第三人自己之請求權為準。」
205
此為日本最高裁判所昭和 61 年 1 月 20 日判決，學說上亦大致認同。
63
如採清償承受權為獨立求償手段之立場，則承受權之發生並非以求
償權為成立要件，故是否另有求償權存在，雖依其內部所存在之法律關
係決之，但於清償承受權人行使承受權之訴訟，毋庸特別就求償權之存
在負主張及舉證之責任，法院於准許承受權之行使時，僅就其使債權人
滿足之比例而判定原債權發生法定移轉之範圍，無須特別認定內部關係
之求償權是否存在及其於言詞辯論終結時之範圍如何206。當求償權確實
存在時，與承受權依一般請求權競合之理論解決，但在特定情形時，應
有相互影響之可能，如清償承受權者與債務人間存在契約關係，並就求
償權存有特約時，例如不支付利息或低於法定利率之利息約定，以及有
關注意義務之特約等，為基於雙方合意所選定之特別規範，則縱使清償
承受權人選擇依原債權求償，債務人除得援引原債權本身之抗辯外，亦
得以關於求償權存在及範圍之特約所生抗辯對抗清償承受權人，反之，
如法律對於原債權有減免債務人責任之特別規定，例如主債務人不能清
償債務，在未有破產之聲請前，依破產法所定之和解程序與債權人會議
成立和解，而保證人207或有利害關係之第三人清償和解債權時，其縱然
得對主債務人另行取得求償權，但仍應使其受原債權和解條件之拘束，
否則和解條件之設定即無意義208。除有上述之情形外，清償承受權人不
論單獨或合併行使原債權及求償權，原則上應得選擇有利之規範為主
張209。
第二項本文見解
基於以下理由，本文認為就清償承受權與求償權之關係，以各別獨
立說為可採：
１、比較法上清償承受權常作為獨立之求償手段
206
但採獨立求償手段說者仍有認為若求償權之存在及範圍業經確認，則應於此限度內
為准許承受權之判決。見寺田正春，弁濟者承受機能承受要件．效果，收於
擔保法理現狀課題，頁 136。
207
依破產法第 38 條規定債權人對保證人之權利，不因對主債務人成立和解而受影響。
208
此為日本最高裁判所平成 7 年 1 月 20 日判決之見解，引自山野目章夫，求償債權
原債權關係－相互性假說檢證，，1105 號，頁 138 以下。山野目章
夫教授亦據此判決發展出主張求償權與原債權相互影響之相互性假說。
209
縱採獨立競合說，其實際適用仍決之於實體法上請求權競合理論及訴訟法上訴訟標
的理論發展之到達點，本文無法深論。但就實務仍承認不同實體法上請求權基礎為
不同訴訟標的之現狀而言，本文暫採認為數實體規範具有相互作用可能之「請求權
相互影響說」或稱「作用的請求權競合說」。參照孫著債總，頁 429；能登真規子，
契約責任不法行為責任競合問題～責任觀點再檢討～，名古屋大學法
政論集，175 號，頁 105 以下（http://member.nifty.no.jp/noto/2cumul/text.　
html）[2000,June23]
64
清償承受權制度之起源，事實上即係作為獨立甚至於主要之求償手
段，即就現行各國現制而言，認為承受權或法定移轉僅具從屬於求償權
地位之立法例仍非多數。且就我國法之沿革言，民律草案之立法理由亦
非採從屬性說之見解，而現行民法之規定，除連帶債務人之承受權外，
其餘民法第 312 條、第 749 條等清償承受權條文，均僅就承受權規定，並
未述及與求償權之關連。即使就連帶債務人間之承受，民法第 281 條第 2
項雖規定「於求償範圍內」，而其立法理由亦僅謂原債權及擔保權之移
轉限於「求償目的之範圍內」，則依其文義亦只須係為實現求償之目的，
在其限度內即得發生法定債權移轉。且連帶債務人之承受權所以另有上
開「於求償範圍內」之規定，係因連帶債務人間原則上有分擔之問題，
與保證人及其他有利害關係第三人原則上無分擔者不同所致。因此就我
國現行民法之規定之文義解釋而言，承受權從屬性說未必即屬有據。其
次，前大清民律仿德國民法第 774 條第 1 項第 3 段所定內部關係上抗辯不
受影響之規定，於我國現行民法已刪除，而上開條文為德國通說採取求
償權為承受權之抗辯事由說或求償關係單一性說之重要根據，我國現行
民法既無此規定，似亦無為同一解釋之必要。
２、獨立競合說仍只在求償範圍內始有承受權
通說認為清償承受權須以求償權為前提要件，所舉之例常為如清償
人係以贈與之意思而為清償，或者清償人是實際上之債務人，即不得主
張清償承受權，惟上開所舉之例縱然認為清償承受權係獨立之求償手段，
仍無不同，因法定債權移轉係作為獨立之求償方法，但如根本已放棄求
償或清償者實質上係終局應承擔債務之人，則因失其目的自不發生承受
之效果，此在認為清償承受權係獨立求償途徑之立法例亦然210。且即使
是獨立競合說，承受權係作為獨立之求償手段，因此，不論原債權之名
目額為若干，其原債權發生法定移轉之範圍，仍以使債務人免責之實際
支出數額為限，並非取得超出其實際支出之原債權211。
210
例如在普魯士一般地方法時代，並不認為法定債權移轉係為擔保求償權，但如清償
人係以贈與之意思而為清償者，仍不發生法定債權移轉，僅其事實之舉證責任在債
務人。見寺田正春，弁濟承受制度論序說，頁 324、325。
211
寺田正春，外国（独．仏の代位弁済制度の概略），收於椿壽夫編集，代位弁済
―その実務と理論―銀行法務 21，別冊 NO.1，頁 20。
65
３、獨立競合說符合訴訟實務
且如以清償承受權係以求償權之存在為成立要件，將於承受權之審
判過程中應另行審認是否基於其他債之發生原因發生求償權，以及該求
償權於言詞辯論終結時，甚至實際執行時包含利息、違約金等附帶請求
在內之數額為何，而後始能就清償承受權之請求為准許與否之判決，如
此非但增加承受權行使之障礙，更將出現頗為複雜難解之裁判主文。但
事實上以債權人同一給付內容之滿足為目的之複數請求權競合之情形，
其各別之金額甚至利息、違約金各不相同者，事所常有，例如為清償既
存之借款債務而簽發票據，借款債權與票據債權之法定利率即非同一，
實務上向認行使票據權利時得依票據法所定之法定利率請求。又如就物
或權利之喪失負賠償責任之人，與造成物或權利喪失之第三人間，其內
部亦得有契約等其他法律關係存在，則其依民法第 218 條之 1 受讓之權利
與內部關係之契約上債權，似亦係獨立競合之關係。則似無就求償權與
承受權之關係為特殊解釋之必要。
４、對於共同抵押之承受關係亦以獨立競合說較為合理
66
在法定承受權人有多數，如堅持其間之清償承受權以求償權存在為
前提，對僅以擔保物負有限責任而無債務之物上保證人，於適用上亦有
問題。因在共同保證人以外之複數擔保提供人，縱然擔保提供人之一為
清償或經債權人實行擔保權，亦僅得依承受取得債權人之債權及從屬之
其餘擔保權，至於其對其餘擔保提供人有無取得直接求償權之根據，實
有疑問，即使民法物權編修正草案就共同抵押之情形，就求償權及承受
權，均予以明定212，但是否確與法理相符，本文仍有疑問。蓋共同抵押
物之物上保證人，原來之責任僅係在債務人無法清償時，其必須忍受所
有物被強制執行之後果，除此之外，物上保證人並未負有任何債務，其
亦不須於抵押物價值低落，而不足以清償債權時，以其本身其他固有財
產，作為清償。而如果因為債權人對其他共同抵押物執行之結果，導至
其負有人的債務，萬一其所有之抵押物價值於抵押權人滿足後，突然大
幅跌落，其全部換價所得尚不敷求償額時，反而須以自己其他固有財產
清償求償債務，實非公平。因此，為清償之擔保提供人因承受取得之權
利，對其餘擔保提供人間，似無相對之求償債務為其擔保之對象，至於
承受權雖可認為仍然擔保對主債務人之求償權，但對主債務人之求償權，
並無分擔問題，因此多數得為法定承受人間基於衡平，應依一定比率分
擔債務人無力清償之危險之原則，並無法自所謂承受權係從屬於對債務
人求償權之存在與範圍之命題獲得充分說明。又如共同抵押不動產上之
後順位抵押權人間，因異時分配亦有承受之問題（見物權編部分條文修
正草案第八百七十五條之三第二款），其間有何發生求償債務之原因，
亦難索解213。德國聯邦最高法院判例有認為複數之擔保提供人間縱無特
別之合意存在，且其擔保之種類亦不相同，但仍應準用連帶債務之規定，
相互間負有「求償義務（Ausgleichspflicht）」214，而「求償義務」並非「
求償債務」，縱為不負債務之物上保證人亦負擔之，學者並認為為清償
之擔保提供人僅能於此「求償義務」之範圍內行使其擔保權。但以類推
連帶債務人間求償債務關係而得之「求償義務」，似僅係解釋複數法定
承受人間須為責任分擔之法理根據，是否即係指為清償之擔保人對其他
擔保提供人發生新的「求償權」，仍有疑問215。況如認承受取得之權利
亦擔保共同擔保提供人內部所存在之「求償權」，則為清償之共同擔保
人行使因承受取得對其他擔保提供人之權利時，將形成該擔保權既從屬
212
參照法務部公布，民法物權編修正草案第 875 條之 4。
213
若認其間有不當得利請求權，似嫌牽強，見寺田正春，弁濟者承受機能承受
要件．效果，收於擔保法理現狀課題，商事法務研究會，1995 年版，頁 146。
214
此為德國聯邦最高法院(BGH)於 1989 年判例之見解，轉引自森永淑子，前揭文，頁
173。
67
於原債權，而原債權復就對債務人之「求償權」，及對共同擔保人之「
求償權」有雙重之從屬216，因此其取得之擔保權更有三重之從屬，當各
權利之利息等附帶請求異其約定利率時，是否徒增行使清償承受權訴訟
之複雜程度，且判決主文之諭知亦更為困擾。
５、實務上雖未明示但採獨立說之見解者並非少見
215
森永淑子認為德國聯邦最高法院上述判例意旨即係使「求償義務」而生之求償權，
即為承受之確保對象，見氏著，保證人の「弁濟による代位」に關する一考察－
法展開手－，私法，61 號，，頁 173。但「求償義務」之明
確內涵如何並不清楚，如謂為清償之擔保人基此取得對其他擔保提供人之直接求償
權，則其權利之內容如何？消滅時效是否單獨進行？得否單獨基於此權利為訴訟上
主張？等問題似均有疑問。
216
森永淑子，前揭文，頁 173。
68
雖然國內對於清償承受權與求償權關係之通說均採所謂主從競合說，
且有最高法院 66 年第 6 次民庭庭推總會決定(二)為根據，但一方面該決定
僅謂「民法第三百十二條代位權之行使，應以該債權人之求償權限度為
範圍。」未必當然可解為其係認為凡有民法第 312 條之適用者，必定以另
有其他法律關係所生之求償權，為前提要件。且在涉及清償承受權之訴
訟實務上，法院及當事人多僅探討清償承受權本身之要件，絕少另外先
行論斷有無基於其他法律原因而有求償權存在者，更未見有對於清償承
受權與求償權之總額（包括債權原本及利息、違約金等），進行比較，
以確定承受權之總額未逾求償額之總額，而後始決定承受權應准許之金
額範圍者。因此，本文認為，實務上大多數案例之操作，實際上較接近
於獨立競合說，例如最高法院 80 年台上字第 331 號判決、台灣高等法院
61 年度法律座談會結論(見後述第四編第一章第一節第六項第二款第二目
一所述)。另如司法院大法官會議釋字第 595 號，亦係涉及民法第 312 條
之適用，雖本號解釋係針對勞動基準法上所定之工資墊償基金，對勞工
為墊償後，請求雇主償還基金墊款之訴訟，究竟係公法上或私法上請求
權，從而其審判權究應歸屬普通法院或行政法院之爭議，而為論斷。但
事實上該號解釋認為勞工保險局向雇主之請求，係基於清償承受權之法
定債權讓與關係而取得，依該解釋文及理由書之論述，從未提及係因勞
工保險局（工資墊償基金管理機關）對於雇主有另外之求償權存在，始
有清償承受權之適用。且事實上解釋聲請人之中，台灣士林地方法院係
認為本件發生公法上之不當得利，因此，屬行政法院之審判權，而台北
高等行政法院認為應逕行適用民法第 312 條之清償承受權，則勞工對於雇
主之工資請求權，並不因法定之債權讓與，而變更其私法請求權之性質，
且不生公法上不當得利請求權，即無公法請求權與私法請求權競合之問
題，故其審判權應單純歸屬於普通法院217。其中台北高等行政法院之聲
請理由，雖未必有意識到清償承受權與求償權（此處最可能者即係公法
上不當得利請求權）關係之爭議，但其結論上係採清償承受權得作為獨
立之求償權根據，亦即獨立競合說，則極為明顯。而釋字第 595 號解釋最
終解釋文顯係支持台北高等行政法院之立場，雖解釋文及理由書，並未
論及有無不當得利請求權，及其與清償承受權之關係，但似不難窺知其
並未拒斥台北高等行政法院之主張。果如是，似可謂即使大法官會議就
與清償承受權相關之解釋，亦未支持國內民法學界之通說，反而採取近
似於獨立競合說之立場。
217
大法官會議釋字第 595 號解釋文、解釋理由書，以及台灣士林地方法院及台北高
等行政法院之統一解釋法令聲請書，均見於司法院法學資料檢索系統。
69
６、小結
綜上所述，清償承受權與求償權各別獨立競合說可使求償之實現不
致因求償權難覓而陷於困境。且對債務人而言，最不利亦僅係其原應負
擔債務依原狀移轉由承受人取得，難謂不採從屬性說即有何不公平可言。
復因清償承受權與求償權為獨立的競合，因清償或強制執行之事實，為
實現求償之目的，即當然發生清償承受權218，則清償承受權之運用對求
償權人甚至對法院均更為簡便。例如承受人行使原債權之擔保票據219，
而原債權以及內部關係之求償權均未就利息為特別約定時，法院准許請
求時就遲延利息部分得逕依票據法所定百分之六之年利率定之，即無須
就超過年息百分之五部分駁回原告其餘遲延利息之請求。因此，本文認
為相形之下，清償承受權與求償權作為各自獨立之求償手段，而互相競
合，應較通說之主從競合說為可採。
218
219
原債權之擔保票據之票據上權利依通說亦因清償承受權而隨同原債權之法定移轉而
由清償人承受取得。見大西武士，手形債權承受範圍，銀行法務 21，頁 89。
70
至於前述部分學者主張之求償關係單一說，此說事實上牽涉訴訟法
上，訴訟標的理論之發展程度，在新訴訟標的理論，尚未完全被接受前，
採此說恐仍有判決效力所及範圍不明確之疑慮，況且，清償承受權與求
償權，固然居於競合之關係，但此時與一般之請求權競合似乎仍然有異，
蓋就性質上言之，一般之請求權競合之情形，係於同一之生活關係中，
因受二種以上法規範予以評價適用之結果，而生多種之法律關係，例如
同一之承租人因過失致毀損租賃物之生活事實，因受不同法規範之評價
適用，而產生侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權競合之結果，但
在發生清償承受時，其原債權早已因其他生活關係而發生，其後又因其
他有利害關係之第三人為債務人清償之事實，發生清償者與原債務人間
之求償權，其二個債權所由發生之生活事實並不相關，因此如一般請求
權競合之情形因訴訟經濟上之考量而認為應予單一化之要求，但在因清
償承受關係，而發生請求權競合之情形，其情形則稍有不同，如採取求
償關係單一說，似不易說明此二無關之生活關係，所生之主張或抗辯，
而對於單一之求償權發生作用。例如原債權之同時履行抗辯，或者，在
利害關係第三人為債務人而向債權人清償後，而欲向債務人求償時，債
務人卻因債權人未履行雙務契約之對待給付，而以債務不履行對債權人
解除契約，此時，在求償關係單一說下，求償權是否仍存在，似有疑問，
因此，本文認為求償關係單一說，仍不宜採取。至於法制沿革亦曾存在
之求償權為承受權之抗辯說，實際上其立場可謂係介於獨立競合說與主
從競合說之間，雖然此說實益在於清償人行使承受權時，無須另行主張
及舉證求償權之存在，而必須由債務人提出求償權之抗辯，法院始行斟
酌，如債務人未為求償權之抗辯，法院即依承受權之請求，而為裁判，
似乎亦未頗合乎前述訴訟實務上之操作。惟本文認為此說與德國民法第
774 條第 1 項第 3 段之特殊規定有關，吾國民律草案第 872 條第 2 項固亦
仿德國民法上述規定，但現行民法已無此規定，即未必須為相同解釋。
而且，如認為求償權對於承受權，確實構成承受權成立範圍之制約，則
當然係屬承受權之成立要件，與同時履行抗辯或時效抗辯之性質，並不
相同，似難認為僅屬抗辯權之發生事由，因此，如在訴訟中即使債務人
未主張求償權之抗辯，法院如有求償關係是否存在之疑問時，似亦難完
全不予斟酌，而如事實審法院因債務人未抗辯，而疏忽求償關係不存在，
以致為承受權全額准許之判決確定後，如債務人提出確實新證據，證明
求償關係不存在，似非不得提起再審之訴，恐有疑問。因此，所謂求償
權為承受權之抗辯說，其主要應只係就承受權發生之部分要件(求償權或
求償之目的)，發生主張及舉證責任轉換之訴訟法上意義而已，並非將求
71
償權認為係屬實體上消滅或限制清償承受權之抗辯權。就此意義而言，
此說與獨立競合說或主從競合說，並非不相融。蓋後者係屬實體法上清
償承受權之成立要件範圍之問題，而前者則係其成立要件之訴訟上應由
何人主張及負舉證責任之問題。其採主從競合說或獨立競合說者，在求
償權或求償目的之主張及舉證責任，亦得斟酌為他人清償債務者，以得
為求償為常態，不得求償為變態，將該成立要件不存在之舉證責任，責
由債務人負之。
第四章清償承受權與債權讓與之異同
本文問題二涉及清償承受權與債權讓與在概念上之差異，以及在不
採任意承受制度之我國，對於第三人清償時，其與債權人經由合意而受
讓債權時，應採取之立場為何？分述如下：
第一節概念之差異性
72
不論清償承受權或一般之債權讓與，其均係第三人繼受取得債權人
權利，並無不同，且清償承受權制度於羅馬法時代、法國古法時代，甚
至德國普通法時代，就其性質認係債權買賣之說法頗為盛行，惟發展迄
今，一般之通說，則均認其性質為法定之債權移轉，並與因法律行為而
為債權讓與之性質有異，二者之差別大致如下：
就二者之社會機能而言，債權讓與常基於投機之目的，而清償承受
則係基於互助之善意。
債權讓與恆基於讓與人及受讓人之意思，而在就清償承受權不採任
意承受之立法例，其債權之移轉係因法律規定而當然發生，不須債權人
同意。
債權讓與之有償受讓人即使支付之對價低於債權之金額或價額，原
則上仍完整取得債權之全部，且讓與人並負瑕疵擔保責任220，而清償承
受權者所取得之權利係為求償之目的，因此除非債權人就其差額部分確
有贈與清償者之意思，否則僅於債權人實際受滿足之限度內發生債權之
法定移轉。
於所移轉之債權事實上並不存在之場合，在債權之有償受讓，讓與
人基於原因行為應對受讓人負擔保責任，在清償承受，則只生清償者向
原債權人之不當得利返還請求權。
220
最高法院 65 年度台上字第 796 號判例亦謂「按一般所謂債權讓與，乃為讓與之債權
人與受讓人間之任意行為，而清償承受，其債權乃依法律之規定而移轉。前者如為
有償行為債權人應負瑕疵擔保責任，後者則否。二者之發生原因既異，其效果亦不
盡同，在適用時不可不辨。」。
73
第二節清償承受權與債權讓與之關聯性
第一項債權讓與與任意承受
74
清償承受權於概念上雖得與基於法律行為之債權讓與，為如上之截
然區別，但在實際之交易過程中，當事人究竟係以清償之意思，或以支
付買賣對價之意思而為給付，經常不易辨別，且不論係清償承受權或債
權買賣，其客觀事實均係第三人就他人之債務對債權人為財產支出，則
僅因當事人主觀之意思不同，致發生法律效果之重大差異，法理上縱使
有據，於實務應用上恐生困擾。而在法、日等國民法除法定承受之外，
亦兼設縱非法定得為清償承受權之第三人，如於清償時得債權人同意，
仍得承受取得債權人之債權，即所謂「任意承受」之制度，則第三人就
他人之債務而對債權人為財產給付時，不論係基於清償之意思，或係基
於受讓債權之意思，其得取得債權人之權利，並無差別，則實際應用上
相異處自屬有限。但吾國民法就清償承受權僅認法定承受之形式，不採
得債權人同意之任意承受制度，則純就法理言之，如第三人並非得為法
定承受之利害關係人，而其對債權人支付時，係基於為債務人清償之意，
則縱使其並無意對債務人為贈與，仍將使債權人之債權因清償而絕對消
滅，債權人亦無從同意將債權移轉與清償人，我國最高法院 64 年度台上
字第 379 號判例221即本此旨，認為第三人清償債務後，除合於民法第 312
條法定承受之情形外，其債權即已消滅，再無移轉可言。但事實上最高
法院判決異於上開判例意旨者，亦非無有，例如最高法院 75 年度台上字
第 1163 號222。而我國學者亦有認為並非就清償有利害關係之第三人，確
係以為債務人清償之意思而為給付，仍可與債權人訂立債權讓與契約而
受讓債權者223。此等見解在不採任意承受制度之我國是否於法有據雖不
221
最高法院 64 年度台上字第 379 號判例要旨：「債權如經第三人代為清償，除合於民
法第三百十二條規定，得由第三人主張清償承受行使其承受權外，其債權應認已歸
消滅，再無移轉可言。原審認定本件借谷經被上訴人代為清償後，即由原貸與人移
轉其債權與被上訴人，依上說明，顯有未合。」又最高法院七十九年台上字第七四
七號判決稱「按債權受讓人支付與債權金額相等之對價，而自債權人受讓債權及其
抵押權，與單獨以消滅債務人債務為目的所為之清償不同，故無民法第三百十二條
清償承受權規定之適用」，其意旨反面解釋，似有如第三人確係以清償之意而給付
者，即應依民法第三百十二條規定，視其是否為就清償有法律上利害關係之人而決
定其是否可取得債權人之權利。又前述最高法院六十五年度台上字第七九六號判例
中，最高法院亦係因原審就第三人代債務人向扺押權人清償債務，而與抵押權人合
意受讓抵押權之行為，未予辨明究竟係清償承受權抑或係債權讓與之性質，而廢棄
發回。
222
該案之高等法院判決認被上訴人以受讓欣阜公司對蔡瑞泰之抵押權為條件，代償蔡
瑞泰所欠欣阜公司債務，並無不當，而最高法院亦未駁斥高等法院之見解，僅認高
等法院判決未敘明被上訴人係連同原債權及其擔保之抵押權一併受讓，理由尚有未
合，似足見本件最高法院亦認第三人代為清償債務人之債務時，如無法律上利害關
係，亦得以得債權人之同意，而受讓原債權及其擔保。又如前述台灣高等法院七十
四年度法律座談會之法律問題（見本文第四頁註 1），亦不論甲、乙說以及司法院
之審查意見，均未有質疑為何第三人清償債務後，未究明其是否符合民法第三百十
二條清償承受權情形，即當然認為得經由清償人與債權人合意，而受讓債權及抵押
權。
223
史尚寬，債法總論，頁 766；孫森焱，民法債編總論，頁 758。
75
無問題，但清償承受權制度早期就其法律性質本即係以債權買賣為通說，
亦足見二者有其相似處。且得債權人同意之承受與債權買賣，於交易實
情上之差別並非明顯，對債務人而言，其既未實際清償，而清償者復無
贈與或放棄求償之意思，則僅因第三人為給付時係基於清償之意思而非
有償受讓債權之意思，即讓債務人原有債務連同其擔保消滅，僅就內部
關係對清償人另外負擔並無任何擔保之求償權，其實未必合理，亦造成
事實上第三人確係代償債務人之債務，僅因不明其間差異，致清償時於
書據表明代償債務並合意受讓權利之事實，不知轉而運用債權買賣之迂
迴方式，即導致其合意受讓權利部分不生效力之結果，似更難認妥當。
採取任意承受制度之立法例，例如法國、日本，無法律上利害關係
之第三人於清償時得經由債權人之同意，而承受取得債權人之權利，固
無問題。而在與我國相同不採債權人同意之任意承受制度之立法例，如
德、瑞，其立法之考量，實即係基於其與債權讓與實際上難以區別，任
意承受之情形得逕依債權讓與之方式解決224。因此，基於以上之理由，
第三人縱不符合法定承受之情形，其為債務人清償，合理之解釋似應認
為除能證明第三人確係對債務人為贈與或有拋棄求償之意思外，均應推
定第三人與債權人間存在有償受讓債權及其擔保之合意，而使第三人仍
得取得債權人之權利，但由於求償權（以原債權消滅為前提）與有償之
債權讓與顯然互斥，因此如清償人明確選擇求償權而行使，則無法同時
承認其得主張債權之買受。而如採任意承受之立法例，則求償權與得債
權人同意之債權法定移轉，並無不能併存之難點，則就此而言，承認任
意承受制度之立法例，似亦不無可取之處。
224
寺田正春，任意承受「債權者承諾法的意味」，銀行法務 21，頁 42。
另外，瑞士債務法除法定承受之情形外，任意承受僅有與法國法相當之得債務人同
意之承受（瑞士債務法第 110 條第 2 項），而無得債權人同意而承受之規定，其國
學說亦認為得債權人同意而為承受之目的，依債權讓與之規定（瑞士債務法第 165
條）即可實現，參照寺田正春，弁済者代位制度論序說(1)，法學雜誌(大阪市立大
學)，20 卷 1 期，頁 70。
76
第二項債權讓與與法定承受
77
基於投機心理之債權讓與，並非僅發生於無法律上利害關係之第三
人受讓債權時，在實務上亦發生本為對債務人之債務負有義務之人不為
清償承受權，而循債權買賣之方式之達成規避清償承受權行使限制之投
機目的者。例如共同抵押之擔保物所有人之一，不為清償而卻以債權相
當之數額為代價向債權人買受債權，使自己之物保責任因混同消滅，卻
取得債權人之權利連同對其他擔保物之抵押權，我國最高法院判決亦承
認其可全額向其他擔保物所有人行使權利225。但如此解釋將使自清償承
受權制度所發展，就多數得為法定承受人間應依一定比例分擔後始得為
承受之法理，以及物權法修正草案中所設共同抵押人間之承受比例規定
等，難以發生實際之規範功能，其不合理甚明。而自沿革言之，自羅馬
法時代，即使為解決因他人清償而消滅之債權，如何能再為移轉之難點，
而將清償承受權制度之本質解釋為債權買賣，但亦認為應僅能就其他擔
保提供人分擔部分為承受226。德國判例亦認為共同保證人即使改依契約
受讓債權之方法，仍然不得迴避僅能在求償限度內取得對其他共同保證
人之保證債權之限制227。抑且，以清償之意思或債權買賣之意思，概念
上固然有別，實際交易上卻無明顯差異，復非其他擔保提供人所得介入，
則不論其係因清償或買賣之意思而對債權人為支付，其因此取得權利之
行使，自不應對第三人之利益造成不利之影響。因此，自亦應認為複數
擔保提供人，即使係向債權人合意有償受讓債權及擔保，亦應類推清償
承受權制度複數承受人分擔之規定（如民法第 281 條、民法物權編修正草
案第 875 條之 1），僅能於扣除自己分擔之部分後向其他擔保提供人行使
權利。
225
見本文第四頁註四所引最高法院 81 年度台上字第 2427 號判決。
226
周楠，羅馬法原論，下冊，頁 822；在共同保證人之情形，因我國民法第 749 條規
定，共同保證人應負連帶責任，則共同保證人之一縱使不為清償，卻以債權買賣方
式取得債權及其擔保權之讓渡，並因混同使自己之保證債務消滅，亦應適用修正後
之民法第 281 條第 1 項規定，扣除自己分擔部分後，向其他共同保證人求償其各自
應分擔部分，並僅求償目的範圍內承受債權人之權利（清償承受），較無問題。
227
RG Urt. v. 4. 4. 1927,RGZ 117,1.；並參照 Münch Komm-Pecher,§774 Rdnr.21.
轉引自森永淑子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(三)，法學(東北
大學)，61 卷 4 期，頁 135。德國民法第 774 條第 2 項雖規定共同保證人依同法第 42
6 條連帶債務之規定負責。惟該法 425 條第 2 項明定連帶債務人中一人發生債權與
債務之混同，對其他債務人不生效力，亦即不發生其他債務人之債務消滅之效果，
則如共同保證人之一不為清償而與債權人合意有償受讓債權（包括從屬之所有保證
債權）時，則僅該保證人自己之保證債務因混同而消滅，而其他保證債務依然存在，
自然發生其是否得全額向其他保證人行使權利之問題。
78
清償承受與一般債權讓與固有前述之差異，惟如第三人以清償額做
為有償受讓債權之價金，與債權人訂立債權讓與契約而受讓債權人之債
權，自無不可，唯此時第三人之給付係作為買受債權之對價，而非為債
務人清償債務為目的。但如第三人果係以為債務人清償之意思而為給付，
是否仍可與債權人訂立債權讓與契約而受讓債權？我國學者有予承認
者228，而我國實務上就此正反之見解亦均存在，肯定說如最高法院 75 年
度台上字第 1163 號229，而否定說則如我國最高法院 79 年度台上字第 747
號230及 64 年度台上字第 379 號判例231，本文則認為此情形固與吾國民法
所不承認之「任意承受」，有所不同，惟無利害關係之第三人既以清償
之目的向債權人為給付，又不生法定承受之情形，則在不承認任意代位
制度之吾國民法，即應生債權絕對消滅之效果，是否能以清償人與債權
人間另訂一債權讓與契約即變絕對消滅為相對消滅，使債權人之債權移
轉歸清償人所有，實有疑問？故本文認為似應以否定說為當。因此，法
院於審理時於此情形即應辨明行為人究竟係以清償債務人債務之意思而
為給付，抑係單純為給付有償讓受債權之代價，而定其是否發生債權消
滅之效果。當然因債權之買受毋庸追究買受人究有無法律上之利害關係，
甚至無依清償代位求償所受之限制，例如多數物上保證人中之一人，故
意以與債權人之債權相同之數額為對價而得債權人之同意向債權人受讓
債權連同其擔保，將可因混同使自己之物保責任消滅，卻仍可取得債權
人對其他物上保證人或保證人之權利，而其行使擔保權時復不受清償承
受權之法理中，行使原債權之擔保權時僅得就超出自己應分擔部分請求
甚至完全不得向其他擔保提供人求償之限制，是否因此導致實際上有第
三人清償之效果而以債權買賣之方法規避之顧慮，而有以脫法行為視之
228
史尚寬，債法總論，頁 766；孫森淼，民法債編總論，頁 758，但孫著僅簡單言及
「第二一人．．．．若因受讓債權而清償，即非代位清償」數語，並未深論，是否
確實係承認第三人以清償之意向債權人為給付時，仍得基於其與債權人之合意而受
讓債權，則仍不明確。
229
該案之高等法院判決認被上訴人以受讓欣車公司對蔡瑞泰之抵押權為條件，代償蔡
瑞泰所欠欣皇公司債務，並無不當，而目聖局法院亦未駁斥高等法院之見解，僅墊。
同等法院判決未敘明被上訴人係連同原債權及其擔保之抵押權一併受讓，理由尚有
未合，似足見本件最高法院亦認第三人代為清償債務人之債務時，如無法律上利害
關係，亦得以得債權人之同意，而受讓原債權及其擔保。
230
最高法院 79 年台上字第 747 號判決稱：「按債權受讓人支付與債權金額相等之對
價，而自債權人受讓債權及其抵押權，與單獨以消滅債務人債務為目的所為之清償
不同，故無民法第 212 條代位清償規定之適用目，其意旨反面解釋似有如第三人確
係以清償之意而給付者，即應依民法第 312 條規定，視其是否為就清償有法律上利
害關係之人而決定其是否可取得債權人之權利。
231
參考最高法院 64 年度台上字第 2179 號判例要旨所言：「債權如經第三人代為清償，
除合於民法第 312 條規定，得由第三人主張清償代位行使其代位權外，其債權應認
已歸消滅，再無移轉之可言。原審認定本件借谷經被上訴人代為清償後，即由原貸
與人移轉其債權與被上訴人，依上說明，顯有未合。」
79
並認仍受清償承受制度，相關規定限制之必要，實值深思232。
232
最高法院 81 年度台上字第 2427 號判決就合作金庫對某債務人之一筆債權，由債務
人提供十餘筆土地為合作金庫設定共同抵押權，嗣十餘筆土地分別由上訴人及訴外
人葉某買受，而葉某以抵押債權之金額支付與合庫，並取得合庫之同意受讓其債權
及抵押權，嗣葉某復將該債權連同抵押權讓與被上訴人，最高法院認為葉某一方面
為使自己土地上之抵押權得以塗銷，另一方面又為保有對上訴人之抵押權，而以出
資買受之方式受讓合作金庫之債權及抵押權，並無不可，並認上訴人主張葉某實質
上係代位清償，應準用連帶債務之內部求償關係等語為不可採，惟如貫徹此等見解，
則法律及學說上為追求多數得為清償代位之利害關係人間之利益平衡所設之代位求
償限制，幾均得以此方式規避，並使多數地位均等之利害關係人，其先為給付者即
可取得求償上之優越地位，是否妥當，實應斟酌。當然對債權人而言，其以債權能
獲得滿足為主要考慮，至於第三人究竟有無法律上之利害關係及其係以清償之方式
或以債權買受之方式實現，均非債權人所關切，而其債權一旦獲得滿足，保留擔保
已無必要，將擔保讓與第三人對其並無損害，且更難期待其慮及多數得為代位之人
間是否公平之問題，因此，事實上係第三人清償，卻均以取得相當於債務人積欠債
務額之代價而將債權及擔保讓與第三人之方式行之，在銀行實務上似並非少見，由
此而論，立法例上日本民法於有利害關係人之法定清償代位外，另設雖無利害關係，
但對債權人同意。亦得代位取得債權人權利之規定，應屬得策，蓋不論是否為得債
權人同意之代位清償，或係有正當利益之人之代位清償，均受日本民法第 501 條多
數得為代位人間代位範圍之限制，較不致發生得為代位人間不公平之情形也。
80
第四編清償承受權之要件論
第一章清償人須係就債之履行有利害關係之第三人
吾國民法就得為法定代位之人除對連帶債務人、保證人等本身負有
債務之共同債務人設有個別規定外〈民法第 281 條第 2 項、第 749 條〉，
對共同債務人以外之得為清償代位之人則以概括之規定－「就債之履行
有利害關係之第三人」予以涵蓋，其規定與民法第 311 條第 2 項但書所云
債權人不得拒絕其清償之第三人相同，則其含義似應一致，唯因一般對
民法第 312 條之第三人，咸認不應包括連帶債務人、不可分債務人、保證
人等有獨立規定之共同債務人，而對第 311 條第 2 項但書之就債之履行有
利害關係之第三人是否包括共同債務人，則有紛歧之見解233。結果，二
條文雖同規定為「就債之履行有利害關係之第三人」，就我國法之解釋，
其涵義即可能有廣狹之不同。其次，概括之規定固未如德、法等國採列
舉規定明確，易生解釋上之困擾，惟可避免掛一漏萬之憾，尤其今日各
國趨勢，均傾向於擴張清償承受之適用，則富彈性之概括規定之功能更
值肯定，亦唯如此，妥當解釋其條文所可掌握之類型將更為重要。以下
茲就一般所承認之法定承受權人列述如后：
第一節共同債務人
共同債務人之清償承受關係，法律有特別之規定，原則上不適用一
般清償承受權之規定〈民法第 312 條、第 313 條〉，茲列舉如左：
第一項保證人
233
鄭玉波著，債編總論第 516 頁認民法第 311 條第 2 項但書之利害關係亦包括共同債
務人；史尚寬著，債法總論，第 765 頁，則認應限於共同債務人以外之人，此牽涉
共同債務人之清償承受應否應用民法第 297 條須經通知始生對債務人生效之規定。
最高法院 18 年上字第 2046 號判例顯採後說，認為保證人之清償承受不以經通知債
務人為必要。
81
保證人，無論為一般保證或連帶保證，形式上本身雖負有債務，實
質上卻係為他人而清償，自可享受清償承受之利益，法條亦有明文〈民
法第 749 條〉。其他之特殊保證，如數人就同一債務為保證之共同保證人、
信用委任成立後，受任人已依約供給信用於第三人時，對該受任人負保
證責任之委任人〈民法第 756 條〉，此等共同保證人與信用委任人與主債
務人之關係，與一般保證無異，自同有其適用。但在某些保證的變形，
則未必當然均有清償承受權之適用，分述如下：
第一款人事保證人
在人事保證，其保證之對象，雖有認兼及於債務關係以外之人身關
係，惟究以損害賠償之債務關係為最主要，於此則人事保證人之責任，
234
除必係就複雜的將來債務為保證之一點外，與一般保證並無大異，其如
代被保證人為賠償，自亦對於被保證人有求償權與承受權235。
第二款再保證人
234
鄭玉波著，民法債編各論〈下〉、頁 895。
235
同前註，頁 898。
82
對於第一保證人之保證債務再予保證之再保證〈間接保證〉，係附
從於正保證而負責，如同普通保證人附從於主債務人對於債權人負責一
般，再保證人為清償時，正保證人因之免責，再保證人自得向正保證人
為求償，唯因主債務人亦間接免責，則再保證人是否得直接對主債務人
取得求償權，抑只能透過代位行使〈民法第 242 條〉正保證人之求償權？
或有爭論236，本文認再保證人與主債務人原則上並無直接關係，其為清
償亦難認有為主債務人管理事務之意思，主債務人因再保證人之財產犧
牲而間接免責，對再保證人而言成立不當得利，則再保證人有對正保證
人之求償權〈基於委任、無因管理或不當得利〉以及對主債務人之不當
得利返還請求權，二請求權成競合之關係。至於再保證人向正保證人或
向主債務人求償時是否均得主張承受債權人之權利？就對主債務人之求
償言，既認其係直接求償，則不妨類推民法第 749 條或逕解為係有利害關
係之第三人而直接適用民法第 312 條使之取得法定移轉之原債權以確保其
求償之實現；就對正保證人之求償權，是否亦可主張代位債權？在共同
保證時，一保證人清償，除對債務人有求償權外，對他保證人就應分擔
部分亦有求償權，互相競合，且亦可主張清償承受權237，於此似應為相
同解釋，但對保證人與對債務人行使求償權時之清償承受權應屬同一個
權利，而非二個不同之權利。
第三款求償保證人
所謂之「求償保證」，即對保證人，就其將來之求償權所為之保證，
如吾人就清償承受權採取通說之主從競合說之立場，則此等保證在機能
上即與清償承受制度，有異曲同工之處，雖然如此，其所擔保者既非債
權人對主債務人之債權，自無民法第 749 條之適用，而其如不代為清償，
法律上亦難謂當然受有若何不利益，故亦不得主張依民法第 312 條承受取
得原債權以確保求償。
第四款票據保證人
236
在與此相似之連帶債務人中，僅一人委任有保證人之當該保證人全部清償，對他連
帶債務人有無直接求償權，學者即有不同意見，肯定說見史尚寬者，債法各論，頁
876；否定說見鄭健才著，債法通則，頁 348。
237
鄭玉波著，民法債編各論〈下〉，頁 891。
83
在本票、匯票上所為之票據保證，乃票據行為之一種，而與民法之
保證有異，其雖與被保證人負同一責任〈票據法第 61 條第 1 項〉，但並
無附從性，被保證人之債務縱為無效，保證人仍負擔其義務〈同條第 2 項
前段〉，其支付票款時，對被保證人及其前手取得追索權，但與民法保
證人之求償權並不相同，尤無清償承受權之可言，故縱票據債務人之一
就其票據債務另設定擔保物權者，票據保證人亦不得主張因付款而承受
取得其擔保物權。當然，票據債權亦非不得以一般民法保證予以擔保，
此等票據債務之保證即與一般保證無異，得享有求償權及清償承受權。
第二項損害擔保債務人
在所謂的損害擔保契約，即約定對於相對人因一定危險所受積極或
消極之損害，應獨立的無償的負填補責任之契約。其所擔保之危險，至
為廣泛，如其所擔保者為債務之履行〈如民法第 268 條〉，則與保證頗為
類似，然其間仍有差異，除其並非對主債務附從的負履行義務，而只係
擔保債權人因債務人不履行而生損害時，獨立的負其填補損害之責任之
外，最主要者，係此擔保人對其義務之履行，其自己有直接利益，係完
全獨立的義務，此擔保人與他債務人之間，除另有法律原因之外〈例如
委任〉，不因有損害擔保契約之訂立而生若何法律關係，擔保人之義務
非如保證因主債務消滅而當然消滅，而擔保人亦不得主張因其為支付而
承受債權人對他債務人之權利238。
238
史尚寬著，債法總論，頁 586。
84
第三項連帶債務人
85
連帶債務人之一為清償時，本係清償自己之債務，而其清償後，得向其他
連帶債務人求償其各自分擔之部分，其求償權之理論根據為何？有認為求
償權係連帶債務本質上之當然結果者，即所謂「當然存在說」，或認為他
債務人因其中一債務人清償而對債權人免責，就其應分擔部分乃實質上之
不當得利，法律基於公平原則乃賦與求償權，即「實質上不當得利說」，
或認為求償權乃基於多數連帶債務人間主觀之共同關係而發生，即「主觀
共同關係說」，亦有認為連帶債務人間彼此相互立於保證人之地位，基此
關係乃發生求償權之「相互保證說」等說法，頗為紛歧239，惟既有法律明
文〈民法第 281 條〉，此等理論爭執之實益即屬有限，依民法上開條文，
為清償之連帶債務人只得就其他連帶債務人內部應分擔之部分〈原則上為
平均〉為求償，而依通說，如只係一部清償，其因清償而免責額須超過其
本身原應分擔之部分，始得就超過部分向其他連帶債務人平均求償，此
時，求償權人對其他連帶債務人之債權僅為可分之債而不復為連帶，不但
如此，本條第 2 項承認求償權人於求償範圍內，得承受債權人之權利，依
通說其性質固係原債權之法定移轉，惟此時原得依民法第 273 條對連帶債
務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部給付之原債權，
於移轉後當不得不隨同求償權變為各求償義務人亦只負分割責任，否則將
求償權規定為分割責任即成為無意義之舉240。惟原債權如附有擔保物權者，
並不因此受影響〈抵押權參照民法第 869 條第 2 項；質權雖無明文規定，
亦係法理上所應然〉，亦即擔保物之全部，仍應擔保求償權人對其他連帶
債務人個別求償之滿足241。擔保物除係求償權人自己所提供者不生承受權
問題外，縱然其他連帶債務人所提供，而其所擔保之原債權如前所述，因
法定移轉變為可分之債，此時提供擔保物之連帶債務人亦不得主張其擔保
物只係擔保求償權人對自己所得請求之部分，如求償權人向其他連帶債務
人求償未果而就該擔保物之換價獲得滿足，提供擔保物之連帶債務人只得
再向免責之其他債務人求償。又即使是人保亦同，如係連帶保證人，於一
連帶債務人為清償而主張承受權時，其應與各個求償義務人就各別所應負
擔之部分負其連帶責任。此係連帶債務人彼此間求償權及承受權之一般效
果。另外，在併存之債務承擔，民法並無明文，其效力學說多有爭論，惟
通說以為成立連帶債務，如原債務人或承擔人，因清償或其他給付行為，
而獲共同免責時，其相互間之求償關係及承受權，於併存債務承擔係因承
239
參考孫森焱著，民法債篇縰論，頁 642；史尚寬前揭書，頁 634。
240
史尚寬著，債法總論，頁 638；孫森淼著，民法債編總論，頁 653。
241
但依通說所採清償承受權之性質係屬債權法定移轉之立場，其擔保物之被擔保債
權，仍屬法定移轉之原債權，而非求償權。至於採接枝說（擔保移轉說）者，則認
其轉而擔保求償權。
86
擔人與債務人之契約而生者，首視其內部關係有無約定，如無從決定或其
承擔係基於承擔人與債權人之契約而生者，則彼此之負擔，依民法第 280
條決之。又在連帶保證債務人，其保證人與主債務人間之關係，雖對債權
人負連帶責任，並無補充性，但其本質仍屬保證，故連帶保證人清償後之
求償及承受應依民法第 749 條保證之規定242，但同一債務之多數保證人〈
依民法第 748 條規定，原則上應負連帶責任〉或多數之連帶保證人彼此間，
仍有連帶債務規定之適用，於其中一保證人清償後，對其餘保證人之求償
及承受權，仍應依民法第 281 條之規定決定。
第四項不可分債務人
不可分債務人間，其內部關係，仍準用關於連帶債務之規定〈民法
第 292 條〉，故原則上亦平均分擔，如其給付原屬可分，僅因當事人之意
思使之不可分者，於給付後自得按各自分擔部分，分析求償。如原為不
可分之給付，則原則上應按給付之價額分擔而求償。
第五項不真正連帶債務人
第一款不真正連帶債務概說
按數債務人基於不同之發生原因，對於債權人負以同二之給付為標
的之數個債務，依-債務人之完全履行，他債務因目的之達到而消滅之法
律關係即為學說及判例所承認之「不真正連帶債務」，但其實係學說有
見於連帶債務人間發生絕對效力之事項過多，為貫徹多數負同一內容債
務之債務人間，就債權人獲得滿足以外之事由應僅生相對效力之考慮而
於法技術上創設之概念243，並無法律之明文，則其與連帶債務究竟區別
為何，亦因學說之演進而有不同之面貌。傳統上認為不真正連帶債務與
連帶債務間之區別有左列各點：
1、連帶債務人間有共同之目的，而債務人間發生主觀之關聯，不真正連
帶債務則只有單一之目的，各債務人間無主觀之關連。
2、連帶債務人就債務人之一人所生事項效力及於他債務人者甚多，而不
真正連帶債務人間，除基於清償或其他使債權人滿足之行為外，效力均不
及於他債務人。
242
最高法院 84 年度台上字第 669 號判決及司法院 76 院台廳一字第 5340 號確定裁判
指正均曾謂「連帶保證仍為保證債務之一種，依附主債務而存在，連帶保證人因履
行保證債務而向債權人為清償後，得主張民法第 749 條之代位權(承受權)，至連帶
債務人因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，僅得向他債務人請求償還其各
自分擔之部分」。
243
奧田昌道著，債權總論，貢 372。
87
3、不真正連帶債務人間並無分擔部分，從而亦無基於分擔部分而生之內
部求償權，縱有法律之特別規定之求償權亦與連帶債務之內部求償權性質
有異244。至於特定之不真正連帶債務，法律有特別者規定，例如侵權行為
或債務不履行之賠償義務人有民法第 218 條之 1 規定之讓與請求權可資行
使；動物占有人依民法第 190 條第 2 項規定對第三人有求償權；保險人亦
得行使保險法第 53 條規定之代位權，均非因共同免責之給付行為而分擔
其義務，乃基於債務人間之另一法律關係，與連帶債務之求償關係，性質
上有所不同245。
晚近在比較法上，學說就不真正連帶債務已慚突破傳統上認為債務
人問必無分擔部分及基於分擔部分所生求償權之刻板見解，傾向於認為
不應以不真正連帶債務所為定義而統一地演繹其法律效果，而分擔部分
及求償權之有無並非不真正連帶債務之本質要素，應就個別之法律關係
予以辨明，而承認不真正連帶債務人間亦有求償之可能246，此理論發展
之趨勢固值得肯定，但如承認其求償，則求償之依據究竟為何？日本及
德國似均尚未有一致之見解，法國則在不真正連帶之類似概念（全部義
務）中，通說及實務均依清償承受權解決求償問題。而國內學者著作中，
雖然多數仍然否認不真正連帶債務人可互相求償，但近來亦出現認為不
真正連帶債務人間，亦有求償可能之見解者，例如王澤鑑247、林誠二248、
曾隆興249等均是。而林誠二教授於其教科書中更進一步認為不真正連帶
債務人間，如有最終應負損害賠償責任之人，固應依民法第 218 條之 1 規
定，請求讓與，反之，如無終局負責之人，則應類推適用民法第 280 條及
第 281 條之規定，按造成損害之原因力之強弱決定其分擔額，似可謂係承
認一般性之求償權存在250。
244
鄭玉波著，民法債編總論，頁 456。孫森焱著，民法債編總論，頁 654；史尚寬著，
民法債編總論，頁 642。
245
孫森焱，民法債編總論，
246
潮見佳男著，債權總論，頁 543、奧田昌道前揭書，頁 372；前田達明著，口述債
權總論，成文堂平成 3 年 4 月發行，頁 348。
247
王氏認為應視該損害賠償之債，是否有應負終局損害賠償責任之人，若有，則已
為損害賠償之人，即得依民法第 218 條之 1 讓與請求權之規定，向應負終局損害賠
償責任之人求償。見氏著，民法學說與判例研究第三冊，85 年 10 月版，頁 283－2
90。
248
林誠二，民法債編總論(下)，頁 295－296。
249
曾氏即認為「不真正連帶債務人間，固不當然以有分擔部分及求償關係為其內容，
但在不真正連帶債務人間，亦得依內部的法律關係而發生求償權．．．在複數車輛
發生車禍之共同侵權行為，自應依各共同侵權行為人之過失比例，准許求償」見氏
著，民法債編總論，77 年 10 版，頁 552。但曾氏對於內部法律關係之求償權，究
竟是否在法無特別規定時，仍得有一般性的存在，似仍然不明。
250
林誠二，民法債編總論(下)，頁 296。而當類推民法第 281 條時，是否包括同條第
2 項之清償承受權，書中則未明言。
88
而就所有不真正連帶債務之案例中，最廣為國內學界討論者，即為
由扶養義務人為其因第三人之侵權行為受體傷之受扶養義務人支出醫藥
費時，可否直接向侵權行為人求償之問題251，就此學說上曾產生重大爭
論，有主張扶養義務人不得向加害人直接請求賠償者252，有認為加害人
因故意或過失不法侵害被害人，致第三人須對被害人支出醫藥費，以盡
其法定扶養義務，受有損害，故應成立侵權行為者253，有主張其間關係
為不真正連帶債務，其中一人清償致他方之債務消滅，因侵權行為人應
負最終責任，即應容許支出醫藥費之扶養義務人依不當得利之規定請求
侵權行為人返還所受對加害人免為賠償之利益，以符合不當得利制度「
以調節財產變動發生之不公平現象為目的」之意旨者254，亦有學者參照
德國學說，主張第三人基於法定或契約上之義務，對被害人有所給付，
被害人雖有利益，但非基於同一原因事實，不能納入損害中計算，予以
扣除，而加害人之賠償義務不因此而減少，因此有扶養義務之第三人支
付醫藥費，不能使加害人無法律上之原因受有「免除債務口之利益，即
被害人對加害人之損害賠償請求權並未消滅，應不成立不當得利，應依
民法第 1 條之法理類推民法第 218 條之 1 讓與請求權之規定，請求被害人
讓與對加害人之權利者255。雖上開各說多數均未進一步論及清償承受權
之問題，但事實上在法院實務之類似案例中，亦經常出現認為得適用清
償承受權之見解，僅其法理構成並未詳加說明而已。如吾人就前述學者
為分析，其採侵權行為說或僅得類推民法第 218 條之 1 讓與請求權之規定
者，已不須另依清償承受權，實現求償。反之，如採依連帶債務之規定
承認直接求償者，則就清償承受之問題似亦應類推民法第 281 條第 2 項之
251
類似之法律問題見台灣基隆地方法院 56 年 6 月份司法座談會、台灣台北地方法院 6
0 年 7 月份司法座談會、台灣高等法院 61 年法律座談會、64 年法律座談會，而在
被害人死亡，曾支付醫藥費之第三人為無扶養義務之人時，最高法院六十七年度第
十四次民庭庭推會議決議曾認為「被害人因傷致死，其生前支付之醫藥費，被害人
之繼承人得依繼承關係，主張被害人之損害賠償請求權，由全體繼承人向加害人請
求賠償。其由無繼承權之第三人支出者，對於被害人得依無因管理或其他法律關係
主張償還請求權，並得代位債務人〈被害人之繼承人〉向加害人請求賠償。」惜未
就如第三人係有扶養義務人甚至因其他法律關係亦應對受害人負賠償責任之人，於
給付醫藥費後得否向加害人求償表示意見〉。
252
台灣高等法院 61 年度法律座談會乙說，且該說經採為研討結論，其理論為「傷害
身體而受損害之人係子女，其父母縱為之支出治療費，然除行使民法第 242 條之代
位權，或以第三人之清償而為同法第 312 條之代位外，不得直接向加害人請求損害
賠償」。
253
法律問題彙編〈民事部分〉第一冊，頁 561，中臺灣高等法院 64 年度法律座談會討
論意見甲說。
254
孫森淼著，因人格權被害支付醫藥費之損害賠償，但氏著之民法債編總論一書中就
不真正連帶債務人間除有如民法第 218 條之 1 或保險法第 53 集之情形，仍不承認
其類於連帶債務之內部求償權，則作者對不真正連帶債務人間射認何時始可依不當
得利之規定發生求償權仍屬不明。
255
王澤鑑著，法定扶養義務人為被割人支出醫藥費之求償關係，民法學說及判例研究
第四冊，頁 171 以下。
89
規定。又如採應依不當得利之規定求償者，不論對於清償承受權之性質，
係採主從競合說，或獨立競合說者，似均應再深究支付醫藥費之扶養義
務人是否足認為就加害人對受害人所負債務之履行為有利害關係之第三
人，以及其履行法定扶養義務亦是否足認係為該加害人清償債務，以決
定其是否可於不當得利求償權之外，進而依清償代位權取得受害人之權
利。
第二款不真正連帶債務求償關係之實務見解
我國法院實務，包括最高法院在內，就不真正連帶債務人間應如何
決定其求償權，以及其間是否得行使清償代位權之問題，顯然並未形成
確定之見解，即使於判決中偶有解及，通常均非以不真正連帶債務求償
關係之論述為其判決理由之重點，更未見深入討論其所採見解之理由，
為供分析比較，以下以本文搜尋所及，約略歸納實務上對不真正連帶債
務人間求償途徑所出現之數種見解：
第一目以讓與請求權為求償方法者
台灣高等法院台南分院 85 年度訴字第 135 號民事判決中，一名機車

騎士肇事致未成年人受傷，而該未成人之扶養義務人支付醫藥費，如何
向肇事之機車騎士求償之案件，對此一在我國學界頗有爭論之案例，本
案之高等法院認為得類推適用民法第 218 條之 1 讓與請求權之規定，請求
肇事之機車騎士賠償。
第二目以清償承受權為求償方法者
一、最高法院 80 年度台上字第 331 號損害賠償事件民事判決
90
在此案件中，上訴人主張因被上訴人所僱用之司機違規將貨車停放
於快車道上，致上訴人未成年之子所駕機車不慎撞及該貨車倒地，經送
醫急救後，不治死亡，而向被上訴人請求賠償，就其中上訴人請求被上
訴人賠償上訴人為其子支付之醫藥費部分，高等法院認為上訴人依「代
位關係」請求被上訴人如數賠償，為無不合，而最高法院就此部分亦支
持高等法院之見解，惟令人納悶，為此處所謂之「代位關係」究何所指？
因上訴人為未成年受害人之父，其支付醫藥費，係履行扶養義務，對受
害人應無償還請求權，而受害人已死亡，非怠於行使對加害人之權利，
與民法第 242 條之規定不合，則此處之「代位關係」應非指該條之債權人
代位權，而除此之外，且受害人既已死亡，其對加害人之賠償請求權，
僅有是否得由繼承人繼承之問題，此外已無從依民法第 218 條之 1 讓與請
求權之規定以意思表示將其對加害人之賠償請求權讓與上訴人，且民法
第 218 條之 1 係「讓與請求權」之規定，亦與日本民法第 422 條所定不須
經請求讓與得當然承受債權人之「賠償代位」規定不同，則顯然此處所
稱之「代位關係」，亦非指上訴人依民法第 218 條之 1 所定之情形取得對
加害人之請求權，則此處所得想像之「代位關係」，似僅餘清償承受之
關係而已，而如高等法院及最高法院果係認其間得依清償承受之關係請
求，則其並未說明支付醫藥費之上訴人對加害之被上訴人究竟有何直接
求償權存在，就結果而言，似已近於前述認為清償承受權非以求償權之
存在為成立要件之獨立求償手段之說法。
二、台灣高等法院 61 年度法律座談會研究結論
本座談會之法律問題為父母為其遭第三人之侵權行為而受傷之子女
支出醫藥費後向加害人求償案例，研究結論除認為父母不得向直接加害
人求償外，又認其可行使民法第 242 條承受權（筆者按：惟本例父母既屬
履行扶養義務而給付醫藥費，則對其子女自不能復取得何等債權而得主
張有保全必要而據以行使債權人代位權），或以第三人清償而依同法第
312 條之清償承受向加害人請求。則該研討結論一方面認支出醫藥費之父
母對加害人無直接求償權，卻又認為其可行使清償承受權，顯然亦不認
為清償承受權之成立係以求償權存在為前提要件。
三、最高法院 76 年度台上字第 1430 號民事判決
91
本案中原告為臺灣汽車客運公司，其僱用之司機駕駛之大客車與被
告駕駛之汽車相撞，致乘客死傷，過失責任經鑑定應全部由被告負責，
但台汽公司基於其與旅客運送契約，依法應負無過失責任（事變責任，
參照民法第 634 條、第 654 條），而對乘客賠償後，轉向被告請求賠償，
因此時對受害人而言，台汽公司之所負之契約上損害賠償責任與被告之
侵權行為損害賠償責任，為基於不同債之發生原因而負同一內容給付之
不真正連帶債務關係，第一審認為台汽公司就被告債務之履行並無民法
第 312 條所定之利害關係，不得主張承受取得受害人對被告之權利，然第
二審法院認為台汽公司與被告既居於不真正連帶債務關係，則台汽公司
就被告債務之履行，自有法律上之利害關係，嗣後最高法院就此部分亦
支持高等法院之見解。本案第二、三審既不認為民法第 312 條之清償承受
權係限於自己不負債務之第三人，且逕認不真正連帶債務人間就彼此債
務之清償係居於有利害關係第三人之地位。尤其是就不真正連帶債務人
間不再探究有無內部關係上之求償權，顯然已擺脫我國及日本通說認為
清償承受權僅係擔保求償權，以另有求償權存在為前提之見解，且其捨
（修正前）民法第 228 條之讓與請求權，而以清償承受權作為不真正連帶
債務人間求償之一般性根據，亦甚明顯。
四、最高法院 85 年度台上字第 2180 號民事判決
92
本件案情摘要為被上訴人國統公司受另一被上訴人交通部台灣區國
道高速公路局之委託，處理高速公路有關柱基座更新之工程，某日國統
公司負責人兼被上訴人蔡某駕駛該公司之貨車停放於高速公路南下內側
車道處施工，疏未注意在車後放置施工標誌，致上訴人大新公司所有，
由駕駛員陳某駕駛，並搭載日籍旅客窪田等人之小客車，因煞車不及而
撞上國統公司之上開貨車，小客車駕駛陳某及日籍旅客窪田等受傷。上
訴人大新公司對日籍旅客賠償後，就此部分依侵權行為請求被上訴人連
帶賠償。最高法院謂「按民法第三百十二條所稱之第三人代位權係一種
法律規定之債權移轉，該第三人為清償後，即得按其限度，居於債權人
之地位，逕以自己名義代位行使債權人之權利，無待乎債權人之再行移
轉。……上訴人似已於清償之限度內，取得第三人代位權，上訴人似得
居於該日本人之地位，以自己名義代位行使權利。」本件案例之法律關
係與前述最高法院 76 年台上字第 1430 號判決大致相同，而本件最高法院
就清償承受權之見解亦與前案雷同。但值得注意者，該案經最高法院廢
棄發回後，高等法院更審判決及再上訴後最高法院 86 年度台上字第 3652
號判決，則均改變見解，認為上訴人大新公司非侵權行為之被害人，且
不因其已對日籍旅客賠償而當然成為被害人，不得逕依侵權行為請求被
上訴人賠償，又認上訴人大新公司對日籍旅客賠償，係基於自己與日籍
旅客間之運送契約所生債務之清償，並非代被上訴人為給付，而否認有
民法第 312 條清償承受權規定之適用。
五、司法院台廳一字第 2845 號之確定裁判指正
93
該確定裁判指正謂：「本判決雖認定原告就訴外人方武對本件車禍
死傷乘客所負損害賠償債務之履行並無利害關係，故縱確有清償債務之
事實，亦不得行使清償承受權云云。按借款時在場之中人雖非保證人，
但約明該中人有催收借款之責任者，該中人就借款之返還，尚認為有利
害關係（最高法院二十九年上字第一三五四號判例參照），而本件死傷
之乘客，既乘坐原告之大客車而肇事，原告更有照顧該死傷乘客之責任，
否則，如依原判決見解，原告倘認為自己並無過失，即可不理會其死傷
之乘客，該死傷之乘客將甚為悲慘，因此本件情形，應認為原告就代付
死傷乘客之醫藥等各種費用，亦有民法第三百十二條規定之適用。」
第三目適用連帶債務之規定求償者
94
最高法院 83 年度台上字第 1974 號判決中，上訴人台灣汽車客運公司

僱用之司機李某與被上訴人僱用之司機陳某駕車互撞，使李某所駕大客
車上乘客傷亡，而李某應負百分之四十之過失責任，陳某應負百分之六
十之過失責任，而台汽公司已賠償受害人，乃依民法第 281 條第 1 項、第
2 項連帶債務人求償及承受之規定，請求被上訴人償還其應分擔額，而高
等法院認為上訴人與被上訴人分別均係依民法第 188 條第 3 項對受害人負
連帶賠償責任，惟於內部關係應由雙方僱用之司機負最終責任，上訴人
與被上訴人則均無分擔部分，則上訴人賠償後自不得向被上訴人求償，
而最高法院則認為被上訴人與其司機陳某，依民法第 188 條第 1 項規定及
司法院 66 年度例變字第 1 號變更判例意旨，對外，固應與其他共同侵權
行為人連帶負全部賠償責任；惟對內，即與其他共同侵權行為人間仍有
民法第 281 條第 1 項規定之適用，故上訴人倘因清償致被上訴人同免責任
者，似非不得依上開規定，請求被上訴人償還其應分擔之部分，而被上
訴人對其司機而言，依民法第 188 條第 3 項規定有求償權，故無應分擔部
分，但若係與其他共同侵權行為人間，因對外既應負全部賠償責任，似
不能謂無分擔之問題。此判決意旨似突破以往認為此情形僅屬不真正連
帶債務之說法，逕將雙方僱用人認係共同侵權行為人，而適用連帶債務
人間求償及承受之規定。。
95
第四目認為不真正連帶債務無求償途徑者
認為不真正連帶債務，除法律有特別規定之若干情形外，即無從依
連帶債務求償權及承受權，或讓與請求權等規定之適用，亦即根本無法
求償者，採此立場之實務見解舉例如下：
一、最高法院 85 年度台上字第 975 號判決
96
本案中，上訴人台灣汽車客運公司主張其僱用之司機廖某及被上訴
人台灣省政府糧食局僱用之司機謝某二人，分別駕駛兩造之大客車，因
過失侵權行為，致訴外人蔣女受傷及王女死亡，經法院判決廖、謝應連
帶給付王女之父及蔣女。而上訴人台汽公司先對王女之父及蔣女二人為
賠償，並由其二人將該損害賠償請求權讓與上訴人，其依讓渡書及民法
第 280 條、第 281 條規定，請求被上訴人及其受僱人謝某連帶給付其應分
擔之二分之一部分金額，而高等法院及最高法院均駁回上訴人之請求。
其中最高法院之見解係認為民法第 280 條、第 28 條第 1、2 項之求償權及
承受權之行使，僅限於連帶債務人間，始有其適用，而本件上訴人與被
上訴人並非連帶債務人，自無上開條文之適用。又被上訴人與謝某固對
訴外人王女之父及蔣女負連帶賠償責任，但被上訴人負連帶賠償責任，
並非王、蔣二人原有權利之擔保。則上訴人主張，其行使民法第 281 條第
2 項之承受權，屬法定債權移轉性質，故該權利上之擔保，亦在受讓之列，
上訴人自得承受王、蔣之權利，向被上訴人請求連帶賠償，應屬誤會。
且上訴人與被上訴人，應各與其自己受僱人廖某及謝某負連帶賠償責任，
係分別基於法律規定而來，並非因本件侵權行為之同一原因事實所致，
又上訴人自王、蔣所受讓之債權，即是其本身應負連帶賠償之債務，該
債務已由上訴人全部為清償而消滅，別無對於第三人之請求權存在（充
其量僅為內部分擔義務之求償），要與民法第 218 條之 1 之規定亦不合。
二、臺灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會民事類提案第 2 號結論
97
甲於民國 84 年 5 月 1 日向乙購買土地，約定（價金按坪數256），每
平方公尺以 5000 元計算，嗣乙告知甲該土地面積依據土地登記謄本記載
有 500 尺，甲即依約給付買賣價金 250 萬元，並於 84 年 10 月 31 日完成所
有權移轉登記而受領該土地。惟甲於 88 年 2 月 20 日另行申請丙地政機關
進行鑑界，發現該土地面積僅有 420 平方公尺，與當初買受之面積相差
80 平方公尺，遂於 89 年 7 月 1 日向乙行使瑕疵擔保請求權，請求減少該
部分之價金，乙乃以甲之瑕疵擔保請求權罹於民法第 365 條第 1 項規定之
時效而拒絕返還溢領之價金。甲即以該丙地政機關登記錯誤為由申請國
家賠償，並於 89 年 12 月 20 日與丙地政機關達成國家賠償協議獲得賠償
40 萬元。嗣丙地政機關欲向乙求償時，座談會之審查意見認為乙受利益
與丙國家賠償之間，沒有直接損益變動關係，故丙不得依不當得利之法
律關係，請求乙返還；且其情形亦與民法第 218 條之 1 第 1 項規定之要件
不合，又因丙所為清償乃係清償自己基於國家賠償協議所負之債務，並
非清償甲乙之間債之關係，故亦無民法第 312 條之適用，因所有得想像之
求償途徑均不成立，實際上等同丙不得向乙求償。
256
原法律問題就對價是否按坪數計算，並未言明，但依實務見解，價金是否為整筆
計價，或係依面積按坪數計算，對於買賣雙方是否有不當得利請求權存在，尚有差
異，本文為使問題單純，設題改為「價金按坪數計算」。
98
第五目　小結
就前述數實務案例可知，實務上對不真正連帶債務中應由其中某債
務人負最終責任之情形，就結論上多數均認應許為清償之其他債務人得
對該應負最終責任之債務人求償，始合乎衡平要求，僅其求償之途徑似
迄未經縝密研究其法理依據，而獲致足為實務上所一致遵循之理論構成
而已。而且，確有頗多實務見解，常「直覺性的」引用民法第 312 條清償
承受權之規定，作為不真正連帶債務求償關係之「解套」手段，如果再
印證前述比較法上之情形，或許可謂這些實務之見解，係傾向「法國民
法」之思維，而不能認為是全然無據之錯誤判決。
第三款關於不真正連帶債務之民法修正
99
法務部民法研究修正委員會所完成之債編通則部份條文修正草案初
稿一度曾於多數債權人及債務人一節中就不真正連帶債務有關之規定，
增設第 274 條之 1〈第 274 條為連帶債務人發生絕對效力事項之規定〉，
其條文擬為「數人基於各別原因，對於債權人負同一目的給付之債務，
準用前條之規定。但法律另有規定者，不在此限。」，其立法理由為：
「本條增設關於『不真正連帶債務』之規定，按不真正連帶債務之性質，
係數債務人基於不同之發生原因，對於債務人負以同一之給付為標的之
數個債務，因一債務人之完全履行，他債務人之債務因目的之達到而消
滅。凡清償、代物清償、提存、抵銷或混同，均應生此項效力，我現行
法並無明文規定，愛增設本條，明定準用前條之規定。惟不真正連帶債
務之數債務人，如為侵權行為人與債務不履行之債務人時，因債務人依
我民法第 218 條之 1 規定，就被害人對侵權行為人之損害賠償請求權，得
請求讓與，於其範圍內，侵權行為人之債務不消滅。他如保險法第 53 條
之規定亦同，因而並設本條但書規定。」，依其規定之體例及意旨，似
指不真正連帶債務人仍屬連帶債務形態之一，而當其中一債務人為清償
時，其他債務人除有但書所指法律有特別規定，亦即如民法第 218 條之 1
或保險法第 53 條所定債權人尚須為清償人之利益而存在之情形外，其債
權均應絕對消滅，惟事實上，民法第 218 條之 1 讓與請求權之規定，例如
受寄人因過失致寄託物遭第三人竊取，受寄人基於契約責任賠償寄託人
後，得請求寄託人讓與對竊取寄託物之第三人之侵權行為損害賠償請求
權及保險法第 53 條之代位權規定，例如保險標的物遭第三人故意或過失
毀損，保險人基於保險契約賠償後，得請求被保險人讓與對第三人之賠
償請求權，此等求償，係因債權人基於保險契約或其他契約，就物或權
利受侵害得對保險人或其他契約之債務人請求賠償，亦得依侵權行為之
規定對行為人請求賠償同一內容之損害，造成廣義之請求權競合，亦即
不真正連帶債務，但因其間債務性質之差異，足認侵權行為人應負最終
之責任，故規定其他債務人於賠償後，得請求債權人讓與對第三人之請
求權，同理，侵權行為之第三人向債權人賠償後，法理上其既為應負最
終責任之人，自不得援引上開民法第 218 條之 1 規定，請求債權人讓與其
對保險人或其他債務人之請求權，但無論如何，民法第 218 條之 1 及保險
法第 53 條規定，係因不真正連帶債務人之間其中一債務人清償，因發生
絕對效力致他債務人同免其責，惟為衡平多數債務人間之利益狀態，而
基於另外之法律關係而生之請求權257，惟此等規定是否足認係不真正連
帶債務人之間發生絕對效力事項之例外規定非無疑問，正如一般連帶債
257
參看劉春堂，「論不真正連帶債務」，輔仁法學第五期，頁 271 以下。
100
務，其中一名債務人為清償時，發生其他債務人同免其責之絕對效力，
但為清償之債務人仍得於其對其他債務人求償權之範圍內承受債權人之
權利〈見民法第 281 條第 1 項〉，但不影響連帶債務人之一為清償係發生
絕對效力之事項，且依前述學說見解可知，法理上應承認債務人之債務
不因其他債務人對債權人清償而消滅之案型，並非僅民法第 218 條之 1 及
保險法第 53 條等法有明定之情形而已，故上開草案立法理由僅將民法第
218 條之 1 及保險法第 53 條等法律所定之情形認係不真正連帶債務人間發
生絕對效力事項之例外規定，似非妥洽，而其後亦或因不真正連帶債務
之理論尚未成熟，民法債編研修草案嗣後又放棄將不真正連帶債務予以
明文規定，即再讓諸學說及實務判決發展。
第四款比較法概述
「不真正連帶債務」係源於早期「共同連帶」（單一債務）與「單
純連帶」（複數債務）之連帶債務二分法而於德國民法學發生之概念258，
於今連帶債務二分法雖已失勢，多數國家均將連帶債務作為單一之制度
（複數債務）而承繼，但事實上各國之連帶債務制度仍有從傾向共同連
帶之法、日民法到傾向於單純連帶之德、瑞民法之差異259。而大陸法系各
國對不真正連帶債務之情形，除瑞士債務法260外，幾乎均無規定。且對於
不真正連帶債務或類似之債務競合之情形，複數債務人之間，有無求償
關係，各國多有不同，簡述如下：
第一目法國民法
258
於保不二雄，債權總論〔新版〕，有斐閣，平成元年 12 月，新版初版十八刷（以
下略稱「於保不二雄債總」），頁 221。
259
同前註。
260
瑞士債務法第 51 條就多數人依不同原因對被害人之同一損害負賠償之責時，準用
因過失共同加害人之求償規定，或可謂係不真正連帶債務關係之求償規定。而依該
條規定，原則上依侵權行為負責任者，先負損害賠償責任，而無自己過咎且無契約
上義務而依法律規定負責者，最後負損害賠償責任。參照司法行政院印行，瑞士債
務法，頁 23、頁 24。
101
在傾向於共同連帶之法國民法，除承認連帶債務之外，於學說及實
務上另承認近似於德國不真正連帶債務之「全部義務」，尤其就共同侵
權行為，學者及判例亦均認為僅應負「全部義務」而非連帶債務。全部
義務人對外雖各對債權人負全部給付之義務，但無論判例或學說均基於
衡平之觀點承認全部義務之債務人，尤其是共同侵權行為人（法國民法
就共同侵權行為並無特別規定）之間仍有求償關係存在，而因法國民法
則對清償承受權設有詳密之一般性原則，且根本未有讓與請求權之規定261，
故通說及實務均以法國民法第 1251 條清償承受權之規定為全部義務人間
求償之根據262。
第二目德國民法
261
法國民法及瑞士債法並無讓與請求權之規定，僅在學理上承認，參照於保不二雄債
總，頁 157。
262
H. et L. Mazeaud et Tunc,op. cit.,t. 2,n 轉引自淡路剛久，連帶債務研究，
弘文堂，昭和 52 年 2 月，初版二刷（以下略稱「淡路剛久（連帶債務）」），頁 1
90。但構成全部義務中最主要之共同侵權行為之情形，該國判例近年似有改為直接
依連帶債務解決之趨向。見濱上則雄，現代共同不法行為研究，信山社，1993 年
1 月，一版一刷（以下略稱「濱上則雄（共同不法行為）」），頁 459 所引法國廢
棄院 1977 年 6 月 7 日民事第一部判決。
102
而於德國學界，則基於該國民法「單純連帶」立法之觀念，連帶債
務人間發生絕對效力之事項較少，就多數債務人各具全部給付之義務及
債權人之權利具有給付一次性，但個別債務間之關連較為薄弱之態樣，
仍然得以連帶債務適用之，而未如採取「共同連帶」立法觀念之日本及
我國，因連帶債務人間發生絕對效力之事項頗多，使債權人債權之擔保
效力減弱，因而有另創不真正連帶債務之概念，強調除予債權人滿足外
之事項，不生絕對效力之較高需要性，因此德國學者多數似認為「不真
正連帶債務」之概念並無必要263，而就構成一般認為不真正連帶債務之
案例，其債務人彼此間之求償問題，起初有認為適用無因管理或不當得
利者，嗣有認為應適用連帶債務之規定，至其內部分擔部分則類推適用
過失相抵〈參照民法第 217 條〉及誠實信用原則決定之，亦有認為在此等
案型因其債務人義務有階層性者，當距離損害較遠之債務人對債權人清
償時，只係「暫付」性質，其意義僅在使受害人儘早獲得賠償，及承擔
受害人對加害人實現請求權所可能發生之危險，受害人對於加害人之請
求權不因第三人為給付而縮減，加害人亦不得主張損益相抵，而如距離
損害較近之債務人對債權人先為給付，因其為應負最終責任之人，其清
償有絕對之效力，債權人對其他距離損害較遠之債務人之請求權已消滅，
加害人不得再請求債權人讓與對其債務人之權利，發生「單面的損益相
抵」，因其多數債務人之義務並非等階，且無相互清償之效力，與連帶
債務之規定不合，故認為應類推適用法定債權讓與〈如保險法第 53 條〉
或讓與請求權〈德國民法第 255 條、我國民法第 218 條之 1〉之案型解決
者，而在特殊之案例，即如雙務契約之債務人因不可歸責於雙方之第二
一人行為致不能對債權人為給付，而仍保留對於債權人之對待給付請求
權及對第三人之損害賠償請求權時，得適用「代償請求權」之規定〈參
照德國民法第 281 條第 1 項、我國民法第 225 條第 2 項〉，否則亦可適用
誠信原則參照解決者264。但德國法學界形成上述通說，其原因多少可能
係因就相當於清償承受權之法定債權移轉，於德國民法放棄如普魯士一
般地方法及法國民法之一般性條文的制定，僅於特殊情形設其規定，故
通說認為法定債權移轉僅係法律所承認之特殊情形始發生，且不得類推265，
則自然無法據以解決此等無特別規定之債務競合之求償關係。又其連帶
債務之規定傾向於單純連帶之形式，發生絕對效力之事項極少，故其連
263
參考陳聰富著，連帶債務之研究，台大法研所碩士論文，79 年 5 月，頁 132 以下所
引德國學者之諸說。
264
陳聰富前揭書，頁 263 以下就各說有詳盡介紹。
265
陳聰富前揭書，頁 109、頁 279。
103
帶債務之成立較為廣泛，例如該國民法第 840 條第 1 項規定基於同一侵權

行為所生之損害，應由數人一併負責者，應以連帶債務人之地位，負其
責任266，故德國民法承認連帶債務以外不同之債務競合型態之必要性較低。
因此，德國與法國民法學之立場相異，似有其制度背景上之理由。
第三目日本民法
266
引自臺灣大學法律研究所編譯，德國民法，54 年 5 月，頁 513。
104
就連帶債務或其他求償關係之規定，與我國民法最為近似者，應為
日本民法，除我國民法第 218 條之 1 就讓與請求權規定須經請求債權人為
移轉，日本民法第 422 條規定為當然代位，有所不同之外，其餘規定均頗
為相似。而日本學者雖有反對不真正連帶債務之統一概念存在者，惟迄
今仍為通說及實務所廣泛使用，主要係基於日本民法上之連帶債務法，
較類似於法國法，而近於共同連帶之形式，債務人中一人所生事由，卻
發生絕對效力之事項過多，使債權人之擔保減弱，與德國民法之連帶債
務規定傾向於單純連帶，較少發生絕對效力事項有異，因此不真正連帶
概念對於債權人擔保之增強有其積極意義267，故對法律本已明定為「各自
連帶」負其責任之共同侵權行為268，通說及實務仍然均解釋構成不真正連
帶債務。但正如日本學者淡路剛久所言，日本之不真正連帶債務論，係
「過於強調被害者之保護，而賠償義務者間之衡平的觀點卻遭遺忘」269，
因日本早期學者亦承繼德國不真正連帶債務人間無基於分擔部分之求償
權之見解，導致多數義務人間負擔不公平之現象，學說及實務亦漸覺不
當270。嗣後學說及實務逐漸在一方面認為不真正連帶債務概念有用性（在
與債權人之對外關係）之情形下，另方面則在內部關係上突破不真正連
帶債務無求償權之見解，就結論而言，已均認為不真正連帶債務人間亦
有求償權存在，殆無異見，但對於其求償權的根據，見解則尚有分岐271，
大別言之，約有以下諸說：
267
於保不二雄債總，頁 246。雖然日本自末川博以來，即對應否使用「不真正連帶債
務」此一概念，多所爭論，有認為其不過為異債務主體間之請求權競合而已，無特
別使用此一概念之必要，如末川博氏。有認為不真正連帶只不過係表明其並非連帶
債務之表現上之意義，或係總稱各種非連帶債務之情形，便宜上使用之用語而已，
如山中康雄、淡路剛久。又有認為不真正連帶概念，係為防止無明文規定而生賠償
分擔關係之不公平之全額單獨責任之競合，而較為積極性且過渡性之理論，自另一
角度肯定不真正連帶債務概念之有用性者，如椿壽夫。相關見解，參照尾崎三芳，
不真正連帶債務異主體請求權競合觀念、評價
，收於現代契約現代債權展望，日本評論社，1990 年（以下略稱「尾崎三芳
（不真正連帶）」），頁 189 以下。但亦有反對說，認為日本民法上連帶債務之絕
對效力事項，與德國民法相較，並未過多，見濱上則雄，現代共同不法行為の研究，
頁 387。
268
日本民法第 719 條第 1 項前段規定：「數人因共同之不法行為加損害於他人時，應
各自連帶負其賠償之責。」
269
淡路剛久（連帶債務），頁 163。
270
潮見佳男認為其民法上不真正連帶債務，即近似德國法之單純連帶，與單純之異主
體間之請求權競合並不相同（同說見注釋民法（11）頁 62，椿壽夫之見解），因此
不真正連帶債務人間某程度之擔保．補充關係仍然被承認。因此傳統上認為不真正
連帶債務人間無求償關係，以及一人所生事項對其他債務人不生影響之觀點，已不
適當。見潮見佳男，債權總論，信山社，平成 6 年 4 月（以下略稱「潮見佳男債總
」），頁 519。
271
尾崎三芳，前揭文，頁 195。而日本學說傳統上認為不真正連帶債務不以求償關係
為其當然內容之概念，實係歸因於於保不二雄、淡路剛久及椿壽夫等數位學者之主
張，而逐漸發展為學說及實務所接受之通說。其中椿壽夫更係直接否定求償權等於
連帶債務之特性的命題，而正面主張不真正連帶債務應承認其內部的清算（＝求償
）。
105
一、類推連帶債務說
106
採本說者有認為不真正連帶債務，雖不以基於分擔部分之求償權為
其當然內容，但亦非謂不真正連帶債務，係以無求償關係為其本質的要
素，因此，當其中一人清償時，為求債務人間之公平，如得認有負擔之
部分時，仍得類推連帶債務求償權之規定272。甚至亦有認為不真正連帶
債務，實係廣義之連帶債務，原則上應有連帶債務規定之適用，僅須在
個別情形，就適用之條文為若干修正即可273。
二、無因管理說
此說認為超過負擔部分之清償係管理他人之事務，依無因管理之法
理，得向其他債務人求償274。但此說之缺點在於不真正連帶債務人之一
履行自己之債務，能否認為有為他人管理事務之意思，恐有疑問275。
三、不當得利說
此說將不真正連帶債務求償權之根據，求之於不當得利。其說法有
認為由於違反法秩序預定之負擔分配法則，即應發生不當得利返還之關
係276。
272
近江幸治，民法講義IV，債権法総論，頁 225，成文堂，1996 年 5 月，初版五刷；
另見有斐閣注釋民法第 11 卷，頁 60-64，椿壽夫之見解。
273
川井健，現代不法行為法研究，頁 258，日本評論社，1978 年。其所舉之修正情
形，例如共同侵權行為（日本實及通說均認共同侵權行為係不真正連帶債務）人中
一人為一部清償時，非當然得認為共同免責之事由。
274
伊藤進，運転者と道路管理者―行為競合の一考察，判例タイムズ 393 号，1979
年 10 月，頁 53。另外，在日本實務上，採此見解之案例亦存在，例如東京地方裁
判所昭和 42 年 11 月 7 日判決(判例タイムズ 215 号頁 172)及大阪地方裁判所昭和 43
年 12 月 19 日判決(判例タイムズ 232 号頁 202)等是。
275
濱上則雄，現代共同不法行為の研究，頁 200。國內關於求償型不當得利之說明，
參照王澤鑑，民法債編總論第二冊，不當得利，頁 180。我國實例如最高法院 74 年
台上字第 1367 號判決謂：「因遺產而生之捐稅及費用，應由繼承人按其應繼分負
擔之，此為繼承人間之內部關係，從而繼承人之一代他繼承人墊支上開捐稅及費用，
該墊支人得依不當得利規定向他繼承人請求返還其應負擔部分。」
276
四宮和夫，不法行為，頁 791。另見內田貴，民法Ⅱ，債權各論，頁 500；篠塚昭
次、田山明光，民法講義ノート(4)債權總論，有斐閣，1992 年 5 月補訂版五刷，
頁 115 以下。
107
求償型不當得利是否承認及其範圍，與不當得利類型論有關，就此
部分，向屬民法學上爭論不止之問題，因此，求償權之根據，直接求諸
於不當得利，看似明快，惟亦有學者認為仍應慎重277。而且，依前述德
國法沿革之介紹可知，清償承受權自從早期作為獨立之求償手段，在德
國後來轉變至認為應以另有求償權存在為清償承受權（法定債權讓與）
之前提，其關鍵即在於求償型不當得利請求權之發展，在求償人與求償
義務人間，並無基於委任、無因管理等內部關係存在時，早期並未承認
其間至少成立不當得利請求權，因此，清償承受權（訴權讓渡利益）即
長期被作為主要之衡平求償手段，嗣後德國法上部分學者，認為清償人
與債務人間，至少有（求償型）不當得利請求權存在，則自無須再依賴
清償承受權，以實現求償之目的。換言之，清償承受權與求償型不當得
利請求權，在機能上實有互為消長之關係278。但即使採此見解，當第三
人之清償，並未受債務人委託，且亦不符合無因管理之要件，但在有法
定之債權讓與情形，例如德國民法第 268 條第 3 項及其類似之規定（如德
國民法第 426 條第 2 項、第 774 條第 1 項、第 1607 條第 2 項、第 1709 條第
2 項）時，德國法通說仍認為不生求償不當得利之問題279，因此，求償型
不當得利之成立範圍，仍然甚狹280。
四、複數債務人間求償權當然存在說
認為自不真正連帶債務之性質，即得導出求償權係複數債務人間，
當然存在之權利281。此說認為在不真正連帶，雖然對於以共同契約所生
之連帶為典型之(日)民法第 442 條以下之規定，在頗多的情形無法適用，
但連帶債務與不真正連帶債務，難認有何本質上之差異，因此，就內部
的清算關係而言，在不真正連帶債務，仍應逕行承認，而現今探討的依
無因管理、不當得利，乃至於依賠償者代位而進行之內部清算，不過是
求償權發展的階段而已282。甚至更有學者直接主張「求償權乃複數債務
人間當然被承認之權利」的反向命題283。
五、相互保證說
277
富岡淳，求償權という觀念においてはどいう点を問題にすべきか，收於現代契
約と現代債權の展望，頁 255。
278
森永淑子，保証人の「弁済による代位」に関する一考察(三)，法學(東北大學)，
61 卷 4 期，頁 174。
279
山田幸二，現代不当利得法の研究，頁 235。
280
王澤鑑，民法債編總論第二冊，不當得利，頁 180。
281
青野博之，不法行為における複数関与者間の求償権，法律時報 60 卷 5 号，頁 41。
282
椿壽夫，民法研究Ⅰ，頁 77-78。
283
潮見佳男債總，頁 543。
108
認為不真正連帶債務亦有類似連帶債務之相互保證關係，就超出自
己負擔部分之清償基於保證法理得互為求償284。如依此說，在共同侵權
行為與雇用人責任競合時，例如二車互撞，致其中一車上乘客受傷，而
其中一肇事司機另有雇用人，應依民法第 188 條負連帶責任，而雇用人賠
償後，向另一肇事汽車之駕駛人或其雇用人求償之案例中，因共同侵權
行為者中一人之雇用人之賠償責任，應認係其受僱人賠償責任之擔保，
而該受僱人之賠償義務中，就超出其分擔部分者，亦應認係其他共同侵
權行為人應負擔部分之擔保，從而雇用人就超出其受僱人分擔部分亦係
對其他共同侵權行為人之擔保，則雇用人於全額賠償後，自得就此部分
向其他共同侵權行為人求償。而如為非受僱人之共同侵權行為人賠償時，
就受僱人應負擔之部分，得向受僱人求償，且因其求償亦係以雇用人之
業務執行所生損害之內部轉化物（亦即其受僱人負擔部分）為對象，則
此部分亦得基於雇用人責任之規定，而由雇用人擔保，因此自得對雇用
人求償。
284
日本新近論著採此說者有富岡淳（見氏著，求償權という觀念においてはどいう点
を問題にすべきか，收於現代契約と現代債權の展望，頁 257）、潮見佳男（見氏
著，求償關係共同不法行為責任雇用人責任交錯，，926
號，頁 70 以下）。
109
六、賠償者代位說
110
此說就不真正連帶債務之一般性求償根據，求之於日本民法第 422 條
之賠償代位（與我國民法第 218 條之 1 讓與請求權規定相似，但其效果係
當然代位，與讓與請求權不同）。本說根據認為日本民法第 422 條所定債
權人對於第三人之權利，不限於基於所有權或占有權之物上請求權，亦
包括損害賠償請求權。因此，得作為求償制度之補完的機能285。且部分
學者並主張此時賠償者代位，亦得類推適用過失相抵之規定286，承認部分
之代位，使其於應用至不真正連帶債務之情形時，得保持彈性，但此一
立場即明顯與德國通說，認為讓與請求權係適用於不同階層之複數債務
關係，僅得為「全有或全無（亦即一與○）」之讓與，顯然不同。另外，
反對此說者則認為日本民法之起草者，就日民法第 422 條，係以「物或權
利之存在為前提」，並未慮及權利滅失之情形，因此，不應認為賠償者
代位制度，得作為求償權之一般性的規定287。
七、清償承受權說
本說即以清償承受權(法定代位)作為不真正連帶債務求償權之根據288。
此說部分學者參照法國至今仍以法定代位為作求償權統一根據289之通說
而提出。部分學者對於共同侵權行為之不真正連帶類型，認為除有求償
權外，就其承受取得債權人權利之途徑，經分析清償承受權與賠償者代
位之差異後，認為與賠償者代位並不相當，而認為應適用清償承受權之
規定者290。甚至更有學者參考法國民法對全部義務人求償之理論，並質疑
通說所主張清償承受權制度必須以求償權存在為成立要件之見解291，而認
為清償者承受權為不真正連帶債務人間唯一之求償方法292，或賠償者代位
（即相當於我國之讓與請求權）或保險代位293僅係清償承受權制度之外延
者294。至於反對此說之見解，則仍堅持承受權應係擔保求償權而存在，乃
容許承受權人行使原債權之擔保權，則當無其他求償權存在時，清償承
受權即不能主張295。
285
於保不二雄，債權總論（新版），頁 158；後藤卷則，就大阪高裁昭和 60 年 6 月
28 日判決所為之判例批評（判例タイムズ 624 號頁 82）亦謂「就共同侵權行為之
求償問題，毋寧應適用賠償者代位之制度，且賠償者代位制度亦應更廣泛的予以活
用。」；另奧田昌道，債權總論，頁 372 亦同。
286
於保不二雄債總，頁 225。
287
濱上則雄，現代共同不法行為の研究，頁 214。
288
濱上則雄，現代共同不法行為の研究，頁 208-210。
111
其次，日本民法現今實務及通說認為共同侵權行為人之責任仍為不真正連
帶債務，已如前述。且非僅一般之共同侵權行為，亦包括法人之損害賠償
義務（日民第 44 條第 1 項）及其代表人自己之侵權行為損害賠償義務、
雇用人之損害賠償義務（日民第 719 條）與受僱人之損害賠償責任、債務
人因履行輔助人之過失而負擔債務不履行責任（日民第 415 條）與履行輔
助人自己之侵權行為損害賠償債務、加害人有複數之雇用人時，各雇用人
各自所負擔之損害賠償義務等，均屬日本實例所承認不真正連帶債務之類
型。日本通說及實例既承認不真正連帶債務人間有直接求償權之存在，故
不真正連帶債務人中一人清償，對其他不真正連帶債務人本不須另依讓與
請求權或清償承受權，即可直接就分擔部分求償。因此在共同侵權行為責
任與雇用人責任交錯之情形，例如因受僱人之過失共同侵權行為，致侵害
第三人權利之案型，日本最高裁判所承認雇用人賠償時，得向非其受僱人
之其他共同侵權行為人求償296，亦承認其他共同侵權行為人賠償時，得向
289
椿壽夫，民法研究Ⅰ，頁 78。
290
潮見佳男認為依賠償者承受制度係為防止被害人雙重得利所設者而言，應係指如無
承受時，賠償給付之客體與承受對象之客體對於被害人即應同時併存者始屬之，而
於共同侵權行為（包括與雇用人責任之交錯情形）之不真正連帶債務，因一人清償，
其他人之債務即全部消滅，因此並未充足賠償者代位之前提要件。而應依認為原應
消滅之債務因求償確保之原因而不消滅之清償承受權規定處理。見氏著，求償關係
共同不法行為責任雇用人責任交錯，，號 926，頁 71。
291
認為承受權僅係為擔保求償權而存在，以另有求償權為成立要件之見解，殆為日本
無法承認清償承受權為不真正連帶債務人獨立求償方法之主要障礙。見富岡淳，前
揭文，頁 255。
292
例如前田達明，民法ⅤⅠ 2，不法行為法，頁 189，認為共同不法行為人間為不真正
連帶債務，而其間應依日本民法第 500 條以下（清償承受權）賦與債權人地位之規
定，作為求償方法，較為妥適。另寺田正春，弁濟者承受機能承受要件．效
果，收於擔保法理現狀課題，頁 144，亦認為不真正連帶債務或全部義務，清
償承受權可能為唯一之求償方法。
293
我國一般民法著作似均認保險代位為讓與請求權之特別規定，例如鄭玉波，論讓與
請求權與賠償承受，民商法問題研究，第三冊，頁 16 以下，但未有論及其與清償
承受權有何關連者，但事實上法國民法，在該國尚未就損害保險人之代位，訂定特
別法之前，仍係依清償承受權之規定解決保險代位之問題（見濱上則雄（共同不法
行為），頁 459 所引法國廢棄院 1977 年 6 月 7 日民事第一部判決）；且即使在英美
法，保險代位亦係自保證代位發展而來，適用與保證代位相同之法理，見山本哲生，
保險代位根據保險契約類型代位適用基準，法學，57 卷 5 號，頁 74；
另中國大陸學者江平、王家福主編，民商法學大辭書，南京大學出版社，1998 年 4
月一版，就第三人之清償承受所列情形，亦包括保險人對保險標的為賠償後，承受
取得對第三人之追償權之案例。
294
寺田正春，弁済者代位制度論序說(1)，法學雜誌(大阪市立大學)，20 卷 1 期，頁 6
8、69。
295
青野博之，不法行為における複数関与者間の求償権，法律時報 60 卷 5 号，頁 41。
296
日本最高裁判所昭和 41 年 11 月 18 日判決就Ｘ計程車公司之司機Ａ所駕之計程車與
Ｙ所駕之車因雙方之過失發生碰撞車禍，致Ａ車之乘客Ｂ受傷，Ｘ賠償後對Ｙ求償
之案例，認為「Ｘ與Ｙ以及Ａ，對Ｂ所受全部損害負賠償之義務，且為清償之Ｘ公
司對於Ｙ，依Ｙ與Ａ之過失比例所定之Ｙ的負擔部分得行使求償權」。引自神田孝
夫，雇用人責任（新版），一粒社，1998 年 11 月，一版一刷，頁 267。
112
他方之雇用人求償297，而共同侵權行為之雙方各有雇用人時，其中一雇用
人賠償時，亦得向他方之雇用人求償298，而當加害人之一方有複數之雇用
人時，其各雇用人之負擔部分，應斟酌加害人加害行為之態樣及其與各雇
用人事業執行關連之程度、各雇用人指揮監督之強弱等情形而為決定，則
當雇用人之一方賠償超過自己負擔部分時，就超過部分，對他雇用人，就
其負擔限度內，亦得求償299，甚至複數債務人分別依不法行為責任及契約
責任負損害賠償之責者，就其賠償額（包括遲延利息）重合部分構成不真
正連帶債務，但其間仍有求償權300。而綜合日本最高裁判所之見解，主要
係認為雇用人與受僱人不論對被害人，甚至對其他共同侵權行為人，均應
視為一體，基於此一體性，雇用人係依受僱人之分擔額決定其與其他共同
侵權行為人及其等之雇用人間之求償關係，至於雇用人與受僱人間內部關
係上雖原則上無分擔額，但不得以此對外（包括被害人及其他共同侵權行
為人）主張301。故日本最高裁判所可謂係以「雇用人與受僱人一體性」之
道具性概念，將共同侵權行為與雇用人責任交錯情形下之求償關係區分為
不同之責任體，同一體之份子對外均負同一責任，責任體份子間則係另一
求償階層，與責任體對外關係無涉。學者間對日本最高裁判所之見解，就
結果而言，均大致贊同其符合衡平之要求。
297
日本最高裁判所昭和 63 年 7 月 1 日判決謂「受僱人因為就其雇用人之事業執行而與
第三人之共同不法行為加損害於他人，而該第三人所為賠償超過依其自己與被使用
人之過失比例所定之負擔部分時，該第三人就受僱人應負擔之部分，得對其雇用人
求償。蓋日民第 715 條第 1 項之雇用人損害賠償責任之規定，主要是著眼於雇用人
係自受僱人之活動而獲得利益，則自利益所在即損失所歸之觀點而言，受僱人就其
進行雇用人之事業活動所加於他人之損害，雇用人應與受僱人負相同內容之責任，
則如對照其規定之旨趣，受僱人與雇用人就其事業之執行，而與第三人之共同不法
行為加損害於他人之場合下，雇用人與受僱人應視為一體，於與第三人之關係中，
應解為雇用人與受僱人負相同內容之責任。」引自神田孝夫，前揭著，頁 270。
298
日本最高裁判所第二小法廷平成 3 年 10 月 25 日判決。引自戰後金融判例大系，金
融財政事情研究會，1995 年 12 月，一刷，頁 811。
299
同前之日本最高裁判所判決。
300
日本最高裁判所平成 10 年 9 月 10 日判決。本案事實摘要為Ａ係甲汽車公司之銷售
員，乙係經營購車貸款之公司，並委託Ｂ招攬貸款客戶，嗣Ａ為提昇帳面業績，以
人頭偽裝購車者，經由有過失之Ｂ向乙公司辦理汽車貸款，使乙公司受損害，而Ａ
與Ｂ之過失責任比例為六：四。其後乙依汽車貸款處理契約之債務不履行訴請Ｂ賠
償，雙方成立訴訟上和解，乙免除Ｂ部分之賠償金額，Ｂ依和解金額賠償後，轉而
對甲公司起訴求償。第二審及第三審對Ｂ之契約責任與不法行為責任為請求權競合，
Ｂ依契約責任賠償之金額包括乙之損害額及依年息百分之六計算之遲延損害金，就
其中乙之損害額以及依年息百分之五（不法行為責任之遲延利息利率）計算之遲延
損害金部分與甲之不法行為責任構成不真正連帶，Ｂ於賠償後得向甲求償。
113
又日本現今之通說及實務，大致上雖已承認不真正連帶債務人間，有直接
求償權存在，但直接求償權與讓與請求權或清償承受權間之關係如何？亦
即是否亦如同連帶債務除求償權外，另有承受權為取得債權人權利確保求
償之途徑？就此問題日本通說，似認為不真正連帶債務人間之求償權存在，
並不排斥另外發生賠償者代位或清償承受權，而同時併存之可能性302。但
賠償者代位與清償承受權似不至於併存。
第五款本文見解
第一目通說之省思
傳統見解認為不真正連帶債務人間並無分擔部分，且無求償之問題，
實務判決亦多有堅持該見解者，固然於思維及實務處理上甚為明快，但
事實上連帶債務與所謂不真正連帶債務是否果有如此截然不同之差別，
實大有疑問，例如因各別之過失共同加功而侵害第三人權利之共同侵權
行為，雖法律規定應負連帶賠償之責，其本質上仍屬不真正連帶債務303，
況如受限於不真正連帶債務之刻板觀念，導致多數債務人間利益失其均
衡之不當結果，亦屢見不鮮，例如前述實務上常發生之二車相撞，導致
路人受有體傷及且其攜帶之財物因而毀損滅失，且雙方之司機均有過失，
而其中一方司機之僱用人賠償受害者之後，因其與他車之司機及其僱用
人僅屬不真正連帶債務人，即不得直接向他車之司機及其僱用人依連帶
債務之規定求償304，否則只有先向其雇用之肇事司機求償後，再由該司
機轉他司機依共同侵權行為人應負連帶債務之規定求償對方應負擔部分，
而如其雇用之司機無資力，則為賠償之僱用人勢將蒙受損失，而相對於
立於同等地位之他方司機之僱用人因此免為賠償而言，其不合理至明。
301
富岡淳，求償權觀念，點問題，收於現代
契約現代債權展望，頁 261。
302
多治川卓朗，賠償者承受－不真正連帶債務求償關係中心－，關
西法學，45 卷 1 號（以下略稱「多治川卓朗（賠償者承受）」），頁 169。但就不
真正連帶債務人間之求償權與賠償者代位同時存在時，是否亦如同一般清償承受權
之通說，認為承受權係擔保求償權而存在之情形，而認為賠償者代位亦係為確保求
償權而存在，則不得而知。
303
澤井裕著，債權總論，有斐閣ブックス，昭和 58 年 2 月版，頁 106。
304
王澤鑑著，民法學說與判例研究第三冊，頁 289，惟王氏認此時該賠償之僱用人或
得由其受僱人讓與對他方司機之求償權，或於具備民法第 242 條所規定代位之要件，
以代位方式向他力求償，惟此時係由僱用人賠償，並非因其受僱之肇事司機賠償使
他司機同免其責，則該受僱之司機似無對他司機之連帶債務求償權而可由賠償之僱
用人代位行使或讓與為賠債之雇主，如欲類推適用民法第 218 條之 1 讓與請求權之
規定，似亦只有該雇主得否請求受害者讓與對他力司機之損害賠償請求權而已。
114
其次，所謂連帶債務之概念，雖世所同有，但其內涵如何，其實各
國差異極大，例如在法國及日本、我國被認為屬不真正連帶債務（或全
部義務）之主要案型即複數侵權行為責任競合之情形在德國民法上卻屬
連帶債務（德民第 840 條第 1 項）。而在具有共同連帶特徵之立法例，例
如我國及日本，就具體案型必須承認某種雖然債權人僅得請求一次給付，
以及債務人各有全部給付之義務，卻不應適用連帶債務法廣泛之絕對效
力規定之債務競合型態，以增強債權之擔保，但維持不真正連帶債務概
念之最重要價值亦在此，因此連帶債務與不真正連帶今日主要區別，應
係就對債權人之關係而言，至於債務人內部之求償關係，在共同連帶傾
向之立法例，則應非連帶債務與不真正連帶債務當然之區別特徵。如受
限於不真正連帶債務即無求償關係之刻板觀念，將導致競合之多數債務
人間，利益失其均衡之不當結果，其不合理至明。而我國民法第 272 條第
1 項、第 2 項雖分別規定連帶債務以數人明示對債權人各負全部給付之責
任，或法律有規定時為限，始得成立，但此規定似源於法國民法之連帶
不推定原則（法民第 1202 條），但此原則在法國之判例、學說並未被貫
徹305，且限制連帶債務之成立，主要係就債務人對債權人之關係，至於
連帶債務人內部調整之規定實無禁止類推之必要。而連帶債務規定與我
國相近之日本學說及實務，仍堅持不真正連帶債務人間除法律特別規定
外，無一般性之求償途徑者，已屬極少數，新近之學者，並有直指日本
學說史之早期階段，自德國導入不真正連帶概念時，對於德國就問題討
論之核心並未確實理解，導致在講學上形成「不真正連帶債務無求償」
之概念。甚至自某個時期開始，即不再介紹德國法學說之進展，而形成
日本獨自的不真正連帶債務論，以致在日本被認為構成不真正連帶債務
之事例，根本與德國不同，而日本學界以往亦未意識到此問題討論之基
礎的差異，造成日本不真正連帶債務論陷入混亂狀態。從而，學者認為
應嘗試重新參考法國民法及日本舊民法之「全部義務」理論，企圖建立
新的不真正連帶債務概念－只排除連帶債務中關於請求的絕對效－，以
免反而對債務人造成不當之不利結果306。在日本實務上，自昭和 42 年 9
月 27 日東京地方裁判所判決中明認「共同侵權行為人各自負擔之賠償義
務，其相互間雖應認為構成不真正連帶債務關係，但因其中一方之行為
而共同免責時，仍得向他方求償。因為既然各方均對被害人損害之發生
有責任，則其責任之分擔毋寧是當然的」，在此判決之後，在日本實務
305
淡路剛久，連帶債務の研究，弘文堂，昭和 52 年 2 月，頁 169。
306
平林美紀，不真正連帶債務論の再構成(一)，名古屋大学法政論集 178 號，頁 55
以下。其所稱德國就不真正連帶債務論討論之核心，係集中於賠償者代位制度與連
帶債務人間求償制度之相互關係上。
115
上，就不真正連帶債務人間，仍得行使求償權，已逐漸成為法院裁判上
理所當然之事307，甚至可謂已無任何判決係以不真正連帶債務為理由，
而否定其求償權之行使308。而我國之不真正連帶債務之概念，似亦與日
本以往有相同之狀況及問題，則參考日本之學說及實務發展情形，我國
至今仍以不真正連帶債務為單一概念，並統一演繹如法無特別規定，即
無求償途徑之見解，自亦不應再予維持309。則接下來所應探討者，似僅
餘究竟應認為在共同連帶傾向之立法例，應分離不真正連帶債務中原屬
單純連帶或具備最低限度之擔保上牽連之案型（特別是在共同不法行為
），而非單純異主體間之請求權競合者，承認其求償關係310，或應逕認
求償權為複數競合之債務人間當然存在之權利者而已。
第二目求償途徑之選擇
一、求償權一般化之利弊
307
依筆者在網路上搜尋之日本法院就不真正連帶債務關係之判決所見，裁判上就不
真正連帶債務得為求償，已近乎自明之理，判決理由中幾乎不會再論斷為何不真正
連帶債務得為求償。
308
平林美紀，不真正連帶債務論の再構成(三)，名古屋大学法政論集 181 號，頁 259。
309
平林美紀，不真正連帶債務論の再構成(一)，名古屋大学法政論集 178 號，頁 56。
310
潮見佳男債總，頁 519；於保不二雄債總，頁 224。
116
不真正連帶債務人間應以何方式實現求償，雖然見解紛歧，歸納而
言，除認為根本無法求償之見解外，肯定得為求償者，其提出之一般性
途徑，不外為直接求償權、讓與請求權以及清償承受權（法定債權移轉
）三種。其中認為存在直接求償權之立場者，係在不真正連帶債務人間，
基於內部之法律關係，直接形成求償之權利。亦即如不真正連帶債務人
間有法律特別規定之求償權，即適用該法律之規定，固無疑問，例如工
作物所有人及就工作物所造成之損害，另外應負責之人，其各自應負之
損害賠償責任，在我國民法上似難解釋為連帶債務，但工作物所有人賠
償後，得依民法第 191 條第 2 項，向另外應負責之人求償。又不真正連帶
債務人之間，存在特別之契約關係者，則不論有無特別規定之求償權，
其求償權亦得根據此等契約關係發生311，例如，前述土地上工作物，所
造成第三人之損害，係因承攬人施工疏失所致時，定作人賠償後，除得
依民法第 191 條第 2 項，向承攬人求償外，另外亦得依承攬契約之債務不
履行損害賠償請求權，向承攬人求償。但即使並無上述特別之求償權規
定，亦無特殊之契約關係存在，支持直接求償權存在之日本學說及實務，
認為其間仍然得以發生一般性之求償權312（參照本章前述第一節第六項
第四款第三目(一)至(五)之諸學說）。本文認為日本部分學者，認為求償
權為複數債務人間當然存在之權利，其論理似過於跳躍，而難以普遍適
用，因為複數債務不存在求償關係者，亦非絕對無有，舉例而言，人身
保險之契約義務與侵權行為人之損害賠償義務間，或基於贈與之意思而
對受害人為回復原狀之給付者，與侵權行為人之損害賠償義務間，似未
必當然均存在求償權。至於所謂特別之求償規定、契約關係、無因管理，
均只能適用於特定之情形，難以作為一般性之求償權發生根據。另外類
推連帶債務或不當得利，雖可能較具有普遍性，但本文認為一般性地就
不真正連帶債務人間，承認其得類推連帶債務之求償規定，或有不當得
利請求權之成立，對於就衡平之斟酌言之，不真正連帶債務人，原本僅
對債權人各負單一之債務，其應有之「覺悟」亦僅係在原債權本金及利
息之範圍內，其有清償之責任，且亦得期待原債權之時效利益。但求償
權則係新發生之權利，則除非採取求償權亦應受原債權拘束之相互影響
說313，否則求償權之利率可能不同，而時效亦可能重行起算，對求償權
311
我妻栄，新訂　債権総論(民法講義IV)，頁 445。我妻氏所舉之例為雇主對於受
僱人基於契約關係而求償之情形。
312
渡邊力，求償権の基本構造（統一的求償制度の展望），頁 62，関西学院大学出
版会，2006 年 2 月初版一刷。
313
山野目章夫，求償債權原債權關係－相互性假說檢證，，1105
號，頁 138 以下。
117
人固屬有利，但對於原債務人，反而較原債權更為不利，似未必公平。
而且如採類推連帶債務規定之見解，亦令人疑慮不真正連帶債務人間，
是否當然即有分擔部分（不論係依何等標準決定）？而連帶債務法中基
於分擔部分之規定，例如抵銷（民法第 277 條）、免除（第 276 條）、部
分債務人無資力時之分擔（第 282 條）等等，是否均得類推？其類推可能
反而會造成不當之結果。至於採不當得利說，則又涉及不當得利類型論
之見解，以及求償型不當得利之範圍為何？而此本屬民法學上之一大難
題，迄今似仍無明確之標準，則當有其他途徑可覓時，是否適宜動輒提
出不當得利以為解決，亦有疑問。因此本文對於一般性的承認不真正連
帶債務人間，得因其中一債務人清償，而發生直接求償權之說法，仍持
保留之看法。
二、清償承受權與讓與請求權（賠償代位）之選擇
118
雖然他國學說多將前述之直接求償權，與賠償代位（或讓與請求權
）及清償承受權，並列為不真正連帶債務人之可能求償方法，但本文認
為求償權係賦與新發生之權利為求償方法，應以債之發生原因存在為必
要，而讓與請求權及清償承受權（法定債權移轉）則係既存之固有權利，
因法律之規定移作求償之目的而使用，二者為不同次元之求償手段問題，
而讓與請求權與清償承受權始居於同一次元之對立關係。因此求償權依
其有無債之發生原因決定是否存在，但與讓與請求權或清償承受權均非
互斥，須為選擇者，僅為以固有債權移充求償目的使用之途徑，究應採
取清償承受權抑或為讓與請求權？因現行民法就清償承受權及讓與請求
權制度均設有一般性之規定，本文基於後述之理由，認為除當賠償義務
人所負債務與第三債務人之債務異其給付內容，難認因其一清償而當然
發生絕對效力之情形時，應適用或類推讓與請求權調整關係人之利益外，
在複數債務中其一清償，其餘債務因無內容而當然消滅之情形，均宜優
先類推清償承受權之規定，而讓與請求權相對於清償承受權僅具補充性
之立場314。其理由分述如后：
314
參照潮見佳男就清償承受權與賠償者承受機能之前述分析意見（見氏著，求償關係
共同不法行為責任雇用人責任交錯，，926 號，頁 71）；
另濱上則雄經分析賠償者承受制度之沿革及機能後，引用德國聯邦最高法院判例（
BGH,NJW1972,1802）及學者 Wernechke 之見解，亦認為就共同侵權行為（日本學者
及實務之通說均認為共同侵權行為人間為不真正連帶債務）之情形，連帶債務之求
償與清償承受之規定應優先於賠償者承受規定而適用，後者應認為僅有前者之補充
性機能。見濱上則雄（共同不法行為），頁 211 以下。但其是否對所有之不真正連
帶債務，均適用連帶債務之求償與承受規定，則仍然不明。
119
(一)、清償承受權制度自羅馬法上「訴權讓與之利益」以來，即係作為多
數競合債務人，因一人被訴或清償而致他債務人之債務消滅，其債
務人間負擔調整以實現衡平315之重要手段，且在連帶債務或保證債
務人之求償權尚未被承認，或者求償權根據難覓時，「訴權讓與之
利益」更係發揮作為主要求償方法之機能316。而民法第 218 條之 1
第 1 項規定之讓與請求權制度雖亦源於羅馬法，嗣後並為奧地利民
法、普魯士一般地方法317、德國民法，以及日本與我國所繼受，其
制度之旨趣，在避免債權人一方面受領損害賠償，一方面卻又保有
其物或權利，將受有不當利得，但其適用，在沿革上最初僅係對於
使他人所有物喪失而負損害賠償者，事後所生如其物再度發現之情
形的處理規定而已318，因此在其制度發生之初始，係因所有人對第
三人之物的返還請求權，以及所有人對於受寄人或借用人之損害賠
償請求權併存，但因標的物之回復可能性並不安定，且回復所須費
用亦難評價，因此乃以物已無法再受領為前提，在賠償義務人之損
害填補計算上，不予扣除319，而將物或權利回復不確定性之危險，
移轉由損害賠償義務人負擔320。但並不能使所有人因此獲得雙重滿
足，復無法因所有人受領損害賠償，即認為其當然喪失其物之所有
權，並依清償之絕對效力及求償關係，調整債務人間之義務，乃有
此制度之設，則讓與請求權制度之始意，實係就物仍存在而未滅失
之情形而為規定321，與所謂不真正連帶債務之情形並非盡同，本無
315
法國古法學者 Pothier 即將清償承受權制度存在之理由求之於「愛之法（loi d’a
mour）」，即衡平之原則。見寺田正春序說，頁 206。
316
此於法國民法，清償承受權可謂本為多數競合義務人，不論是連帶債務、保證、全
部義務（不真正連帶債務）、物上保證人等之主要求償手段者固勿論，在德國民法，
就保證人部分，因同樣係以衡平原則為本質之不當得利返還請求權（參照加藤雅信，
現代民法學展開，頁 507）是否當然的存在仍有疑問，故迄未將保證人之法定債
權移轉規定當然須以基於其他法律關係所生求償權存在為前提要件。
317
羅馬法部分參照學說匯纂（Digesta）,D.42.1.12
「於寄託訴訟或使用借貸訴訟之敗訴判決，即使物係因對方之惡行而且喪失，所有
者應容認對被告讓與其自己之訴權」。
奧地利民法第 980 條規定
「借用人支付喪失之使用借貸標的物之價值後，標的物再度被發現，所有人有返還
所受領之價額時，借用人無違反所有人之意思而留置該標的物之權利。」
普魯士一般地方法第 1 部 21 節 254 條規定
「喪失後經借用人賠償之物，其後再度被發現時，貸與人對於再受領該物而返還關
於因該物所受領之價額，或者將該物委付予借用人，有選擇之權。」
上開條文轉引自多治川卓朗（賠償者承受），頁 145 及於保不二雄債總，頁 158。
318
多治川卓朗，前揭文，頁 126。
319
見陳聰富（連帶債務），頁 238 所引德國學者 Münchbach 之見解；多治川卓朗，前
揭文，頁 202；濱上則雄（共同不法行為），頁 213。
320
濱上則雄（共同不法行為），頁 213。
120
為複數競合義務人間求償途徑之機能322，與清償承受權制度之肇始
即係為解決於義務競合時之求償關係，尚有不同。縱嗣後讓與請求
權制度適用漸被擴大至債務競合之情形（如第三人之返還義務轉化
為價額賠償義務時），且我國民法 218 條之 1 明定除關於物或權利
之「喪失」外，亦包括「損害」之情形，無法如德國部分民法學者
所解釋讓與請求權僅指其物尚存在之情形而言，但究竟係以多數債
務之內容並不相同，其中之一為履行，另一債務並不消滅（並非因
有讓與請求權存在始不消滅），為其制度固有之特徵323，於債務競
合之情形下扮演損失調整機能者，應為清償承受權制度324。且讓與
請求權縱使適用範圍迭經擴大325，但仍然無法涵蓋所有債務競合之
情形，例如拋棄先訴抗辯權之保證人對於主債務人，亦屬不真正連
帶債務326，且其義務亦難謂具有同階層性，但仍須適用保證人之清
償承受權規定。德國民法通說雖以義務之同階層性者，即適用依連
帶債務之求償規定，如非同階層性者即依讓與請求權解決，但義務
同階層與否之判斷標準，似非絕對明確，且德國學說就讓與請求權
之適用，認為本質上即不能類推與有過失，為部分讓與之調整，顯
321
陳聰富，同前註所引 Münchbach 見解。而 Münchbach 亦反對德國通說以義務階層性
決定讓與請求權之適用，認為當物已滅失或為第三人善意取得時，即應適用連帶債
務處理。
322
323
多治川卓朗引用德國學者 Brox 之見解（Brox, Schuldrecht AT., 21 Aufl. 1993,
S.211、S.261）認為德國民法第 255 條讓與請求權之適用其實極為有限，即使欠缺
同一階層性之債務，或者不法行為責任與契約責任競合之情形，均有類推連帶債務
類型規定（如德民第 840 條）之可能。見多治川卓朗（賠償者承受）頁 136－137。
另見潮見佳男著，求償關係共同不法行為責任雇用人責任交錯，
，926 號，頁 71.
324
此觀點於立法例上亦可覓得根據，因在普魯士一般地方法時代，其就讓與請求權（
見前述註，所引之普魯士一般地方法之讓與請求權條文）及清償承受權制度均設有
規定，且其清償承受權規定亦如法國民法為一般性之條文，而其學說就發生清償承
受權之情形所舉案例包括就寄託物所受損害對被害人為賠償者，得就被害人對加害
人之權利直接為法定承受（Rönne,Allgemeines Landrecht,Bd.Ⅱ,1886,S.216 引自
寺田正春序說，頁 324），因此現今學說上就讓與請求權經常所舉寄託物因第三
人之行為而喪失之案例，於寄託物受損害時，普魯士一般地方法時代認屬清償承受
權之適用情形，而與讓與請求權之規定並不相當。
325
讓與請求權之適用逐漸發展至包含賠償義務人須擔保其物或權利之滅失，權利人就
其物或權利價值不能受清償之危險，而一般損害賠償之債務人不論係基於債務不履
行或侵權行為而負擔損害賠償義務，均有其適用。而得請求讓與之權利，為基於所
有權或權利對於第三人之返還請求權或損害賠償請求權，進而認為包括債權人對於
第三人之不當得利返還請求權及因債務不履行所發生之損害賠償請求權者（參看史
著債總，頁 337；陳聰富（連帶債務），頁 239；楊淑文著（求償關係），頁 171）。
嗣該制度逐漸發展至一般認為讓與請求權制度即係在救濟傳統上不真正連帶債務人
間求償權欠缺之情況，而有求償權補完之機能（楊淑文，前揭著，頁 139；濱上則
雄（共同不法行為），頁 211；於保不二雄債總，頁 156 以下、頁 249 以下；多治
川卓朗，前揭文，頁 122）
326
見民法研究修正委員會第 732 次會議紀錄，孫森焱委員之發言，引自法務部編印，
民法研究修正實錄，債編部分四，頁 190。
121
然欠缺彈性327，故德國聯邦最高法院之判例認為讓與請求權並不排
斥連帶債務之規定，且後者應優先適用328，導致德國實務上極少運
用讓與請求權之制度。尤其德國通說見解，係基於德國民法就連帶
債務及法定債權讓與規定之特殊制度背景而發展，與我國有異，而
就連帶債務之規定與我國相似之日本民法通說及實務，似亦未接受
德國民法通說此等分類形式，且其新近學說基於通說已承認不真正
連帶債務（尤其是複數侵權行為人）間之直接求償權，故賠償者代
位作為求償權補完之機能已屬有限，而有主張應重新檢討賠償者承
受之射程，限縮其適用範圍329，或認為援用賠償者承受為求償權之
根據已無必要者330。其次，我國之讓與請求權其權利尚須經債權人
之讓與，更異於日本民法之當然代位331，在實務上形成求償之障礙。
反之，我國民法清償承受權之條文係採一般性之原則規定，更使用
概括性用語，有較廣之適用可能性，更應不生德國民法通說所主張
不得類推之問題。則除多數義務之內容不同之情形外，實可包含一
切債務競合，甚至非債務之責任競合（如共同物上保證人）間之求
償問題，均得獲取較統一之解釋，則在清償承受權制度得適用或類
推之界限內，似均無須適用相對欠缺彈性之讓與請求權。
327
德國通說既就義務之階層性區別讓與請求權及連帶債務之適用，認為二者為同一次
元之對立關係，讓與請求權之特性即為二債務間之負擔為一與○之關係，無法如連
帶債務人間得為比率調整，則與有過失之規定似無法類推於讓與請求權之情形，但
在日本即使對不真正連帶債務採取賠償者承受為其求償之一般途徑者，卻亦認為應
類推與有過失之規定，減縮依賠償者承受求償數額之情形者。參見於保不二雄債總，
頁 250。
328
BGHZ 59,97,102ff.該判例在數個債務中，其一為所有權侵害之損害賠償債務，另
一為契約義務違反而加負擔於所有權侵害行為之案例，認為真正連帶債務關係，並
不能以已充足德民第 255 條之成立要件為由而被排除，關於真正連帶債務關係，德
民第 426 條包含有關債務人間調整之唯一基準，為效果上更強力之規定，應為德民
第 255 條之特別規定。又事實上德國之有力學說亦有主張凡以債權人之同一給付利
益之滿足為目的之複數義務併存時，除有特別規定存在外，即應適用連帶債務之規
定，而不強調義務之同階層性者，如 Reinicke/Tiedtke, Gesamtschuld und Schul
dsicherung,2Aufl.,1988,S.20ff.轉引自多治川卓朗，前揭文，頁 153－154。
329
330
注釋民法（10）債權，民法 422 條（能見善久），有斐閣，1987 年，頁 717。轉
引自多治川卓朗，前揭文，頁 170。
331
讓與請求權立法上所以採取須經債權人讓與，而非當然承受，其理由可見者似有防
止賠償者詐稱其物喪失而以金錢賠償債權人，以取得物之所有權（見史尚寬，債法
總論，頁 337），以及物之權利未經讓與即當然發生移轉，適用上亦有未宜。此等
理由自屬有據，但上開顧慮似均不發生於物確已毀損或滅失而生之損害賠償請求權
競合之情形。
122
(二)、或有質疑民法第 312 條所定清償承受權係指有利害關係之第三人清

償，能否包括清償自己所負債務，而使債權人對第三人之債權亦因
給付內容實現而消滅之情形，於此情形清償者係清償自己之債務，
並無為他人之債務清償之意思，如何適用上開規定？就此問題，首
先如吾人自此制度之沿革上觀之，清償承受權制度之濫觴係共同連
帶及保證人等多數競合義務人之負擔分配問題，而非無債務之第三
人為清償後如何求償之情形，而無論為連帶債務人或保證人，其所
為清償者，法律上亦均係為自己所負之債務332，僅經濟上全部或部
分為他人所應負擔者而已。因此清償承受權制度之始意，乃賦予為
他人為財產犧牲者向他人索求之途徑，自應依實際為他人為財產犧
牲者為何人，決定清償承受權之適用，而非孰為形式上之清償人。
故法國民法第 1251 條第 3 款就法定承受之其中一情形僅規定為「
有義務與他人共同清償債務，有義務為他人清償債務並對清償債務
有利益之人，已為清償者」，通說及該國廢棄院（相當於最高法院
）亦認為包含全部義務人之一為清償之情形，並不認為因其並非為
他人清償債務，而排斥其主張清償承受。又縱使形式上係清償他人
債務之第三人，但於內部實質上係自己的債務時，亦不得主張依清
償承受權取得債權人之權利333，例如抵押物之第三取得人，其取得
抵押物所有權時，自登記簿上之記載已知抵押權之存在，在與原所
有人（債務人或物上保證人）交易時，已將抵押權之負擔計入買賣
價額內334，嗣後第三取得人清償抵押債權時，實際上對抵押債權之
清償為財產犧牲之人係清償人之前手（物上保證人或債務人）而非
為清償之第三取得人，如前手為債務人，根本不生求償問題；如前
手為物上保證人，則似應由物上保證人求償。總之，如實質上為他
人之債務為財產犧牲者並非形式上為清償之人時，縱使並不具備第
三人清償之要件，惟其利益狀態並無所異，仍應承認其得主張類推
民法第 312 條之規定承受取得債權人之權利。
332
潮見佳男債總，頁 388。按保證人係基於其與債權人之契約而負擔保證債務，其為
清償實係履行自己之契約義務。而連帶債務近世各國已多認為係複數債務，而非單
一債務，故連帶債務人之一為清償人無非係清償自己之債務。
333
西村信雄，民商法雜誌，2 卷 2 號，頁 203。轉引自中井美雄（法定承受），銀行
法務 21，頁 38。
334
此時應認買賣雙方就買受人對抵押債權，相當於抵押標的物價額部分有應向抵押權
人為給付之默示履行承擔合意。
123
(三)、又不真正連帶債務，各債務人清償自己之債務固屬常態，但偶而自
己為債務人卻清償他債務人之債務者，亦非無有，我國實務判決亦
承認非保證人之擔保債務人，不清償自己之擔保債務，而以若不清
償主債務，則債權人亦將向其請求履行為由，主張其為有利害關係
之第三人而代償主債務人之債務，並依民法第 312 條清償承受權之
規定，不待債權人之移轉，即當然承受取得債權人對債務人之權
利335，則如吾人採取不真正連帶債務人間得適用清償承受權求償之
見解者，則不論其係清償自己之債務或清償他債務人之債務，對清
償承受權規定之適用，應無不同。但如採取讓與請求權之適用，或
類推，為不真正連帶債務唯一之求償途徑者，則不真正連帶債務人
之一明示清償他人債務之情形，似已難直接適用或類推讓與請求權
之規定，如此時又認為適用清償承受權之規定，則因不真正連帶債
務人，以清償自己債務或清償他人債務之意思，而對債權人為支付，
實際上並無差別，卻須分別適用二種制度，似非所宜。
335
參照最高法院 88 年度台上字第 3005 號判決，該案就清償承受權部分之事實為上訴
人公司以被上訴人名義之支票向訴外人借款未償，而被上訴人嗣即以其所有之某筆
土地移轉登記予訴外人，以抵償上訴人公司對訴外人之欠款，其後即依民法第 312
條規定，主張取得訴外人之債權，而請求上訴人公司給付。最高法院認為被上訴人
如不以土地抵償上訴人公司對訴外人之欠款，則訴外人亦將依票據關係向被上訴人
請求給付，因此自難謂被上訴人並非就上訴人公司對訴外人所負債務之有法律上利
害關係第三人，當得主張承受取得訴外人對上訴人公司之權利。
124
(四)、又不真正連帶債務之特定情形，法有明定適用清償承受權者，在此
等債務與其他未有規定之複數債務競合之情形，例如獨立之債務擔
保義務人336及其與主債務人、一般保證人併存時，如就獨立之擔保
義務人類推讓與請求權337，則就同屬對他人提供信用補強機能之保
證人及債務擔保義務人分別適用不同法理，既使法律關係複雜化，
且多數保證人間須依民法第 748 條、第 281 條第 1 項、第 2 項規定
原則上平均分擔後而為承受，但獨立之擔保債務人為清償，卻類推
讓與請求權，取得債權人對各保證人之債權，而無須分擔，是否合
理，亦非無疑。尤其於獨立之債務擔保義務人如就其擔保之主債務，
同時又提供擔保物，而身兼物上保證人（指對主債務之物上擔保，
而非對擔保債務所為擔保）時，其為清償時，如應區分其究以何等
身分清償分別適用不同法理，豈非更為困擾。而如認為僅獨立之擔
保債務人應類推保證人之清償承受權規定338，其餘求償途徑法無明
定之不真正連帶債務，又類推讓與請求權，則如此區別似既無標準，
亦無必要339。
(五)、綜上所述，在債務競合之情形，於沿革上以清償承受權作為獨立之
求償手段並非無據，且已有眾多類型經法律明定以清償承受為實現
求償之方法，則與其就類似情形之債務競合，分別適用不同之清償
承受權及讓與請求權規定，似不如儘可能經由類推使其適用統一之
清償承受權法理，將可避免法律關係之複雜化。
第三目具體適用標準之檢討
336
例如銀行出具之履行保證書，常載有一經通知，銀行即應履行，性質上已屬獨立之
債務擔保契約，參照陳自強，無因債權契約論，學林文化事業有限公司，1998 年 8
月一版，頁 81 以下，
337
楊淑文（求償關係），頁 186 所舉案例，其基於德國通說認為讓與請求權係規範不
同階層債務間之求償關係，因而凡依契約而負賠償義務或給付義務者，如其義務係
承擔對第三人請求權實現之危險，亦均應類推讓與請求權之規定。
338
德國就債務擔保契約，是否得類推保證之法定債權移轉規定，仍有爭論，可參照陳
自強，無因債權契約論，頁 86－87，而陳氏之結論，亦認為擔保契約從屬性之有
無，並無礙於類推民法第 749 條保證人承受權之規定。日本學者論及損害擔保契約
時，就其求償關係，亦多認為應依照日本民法第 499 條清償承受權之規定。見加藤
一郎、林良平編集，擔保法大系，第五卷，金融財政事情研究會，昭和 59 年 11 月
12 日一刷，頁 769；鶴井俊吉，損害擔保契約求償權有無．範圍，銀行法務 21，
頁 59。
339
例如人事保證依通說亦認屬獨立之損害賠償債務，並無附從性，但依通說，其清償
後仍得依修正後民法第 756 條之 9，準用第 749 條保證人之清償承受權規定。見林
誠二，論人事保證，收於固有法制與當代民事法學（戴東雄教授六秩華誕祝壽論文
集），三民書局，86 年 8 月初版，頁 231、245、246。足見附從性欠缺，亦未必妨
礙其適用清償承受權之規定。
125
不真正連帶債務之類型多樣，本難以單一概念統一推論其法律效果，
且本文雖認為清償承受權在不真正連帶債務之求償關係中確具適用性，
惟吾國民法清償承受權條文並非單一，非如日本民法以統一之概括性條
文，包含一切發生承受之情形，就具體之案型應適用何情形之清償承受
權規定，仍有判斷之必要。本文認為如其中各債務均係對同一債權之實
現同時提供擔保者，例如複數獨立之債務擔保契約義務之競合，或為他
人債務之擔保簽發票據者340與債務之保證人併存，或借貸時在場中之人，
約定其有催收之義務，嗣因其作為義務不履行所生之損害賠償債務，與
遲延清償之借款人對債權人所負之債務間之競合341，均應類推民法第 281
條第 1 項、第 2 項連帶債務求償與清償承受之規定。又如共同侵權行為人
與僱用人責任或法定代理人責任交錯之情形，日本最高裁判所建立之僱
用人與受僱者視為一體之概念，頗能獲致合理之求償階層關係，在實務
運用之說明便利上不無可取，則不同之責任整體間，依其份子對被害人
所受損害之加功原因力差異，決定該一整體之分擔額，就超出其分擔額
部分，基於民法第 188 條第 1 項規定，各責任體對被害人而言仍具有互為
擔保之關係，依前開說明應認仍得類推連帶債務人間求償與承受之規定，
至於被視為一體之份子間（如僱用人與受僱人），則屬另一求償階層之
關係。又如多數債務僅屬片面擔保之關係，其一之清償為他債務之墊付
者，例如獨立之損害擔保債務與主債務間，或者債務擔保票據之票據債
務人（票據之隱存保證），與主債務人間，則其利益狀態與保證即無本
質上差異，應類推保證之清償承受權規定（至於有無求償權另依其他法
律關係決之）。至於複數債務內容之全部或一部競合，債權人不得重複
得利，但數債務間難認有何擔保上之關連，但斟酌其情事，認基於衡平
原則，債務之全部或一部實質上仍應由部分債務人負最終責任，而有進
行損失負擔再分配之必要者，例如因被第三人詐欺而出售其物者，對交
易對方之價金請求權及對詐欺者之侵權行為損害賠償請求權同時存在342，
或如偽造票據之執票人對於票據上真正簽名人有追索權，且對偽造人亦
有侵權行為損害賠償請求權343之情形，其複數債務人間利益之調整則以
類推民法第 312 條清償承受權之規定為宜。但如數債務之內容不同者，例
340
為他人債務之擔保簽發票據，其原因關係亦為擔保約款。見陳自強，無因債權契約
論，學林文化，1998 年 8 月，頁 139。
341
最高法院 29 年上字第 1354 號判例認為借貸時約明有催收借款責任之中人為清償時，
得依民法第 312 條規定承受取得債權人之債權。雖僅係就催收作為義務之中人清償
他人債務而為解釋，惟如其因過失未及時履行催收義務，所生之債務不履行損害賠
償債務，與借款人對債權人所負債務即有至少部分重疊之現象，本文認為此時該中
人所為賠償，亦應容許依其得依民法第 312 條，取得債權人之權利，以便向借款人
取償。
126
如受第三人詐欺而買受者，對於出賣人之交付請求權及對第三人之損害
賠償請求權同時存在時，其賠償後之利益調整則宜類推讓與請求權之規
定。
第二節其他就債之履行有利害關係之第三人
第一項概說
342
最高法院 63 年 4 月 9 日民庭庭推總會，就受詐欺而訂立之買賣契約，業已交貨而
未收價金，出賣人得否以詐欺受害為由，請求損害賠償之法律問題，決議採甲說，
即其買賣未依法撤銷前，其財產總額並未減少，無受損害可言，採否定之見解（乙
說認為係請求權競合，得擇一行使）。嗣 67 年 11 月 14 日復為一決定「（前述決
議）旨在闡明侵權行為以實際受損害為其成立要件。非謂類此事件，在經依法撤銷
前，當事人縱已受有實際損害，仍不得依侵權行為請求損害賠償。」此一補充決定
雖不排除侵權行為之成立，但似仍不認為其基於買賣契約所為物之給付為其損害。
但受詐欺者其財產支出既屬現實，而價金債權得否實現並非確定，如認為除交付之
財產外無其他損害，即不能請求賠償，無異使價金債權實現之危險性由受詐欺之出
賣人承擔，參酌最高法院 58 年度台上字第 1296 號判例意旨，其是否合理不無疑問
（損害賠償請求權與財產之現實損失間欠缺法的同質性，原則上應無損益相抵之適
用，因此，差額說於此情形應予修正）見四宮和夫，不法行為，青林書院，昭和 6
3 年 6 月初版三刷，頁 603）。如認受詐欺者所受損害內容包含相當於其物價金部
分，由詐欺者賠償後，經由承受調整其與買受人之利害關係，使詐欺者承擔價金之
危險，是否較為合理？日本最高裁判所昭和 35 年 9 月 20 日及 38 年 8 月 8 日判例及
通說，亦均認被詐欺而為買賣或出租之意思表示者，雖對契約對方取得買賣價金債
權及租金債權，但第三人不得主張，就相當於賣價或租金額部分，出賣人或出租人
無損害。見尾崎三芳（不真正連帶），頁 202－203。
343
日本最高裁判所昭和 45 年 2 月 26 日判決謂「支付對價而取得偽造票據者，對票據
偽造者，依（日）民法第 715 條規定對其雇用人，得直接以其支付額作為損害，請
求賠償，至於執票人對其前手雖有票據上之追索權，但不構成損害發生之障礙。」
係採取追索權與損害賠償債權居於不真正連帶債務之立場。引自尾崎三芳（不真正
連帶），頁 204。
127
依目前一般之見解，所謂就債之履行有利害關係者，係指本身並未
負債務，惟因清償當然受有法律上之利益，如不為清償，則自己立於將
蒙受損失之法律上地位者而言，故縱令就清償有事實上之利害關係，而
非當然受有法律上之利益者為清償，或為其他使債務人因而免責之行為，
雖對債務人有求償權，但並不得主張承受取得原債權。且法律上利害關
係之有無，依客觀定之，原就清償並無法律上利害關係，因對法律解釋
之錯誤，或對利害關係所由發生之基礎事實有所誤認，而為清償者，均
無清償代位權，故如誤認自己為保證人或不知其保證有無效之原因者為
清償，不得主張清償承受之效果。但其保證僅係得撤銷者，則應以其清
償時其保證是否業經撤銷決之。其次，法律上利害關係之有無應以清償
時為衡，為清償時既有利害關係，縱清償後其利害關係所由生之基礎事
實消失，例如買受人因買賣標的物經他債權人查封而清償後，買受人與
出賣人合意解除買賣契約，則買受人原已取得之清償承受權亦不因而喪
失。惟所謂法律上與事實上之利害關係其區分常非明確，再加以清償承
受制度在對於第三人之善意加以酬報，故今日各國學說及實務之趨勢，
皆傾向擴張解釋，亦有認為只要有事實上利害關係為已足者344，甚至有
認為應對第三人之清償予以社會性觀察，只要無反證足以證明其係為便
利不正當利益追求之目的而為者，均事實上推定其有利害關係之存在345。
而一般學說之見解，雖尚未至斯等境界，但亦均嘗試將「法律上利害關
係」予以類型化，以降低其不明確性。而自我國法院最近之實例，亦顯
示有從寬適用清償承受權之趨勢，例如最高法院民事判決 91 年度台上字
第 2544 號判決即逕謂「查民法第 312 條所謂第三人就債之履行有利害關
係云者，固指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如僅有事實
上之利害關係，並無該條之適用。惟實務上就前開「利害關係」之解釋，
採從寬立場，．．。又法律並未明文規定，第三人須以一定之方式向債
權人表明係清償他人之債務，即以言詞為之或其他足令債權人知悉之方
式，均無不可。本件上訴人將其承包自臺電公司之工程中，關於大樓之
鷹架搭設工程、模板工程部分，分別交由吉泰公司、里晴公司承包，嗣
因該工地上之鷹架、模板掉落，砸毀王記公司、宏洋公司所有車輛，就
鷹架工程及模板工程而言，上訴人係定作人，既為原審確定之事實。則
系爭工程倘因施工之瑕疵，致損及他人之權益，依民法第 189 條但書規定，
上訴人能否解免其定作人應負之責任，尚非無疑。上訴人於賠償王記公
司、宏洋公司之損害後，是否非民法第 312 條所指就債之履行有利害關係
344
平井宜雄著，債法總論，136 頁。
345
於保不二雄著，債權總論〈新版〉，頁 355。
128
之第三人，自值深究。乃原審未遑查明依上開承攬關係，上訴人就系爭
工程所致他人之損害賠償事宜，有無法律上之利害關係，及上訴人於賠
償時是否表明係為被上訴人清償，或以其他方式足令王記公司、宏洋公
司知悉其係為被上訴人清償，徒謂上訴人係恐遭主管機關勒令停工，始
出面以債務人之身分（按卷附和解書及收據並未記載上訴人為債務人）
與王記公司、宏洋公司達成和解，進而認上訴人就該項賠償事宜，僅有
事實上之利害關係，不得依民法第 312 條規定請求被上訴人償還，已非無
判決理由不備之違法。」346
第二項類型
第一款物上保證人
本身並未負債務，僅以自己之財產為他人之債務設定擔保物權者，
為「物上保證人」，其僅就所提供之擔保物負有限之責任，而本身雖無
債務，但其可能因債權人實行擔保物權而喪失其權利，自屬債權之清償
有利害關係之人347。
第一目抵押物之物上保證人
346
本判決中另謂「次查第三人清償，若係誤認他人之債務為自己之債務而為清償，
即屬非債清償，若該他人確有是項應負責之債務，因第三人之清償而受利益，該第
三人自得依不當得利法則請求返還；若第三人明知無清償之義務而為他人清償，且
不違反該他人之本意並利於本人，雖以自己名義為之，如具有管理之意思，亦不妨
成立無因管理。上訴人主張被上訴人就系爭工程之施工有不完全給付之瑕疵，致王
記公司、宏洋公司遭受損害，伊出面與該二公司達成和解，賠償其損害云云。果如
所言，被上訴人有不完全給付情形，上訴人並符前述要件，是否不能依不當得利、
無因管理或不完全給付之規定為請求，即非無探究之餘地。」似認實際上本身無債
務，而誤以為本身負債務，並與他人所負之債務競合，而為本身債務之清償（非債
清償）者，仍足以他債務人因債務消滅，獲得不當得利，而負有返還義務。
347
參照日本民法第 501 條第 4 款、德國民法第 1143 條、第 1225 條。
129
民法第 879 條規定：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，

或因抵押權人實行抵押權致失其抵押物之所有權時，依關於保證之規定，
對於債務人，有求償權。」故如提供抵押權予他人擔保之人，代債務人
清償債務，得依民法第 879 條準用民法第 749 條保證人清償承受權之規定，
惟民法第 879 條規定為「依關於保證之規定，對於債務人有求償權」，用
語尚有斟酌之餘地，因民法債編分則保證一節並未就保證人對主債務人
之求償權設有規定，而保證人對主債務人求償權之發生，係於保證人代
為清債主債務人之債務後，另依民法委任〈指受委任為保證時〉、無因
管理〈指未受委任，並無義務而為保證時〉決定，至抵押權標的物之物
上保證人，因代為清償或因抵押權人實行抵押權致失其抵押物之所有權
時，對債務人求償之依據，於物上保證人係主動清償時，仍無非係依委
任、無因管理等法律關係而發生，於債權人實行抵押權，而喪失抵押物
之所有權時，其求償則應依不當得利之法律關係348，故上開法條所謂依
關於保證之規定，對於債務人有求償權，其實際意旨應係指準用民法第
749 條保證人清償後，得於其清償限度內，承受債權人權利之規定，惟其
使用「求償權」之用語，則似易引致誤會，認為本條係直接規定新發生
之求償權根據。而法務部公布之民法物權編修正草案第 879 條第 1 項，已
將原規定之「依關於保證之規定，對於債務人有求償權」，參照民法第
312 條之規定，修正為「該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於
債務人之債權。但不得有害於債權人之利益」。
第二目質物之物上保證人
348
謝在全著，民法物權論下冊，頁 124。
130
我國民法物權編就提供動產為他人之債務向債權人設定質權之第三
人，並未設有如同法第 749 條抵押物之物上保證人清償承受權之明文依據，
則提供質物之第三人如為清償，是否即應依民法第 312 條取得承受權，基
於其與抵押權本質上均屬擔保物權，亦有可能因債權人實行質權而失其
質物所有權，則本於「基本上相同者應為相同處理」之法理，仍以類推
民法第 879 條為當，蓋其除因清償或為其他免責之行為時可行使承受權外，
即債權人實行其擔保權而物上保證人失其擔保物之所有權時，其實質與
清償無以異，故亦得主張清償承受權，且因依民法第 879 條承受取得原債
權，與依民法第 312 條承受取得原債權，實務上認為其間是否須經通知債
務人之程序並不相同，且實務上最高法院判決認為原應依民法第 879 條、
第 749 條規定，主張繼受取得債權人之權利者，誤依民法第 312 條規定主
張權利者，應予駁回，更應認為此時應類推適用民法第 879 條規定，而非
直接適用一般有法律上利害關係之第三人為清償之規定。
又如非擔保物之所有人，僅對擔保物有其他權利者，例如承租人、
借用人、地役權人、地上權人、自債務人受讓讓與擔保標的物之人等，
就清償有無利害關係，應視其權利是否足以對抗擔保債權人而定，故擔
保權設定前已存在之租賃權人、地役權人、地上權人、已善意取得讓與
擔保標的物之第三人，均非就清償有利害關係之人。至所謂利害關係是
否必須為直接之利害關係，頗有疑義？例如土地設定抵押權之後，始承
租土地之人，在承租之土地上建築房屋，嗣將該房屋租與另一第三人，
該承租房屋之第三人就抵押債權之清償，有無法律上之利害關係？他國
學者固有主張以直接之法律上利害關係為限349，惟通說仍無此限制，在
本例，房屋承租人如未代為清償，土地租賃權於抵押權人實行抵押權時
有被除去之危險，則屆時房屋承租人對土地拍定人即負有自房屋遷出，
返還土地之義務，應有利害關係〈甚至可謂係直接利害關係〉，日本最
高裁判所在最近一類似之案例中，亦持相同之見解350。
第二款擔保物之第三取得人
349
同註 387。
350
日本最高裁判所昭和 63 年 7 月 1 日 62〈オ〉1577 號執行文付與異議事件之判決。
131
擔保物之第三取得人，即擔保物權設定後，始取得擔保物所有權之
人，此等人為清償後，得取得承受權為學說及實務所承認 351，惟其依據
並非民法第 879 條，毋寧為民法第 312 條352。最高法院 65 年台上字第 79
號判例亦謂：「物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第 312 條
所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，
乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契
約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三
取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。」其中就「物上保證人
」部分雖有疑問（因民法第 879 條已有特別規定），但就第三取得人部分，
顯亦認其主張清償承受權時，應適用第 312 條。
351
史尚寬，物權法論，頁 277；姚瑞光著，民法物權論，頁 261；謝在全著，民法物
權論下冊，頁 124；奧田昌道，債権総論，頁 541。
352
最高法院 83 台上字第 1395 號判決採此見解。
132
其次，如第三人於取得當時已知其擔保物權之存在，尤其是須登記
之抵押權，其通常更應知情，則其於買受時就應支付之對價通常已予考
慮在內，其於取得後代為清償或標的物被執行，恐亦為其早有預期之結
果，則再容許其向債務人求償是否公平？甚或使其獲得雙重之利益？本
文之見解，如能證明受讓當時，買賣雙方曾合意由買受人承擔該債務〈
履行承擔〉，或雙方合意之買賣價金，係扣除標的物所擔保債權之價額
後者，應不許第三取得人對債務人求償〈此時即使嗣後因標的物價值低
落致擔保權實行時，其價金清償債權後無任何剩餘亦由買受人承受損失
〉，否則如有疑問，仍應許第三取得人享有求償權及承受權，同理，如
係債務人自己清償，亦不得反而向第三人取得人求償。當然，第三取得
人雖有求償權及承受權，但因其明知物上負擔，故並無權利瑕疵擔保物
可資行使。其次，第三取得人為清償時，依民法第 312 條，固得同時享有
求償權及承受權，惟如其並非任意清償，而係因擔保權人實行擔保而失
其所有權，則因民法第 312 條並無如第 879 條後段之規定，則其除可依不
當得利向債務人求償外，是否尚可主張承受債權人之權利？學者有採否
定之見解者353，惟此等解釋似嫌泥於文義，對第三取得人亦有不公，本
文認為此時應類推適用第 879 條之規定，使第三取得人仍得行使清償承受
權。至擔保物之第三取得人於將擔保物再行讓售與他人後，為恐須對買
受人負瑕疵擔保之責任，乃代債務人清償債務，最高法院曾認其既非就
債務有清償責任之人，且其已將擔保物讓與他人，即已非因主債務不履
行，而將受債權人追償之人，即難認係就債之清償有法律上利害關係之
第三人，不得對該債務之其他保證人主張清償承受權354，此見解基本上
可值贊同，因如採肯定說，則擔物保提供人即可經由將擔保物讓與他人
後再清償之方式，規避在未讓與前清償僅得於扣除應分擔部分後始得向
其他擔保物提供人或保證人行使承受權求償之規定。又所謂擔保物之第
三取得人，係指業已取得擔保標的物之所有權之人，如僅係向物上保證
人訂約欲買受該標的物者，於尚未取得權利之前即為清償，並非此處所
稱得主張清償承受權之擔保物第三取得人〈參考最高法院 65 年度台上字
第 796 號判決〉。
第三款後順位擔保權人
353
史尚寬著，債權總論，頁 767。
354
最高法院 83 台上字第 2230 號判決。引自司法院法學資料檢索系統。
133
後順位擔保權人，其法律上利害關係為何？日本學說及實務，就該
國民法規定得為清償承受者須係「有正當之利益者」，通常將之區分為
二類：第一、如不為清償，自己將受債權人執行者。第二、如不為清償，
自己之權利將失其價值者。後順位擔保權人即屬第二類，其理由並不在
擔保物因先順位擔保權人實行擔保拍賣時，價格會低落，亦非因其清償
後可取得先順位擔保權〈取得先順位擔保權所擔保者，係其清償之額，
而非其後順位抵押之原擔保債權〉，而係因恐先順位擔保權人於擔保物
時價低落時實行擔保，致後順位擔保之擔保力受損害，此固係中外學說
所一致承認者，惟嚴格言之，此是否確屬法律上之利害關係似有可疑。
第四款一般債權人
無擔保之一般債權人，有無法律上之利害關係，學說之見解有重大
歧異，茲分就我國、日本之學說及實務見解，並本文見解，析述如后：
第一目我國、日本之學說及實務
134
我國學者雖有採肯定之見解者355，惟一般學說及實務，似尚未就所
有普通債權人，一律承認就其他擔保債權之清償，均有法律上之利害關
係。日本舊民法，曾就清償承受權制度中，所謂就清償有正當之利益者，
設有列舉之規定，其中第 1 款為不可分債務人、連帶債務人、保證人，及
以自己之財產，為他人債務作擔保之人，第 2 款為先取特權或抵押權之標
的不動產之第三持有者，而第 3 款即為其他之債權人，惟日本現行法就對
清償有正當之利益者亦改採概括性之規定，而其內容之決定則讓諸學說
及判例，此後學界就一般無擔保權之債權人，是否為就清償有正當利益
之人，亦有爭論，肯定說認為任何債權人如於換價上比較不利之時期，
申請強制執行拍賣，其他債權人為使自己之債權能獲得充分之清償，而
先行代為清償，以待換價上較有利之時期，自應肯定其得承受取得原債
權356，而否定說則認為因清償承受權，乃不問債權人之意思為何，均認
其必須容忍清償者承受取得權利，故是否為有正當利益，而得為清償承
受之人，不應僅就清償者之立場考慮，對債權人方面，亦應考慮其是否
確有應該容忍該清償者取得自己之權利，而代位行使之情事存在，而一
般之債權人，與後順位之擔保權人不同，並無特別得對其他債權人主張
之法律關係，難認其係得為清償承受之人357，而該國大審院，則認為既
然承認後順位擔保債權人有正當之利益，而當擔保物之價額，不足為後
順位擔保債權之清償時，後順位擔保債權即與無擔保債權無異，故亦無
為差別待遇之理由，而承認無擔保債權人得主張清償承受權358。
第二目本文見解
355
鄭玉波著，民法債編總論，頁 517。
356
西村信雄「法定代位權〈二、〈二〉〉民商法雜誌第 2 第 2 號第 31 頁，昭和 10 年，
其所承認得為代位清償之人包括(1)、連帶債務者、併存之債務承擔人、履行承擔
人、為認股人連帶認繳股款之發起人〈我國公司法第 148 條〉、不可分債務人、(3
)、保證人、物上保證人、(4)、擔保標的物之第三取得人、(5)、擔保物設定後之
租借人、(6)、其他債權人。
357
末川博判例批評，民商法雜誌第 8 卷第 1 號 108 頁以下，昭和 13 年。而日本判決採
否定說者有昭和 12 年 7 月 17 日東京控訴民事部判決，該判決認為「無擔保債權人
不僅不致於因未清償，而立於自己將直接受害之法律上地位，而且當其明知代位清
償，將有害於其他債權人之共同擔保，而取得不相當利益時，難認就法定清償代位，
有正當利益」。
358
昭和 13 年 2 月 15 日大審院民事部判決，該判決要旨認為「在債務人之資產清償附
擔保之債權後已不足清償無擔保債權時，無擔保債權人為清償附擔保之債權而保存
債務人之擔保物，亦得為代位清償」。
135
一般債權人，就債務人之其他債權，得否謂有代為清償之法律上利
害關係，似難一概而論，應依具體個案情形衡酌判斷，在通常情形，擔
保權人實行擔保者，既有清算之義務，一般本不致使通常債權人受損害，
但如擔保權人以拍賣實行擔保，而其標的物為債務人之重要不動產，常
使擔保物價值低落，或擔保權人於擔保物時價下跌時，實行擔保，可能
將使普通債權人之受償機會減少，其固不無相當利害關係，如為清償之
普通債權人，確能證明其係因為保全全體債權人之共同擔保(債務人財產
之價值)，而為清償，則基於立法例及學說上，均傾向應擴大解釋得為清
償承受權人之範圍，自應認其確有正當之利益，而得主張承受債權人之
權利，又如普通債權人，因債務人怠於行使對第三人之權利，而欲依民
法第 242 條代位債務人，行使其對第三人之權利時，因債務人對該第三人
尚有對待給付，尚未完全履行，此時普通債權人，為順利承受取得第三
人交付之財產權，供債務人之所有債權人執行受償，而代債務人清償其
對第三人之對待給付，此時自應認為其為就債之履行有利害關係之第三
人，該第三債務人〈就對待給付部分而言係債權人〉不得拒絕受領，而
該普通債權人清償後，依無因管理之規定向債務人求償時，亦得主張依
136
民法第 312 條規定，承受該第三債務人對被代位之債務人之權利359。或如

係特定債權人，其債權之標的物為他債權人或抵押權人所扣押，則其就
他債權或抵押債權之清償即有利害關係360，無對抗他人效力之利用權〈
如使用借貸〉亦同。除此等特別情事外，本文認為普通債權人極為眾多，
且非如擔保權人係經與債務之合意、設定程序而得明確，其如為特定債
權，而擔保物並非其債權之標的物，其即與擔保物時價如何無利害關係，
其如係金錢債權人，亦因係以債務人現在及將來所有財產為其責任財產，
與擔保物權之效力僅及於特定擔保物者有所不同，而擔保物權因支配特
359
參見最高法院 71 年度台上字第 69 號判決，該案之事實為被上訴人李林 0 蘭、田 0
等人係上訴人張 0 庸之債權人〈普通債權人〉，因張 0 庸曾以其妻，即上訴人張林
0 櫻之名義，向上訴人蔡 0 源購買某一不動產，尚欠尾款新台幣 16 萬元未付，而張
林 0 櫻擅自將上開買賣契約之所有權移轉登記請求權，讓與上訴人陳 0 衡，經被上
訴人向法院訴請確認上訴人張 0 庸，以其妻張林 0 櫻名義向上訴人蔡 0 源購買之前
開不動產，其所有權移轉登記仍屬存在，並請求上訴人蔡 0 源，於被上訴人代付尾
款 16 萬元之同時，將前開不動產移轉登記予張林 0 櫻，而張 0 庸及張林 0 櫻，應將
該不動產交與執行法院拍賣，而該案之判決中，最高法院認為張林 0 櫻向蔡 0 源購
買上開不動產，其移轉登記請求權依〈修正前〉民法第 1017 條第 2 項規定，應歸
其夫，其將上開移轉登記請求權處分與他人，對其夫張 0 庸不生效力，該移轉登記
請求權自仍屬張 0 庸所有，並謂「又因張 0 庸對蔡 0 源之移轉登記請求權，合法存
續中，被上訴人係張 0 庸之債權人，就尾款 16 萬元之清償，有利害關係，依民法
第 311 條第 2 項但書之規定，其主張代買受人清償尾款 16 萬元，蔡 0 源不得拒絕，
則被上訴人〈債權人〉代位張 0 庸〈債務人〉，請求蔡 0 源〈第三債務人〉將出賣
之不動產所有權，移轉登記與買受名義人張林 0 櫻，並令張林 0 櫻、張 0 庸將該不
動產交付執行法院拍賣，以利受償，即無不合」。依該判決用語謂「被上訴人係張
0 庸之債權人，就尾款 16 萬元之清償，有利害關係」，似有只須係債權人，即就債
務人對第三人之債務有清償之利害關係之含意，惟筆者認尚難遽為如此之推論，因
就此案例之事實，普通債權人為依民法第 242 條規定順利代位行使債務人對第三人
之請求權，以取得財產權供全體債權人受償，應予鼓勵，乃承認其有正當之利益，
尚難遽認普通債權人，在任何情形下代債務人向其他債權人為清償，均屬有正當利
益，而認其他債權人均必須接受，並容忍該普通債權人承受其原有權利之義務。同
旨並見最高法院 84 年度台上字第 1288 號判決。另台灣高等法院 72 年度法律座談
會亦曾提出一法律問題，內容為「債權人甲對債務人乙之土地，取得所有權移轉登
記勝訴判決確定後，尚未完成登記時，其他債權人丙對該土地執行假扣押〈可能係
乙串通丙假扣押阻礙甲登記〉，問甲得否依假扣押裁定所定金額，提供擔保請求撤
銷假扣押？又甲如主張係債之履行有利害關係之人，於債權人丙拒絕甲代為清償時，
甲可否為清償提存，請求執行法院塗銷查封登記？多數說認為依民法第 311 條第 2
項但書規定，第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕，本件甲代債務人
乙向丙清償後，可依確定判決取得該土地所有權，自應認為有利害關係，債權人丙
拒絕甲代為清償時，甲自得提存，請求執行法院塗銷查封登記，基於同一法理，甲
亦可依假扣押裁定所示之金額，提供擔保，撤銷假扣押。而司法院第一廳研究意見
亦認為債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，
為民法第 242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第 243 條但書規定旨
趣觀之，並不以保存行為為限，凡依權利之保存或實行，為其目的之一切審判上或
審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴
訟等，債權人皆得為之。本題情形債務人乙，對丙之執行假扣押，若怠於依假扣押
裁定所定金額，提供擔保請求撤銷假扣押，債權人甲因保全其債權，自得代位行使
之。至債權人甲如主張係就債之履行，有利害關係之人，於債權人丙拒絕甲代為清
償時，甲雖可為清償提存」，惟仍應依民法第 242 條之規定，以假扣押原因消滅為
由，代位聲請撤銷假扣押裁定後，始可請求執行法院啟封，並塗銷查封登記。〈72.
12.29〈72〉廳民二字第 092 號函復台高院〉本例中甲僅為一般債權人，但多數說
及司法院研究意見認其係就債之履行有利害關係之第三人，亦係因甲有行使民法第
242 條債權人代位權，而代位乙聲請撤銷假扣押必要之情形，應無從推論為所有無
擔保債權人，當然均屬就他債權之履行，為有利害關係之人。
360
最高法院 65 年 1 月 20 日民庭總會決議。
137
定擔保物之交換價值，則其擔保力自直接受該標的物時價漲落之影響，
而就債務人對之應負無限責任之一般債權人言，債務人既應提供現在及
將來所有財產予以滿足後始能使債權消滅，則某一特定財產時價漲落，
除其確係所有債權人取償主要憑藉之重要財產外，即難謂與一般債權人
有何密切之利害關係而使其必須代為清償以防止該財產於不利之時機被
換價，且基於債權之相對性，某一普通債權之受償與否，對其餘普通債
權人之債權，通常亦並無何直接牽連，並不致因是否代為清償該債權，
而使本身權利產生重大有利或不利之影響，故本文認為普通債權人，是
否屬於就債之清償有利害關係之人，應個別而論，在未能證明確有如前
開為保全全體債權人共同擔保等之特別情事外，尚難遽認其有就他債權
之清償有正當利益。
第五款其他有利害關係之第三人
如於借貸時約明有催收借款責任之中人〈最高法院 29 年上字第 1354

號判例〉、共有人就共有物所生之債務之清償361、配偶就他方債務之清
償，或父母就未成年子女債務之清償362，均曾為學說及判例承認有就債
之履行有利害關係之人。
第二章須第三人已為清償
第一節清償及與清償同視之行為
361
見註 394、註 396。
362
同前，惟此時在認債權人對其所為清償不得拒絕一點雖有實益，但在代位權方面，
似無何意義。
138
第三人欲承受取得債權人之權利，自須先使債權人獲得滿足，滿足
之方法以清償為最主要，與清償同視之代物清償及提存，亦應認可取得
承受權，而抵銷、混同亦可生共同債務人債務消滅之效果，亦非不得生
清償承受之效果〈民法第 274 條、第 281 條〉，惟混同在對保證人或連帶
保證人而言，學者雖有認亦與連帶債務同可生清償承受效果363，日本民
法第 458 條更規定：「主債務人與保證人連帶負擔債務時，適用第 434 條
至第 440 條之規定。」而該法第 438 條即指連帶債務人中一人，與債權人
混同時，視為該債務人已為清償。亦即依日本民法之明文準用，其連帶
保證人與債權人混同時，亦可使債務消滅，姑不論此等規定是否妥當，
吾國民法既無同一規定，即無須為相同解釋，蓋保證人或連帶保證人與
債權人混同時，應只生保證從債務消滅之效果，而主債務本應仍然存在，
而原來之保證人此時即以債權人身分，向主債務人行使其債權，而非因
混同而對主債務取得求償權，及承受取得原債權364。其次，清償承受權
固以債權人滿足為必要，但其滿足非必為全部滿足，一部之滿足亦可生
一部之承受365，但其權利之行使則受限制（民法第 312 條但書）。又所謂
債權人之滿足，自應包括清償時已屆期之利息、違約金及不履行之損害
賠償，如只清償本金，自仍不得主張全部承受。至清償後始屆期之利息，
則已非原債權人所有，而由清償人行使。又連帶債務人或連帶保證人，
如事實上尚未代債務人為清償，縱己受債權人之請求或扣押財產，其請
求權仍未發生，不得主張其有保全之必要而聲請扣押債務人之財產366。
又第三人清償，既係由債務人以外之第三人，清償債務人之債務，故第
三人於清償時，應表明債務人為何人，俾資辨別係就他人之債務而為清
償，惟所謂表明債務人為何人，並非必須由第三人主動表明，倘債權人
向第三人明示債務人之債務並未清償，要求第三人代為清償，第三人未
予拒絕而為清償，亦應認係第三人清償367。
第二節代償物價額漲跌對於清償之影響
363
史尚寬著，債法總論，頁 767。
364
史尚寬著，債法各論，頁 889。
365
日本學者我妻榮於所著「中華民國民法」中有不同見解，認不生一部承受之問題，
但通說不採。
139
在代物清償，係債權人受領他種給付，以代原定之給付，即使他種
給付與原定給付之客觀價額並不相當，原則上亦毋庸為清算而給付差
額368，則在行使求償權及承受權時，即生其利益或損失應由何人享受或
承擔之問題，例如甲對乙有白米 500 公斤之債權，經有利害關係之某丙與
甲合意以新臺幣 5000 元為代物清償，但該 500 公斤白米依清償時市價價
值為 6000 元，則丙代物清償後對乙有 5000 之求償權及自米 500 公斤之代
位債權競合，在採通說之主從競合說立場，因代位債權行使範圍不得逾
求償權之範圍，故某丙即使對乙行使白米之債權，亦只能請求相當於
5000 元之數量〈不足 500 公斤〉，且即使當時代物清償時二者價值相當，
嗣後白米市價高漲，亦應同此解釋369，而其損失由清償人自行承擔。而
366
台灣高等法院暨所屬法院 77 年度法律座談會曾有一法律問題可供參考，該法律問
題為債權人取得命主債務人及連帶保證人連帶給付之執行名義後，僅就連帶保證人
之財產聲請法院強制執行查封，此時連帶保證人可否以其財產將被拍賣或變賣為由，
聲請法院對主債務人為假扣押，以保全將來對主債務人之求償權？討論意見否定說
認為依民法第 749 條之規定，保證人須先向債權人為清償，債權人對於主債務人之
債權，始於保證人清償之限度內移轉於保證人，本題情形，債權人尚未獲得清償，
連帶保證人對主債務人尚無請求權可言，將來債權人是否撤回強制執行之聲請，或
究能因執行獲得如何程度之清償，均不確定，自無從准許連帶保證人假扣押之聲請。
而肯定說則認為假扣押程序目的在保全強制執行，如債權人就債務人所應受之損害
已提供法院所定之擔保，則就所保全之請求是否存在，即毋庸予以釋明，民事訴訟
法第 526 條第 2 項規定甚明，依此意旨，是否准予假扣押，重在有無保全之必要。
本題連帶保證人財產已被查封，自有被拍賣或變賣之可能，如此時不准其對主債務
人為假扣押，主債務人即有脫產之可能，應認為有保全之必要，如連帶保證人預供
擔保，即可准其假扣押之聲請。審查意見認為假扣押、假處分，以債權人對於債務
人，於現在或將來有訴訟繫屬之本案請求時，始得為之，參照最高法院 61 年台抗
字第 589 號判例所示「債權人本案債權是否確實存在，則非保全程序所應審認之事
項，此觀民事訴訟法第五百二十六條之規定自明」之意旨，本題連帶保證人於將來
是否代償，代位或取得債權，法院於保全程序中毋庸審認，而採肯定說。但司法院
第一廳研究意見〈77 年 10 月 8 日 77 廳民一字第 1199 號函復台高院〉認為得聲請
假扣押之請求權，為已到期與未到期之金錢請求，或得易為金錢請求者為限，至於
可能發生而尚未發生之債權或附條件之請求，並不包括在內。且法院受理假扣押之
聲請時，固不必對債權人之本案債權是否存在，為實體上之審查，然若假扣押之聲
請所主張之請求，從形式審查，其請求不能認為正當者，即不具備民事訴訟法第 5
22 條所規定之要件，自難准許。而本題債權人取得執行名義後不向主債務人執行，
而逕對連帶保證人之財產聲請法院強制執行，予以查封，尚未拍賣，依民法第 749
條規定，保證人須向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償限度
內，始移轉與保證人，依前開說明，難認其於清償前，即得對主債務人為假扣押，
本題仍應採否定說。
367
見最高法院 80 年台上字第 1189 號判決，該案中訴外人張美惠等人，向國有財產局
標購土地，而標售公告上已註明系爭土地，現由被上訴人闢為停車站使用，其占用
系爭土地應給付之補償金，應包括在標售價金內〈即被上訴人積欠之歷年使用補償
金，併入售價收繳〉，由得標人給付，張美惠等人給付買價後，將其代被上訴人支
付之補償金債權，讓與上訴人，而上訴人向被上訴人請求給付，而被上訴人抗辯張
美惠等人付款只係清償自己之債務，並非代其清償債務，不發生承受權利之問題，
而高等法院認為張美惠給付得標價款時，並未向國有財產局表明其已知被上訴人為
債務人，並為被上訴人清償債務之意，則自無民法第 312 條所定之權利，上訴人更
無自張美惠受讓該權利之可能，而駁回上訴人之請求，惟最高法院認為國有財產局
既已就系爭土地之總售價，區分為土地買賣價金，及土地使用補償金各為若干，而
由張美惠等人一併清償，則就土地補償金部分，似應得謂係第三人清償，認原審遽
為上訴人不利之判斷，無可維持，而判決廢棄發回。
368
孫森焱著，民法債編總論下冊，頁 1052。
369
日本大判大正 5 年 7 月 27 日判例。
140
如採獨立競合說時，法定移轉之原債權，係作為獨立之求償方法，其移
轉之範圍，仍應以求償必要為限，因此，在代物清償時，500 公斤之白米
價值已逾 5000 元之原債務，則其法定移轉之範圍，亦應僅限於相當於
5000 元之數量（不足 500 公斤）。但如於代物清償時，500 公斤白米價值
與 5000 元之債權額相當，而於嗣後白米市價高漲，在採獨立競合說時，
其漲價之利益，應由清償人享有，其仍得請求原債務人給付 500 公斤白米。
第三節間接之第三人清償
141
債權人之滿足，如非直接由第三人之行為而來者，第三人有無清償
承受權，頗有疑問？按如係以有利害關係之第三人名義為清償，即使係
以債務人為其代理人或使者，且實際上係以債務人自己之財產為清償，
例如某丙為某甲對某乙所負債務之保證人，而甲以丙之代理人或使者身
分，以自己的財產，向乙清償，此等情形一般認為該第三人，亦即某丙，
仍有清償承受權370。反之，如有利害關係第三人提供資金予債務人，由
債務人以其自己名義為清償時，該第三人有無清償承受權？在日本實際
發生之案例中，就某一分期付款之債務，有連帶保證人八人，其中五人
與債務人間訂有提供債務人償債資金之特約，嗣該五名保證人因資金調
度困難無法履行特約，乃由其他連帶保證人提供資金予債務人，以向債
權人清償，則提供資金予債務人之連帶保證人，得否主張承受取得債權
人對債務人之權利？就此案例，在日本之學說及實務曾有歧見，部分學
說參考法國民法上，經債務人同意即得承受之立法例，且認為債權人既
已獲滿足，則容許承受，對其亦無何特別之不利益，而持肯定之見解
者371。惟該國判例及一般學者，仍然認為此時債權人只係間接受其利益
而已，而採否定之見解372，本文亦認為應以否定之見解為當，因為法國
法雖承認得債務人同意之約定承受權，但亦同時規定嚴格之方式要件（
必須於公證人面前，作成借據，載明借入資金係供清償原債權之用等意
旨）。而此例中，對於保證人提供予債務人之資金，是否係供清償原債
權之用，完全欠缺公示之方法，實際上極難認定，則對於利害關係之第
三人，極易發生不測之損害。舉例言之，如債務人就其所有之某土地，
原設定有第一順位及第二順位之抵押權，且各擔保不同之債權，其後債
務人已自行清償第一順位抵押債權，則第二順位抵押權人原得期待進昇
為第一順位，但嗣後債務人卻為資金週轉之需要，而向第一順位抵押債
權之其他保證人，或其他利害關係人，借入資金，而主張係清償第一順
位抵押債權之用，而由保證人或其他就清償有利害關係之人，承受取得
第一順位抵押權，因事實上不易查證373，即可能使第二順位抵押權人蒙
受損害。
370
史尚寬，債法各論，頁 877。但主債務人在內部關係上，當然得以其所支出者與保
證人為抵銷。
371
我妻榮，新訂債權總論，頁 252。
372
日本大判大正 6 年 4 月 7 日判例。
373
即使資金非直接由保證人匯入，其亦得主張係向保證人借款，而因保證人無現款，
另向其他人調現，並指示其他人直接匯款予債務人。
142
第三章須第三人對債務人得為求償
就清償承受權與求償權之關係，採取通說之主從競合立場者，則承
受權係為擔保第三人對債務人之求償權而生，自以有求償權存在為前提；
即使採取獨立競合說，或者求償權為承受權之抗辯說之立場，清償承受
權得為獨立之求償手段，但其承受之目的，在於「求償」，自仍以得求
償為前提。學者間一般認為，只要非以贈與之意思而清償他人之債務，
原則上均有求償權374，但事實上未必盡然，某些情形之第三人清償，即
使非基於贈與之意思，亦不得求償375。如依國內及日本通說所採主從競
合說之立場，則除清償承受權本身之要件外，另須研究茲就求償權發生
之根據，以及例外無求償權之情形，茲分述之：
第一節求償權之根據
第一項連帶債務人、不可分債務人、不真正連帶債務人
374
375
孫森焱，民法債編總論下冊，頁 1033。其所舉之例為無因管理之管理人，以自己
名義負擔之債務，經本人清償者，雖屬第三人清償，但仍無求償權。
143
在連帶債務人、不可分債務人間，民法就其間之求償權設有明文規
定〈民法第 281 條、第 292 條〉，亦即數債務人間原則上應平均分擔，如
其中一債務人因清償或其他行為使其他債務人同免其責者，得就超出其
應分擔之部分向其他債務人求償。至不真正連帶債務人間有無求償權，
尚有疑問，已如前述，如又堅持傳統上不真正連帶債務，於無有關求償
之特別規定時，在主從競合說之立場，將導致先為清償之不真正連帶債
務人，承擔所有損失之不合理現象，因此，近來堅持主從競合說之日本
通說，亦就不真正連帶債務，嘗試建立一般性之求償權根據，以求解決
〈見前第一章第一節第六項〉。而如依新近認為不真正連帶債務有直接
求償權之見解，則應確定債務人間分擔額決定之基準，僅就超出自己分
擔額部分，得向其他債務人求償。而其分擔額原則上應依過失之程度或
對損害發生之加功原因力之不同，為基準決定之。
第二項保證人及其他
保證人及本身並未負債務之物上保證人，民法只明定其清償承受權
〈民法第 749 條、第 879 條〉，至於其求償權，則與其他第三人清償，同
應依民法一般理論決之，其求償之範圍則因其是否受委任而不同，分述
如左：
第一款基於委任者
144
其基於委任而為債務人任保證人或物上保證人者〈包括無因管理人
管理之事務經本人承認者〉，依民法第 546 條第 1 項，第三人以自己之給
付使債務人免責，即構成必要費用之支出，自得向債務人求償，其數額
及自支出時起之利息〈約定或法定〉，最高法院 18 年上字第 1561 號判
例376已言之甚明。而受委任之第三人，於未為清償前，可否依民法第 545
條之規定，請求債務人預付為清償所需之費用，似無不可，惟此時應不
得主張清償承受權。如係受委任而為保證人之人，單純向債權人負擔保
證債務，尚不足以使其對債務人成立求償權，且因我國民法並未如法國
及日本民法，規定受委任之保證人，在特定情形下，於未實際清償前，
亦得對主債務人行使事前求償權，而係從德、瑞之立法例，僅在民法第
750 條規定保證人得請求債務人除去其保證責任，基於此特別規定，因此
保證人在實際清償前，應不得依民法第 545 條之規定，向債務人請求預付
清償保證債務之必要費用，否則即與保證人之目的不合也377。因此，保
證人之求償權與清償承受權，須俟實際上滿足債權人時始發生。
第二款未受委任而為他人清償債務者
376
該判例謂：「(一) 保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於
保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償。
(二) 保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有受任人之權利，除依
一般委任法則，保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並
應償還自支出時起之利息。」
377
145
第三人之清償如並未受債務人之委任者，則原則上應依無因管理決
之，其管理事務利於本人並不違反本人明示或可得推知之意思者，其求
償之範圍原則上與受委任時相同〈民法第 176 條第 1 項〉，其管理事務雖
違反本人之意思，但係為本人盡公益上之義務，或為其履行法定之扶養
義務者亦同〈同條第 2 項〉，如其管理事務非利於本人，或違反本人明示
或可推知之意思，且亦非為其盡公益上義務或履行法定扶養義務者，如
其並非就債之履行有利害關係之人，自應依民法第 177 條之非適法管理決
定，即第三人僅得於債務人所得利益內向債務人求償378，至第三人如係
就清償有利害關係者，縱其清償〈管理事務〉不利本人〈債務人〉，是
否仍應依民法第 177 條所定之非適法管理決定之？按本人〈債務人〉此時
既不能對第三人之清償表示異議，一清償即生債務人債務消滅之效果，
無予本人〈債務人〉決定享受其利益與否之決定權，與民法第 177 條並未
盡合，故仍以依不當得利之規定求償為當，第三人係保證人時亦同379，
則第三人或保證人為清償後，但在為求償前，如債務人之利益消滅或減
少，則其求償權亦因而消滅或縮減。又如保證人只有為債權人保證人之
意思而無為主債務人保證人之意思者，因其欠缺管理他人事務之意思，
自更應依不當得利之規定，決定其求償權。
第二節得為求償之型態
378
鄭健才著，債法通則，頁 343。
379
146
如清償人承受權人僅係為單一之債務人清償時，其對該債務人求償
權為單一之債並無問題，如債務人有數人時，債務人以外之第三人或保
證人清償時，其對數債務人之求償權，應依原債務之性質定之，數債務
人為可分之債，清償人應按各債務人分擔部分向其求償，如係不可分之
債或連帶債務者，通說認清償人對數債務人之求償權，亦為不可分之債
或連帶債務。但在保證人之情形，如保證人係專為某特定之一債務人為
保證人者，在可分之債，保證人如為全部清償，對其所保證之債務人，
只得就其分擔額求償，其餘部分，則應依無因管理規定向其他債務人求
償，如數債務人係不可分或連帶之債，保證人雖僅為一債務人保證，仍
有為全部清償之義務，其為清償後，除得向其所保證人之債務人求償外，
對其他不可分或連帶債務人就各別所分擔部分，究應依民法第 242 條債權
人代位權之規定，代位其保證之債務人而求償，抑係保證人對其他不可
分或連帶債務人本有直接之求償權，學說上尚有爭論380，本文認為主張
依民法第 242 條保全代位之規定求償者，所持認為保證人清償，等於其所
保證之連帶債務人清償之說法並無依據〈保證人並非居於代理人地位〉，
且採此說使並未實際為免責行為之連帶債務人，對他連帶債務人取得求
償權亦難令人接受，故吾國民法雖未如他國〈日民第 464 條〉有得直接求
償之規定，但仍以承認其可依不當得利取得直接求償權為當。另外，保
證人在對其他連帶債務人得求償之範圍內，亦應可承受取得債權人之權
利。
第三節不得求償之類型
第一項形式上係清償債務人之債務，實際上係清償自己之債務者
380
同前註。
147
第三人形式上雖似係清償債務人之債務，實際上卻足認係清償自己
之債務者，自不得對債務人求償，故如無因管理之本人，清償管理人以
管理人之名義為本人負擔之債務381，或第三人係扣除擔保債權之價額後，
購入擔保標的物，無異第三人與債務人就第三人為履行承擔382，已有默
示之約定，則該擔保標的物之第三取得人，嗣後清償擔保債權，自不得
再向債務人求償，而取得不當利得。又實務上認為當舖營業人如明知流
當物係屬附條件買賣之標的物，而接受典當，縱日後備款清償全部價金，
亦不得向債務人求償383。
第二項債權人係為保證人之利益而為免除者
如保證人並未以實際之清償，使債權人獲得滿足，而係債權人之主
動免除，除係因保證人有償的使債權人免除可生求償權外，原不生求償
關係，惟當債權人以對保證人贈與之目的為保證人之利益而免除時，學
者有參考外國之解釋，認可生求償權者384，本文則持懷疑態度，蓋免除
係純為保證人之利益而為之點未必明確，而保證人事實上未為財產之犧
牲，使之求償未必公平，且如予承認，其求償權與承受權之範圍恐將混
淆而難以區別，故似以否定見解為妥。
381
382
前註，頁 494。
383
最高法院 72 年度台上字第 682 號判決稱：「而當鋪營業，依民法物權編施行法第
十四條規定，不適用民法物權編質權之規定，許其流質，意在質權成立之初，即以
質物之價款為責任限度，債權人只能取得質物之所有權，縱令質物之價金不足抵償
全部債權，其債權亦歸消滅，不得再向債務人索償其不足額。在附條件買賣標的物，
其買受人未付清全部價金取得所有權以前，非不得以之出質，法律僅規定買受人若
有出質之情形，出賣人得取回標的物而已，此觀動產擔保交易法第二十八條之規定
自明，上訴人明知被上訴人典當之汽車有分期付款之情形，且尚欠本息十九萬餘元，
業經證人陳金榜結證在卷，自係明知有瑕疵而許典當，則於流當後，清償該車全部
價金取得所有權後，出售典當物，縱有累虧，亦不得向被上訴人求償。又民法第三
百十二條所定：『就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人
之權利，以自己之名義代位行使』，此一代位清償之成立，須以清償人對債務人有
求償權為要件，第三人之清償若不發生求償權，既無可確保之權利存在，自無代位
權可言。如前所述，典當性質之質權，僅以質物之價額為責任限度，當戶僅以質物
為限負其責任，不得另外求償。被上訴人供擔保之典當物，具有附條件買賣之權利
瑕疵，既為上訴人事先知悉，流當後該典當物之所有權歸上訴人所有，其備款向誼
信股份有限公司償還全部債務，形式上雖係清償他人之債務，實質上則係清償自己
之債務，自無求償權之可言，不得依據代位清償之法律關係而為請求。」其意似係
指凡流當之情形，當舖縱於流當後代償任何物上負擔之債務，均不生對債務人求償
之問題，此似有商榷餘地，因縱認典當人僅以典當物之價額為其責任限度，亦應僅
係指典當人因典當行為本身對當舖所負之借款債務，僅以典當物負其有限之責任，
但應不得謂當舖營業人因其他法律關係對典當人所取得之債權，亦係以典當物為其
責任之限度，是本件毋寧仍應認因當舖事先得知流當品尚有附條件買賣之分期價款
未償，應於事先已扣除後始支付典當款項，不應再行求償為當。
384
148
第五編清償承受權之效果論
第三人之清償具備前開之要件後，債權人之債權及其從屬之權利即
移轉於清償人，由其行使，即法定之債權移轉，惟其移轉之範圍為何？
是否債權人原有之一切權利均由清償人取得？又移轉於清償人之權利，
其性質如何？是否仍保持其原有之面目？其與求償權之競合關係，實際
上在行使效果上有何區別？均有待進一步討論。
第一章移轉於承受權人之權利
第一節概說
就清償有利害關係之第三人清償後，債權人之債權本身及其效力原
則上均移轉於清償人。債權本身移轉之範圍，以債務人之債務，因第三
人之行為而得免責之範圍為限，其與第三人所為財產犧牲之價額通常固
屬一致，惟如第三人係為代物清償，而該物時價與免責之債權額並非相
當時二者即有差異。債權人對債務之債權經全部滿足者，其債權固全部
移轉，一部滿足者，則僅該部移轉。本為全部滿足，嗣後有變為一部滿
足者，例如人事保證人，就被保證人過失所造成之損害為賠償後，卻生
損害擴大之情形。因清償承受而移轉之債權，包括其從權利，即如利息
債權、違約金債權385，亦隨同移轉，其遲延利息利率亦依原債權之約定。
而如係專屬原債權人之債權〈如終身定期金債權〉或以特定身分為前提
之債權〈如扶養請求權〉，第三人即使就履行有利害關係，亦只生債權
人不得拒絕其清償之效果，及清償後可對債務人取得求償權而已，應不
得主張承受權而謂已取得該終身定期金債權或扶養請求權。又發生清償
承受時，縱未經清償人向債務人行使權利，債權人亦得據以對債務人拒
絕塗銷擔保物權登記或返還擔保物386。
第二節權利移轉應否踐行通知程序
385
此係指尚未發生之利息債權及違約金債權，已發生者，已成獨立之債權，如未經
清償，自不隨同移轉於代位人。參照最高法院 71 年度台上字第 4215 號判決謂「已
發生之利息及違約金債權，皆為獨立之債權，非民法第 295 條第 1 項所謂之從屬債
權，如債權之原本部分讓與，此項之利息及違約金債權應不因而同移轉於受讓人。
若未支付之利息，同條第 2 項固規定推定其隨同原本移轉於受該云云，然而本件情
形，被上訴人祗因保證人為主債務人清償債務之原本部分，其對主債務人之債權，
在保證人清償之原本部分「限度」內，依同法第 749 條規定，應移轉於保證人，未
清償之利息債權，不在移轉之列，已甚為明顯，自不得為上開之推定。」
149
因發生清償承受而移轉由清償者取得原債權及其擔保時，是否須踐
行通知債務人之手續，始得對債務人發生效力？日本民法第 499 條第 2 項
規定，在得債權人承諾之承受權（任意代位），準用同法第 467 條之規定，
亦即應通知債務人或得債務人承諾，始得對抗之。但在法定承受，則一
般認為不必另行踐行通知債務人之程序387。其理由係認保證人、物上保
證人或連帶債務人等法定承受權人，通常與債務人間關係較密切，其存
在亦通常均為債務人所知悉，此等法定承受權人是否已代為清償，債務
人不難得知，須以通知予以保護之要求較低。反之，在日本民法所承認
之「任意代位」，則可能出現債務人無法預測之第三人出面代為清償，
為避免債務人對債權人為二重給付，乃要求須踐行通知之程序，始得對
抗債務人388。而我國民法就一般有利害關係之第三人清償承受時，於第
313 條明定應準用第 297 條及第 299 條之規定，即應為通知，惟在連帶債
務、不可分債務〈第 281 條、第 292 條〉、保證人〈第 749 條〉、物上保
證人〈第 879 條〉之代位則未為規定，學者之見解乃生歧異，肯定說如鄭
玉波389、林誠二390，否定說如史尚寬391，至於實務上則採否定之見解，
例如最高法院 18 年上字第 2046 號判例(二)即言「保證人代為清償後已取
得代位權，與普通債權移轉之性質不同，債務人不能以未經通知為抗辯
之理由。392」本文認為我國民法對於就債之履行有利害關係之第三人，
386
最高法院 83 年度台上字第 1395 號判決，該案事實大略為被上訴人為向上訴人借款
之擔保，曾提供某筆房地為上訴人設定抵押權，嗣該筆房地由洪某取得，洪某代被
上訴人向上訴人清償被上訴人之借款債務，被上訴人主張其債務已因清償消滅，則
該債務之擔保物權亦應隨之歸於消滅，而請求上訴人塗銷抵押權設定登記，上訴人
則以被上訴人之債務係由當時抵押物所有人之洪某〈在該案中為訴訟參加人〉代位
清償，依民法第 312 條規定，不致使債務人之債務當然消滅等語抗辯，而高等法院
就此部分以本件抵押債務已因參加人之清償而消滅，被上訴人請求塗銷抵押權設定
登記，於法並無不合，而洪某於該案僅屬參加人，其抗辯事由以上訴人所得主張者
為限，本件參加人之清償是否代位清償，及其得否代位行使系爭抵押權，均非上訴
人得據以拒絕塗銷登記之事由，而維持第一審上訴人敗訴之判決，惟最高法院認為
就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之
名義，代位行使。民法第 312 條前段定有明文，而本件參加人於清償上開債務時，
係以抵押物所有人之資格為之，如得認其就債之履行為有利害關係之第三人，則因
清償之結果，當得代位行使債權人即上訴人之權利。又因其得代位行使之結果，上
訴人之債權及該債權之擔保，當然移轉於參加人，債務人之債務並不消滅，上訴人
自得據以拒絕塗銷抵押權設定登記。原審謂參加人之清償是否代位清償，及其得否
代位行使系爭抵押權，均非上訴人得據以拒絕塗銷登記之事由，非無可議，而將原
判決廢棄發回。
387
柚木馨，判例を中心とする代位辨濟論，頁 657 及大審院昭和 2 年民事部判決。
388
我妻榮，新訂債權總論，頁 251。
389
鄭玉波，民法債編各論，頁 852。
390
林誠二，民法債編各論(下)，頁 310。
391
史尚寬，債法總論，頁 768。
392
本則判例(二)部分雖經本則判例 (二) 於 91 年 9 月 3 日經最高法院 91 年度第 10
次民事庭會議決議不再援用，但理由僅係「代位權」用語已與修正後條文不符，尚
不涉及判例之實質內容。
150
其清償承受是否須經通知債務人後始得對抗之規定，既與日本不同，且
未承認經同意的承受權制度，即無須與日本為相同之解釋。且保證人或
物上保證人或連帶債務人，雖通常與債務人間關係較密切，其存在亦通
常均為債務人所知悉，但其事後是否確已清償，及其實際清償之數額，
債務人仍可能不知其情，而對債權人為二重清償，因此，似難謂債務人
於此情形，即無保護之必要。且保證人、物上保證人及連帶債務人之清
償承受權，與民法第 312 條所定利害關係第三人之清償承受權，係屬同質
之權利，則在就保證人等之清償承受權，未就對抗要件為特別規定時，
應仍有民法第 313 條原則性規定之適用。其次，要求承受權人通知債務人，
實務上似亦不致對承受權人，造成過苛之負擔，基此，本文認為以採肯
定之見解為宜。故保證人、物上保證人及連帶債務人發生清償承受時，
應踐行通知債務人之程序，始得以之對抗債務人。
第三節以不動產為標的之擔保權移轉應否踐行登記程序
151
債權因清償承受而移轉時，原債權之擔保〈如抵押權、質權、留置
權〉亦隨同移轉，擔保如係質權，因其移轉係來自法律規定，而非法律
行為，應不待質物之實際交付，即生質權移轉之效力，此時不妨認為承
受權人已取得質物之觀念上占有，惟其欲實行質權，仍有待請求原債權
人實際交付而取得固有之占有。如係抵押權，則是否應為移轉登記始取
得抵押權？按此時係法定之移轉，即依法律之直接規定取得抵押權，故
不待登記，惟依法律直接之規定取得不動產物權，與第 759 條登記前已取
得不動產物權之情形無異，故非經登記，仍不得實行其抵押權393，惟前
司法行政部 66 年 8 月 10 日台〈66〉函民字第 6951 號函曾有相異之見解。
其次，在原償權人與債務人之間，為確保債務之履行而有某種特約時，
其特約中之地位應否由清償人承受，例如信託讓與擔保，清償人因承受
而理應受讓與擔保標的物所有權之移轉，且原債權人於信託約款之地位
亦應認已由清償權人承受，惟承受權人仍只能於擔保債權清償之經濟目
的範圍內取得擔保物所有權，並於實行擔保時踐行清算程序。其次，既
然原債權之所有擔保均隨同法定移轉，則如原債權人不為擔保物之交付
393
參看司法院院字第 2192 號解釋，及司法院 70 年 8 月 12 日〈70〉廳民一字第 0609
號函，而上開函令係就台灣高等法院花蓮分院 70 年度法律座談會所表示之意見。
該座談會之法律問題為：某甲以某乙為連帶保證人，並提供自己所有之土地為某銀
行設定抵押權向該銀行借款 50 萬元，屆期末為清償，某乙代為清償該筆債務後，
起訴請求該銀行協同辦理抵押權移轉登記，問其請求是否有理由？甲說認為某乙清
償某甲之債務後，依民法第 749 條、第 295 條第 1 項所明定，固取得該抵押債權，
但能否處分，法未明文規定，自應準用民法第 759 條規定之法理，認為仍應登記，
始能處分，且依土地登記規則第 25 條、第 26 條有關單獨聲請登記之規定，本件既
非該條所列舉，亦應認該銀行有協同辦理抵押權移轉登記之義務，是某乙之請求應
為有理由。而乙說則認為保證人向債權人清償主債務後，債權人對於主債務人之債
權及擔保該債權之從屬權利〈即抵押權〉一併移轉於保證人，此為依法律規定所生
之當然移轉，與民法第 758 條所定依法律行為而移轉之情形不同，不須登記即生效
力，惟是否須經登記，始得處分，民法固未明定，但依民法第 869 條規定，以抵押
權擔保之債權，如經分割或讓與其一部，其抵押權不因此而受影響，即其所擔保債
權之範圍，及實行抵押權之程序均不因債權之讓與而變動，如謂因債權之讓與後，
抵押權須另為登記為受讓人名義，始得處分，即與前開有關抵押權之規定有違，且
為保護債權之受讓人計，亦應解為毋須登記，即得處分，亦即即債權之受讓人得持
已經代償之證明書，請求法院裁定拍賣抵押物，殊無再為抵押權移轉登記之必要，
至於土地登記規則第 25、26 條有關登記事項，由權利人單獨聲請，或由權利人與
義務人共同聲請之規定，固未列舉本件情形得由權利人單獨聲請，但該 25 條第 15
款概括規定「其他依法令得單獨申請登記者」，可單獨聲請：本件抵押權即依規定
當然移轉取得，自可引用該款規定單獨聲請，況本件讓與人〈即銀行〉即未依法律
行為而發生移轉義務，亦不能視為該規則第 25 條所定之義務人，即無會同辦理申
請之義務，是某乙之請求，應認為無理由。研究結論採乙說，但司法院第一廳之研
究意見則認為「保證人依民法第 749 條規定向債權人為清償後，債權人對於主債務
人之債權，於其清償之限度內，移轉於保證人，實具法定債權移轉之性質，故若干
有關債權讓與之規定，於保證人之代位（承受）亦有其適用。亦即該債權之擔保及
其他從屬權利應隨同移轉於保證人〈民法第 295 條〉。如該債權之擔保係不動產物
權，雖因其係依法律直接之規定，保證人於登記前即已取得該權利，不受民法第 7
58 條所定須經登記始生效力之限制。惟依法律直接之規定而取得之不動產物權，
其情形與民法第 759 條所規定者無異，依該條之規定，自非經登記，不得處分該不
動產物權〈參照司法院 30 年院字第 2193 號解釋〉。抵押權之實行，通說既認屬對
於抵押權之處分行為，某乙欲實行其抵押權，自須經登記始得為之。本件某銀行既
為債權讓與人，自負有使受讓人取得其權利之義務，某乙請求該銀行協同辦理抵押
權移轉登記為有理由。
152
或抵押權移轉登記者，清償承受人自得起訴請求〈日本大審院昭和 6 年
10 月 6 日判例參照〉。
第四節最高限額抵押權之承受
擔保如係就一定基礎關係所生未來不特定債權，預定一最高限額而
提供不動產設定抵押權，亦即最高限額抵押權之情形，其於所擔保之債
權確定後即與一般抵押權無異，自得為清償承受權之標的。但於確定之
前，清償承受人可否主張該最高限額抵押權亦為承受之對象？日本民法
第 398 條之 7 第 1 項394明定在原本未確定前，無論一般債權讓與或清償承
受，最高限額抵押權均不隨同移轉，即不得對之主張承受，以避免法律
關係複雜化。雖其間不無學者持肯定見解，認可生抵押權一部讓與之效
果，由債權受讓人與原抵押權人共有該最高限額抵押權395，惟我國通說
及實務396均採否定說。本文認為最高限額抵押權在原本未確定前？事實
上應認為從屬於擔保債權所由發生之基礎法律關係，而非從屬於各筆被
擔保債權，自不應因某筆被擔保債權由有利害關係第三人清償，即認該
最高限額抵押權，可隨同全部或一部移轉由第三人取得，故實務上認為
最高限額抵押權於原本確定前不得為清償承受之標的，自屬有據。而法
務部公布之民法物權編修正草案新增第 881 條之 6 第 1 項規定：「最高限
額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他人者，其最高限額抵押
權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同。」明顯係將學界通
說予以明文化。
第五節最高限額保證之承受
394
日本民法第 398 條之 7 第 1 項規定：「原本確定前，自抵押權人取得債權之人，
就其債權擔保之最高限額抵押權，不得行使。原本確定前，為債務人或代債務人為
清償者亦同。」
395
謝在全著，民法物權論，下冊，頁 263，所引陳政峰氏及貞家克己氏之見解。
153
最高限額保證，係指保證人與債權人約定，就債權人與主債務人間
所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證
代負履行責任之契約397。在日本則稱「根保證」。此種最高限額保證契
約我國民法並未規定，但基於契約自由原則，且未違背法律規定或公序
良俗，故應承認其效力398。而在商業信用交易上，常存在所謂「信用保
證」，係指對金融業者與商人間因票據貼現、票據放款、透支契約，及
其他一切信用交易所生之債務，提供保證之契約，亦即保證由一定之繼
續性交易關係，所發生之將來債務之契約，類似最高限額抵押權之設定，
其被擔保債務之範圍雖無法事先確定，但應有得以確定之基準，例如透
支限度等擔保之最高限額、被擔保債權之結算期間等，其就被擔保之繼
396
參照最高法院 75 年度台上字第 1011 號判決，另台灣高等法院暨所屬法院 76 年法
律座談會曾提出一則法律問題，其問題內容為甲以其所有之不動產，設定存續期間
10 年，最高限額新台幣〈下同〉100 萬元之抵押權與乙，擔保其對乙所負一切債務，
經登記在案，抵押權存續期間迄今仍未屆滿。甲於設定抵押權與乙後，先委由丙為
連帶保證人，向乙借款 100 萬元，嗣又自行向乙借取同額金額。第一筆借款清償期
屆至後，甲未依約履行，乙乃向丙請求給付，獲全額清償。丙於清償後，向乙請求
辦理移轉登記上述抵押權與丙，問丙之請求有無理由？其中甲說認為：S、保證人
向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證
人，民法第 749 條定有明文，而所謂連帶保證，其本質仍屬保證，連帶保證人向債
權人為清償後，自有上開規定之適用。又民法第 749 條之規定，具有法定債權移轉
之性質，故若干有關債權讓與之規定，於此亦有適用。8、丙係連帶保證人，已向
債權人乙清償，該債權之擔保及其他從屬權利，當然隨同移轉與丙，此觀民法第二
百九十五條第一項規定甚明。申言之，丙向乙清償後，基於法律之直接規定，原已
取得-擔保該債權之不動產物權，毋待辦竣登記即可發生效力，不受民法第七百五
十八條規定之限制，惟依民法第七百五十九條規定，仍應於登記後始得實行抵押權，
乙既為債權讓與人「即負有使受讓人丙取得其權利之義務，茲丙請求乙辦理抵押權
移轉登記，自屬有埋曲。而乙說認為：0」、所謂日聖局限額抵押契約，係指所有
人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之
債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權契約定有存續期間者，訂立契約之目的，
顯在擔保存續期間內所發生之債權，易言之，債務人於抵押契約所定存續期間內對
債權人所負債務，於最後決算時，在最高限額內之債權，均有擔保之效力，故已發
生之一宗債權，縱因清償而消滅，不間其清償係由主債務人或連帶保證人所為，抵
押權均不受影響，仍對當時已存在之他宗債權或其後將發生之債權繼續存在。9、
本件主債務人甲於抵押權存續期間內，先後二次各向乙借款一百萬元，其中第一筆
債務一百萬元，雖由連帶保證人丙向乙清償，但揆諸前開說明，乙之抵押權對另筆
一．百萬元債權，仍繼續存在，丙之請求自為無理由。而研究結論採乙說，認為曰
聖局額抵押權與普通抵押權不同，其性質如乙說，本題情形其擔保物權在抵押權存
續期間內應解為並不移轉於保證人，丙即不能依民法第七百四十九條、第二百九十
五條規定主張乙之擔保物權移轉於伊，而為乙應為抵押權移轉登記與伊之請求。而
司法院第一廳研究意見亦認為「按所謂最高限額之抵押權契約，係指所有人提供抵
押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權
之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即
將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間
內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，
嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押權行使權利最高法院六十六
年度台上字第一 0 九七號判例參照」。題示甲於抵押權存續期間內，先後二次向乙
各借貸一百萬元，其中第一筆債務一百萬元，雖由連帶保證人丙代甲向乙清償，但
另筆一百萬元債務，則迄未清償，依上揭說明，乙之抵押權對甲方尚未清償之一百
萬元債務，自仍發生擔保效力，丙請求移轉登記抵押權為無理由，研討結果照審香
三思見採乙說，核無不合〈76．4．三〈76〉廳民一字第二 0 五五號函復台高院〉
」，可資參考。
397
林誠二，民法債編各論(下)，頁 359。
398
林誠二，同前註。
154
續發生債權，預訂最高限額予以保證者，亦屬最高限額保證。最高限額
保證之保證責任，於保證期滿或於繼續性交易關係之清算時點時發生399，
如最高法院 77 年度台上字第 943 號判例所言「保證人與債權人約定就債
權人與主債務人間所生一定範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保
證人予以保證之契約，學說上稱之為最高限額保證。此種保證契約如定
有期間者，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為
保證契約效力所及；如未定期間者，於保證契約未經保證人依民法第七
百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，
亦同。故在該保證契約有效存在期間內，已發生之約定範圍內之債務，
縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約
定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證
責任。除有特約外，亦無以約定範圍內某特定債務之清償完畢日，作為
此種保證契約終期之可言。此與一般保證係就主債務人之特定債務為保
證，於該特定債務消滅時，保證契約即歸消滅者不同。」則其是否與最
高限額抵押權原本確定前一樣不得為清償承受之對象？學者有認為最高
限額保證即屬信用保證之一種，係保證由一定之繼續性交易關係所發生
之將來債務之契約，為防止保證人責任之不當膨脹，關於其契約之內容，
特別是保證期間及金額，應依交易習慣及當事人之交易狀況，加以合理
之限制，而因信用保證係就交易關係正常存續中，發生增減變動之債務
全體為保證，則保證人縱清償其各別之債務，就債權人與債務人間交易
關係中所生債權全體之擔保之物權，亦不得主張承受權400。此說固值贊
同，但自另一方面言之，其他有利害關係之第三人清償時，究得否依清
償承受權之規定向最高限額保證人請求賠償，亦即最高限額保證是否為
承受權之標的？雖然，保證人係以其全部財產就債權人於最高限額內之
債權負無限之責任，債權人對保證人只要於其保證期間內理論上得為多
次之請求，與抵押權性質上只得為一次之實行且其權利範圍只及於特定
財產者，確有不同，但一般學說認為，最高限額保證，仍與最高限額抵
押相同，在擔保債權額未確定前，並非從屬於特定債權，而係從屬於基
礎關係，因此，除非與擔保債權所由生之基礎法律關係，一併轉讓，否
則，單一之已發生債權，縱經讓與，最高限額保證契約仍不隨同移轉於
受讓人401。同理，最高限額保證擔保之基礎關係，所生之債權，經第三
人清償而發生法定債權移轉時，亦應有同一之理由，其保證債權應不隨
399
篠塚昭次．田山輝明著，民法講義ノー卜，頁 228。
400
吳啟賓，保證之特性與種類，法令月刊第 40 卷第 2 期，第 40 之 44 頁。
401
林誠二，民法債編各論(下)，頁 362－363。
155
同移轉。在日本民法學界，通說亦基於日本民法第三九八條之七之規定，
否認最高限額抵押在確定前有附隨性，其理由即係認為，對於以反複增
減變動為債權為擔保對象之最高限額抵押，與僅以特定債權為擔保對象
之普通抵押權，論理上並不須同一之考量，如偶然發生個別債權之移轉
予第三人，即認其最高限額抵押權之一部，亦附隨移轉，則不僅與最高
限額抵押權之機能，在於擔保債權人與債務人間，直接交易所生之不特
定債權，並不相容，而且將使法律關係徒然複雜化。關於此點，在最高
限額保證，亦應有相同理由，因此其在確定前，其附隨性亦不應承認。
402
第六節債權人原有形成權之清償承受
債權人所有之形成權，在何等情形下可由清償承受權人行使？如債
權人撤銷權〈民法第 244 條〉、債權人代位權〈民法第 242 條〉，選擇債
權之選擇權等形成權，係與請求權結合，求其債權之實現者，與履行請
求權、損害賠償請求權同屬債權之效力，則於第三人代為清償前，原債
權人因原債權所取得之債權人撤銷權、債權人代位權，於清償承受關係
發生後，均應由清償人取得403。我國實務上就撤銷權之清償承受，亦有
相同之見解，如最高法院 76 年度台上字第 1930 號判決意旨謂：「如被上
訴人間於七十四年六月十日以贈與為原因所為移轉登記，確有害及債權，
則原債權人第一商業銀行敦化分行，於此時對於被上訴人已享有民法第
二百四十四條第一項規定之撤銷權。而該分行之此項權利，因上訴人代
為清償，於其清償之限度內，移轉與上訴人，自得由上訴人代位行使」，
即係認於第三人清償前，債務人已依民法第 244 條發生之債權人撤銷權，
亦併同原債權而由清償承受權人取得，其自得據以行使。
402
石井真司，根担保と根抵当権，金融担保法講座Ⅱ，頁 77；吉田真澄，根保証へ
の代位，收於椿壽夫編集，代位弁済―その実務と理論―銀行法務 21，別冊 NO.1，
頁 86。
403
史尚寬，債法總論，頁 768。
156
而如係於原債權於因發生清償承受而移轉為清償之人取得後，新發
生之債權人撤銷權及債權人代位權，更應由清償承受權人行使，自不待
言。至於契約解除權、終止權、意思表示撤銷權，是否為清償承受權人
所得行使？按此等形成權均係與債之關係結合，在於毀滅債之關係者，
應專屬於契約之當事人，非清償承受權人所得行使，而日本民法第 502 條
第 2 項就一部清償之承受時，規定於此情形因債務之不履行而解除契約，
僅債權人得以為之，但應對清償承受權人返還其所為清償之價額及利息，
其僅就一部清償之承受，規定為承受權人不得行使解除權，極易使人為
反面解釋，認為其意係指如有利害關係之第三人為全部清償時，即得承
受取得債權人之解除權，而最初日本民法之立法者或許亦確有此意404，
惟其後該國學者有認解除權亦由清償人承受取得並不合理，而將上開規
定解釋為僅在引出該條項但書所稱債權人行使解除權後，應將清償額及
利息返還予清償承受人之規定而已，縱使第三人為全部清償，亦不得承
受取得債權人之契約解除權405。但亦有學者認上開法條所以僅規定一部
清償時，原債權人如解除契約，應返還清償額與代為清償之人，係因如
清償承受人已依債之目的為全部清償，則原債權人之契約解除權即歸應
消滅，自不生返還之問題406。按第三人如為債務人向債權人為全部清償，
則債務人對債權人既已不負債務不履行之責，即難想像債權人仍有行使
契約解除權之理由，故本文認後一說法自屬有據。
第七節公法上債權可否為清償承受
404
船越隆司著，弁済者の代位，民法講座債權總論，頁 348。
405
船越隆司，前揭註。另見潮見佳男，債權總論，頁 396。
406
奧田昌道，債權總論增補版，頁 557。
157
公法上債權可否成為承受之對象，國內一般學者407及實務均持否定
之見解，認為公法上債權如租稅之代納，非屬民法上之清償，不得依民
法之規定而代位，而在日本，其明治時期之大審院判決亦採否定說408，
惟此見解似亦未必全無檢討之餘地，蓋租稅關係之法律性質雖有所謂「
權力關係說」與「債務關係說」之爭執，但現已以後者為通說409，即其
固係公法上之金錢請求權，其課徵亦須依法律之規定，惟其究係以國家
獲取其政務所需之資金為目的，並非基於國家公權力之發動而課予特定
個人處罰或剝奪其財產，故縱非由原納稅義務人所繳納，亦與其目的無
違，如於納稅義務人財產不足清償時，其租稅債權亦與納稅義務人其他
私法上債務同受分配，且如無法律規定410，並非因其為公法上債權，即
當然得就納稅義務人之財產，優於其他私法上債權人儘先取償，其與公
用徵收等行政處分，係基於國家公權力之直接作用，而取得私人之財產
權者有異，亦即租稅債權之性質，雖有基於其債權人係公權之主體，而
較私法上債權優位之處〈例如滯納金或逕行移送強制執行等〉，惟亦有
因其本質上仍屬金錢請求權，與一般私法上債權均以獲得滿足為其唯一
目的之相似處〈例如得由第三人提供擔保，見關稅法第 44 條〉，就前一
特性所生之效力，固不許私權主體潛越，惟就基於後一特性所生效力，
是否必無私法規定之適用，則尚屬未必，例如私法上債權人代位權之規
定，於公法上租稅債權有無適用，雖學說及實務迭有爭執，惟現今已以
肯定之見解為有力說411，而最高行政法院 80 年 6 月 12 日庭長評事聯席會
議決議亦認「公法上之權利，債權人可否代位行使，學說尚有不同之見
解，但以可類推適用民法規定為通說」。足見今日所謂公法上權利與私
法上權利，非必然為逕渭分明，互不牽涉，其間並有互通之可能，而其
中尤以租稅請求權最為顯著，只要不違背租稅徵收之目的，似無絕對不
407
鄭玉波著，民法債編總論，頁 517；並見最高法院 72 年度台上字第 1276 號判決所
稱「繳納土地增值稅為公法上之負擔，與債之發生係基於私法關係者不同，故上訴
人代被上訴人繳納土地增值稅，非屬民法上代為債之清償，不能依民法第三百十二
條主張代位國庫請求納稅義務人即被上訴人償還」，其實判決之意旨當係指公法上
債權並不得由無公法主體地位之私人承受，故民法第 312 條於公法上債權由第三人
清償時應無適用而已，但上開判決之用語實足令人誤解凡公法上債務之繳納，均與
私法上債之清償不同，無從因私法上之規定發生債之關係，實則並無法律上義務者
或法律上並非應負最終責任者代為繳納稅款，當然應容許其依私法之債之發生原因，
請求最終之納稅義務人返還，否則該納稅義務人豈非獲得不當之利益。
408
日本大審院明治 37 年 12 月 8 日第 518 號民事一部判決認為因租稅之納付並非民法
上之清償，故代義務人為租稅之納付者，自不得依民法之規定代位國庫，而其代納
者就義務人之財產有無利害關係均非所問。
409
鄭玉波，民商法問題研究(一)，頁 618。
410
例如稅捐稽徵法第 6 條第 1 項規定稅捐之徵收，優先於普通債權人，稅就土地之
自然漲價部分依同條第 2 項規定有優於擔保物權之效力外權，其受償順序，仍較有
私法上擔保物權擔保之債權為劣後。
411
相關見解參看李木貴，「債權人代位權之研究」，頁 77 以下。
158
許其循私法上就金錢債權所設各項保全或擔保等制度，以確保獲償之必
要，而清償承受權制度設置之主要理由，亦係在獎勵債務人以外之第三
人為債務人清償，而容許其得以取得原債權之擔保，使其於向債務人求
償時更易獲得滿足，而於租稅債權，如由納稅義務人以外有利害關係之
第三人代為清償，除其不能取代公權主體之地位而行使權利外，國家既
已獲得滿足，則使原租稅之金錢請求權與原公權主體分離，褪去其公法
上權利之外衣，還原其金錢請求權之本色，連同其原有債權之擔保，移
轉與清償人，使其得據以行使，於國家及清償者均屬兩便，並使國家租
稅債權更益獲償，似無不可，此觀日本國稅通則法第 41 條第 1 項規定：
「國稅得由第三人為應納稅之人繳納。」該條第 2 項更規定：「就國稅之
納付有正當利益之第三人或得到應納稅人回意之第三人代應納稅人繳納
國稅，而該國稅設定有抵押權之擔保時，該第三人因其繳納，得就該抵
押權代位國家。但是，其抵押權係最高限額抵押時，在其所擔保之原本
確定前為繳納時，不在此限。」此實屬進步之立法，我國相關之稅法中
雖未就此為規定，惟似不妨將上開他國立法例引為法理而於實務上予以
應用，使其更臻合理。
第八節原債權上瑕疵之隨同移轉
159
清償承受權依通說既屬法定之債權移轉，則準於一般之債權讓與之
例，其債權之瑕疵亦應由清償承受人承擔，故債務人於受通知時，所得
對抗原債權人之事由，皆得以之對抗清償承受人。且債務人於受通知時，
對債權人有債權者，如其債權之清償期先於所承受之債權或同時屆至者，
債務人得對清償承受人主張抵銷〈民法第 313 條準用第 299 條〉，一經抵
銷，第三人對債權人之清償失其法律上之原因，自得依不當得利之規定
請求債權人返還所受之利益。如債務人對清償承受人主張同時履行抗辯，
則清償承受人得否請求債權人將對待給付交予伊，於債務人行使同時履
行抗辯時向債務人給付，以阻止其同時履行抗辯權之行使？學者鄭玉波
採肯定之見解，其理由係認為此時債權人之對待給付，有對債務人債權
之擔保性質，屬從權利，應隨同移轉於清償承受人，依其所舉之例，如
乙向甲訂購桌椅一批，價金三萬元，言明同時交付，但乙之信用不佳，
乃由丙為保證人，擔保乙應付之價金。屆時甲已將桌椅製妥備交，但乙
恰巧遠行，而甲需款甚急，乃向丙請求，丙未主張先訴抗辯權，亦未主
張乙之同時履行抗辯權，而如數給付，事後丙應得請求甲將該批桌椅交
付於自己412。其就債權人之對待給付，解為擔保之性質，雖稍有勉強，
惟就問題之解決言，不無可採。又此係第三人行使清償承受權所取得之
原債權時而言，如第三人所行使係求償權，則債務人尚不能對之主張對
原債權人之同時履行抗辯。
第二章一部清償之承受權
412
鄭玉波，民法債編各論(下)，頁 853。
160
現行民法第 312 條僅謂就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於

其清償之限度內，承受債權人之權利。但不得有害於債權人之權益。未
如日本民法就一部清償之承受關係，設有專條規定其效果〈日民第 502 條
〉，故日本民法學者我妻榮於所著「中華民國民法〈債權總則〉」中認
為一部清償，於我國應不生擔保物權之承受，惟吾國一般學說及實務仍
認為非不得承受413，僅其承受不得有害債權人之權利而已。是否有害於
債權人之權利，主要發生於原債權同時有擔保物權作為擔保之情形，因
第三人為一部清償，債權之一部法定移轉與該第三人，但原債權之擔保
物權〈不包括原本確定前之最高限額抵押權〉是否按清償額與債權人之
殘餘債權額之比例，由清償人與原債權人準共有？即有疑問。日本民法
第 502 條規定為「代位人按其清償之價額，與債權人共同行使其權利。」
該國大審院早期之判決曾認為一部清償承受者，並非與債權人共有原債
權之抵押權，而係得各自按其債權額單獨行使權利，惟其後已遭多數學
者反對，認為解釋為一部清償承受者得單獨行使權利，對債權人之殘餘
權利將有危害，該國現今通說係認一部清償者，僅在債權人行使其權利
時，得與債權人共同行使權利，且一部清償承受人，僅得於債權人就殘
餘債權優先受償後，始得就其餘額受償。而我國既未就此為規定，學者
有認在解釋上應追本溯源，根據法國民法解釋為債權人就其剩餘債權，
應優先於清償人之承受取得權利而行使，是以清償人承受取得之部分擔
保物權，對於債權人之剩餘債權，應居於次一順序。在不動產，其次序
並應登記於土地登記簿414。其意似指一部承受人取得原債權之擔保物權，
係有別於剩餘債權之擔保物權，並居於次順序之新物權，惟現行土地登
記規則似未承認就一部清償承受時，得為另一次順位擔保物權之登記。
且剩餘債權與一部清償承受取得之債權，既為同一擔保物權擔保所及，
依民法第 869 條第 1 項規定一般之解釋，其擔保物權即因之成為數擔保權
人共享之準共有415。而雖係準共有，亦並未意謂其共有人內部間不得有
法定或約定之分配次序〈並參照日本民法第 398 條之 14 第 1 項後段416〉，
故本文認為一部清償之承受，宜參照前述日本學界新近有力說，即認一
部承受人與剩餘債權之債權人對於其他第三人，尤其是後順序擔保權人
而言，係準共有同一順位之擔保物權，但在其內部關係上，剩餘債權之
413
史尚寬，論清償代位，法令月刊第 5 卷第 2 期，頁 4；鄭玉波，民法債編總論，頁
520；黃茂榮，民事法判解評釋，頁 188 以下。
414
史尚寬，前揭註，頁 4；鄭玉波，前揭註，頁 520。
415
謝在全，民法物權論中冊，頁 389。
416
日本民法第 398 條之 14 第 1 項規定如下：
「最高限額抵押權之共有人，應按各自之債權額比例受清償。但在原本確定前，約
定與上述不同之受償比例，或約定部分人應先於其他人受清償時，從其約定。」
161
受償順序仍係優於一部清償承受之債權417。此處所謂剩餘債權優於一部
清償承受之債權，係指債權人同一筆債權之一部分經清償時，未經清償
之他部分而言，故如同一抵押物上，債權人同時有設定第一順位抵押權
擔保之債權，以及另一筆設定第二順位抵押權擔保之債權，則第一順位
抵押權擔保之債權經清償承受時，債權人不得主張其第二順位抵押權擔
保之債權，其受償順序亦可優於經承受債權，其理甚明。在日本最高裁
判所昭和 56 年第 1175 號分配異議事件中，有某甲者為擔保其某一筆債權，
在債務人所提供之 A 筆不動產，及第三人乙所提供之 B 筆不動產上，設
定有第一順位之共同抵押權，而在債務人所有之 A 筆不動產上，甲另有
一筆債權，設定第二順位抵押權為擔保，而在乙所有之 B 筆不動產上，
亦有某丙者設定第二順位抵押權以擔保其對某乙之債權。嗣乙之 B 筆不
動產先經強制執行，其全部價金不足供甲第一順位抵押債權之清償，而
丙一無所得，其後債務人之 A 筆不動產亦經強制執行，法院即判認乙因
清償承受關係，所取得甲對債務人之第一順位抵押債權，其次序應優於
甲第二順位抵押債權〈依前述，理應後於甲之第一順位抵押債權未受償
部分〉，而於乙所有 B 筆不動產上，第二順位抵押權人丙又可依物上代
位之規定，而取得乙因清償承受關係，所取得甲原有之第一順位抵押權，
透過此等曲折之推論，結果 B 筆不動產上後順位抵押權人丙，就 A 筆不
動產賣價中，相當於 B 不動產價額之部分，其債權有優先於 A 不動產上，
甲所有後順位抵押債權受清償之效果〈但仍劣於甲所有第一順位抵押權
債權未受清償部分〉418，可為參考。其次，一部清償承受權人，可否單
獨行使其擔保物權，抑須與原債權人共同行使，甚至於只限原債權人單
獨行使時，其可一併受分配而已，此在日本頗生爭論，前揭日本早期判
例，不但認一部清償承受人可與剩餘債權之債權人平等受分配，更認一
部承受人可單獨實行擔保，此見解今日已迭受批評，蓋其有違擔保物權
之不可分性，且可能使債權人受不測之損害419，本文傾向於原債權人實
行擔保時，一部承受人始得同受分配之見解。如殘餘債權更由另一第三
人代償，則其承受取得之權利，與前一部承受人間則應立於平等地位，
無先後順位可言。
417
日本大審院昭和 6 年 4 月 7 日民事裁定。
418
判例時報，第 1324 號，頁 198，齊藤和夫評論文。
419
有關之論爭參照近藤完爾，淺昭武編，民事法の諸問題第二卷，判例タイムズ社，
昭和 43 年版。
162
在前述之第三人全部清償後，債權人對債務人之損害額擴大之情形，
如其損害賠償債權亦另有擔保物權為擔保時，第三人本為全部承受，嗣
變為一部承受，仍應與原債權人共同享有該擔保物權。
第三章清償承受之權利行使
163
清償承受權之法律性質，通說認係法定之債權移轉，惟與一般債權
讓與不同者，其移轉後之原債權，係為求償之目的而存在，亦即原債權
及其擔保，僅限求償之目的範圍，始發生移轉之效果。而其採主從競合
說者，更進而認為承受權係為確保基於其他法律關係而生之求償權，並
無獨立之目的，因此，採取主從競合說之學者，有逕稱清償承受權為一
種「法定擔保」者420。一般對承受權與求償權之關係，均以請求權競合
之理論予以理解，亦即二個請求權，只要充足其個別之成立要件，即個
別成立，發生個別之法律效果。但此時與一般之請求權競合仍屬有異，
蓋就性質上言之，一般之請求權競合之情形，係於同一之生活關係中，
因受二種以上法規範予以評價適用之結果，而生多種之法律關係，例如
同一之承租人因過失致毀損租賃物之生活事實，因受不同法規範之評價
適用，而產生侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權競合之結果，但
在發生清償承受時，其原債權早已因其他生活關係而發生，其後又因其
他有利害關係之第三人為債務人清償之事實，發生清償者與原債務人間
之求償權，其二個債權所由發生之生活事實並不相關，因此如一般請求
權競合之情形因訴訟經濟上之考量而認為應予單一化之要求，但在因清
償承受關係，而發生請求權競合之情形，其情形則稍有不同。尤其在採
取通說之主從競合說之立場時，認為因清償承受而移轉之原債權，與清
償人因特定法律關係，而對債務人取得之求償權，並非完全各自獨立，
而係承受取得之原債權應受求償權之制約，其情形有如票據原因關係上
之債權與票據上權利間之關係一般421，亦即其間並非並列的競合，而係
主從的競合。依主從競合說之見解，發生清償承受關係時，其原債權與
求償權之間，同時存在著別異性與依從性二種關係，就其間之別異性而
言，經承受之原債權與求償權之債權額各別的變動，二者之原本額、清
償期、利息、遲延利息之有無及其比率未必相同，就原債權而論，雖已
移轉於承受人，但其原本仍為原來之數額，利息、遲延利息仍依原約定
比率，即使承受人與債務人就求償權曾約定較高之利率亦然422，遲延利
息亦仍自原清償期之翌日起算，非自為清償承受時起算。而就求償權而
論，其原本應為其所清償之數額〈包括原債權之原本、清償前已屆期之
利息、遲延利息、違約金等〉，而如就求償權事先已約定應付利息及利
率者，除起算日亦另有約定外，原則上自清償日後起，依約定之利率計
420
円谷峻，判例批評，金融商事判例，724 號，頁 42。
421
山田誠一，判例批評，民商法雜誌第 96 卷第 3 期，頁 407。
422
同旨參照最高法院 69 年台上字第 681 號判決謂：「查民法第三百十二條規定，就
債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自己之名
義代位行使。所謂債權人之權利，自係指債權人之原有權利。」
164
算利息，而如未約定應付利息者，則自催告到達之翌日起依法定利率計
算遲延利息〈民法第 229 條第 2 項、第 232 條第 1 項〉，此時應不生對於
利息，不得再請求遲延利息之問題〈民法第 233 條第 2 項〉，蓋求償權係
自為清償時起新發生之債權，而因清償承受發生法定移轉之債權，始為
原債權之存續，是故清償人如一方面主張其求償訴訟之訴訟標的，係行
使其承受之原債權，另一方面卻於訴之聲明中請求其所清償之全部數額，
自訴狀繕本送達之翌日起，按法定利率計算之遲延利息，則因其清償之
全額中包含原債權於清償前已屆期之利息部分，此部分不得再請求遲延
利息，應予駁回。舉例言之，某甲為某乙對某丙所負 100 萬債務之保證人，
嗣甲於 95 年 1 月 1 日為乙向丙清償 100 萬元本金及至清償日止 10 萬元之
利息，則其後甲向乙求償時，訴狀中訴之聲明請求乙給付 110 萬元及自起
訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
而請求之理由陳述中，表明係依民法第 749 條承受權之規定請求。則就其
請求之原本中 10 萬元自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按法定利
率計算之利息部分，因違反民法第 207 條之規定，即屬無從准許，應予駁
回。
其次，原債權與求償權之時效亦屬各別進行，承受權自原債權得為
請求時起計算423，求償權則自清償時起計算，承受取得之債權係屬短期
時效者，求償權仍適用一般長期時效。而在採主從競合立場之通說，就
承受債權與求償權之附從性而論，原債權係為確保求償權而存在，則求
償權消滅時，承受之原債權亦隨之消滅；且原債權之行使亦以求償權之
範圍為其限度，此點並經最高法院 66 年第 6 次民庭庭推總會決定（二）
所確認。基於承受債權與求償權關係之特殊性，以下擬就清償承受人權
利行使之途徑及其效果，分列數點進行論述，並在必要時，討論在通說
之主從競合說，與本文主張之獨立競合說下，有何區別：
423
參照最高法院 77 年台上字第 2215 號判例：「就債之履行有利害關係之第三人為
清償後，民法第三百十二條規定，以自己之名義所代位行使者，係債權人之權利，
而非第三人之求償權。第三人之求償權雖於代為清償時發生，但第三人以自己之名
義代位行使債權人之權利時，其請求權是否因罹於時效而消滅。應以債權人之請求
權為準。」本判例雖業經最高法院決議不再援用，但僅係「代位」用語，與現行法
不符，其法理並未改變。
165
第一節清償承受人單純行使求償權時
如清償承受權人，對於債務人，只行使求償權時424，而對債務人提
起給付之訴，則其並未主張享受清償承受制度之利益，法院於判命債務
人給付時，自不必顧及清償承受是否存在。由此亦可知，法院於辯論過
程中，應確定原告究係本於求償權抑或本於承受權請求，因其效果及審
理之範圍均有不同，如原告不知其差異，法院應為適當之闡明。又清償
承受權人單純行使求償權時，對於求償權固發生時效中斷之效果，但對
於承受之原債權，其時效中斷之效力，是否及於原債權？日本學界有否
定及肯定二說，否定說認為求償權與原債權，法律上為各別之權利，但
原債權僅係為確保求償權而存在，並無獨立之地位，固行使原債權，得
認為對求償權亦生中斷時效之效果，但行使求償權，則不生中斷原債權
時效之效力425。而肯定說則認為二個債權，均係導向滿足同一目的之權
利，不論自法律上或事實上，要求求償權人，分別對二個權利為中斷時
效之行為，顯然不合理，因此，在法定承受之情形，求償權因行使而時
效中斷，亦應認為對原債權，發生中斷時效之效果426。
第二節清償承受權人僅行使法定移轉之債權時
如清償承受權人，係本於法定移轉之原債權而請求，將因為主從競
合說與獨立競合說之立場，產生明顯之差異。分析如下：
第一項關於求償權之審理及效果
424
在主從競合說時，以有求償權為前提，在獨立競合說時，則清償承受權為獨立之
求償手段，非當然另有求償權，特別是在不真正連帶債務之情形，有無清償承受權
之適用，更明顯有別。
425
上野隆司，逆は必ずしも真ならず－代位弁済後の求償権と原債権の消滅時効―，
金融法務事情，1337 號，1992 年 11 月，頁 5。
426
山野目章夫，求償債權と原債權の關係－相互性假說の檢證，ジュリスト，1105
號，頁 140。
166
在主從競合說下，承受權之發生，係以另有求償權存在為前提，則
求償權即屬承受權之成立要件之一，則雖然僅表明行使承受之原債權，
因原債權既僅係為確保求償權而存在，並無獨立之地位，故仍應對求償
權發生中斷時效之效力427。且即使僅行使法定移轉之原債權，對於承受
前提之求償權存在及範圍，仍應認定，而依訴訟法上一般之證據法則，
主張權利者，對於權利發生及生效要件，應負主張及舉證責任。因此，
關於求償權之存在，以及其範圍如何，承受權人自應為舉證。舉例而言，
在一個清償承受權人，對債務人之連帶保證人，提起給付之訴之場合，
其所行使者顯係原債權從權利之擔保權，在這樣一個訴訟中，原告所應
主張及立證者，應包括原債權及連帶保證債權之成立及其內容，以及求
償權之成立及其內容。而被告所得主張之抗辯，則包括其連帶保證本身
及原債權之一切抗辯，而就求償權其僅得主張求償權所得請求之數額低
於原債權或求償權曾經全部或一部獲得滿足等發生絕對效力之事項。即
使依照部分學者所主張，認為求償權以存在為原則者，則認為求償權雖
係承受權之成立要件，但應由求償債務人，就求償權不存在，負主張及
舉證責任。但是第三人為債務人清償，其得為求償，固可認為係屬常態
事實，惟在主從競合說下，須為確定者，不僅是為清償之第三人，對於
債務人有求償權而已，尚須判斷其承受之原債權數額，是否逾求償權之
數額（連同利息、違約金）。就求償權，依其清償之本金，加計利息等
附帶請求後，總額為若干？勢須為認定，否則恐難認為被告未為求償權
數額之抗辯，即當然認為承受債權之總額，必定未逾求償權之總額。蓋
求償權之本金，固然通常即為清償額（包括原債權之本金及利息、違約
金），但就求償額之利息，如承受權人未積極主張時，因求償權利息之
存在，係對求償債務人不利之事項，自不應責由求償債務人主張與舉證，
則此時，究應認為求償權並無利息，而與承受權之數額，進行比對（承
受債權之總額是否逾求償權之總額），或者得逕行認定求償權應依法定
利率，計算其遲延利息？如採前一見解，逕認求償權並無利息，則因承
受債權可能有利息約定，經一定期間後承受權之總額（在實際強制執行
受償之前），即可能超過求償權數額；即使採取逕依法定利率，計算求
償權數額之見解，仍須認定其遲延利息，何時起算之問題，因為，在清
償承受人單純行使承受權時，求償權並非訴訟標的，無從逕依起訴狀繕
本之送達，認定為求償權給付之催告，則求償權利息之起算時點，仍然
427
見廣渡鉄，原債権の消滅時効中断は求償権の時効中断事由となるか，金融法務
事情，1421 號，頁 111；山野目章夫，求償債權と原債權の關係－相互性假說の檢
證，ジュリスト，1105 號，頁 140。又日本最高裁判所平成 7 年 3 月 23 日判決亦採
此見解。
167
不明，其求償權之總額，亦將難以認定。因此，就承受權與求償權之關
係，如採取通說之主從競合說時，其求償權之存在及範圍，為承受權之
成立要件及其得行使之界限，實務上亦難以要求求償債務人，必須負擔
主張及舉證之責任，因此，仍應依一般舉證責任分配之法則，由承受權
人就求償權之存在及範圍，為主張及舉證。而日本之通說428及實務（見
後述日本最高裁判所第一小法庭昭和 61 年 2 月 20 日之求償債務履行請求
事件判決），亦認為在主從競合說下，法院就清償承受權人，僅行使承
受權之訴訟中，原告就求償權之存在與範圍，應為主張及舉證，而法院
亦應就此為審認，否則，如未就求償權之存在與範圍為審理及認定，而
僅就承受權審理而為准許之判決，即有判決理由不備之違法429，縱使求
償債務人於訴訟中，並未提出求償權不存在之抗辯，亦同430。但此點在
我國法院實務上，事實上卻經常忽略，且判決中亦從未表明其是否採取
前述求償權為承受權之抗辯說之見解，或直接認為求償關係應由求償義
務人，就其不存在負主張及舉證責任。因此我國實務上就清償承受權訴
訟之處理情形，其實難認為與學理上通說所稱之主從競合說相符。
至如採取獨立競合說時，則只須為清償之人，非終局應承擔損失(全
部或一部)之人，即得依清償承受權之規定，在得為求償之範圍內（即依
債權人原債權本金受清償之比例認定），本於法定移轉之債權，而向求
償債務人，請求償還，其利息及違約金，亦維持原債權之比率，但當事
人間，是否另依其他內部法律關係，得發生求償權？及其求償權之本金
（即原債權本金受清償部分，以及代償之利息及違約金等附帶請求），
加計利息及違約金等附帶請求之總額（至言詞辯論終結，或日後實際強
制執行時）為若干？原告就此無須主張或舉證，法院亦毋庸就此審理認
定。相形之下，獨立競合說之審理方式，顯然較為簡便，似乎亦較符合
訴訟實務。
第二項准許承受權請求之判決諭知方式
428
山田誠一，代位弁済者取得した原債權求償權關係，民商法雜誌 96 卷 3
號，頁 415－416。
429
塚原朋一，代位弁済の債権者から代位取得した原債権又はその連帯保証債権の
給付請求を認容する場合と判決主文における求償権の表示，ジュリスト，860 号，
頁 86，1986 年 5 月。
430
後述第二項日本最高裁判所第一小法庭昭和 61 年 2 月 20 日求償債務履行請求事
件判決之理由論述。
168
其次，當法院認容清償承受人行使原債權或其擔保〈如保證人〉之
請求時，其判決主文應如何表示始妥當？我國學說上通說雖主張清償承
受權，係為擔保求償權而存在，並無獨立之地位（主從競合說），但未
見就此問題進行討論者，而實務上復一貫於審理清償承受人行使原債權
之訴訟中，忽視其須受求償權數額之限制；未曾於判決中認定求償權之
存在及數額是否與原債權相等或較高，而僅就原債權之存在及確已發生
清償承受後即為容認原告請求之諭知，自更不可能慮及主文中應如何表
示始為妥當。而在日本就此點於學說及實務上卻曾發生相當爭議，在該
國最高裁判所第一小法庭昭和 61 年 2 月 20 日之求償債務履行請求事件中，
有Ａ信用金庫，與Ｂ公司間，於昭和 38 年 11 月 10 日訂立一份融資契約，
約定Ａ對Ｂ提供貸款及票據交易等融資，其債權金本最高限額為 350 萬日
圓，利息按每日二錢七厘，遲延損害金按每日四錢計算，並以Ｂ公司所
有之機械器具為讓與擔保。另Ｙ１之被繼承人Ｙ１′及一審被告Ｙ２之被
繼承人Ｙ２′，亦於同日與Ａ信用金庫訂立連帶保證契約，而以前述融資
契約所生之Ｂ公司債務，為其擔保對象。且Ｙ２′提供其所有之不動產，
為Ｂ基於前開融資契約所生之債務，設定本金最高限額 350 萬元之最高限
額抵押，並完成登記。嗣Ａ信用金庫，即基於前述融資契約，貸款 350 萬
日圓予Ｂ公司。但Ｂ公司經營不善，無法清償貸款債務，此時，與Ｂ公
司經營同種營業之Ｃ公司（事實上，Ｃ公司在昭和 44 年 9 月 30 日最後一
次代償 3197500 日圓前三日，即向Ｙ２′以買賣為原因，買受前述抵押不
動產，並完成移轉登記）經Ａ信用金庫之請託（Ａ同意由Ｃ公司基於日
本民法上之「任意代位」，承受其權利），而自昭和 43 年 8 月 20 日起至
昭和 44 年 7 月 21 日止，先後十二次對Ａ信用金庫清償，共計 60 萬日圓，
並於昭和 44 年 9 月 30 日再清償 3197500 日圓，合計 3797500 日圓（其給
付內容包括貸款本金 350 萬日圓、上述本金自昭和 43 年 8 月 3 日起至昭
和 44 年 9 月 30 日止，按日息二錢比例計算之利息 297500 日圓）。嗣Ｃ公
司於昭和 53 年 6 月 14 日，將其取得之Ａ對Ｃ之貸款債權，以及對Ｙ１′
及Ｙ２′之連帶保證債權（已分別由Ｙ１及Ｙ２繼承），讓與Ｘ，而Ｂ公
司亦於同年 10 月 8 日，承諾上開債權讓與。嗣Ｘ即對Ｙ１及Ｙ２，起訴
請求履行上述之連帶保證債權。基於以上的事實，本件第二審的判決中，
認定Ｃ公司經Ａ信用金庫之承諾，得依清償承受權之規定，取得Ａ信用
金庫對於Ｂ公司之 3797500 日圓之貸款債權，以及其擔保之Ａ對Ｙ１′之
連帶保證債權。而此債權並經讓渡予Ｘ，因此，就連帶保證債權 3797500
日圓，以及該金額自Ｃ公司代為清償之最終日之翌日，亦即昭和 44 年 10
月 1 日起，至清償日止之利息，全部准許原告Ｘ之請求。而Ｙ１不服，上
169
訴於最高裁判所，其理由主張(1)Ｃ事實上係抵押物之第三取得人，根本
不得為任意代位（承受），僅得依日本民法第 500 條、第 501 條之規定以
第三取得人之身分，為法定代位（承受），但依同法第 501 條但書第 2 款，
第三取得人不得對保證人（Ｙ１）主張代位（承受）。但上訴後，日本
最高裁判所未針對上訴理由為論斷，卻以自行審認之以下理由廢棄原判
決：「代位清償人所代位取得之原債權與求償權，其本金、清償期、利
息、遲延損害金之有無、比率，均有不同，因此，其總債權額亦各別的
變動，且其債權之性質有別，而有各自之消滅時效，故為相異之債權。
但移轉與代位清償人之原債權及其擔保權，係以確保求償權為目的而存
在，具有附從的性質，且因求償權消滅而當然亦消滅，又其行使並以求
償權之範圍為限度，而受其制約。故原債權與求償權之存在及其債權額，
不得分離而獨立行使。從而，代位清償人在行使原債權及其擔保權，而
請求給付或確認之訴訟中，必須就確保對象之求償權之成立、債權之內
容，為主張及舉證。而受代位行使之對造，得以關於原債權及求償權，
雙方之抗辯對抗之。而且，法院在准許代位清償人就原債權及其擔保權
之請求時，由於須受前述求償權範圍限制之實體法上制約，因此，除有
特殊之情形，致其求償權數額，將永遠超出原債權之債權數額者外，必
須在判決主文中，明示於求償權數額之限度內，應原債權或擔保權為給
付或確認。依上所述，本件被上訴人(即原告)Ｘ係自代位清償人Ｃ，受讓
原債權（本件貸款債權）及其連帶保證債權，而對連帶保證人之繼承人
即上訴人(即被告)Ｙ１，請求履行，因此，被上訴人(即原告)Ｘ，就其代
位行使（原債權及擔保權）所確保之求償權之發生、歸屬及債權之內容，
應為主張及舉證，而確定之。而且，判決主文中，應於被上訴人(即原告)
Ｘ對Ｂ公司之求償權之限度內，命上訴人(即被告)Ｙ１就連帶保證之金額
給付之。從而，本件原審判決並未就求償權為確定，且判決主文中，亦
未明示與求償權之關係，即對於上訴人(即被告)Ｙ１，命其給付連帶保證
債權之金額，確有審理未盡、理由不備之違法，且顯屬影響判決結果之
適用法律錯誤，自應予廢棄。431」在本件案例中，上訴人之上述理由，
對於原判決就求償權未為認定一點，並未主張，而日本最高裁判所卻認
為，求償權之存在及範圍，對法定移轉債權(即承受債權)，係屬實體法之
制約，故只要被告否認原告主張之承受權，即使未具體否認求償權之存
在，原告在行使承受權之訴訟中，就求償權之存在及範圍，仍應負主張
及舉證之責任。
431
引自塚原朋一，前揭文，頁 85－86。
170
上開日本最高裁判所之判決，事實上並非特例，因為在該判決之後，
日本最高裁判所即一貫堅持此一見解，並多次據以撤銷下級法院之裁判。
而日本學界亦大致支持此一看法，認為在清償承受權人，行使其自債權
人承受取得之原債權，或是其保證債權等擔保權，而請求給付之訴訟，
法院認容其請求時，只要沒有求償權之數額，將恆超過原債權數額之特
殊情形，即應於判決主文中表示其求償權，作為認容其請求之限度。蓋
求償權與原債權既異其計算基礎，其利息、遲延損害金之比率均可能相
異，則裁判時求償權數額，固可能高於原債權之數額，惟如原債權之遲
延利息、違約金之約定利率，高於求償權之利率時，則難保原債權因利
息、違約金累積之結果，在實際為強制執行時，不致高於求償權，此時，
如仍舊執行原債權之金額，即可能違背主從競合說之立場。至於求償權
可恆超代位債權之情形，係指言詞辯論終結時，求償權之數額〈原本、
利息、遲延利息之合計〉，超過或等於原債權之數額，而求償權之遲延
利息之利率，及其計算基礎之原本額，亦超出或等於原債權者之情形即
是。
而日本前述實務及通說之見解，在採取主從競合說之前提下，於法
理上固屬有據，且於判決主文中如此表明確亦較為嚴密。但是將求償權
與原債權之關係，表示於判決主文，勢必將使主文複雜難解。部分學者
見解認為，在言詞辯論終結以後，如承受之原債權數額，果然變動至逾
越求償權之數額時，亦不妨由執行債務人以言詞辯論終結後，有消滅或
妨礙債權人請求之事由，而提起異議之訴以排除強制執行〈強制執行法
第 14 條〉，似尚無必於判決主文中予以表明之必要432，但尚未形成通說。
因此，日本實務及一般學說之見解，似仍認為承受權行使之訴訟中，即
使言詞辯論終結時，求償權數額超過承受之債權額，但原債權之總額將
來可能在實際執行受償之前，即逆轉而超過求償權者，如判決主文未表
明求償權之制約，則將來即使求償權總額超過原債權，即使債務人提起
異議之訴，亦將因前訴判決之既判力，發生遮斷之效果，而無法為上開
主張433。
432
山田誠一，代位弁償者取得原債權求償權關係，民商法雜誌 96 卷 3
號，頁 416－417。其根據係參照日本學說及實務上，就就債權人代位權之行使，如
於言詞辯論終結時，代位債權之數額（相當於清償承受時之求償權），超過被代位
行使之債權（相當於清償承受時之原債權），即得逕就被代位行使之債權命為給付，
即使其後兩債權金額變動，而發生逆轉之情形，即由第三債務人提起債務人異議之
訴即可，而認為此時亦應為相同處理。並參照水田耕一，債權者代位權にもとづく
金錢債權行使の限界，金融法務事情 570 號，頁 13。
433
福永有利，代位弁済により取得した原債権、保証債権の取立訴訟の諸問題，ジ
ュリスト，866 號，頁 114。
171
其次，承受取得之原債權，其給付訴訟如屬簡易訴訟程序，在承受
權人只行使原債權之場合，似亦應適用簡易訴訟程序〈例如票據債權
〉434。惟依主從競合說之理論，在審判過程中，既須就求償權之存在、
清償承受權要件之具備與否予以認定，顯然並不簡易，即使原債權為票
據債權，原告既係依清償承受權之法律關係為主張，事實上已無法純依
票據文義性及無因性等理論而迅速達成結論，是否仍屬民事訴訟法第 427
條第 2 項第 6 款所定，一律適用簡易訴訟程序之本於票據有所請求而涉訟，
本文甚為懷疑。而就債務人之抗辯而言，在主從競合說下，雖清償承受
權人只行使所取得之原債權，但債務人就關於原債權及求償權之抗辯均
得主張，蓋求償權之存在為清償承受權之前提也。反之清償承受權人只
行使求償權時，債務人自不得以關於承受債權之抗辯，對清償承受權人
為主張。
第三項承受權條文主張錯誤時之處理
434
山田誠一，代位弁償者取得原債權求償權關係，民商法雜誌 96 卷 3
號，頁 410。
172
我國民法規定之清償承受制度，就共同債務人，以及其他有利害關
係之第三人，分別以不同條文規定，與德、法及日本立法例，均有不同，
因此，雖均係主張清償承受權之法律關係，但其法律依據仍有不同，例
如物上保證人之清償承受權行使，應依民法第 879 條，保證人之清償承受
權，應依民法第 749 條，連帶債務人則應適用民法第 281 條第 2 項，而一
般就債之履行有利害關係之第三人清償承受，則應適用民法第 312 條之規
定。但實務上經常發生當事人主張清償承受權時，所引用之條文根據，
並非正確之情形。在此情形，法院應如何處理？實務上有以下不同之見
解：
第一款駁回說
我國實務上以往多數見解傾向認為清償承受權人主張之法條如不正
確者，縱其仍可依其他法條行使其清償承受權，其請求仍然無從准許。
例如：
一、最高法院 76 年度台上字第 2302 號判決
173
該判決意旨謂「按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按
其限度，就債權人之權利，以自己之名義代位行使，固為民法第三百十
二條本文所明定。惟此規定，僅於第三人為清償時，有其適用，若清償
人即為債務人時，自不在本條適用之列。本件被上訴人主張其為上訴人
向徐守正借用一百萬元之保證人，並同意以設定抵押權為擔保。原審亦
認定上訴人與徐守正間雖名為抵押權讓與，實為被上訴人提供土地為上
訴人借款之保證人及抵押債務人，其因主債務人即上訴人未依約履行債
務而清償徐守正，何能認定以第三人地位代為清償，而有民法第三百十
二條本文規定之適用，尚待澄清。」
二、最高法院 92 年台上字第 1440 號判決
174
本判決意旨謂：「按連帶債務人清償連帶債務，係基於債務人之身
分而自為清償，與民法第三百十二條規定之第三人清償，係基於第三人
之身分而為清償者，並不相同。連帶債務人清償連帶債務後，其求償權
及代位權直接適用民法第二百八十一條之規定，而無再適用民法第三百
十二條規定之必要。本件原判決理由第五項，認被上訴人以利害關係人
之身分清償系爭六百萬元債務後，依民法第三百十二條規定，可代位債
權人之地位，請求許煋煌返還二百九十五萬九千零三十三元；惟於理由
第六項，又認被上訴人依連帶債務內部分擔之法律關係，請求許煋煌返
還二百九十五萬九千零三十三元，為有理由，應予准許，其理由前後顯
有矛盾。」
三、最高法院 88 年台上字第 1078 號判決
175
本判決意旨謂：「按民事訴訟係採不干涉主義，凡當事人所未聲明
之利益，不得歸之於當事人，所未主張之事實不得斟酌之。即法院應在
原告主張之原因事實及法律關係範圍內而為審判，不得越出此範圍，任
作准駁，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。查被上訴人係主
張：其係訴外人亞新營造公司對新竹院檢履行系爭工程之連帶保證人，
因亞新營造公司違約，故以利害關係人與新竹院檢契約並代亞新營造公
司履行，且亞新營造公司已將系爭存單之權利讓與被上訴人，其得行使
系爭存單債權，並得依民法第三百十二條代位新竹院檢行使系爭存單之
權利質權，而依債權受讓人之消費寄託物返還請求權、質權受讓人之質
權實行權及第三人清償代位權等法律關係，請求上訴人為給付。原審竟
捨上開被上訴人主張之原因事實及訴訟標的法律關係，兀自認定被上訴
人『實為履行原契約之連帶保證人責任』之事實，並以之為張本，援用
被上訴人未主張之民法第七百四十九條保證人代位法律關係，謂『債權
人新竹院檢對明記營造公司就系爭存單存款之權利質權，已依上開規定
移轉與被上訴人』，而為上訴人不利之判斷，非但斟酌當事人未提出之
事實，且就當事人所未聲明之利益，歸之於當事人，殊難認為適法。」
176
第二款適法說
一、最高法院 92 年台上字第 637 號判決
177
本判決意旨謂：「按適用法規，乃法院之職權，法院就原告起訴所
主張之原因事實判斷其法律上之效果，不受原告所表示法律見解之拘束。
本件被上訴人於第一審主張係依民法第三百十二條規定代位清償，而謂
其法律關係為借貸及連帶保證之請求權，第一審認為被上訴人係依民法
第七百四十九條規定取得債權之法定移轉。則該法院於推論過程中所表
示之上開法律見解，原不受被上訴人主張法律見解之拘束，自不生判決
不適用法規之問題。」本件承受權人係主債務人之連帶保證人，其代為
清償後，對主債務人依清償承受權，請求給付，但卻引用民法第 312 條，
法院逕認其適用法條，不受當事人法律見解之拘束，而認承受權人之主
張，符合民法第 749 條，而准許其請求。此一立場，明顯與前述最高法院
多數判決相左。
178
第三款本文意見
179
就我國民法條文本身編排，將清償承受制度，區別為一般之有利害
關係第三人清償，及本身負債務之連帶債務人與保證人之清償承受，固
非無據。但如追溯清償承受制度發展之沿革，如此區分終究是頗為特殊，
且將清償承受權區分為此二種類於適用時之差別為何？是同一請求權基
礎之一般規定與特別規定？或是根本為二種不同之請求權基礎？如屬前
者，則於適用時是否認為不論何者，僅屬法律觀點問題，即使當事人主
張不正確之法條，法院仍應依職權運用正確條文而為判決，此即最高法
院 92 年台上字第 637 號判決所採。而如屬後者，則依現行之訴訟制度下，
當事人主張錯誤，將受不利之判決，實務上目前多數之意見，似仍傾向
於此說。但採如此一立場，將增加制度運用之難度，不利訴訟經濟，基
於此制度歷史沿革上之觀察，及考量制度之實用性，本文仍傾向將現行
民法有關清償承受權之規定，作為單一制度，僅在不同情形下有修正其
效果之特別規定而已。因為，自比較法言之，清償承受制度最初即濫觴
於保證之情形，甚至連帶債務之承受權，最初於羅馬法時代，亦係比照
保證人之「訴權讓與利益」制度解決，並無所謂一般性之清償承受規定，
且一直到法國法時代，清償承受均採限制列舉之形式，因此在法國民法
以前，保證人承受權及連帶債務人之承受權，可謂即係清償承受制度之
主軸，至所謂就清償有利害關係之第三人清償承受，其實在包括法國民
法以前之立法例均不存在，而係至日本現行民法立法時，有鑒於法國民
法及日本舊民法，就各別發生承受之情形特設規定過於繁複，因此創出
「就清償有正當利益」之概括性原則以涵蓋所有發生此等承受關係，包
括保證、連帶債務之情形，且日本雖亦如我國係於清償之效力部分，設
清償承受之規定，但並不當然將其解釋為必須本身不負債務者為清償始
有本條之適用。而我國民法第 312 條所定之「就清償有利害關係」，明顯
係承繼日本民法，則參照日本民法上開立法之考量，似亦可推知保證或
連帶債務之承受權，與民法第 312 條之清償承受權，並非判然不同之二種
權利，保證承受權除其債權法定移轉，是否須踐行通知之程序等細節性
之規定外，並無不能適用一般性清償承受法理之理由，而上開細節性規
定亦非保證承受權，本質上異於一般清償承受所必然，他國民法不作此
等區別者所在多有，因此，我國民法雖綜合日本及法、德等國民法之立
法形式，既有一般性規定，亦就各別情形另設規定，但依清償承受制度
之發展歷程及實際應用觀之，嚴格區分二者為不同權利，甚至因此阻止
本身負有債務，但並不構成連帶債務或保證人之人，依民法第 312 條主張
權利，實非得策，因此，本文認為適法說之見解，較為可取。
180
第三節清償承受權人合併主張原債權與求償權時
清償承受權人於對債務人之訴訟中，固可選擇求償權或原債權之一
而單獨行使，當然亦無不能於訴訟中合併請求之理，其合併主張相競合
之債權承受權與求償權，形式上似係訴之客觀合併，惟實質上應與單獨
主張求償權無何差異，法院仍只審查求償權即可，因法定移轉之債權係
以求償權為前提，且係以求償權之數額為其界限，故只要清償承受權人
不主張實行原債權之擔保，即可依求償權審查其聲明之全部或一部應否
准許，因並無行使求償權時不得准許，而行使原債權時可准許其請求之
數額者，當然如採求償權已罹於時效，而原債權如尚未罹於時效亦得行
使之見解，則另當別論。
第四節原債權人程序法上之地位是否由清償人承受
181
原債權人於程序法上之地位，是否亦為清償承受權人所承受，如債
權人已對債務人提起給付之訴，訴訟中第三人代為清償，依民事訴訟法
第 254 條第 1 項規定，於訴訟無影響，即仍由原債權人為當事人435，此時
原債權人為形式當事人，承受權人始為實質當事人，原債權人不得為有
損為承受權人利益之訴訟行為，法院亦不得以原債權人之債權已移轉於
他人而為原告敗訴之判決，其判決確定後，既判力亦及於清償承受權
人436。且於訴訟進行中，因已生債權法定移轉，移轉後之債權在訴訟中
雖仍為同一訴訟標的，在通說所採之主從競合說下，法院理應注意其債
權於實體法上已無獨立之目的，而係為擔保承受權人對債務人之求償權
而存在，亦以此為範圍，則法院審理過程中，依前所述對求償權之存在
及範圍自應為相當之調查辯論。但事實上，此時既然仍以原債權人為當
事人，則此點在實際上恐難實現，則此點亦屬主從競合說，實務上可能
衍生之問題。又如有利害關係之第三人係於債權人對債務人已取得執行
名義後始為清償，則承受權人亦得以該執行名義聲請對債務人執行，則
在不採執行文制度437之我國，執行法院當不得不對執行名義上之債權已
否生法定移轉及其範圍為相當實質審查。如原債權人對債務人已進行強
制執行程序後第三人始代為清償，則原債權人於強制執行程序中之地位
是否亦由承受權人當然承受，抑須承受權人另行聲請開始另一執行程序？
日本大正 4 年 8 月 10 日大審院民事一部判決採當然承受說438，而台灣高
等法院 64 年法律座談會之研究結果亦同439，應屬可採。
第五節清償承受權人實行原債權之擔保時
435
當然此時承受權人亦可依同條第 2 項承當訴訟。
436
參照民事訴訟法第 401 條第 1 項。
437
日本採執行文制度，發生清償承受時，如原債權及其擔保(如保證債權)已取得執
行名義，清償人亦得承繼其執行力。但清償人依該執行名義請求執行時，須再請求
賦與「承繼執行文(日本民事執行法第 27 條第 2 項)」，該執行文內必須明示其得
執行之範圍」。但因為此時在主從競合說之堅持下，亦須就求償權之存在及其金額
為主張及舉證，執行文亦須表示求償權之數額，導致事實上之困難，經常必須提起
執行文賦與之訴(日本民事執行法第 33 條)。見福永有利，代位弁済により取得し
た原債権、保証債権の取立訴訟の諸問題，ジュリスト，866 號，頁 115。
438
日本大審院大正 4 年 8 月 10 日民事一部判決意旨為「因實行抵押權而進行之強制
執行拍賣程序實施中，雖發生代位清償，仍不失其效力，法院就該不動產雖有代位
清償之附記登記，仍應進行拍賣以終結其程序後囑託登記。」
439
該座談會之法律問題為在強制執行程序中，第三人為債務人清償債務，得否依民法
第 312 條之規定，承受債權人之地位，繼續執行程序，或據以聲請強制執行？討論
意見甲說認為第三人為債務人清償後，依民法第 312 條之規定，第三人為債務人清
償後，得以自己名義承受債權人之地位，聲請就債務人之財產繼續執行，或另行聲
請強制執行。乙說認定清償承受權之效果，固使第三人得承受行使債權人之權利，
惟清償承受之結果，本件強制執行即行終結〈民事強制執行事件報結標準第 3 條之
7〉自不得繼續執行。該第三人又未取得強制執行法第 4 條之執行名義，亦不得據
以聲請強制執行。而審查意見採乙說，但司法行政部研究意見認以甲說為當，可為
參考。
182
清償承受權人欲實行原債權之擔保物權，而在執行程序中，主張優
先受償時，其所得據以就擔保物權賣價，主張優先受償之數額，乃原債
權而非求償權之數額440，尤其同時存在同一順序之數個擔保債權，而擔
保物賣價不足為全部清償而須比例受償時，更應注意承受權人計算比例
受償之基礎係其承受之原債權額，而非求償權額。但在通說之主從競合
說下，如依原債權所應受分配之數額，超出求償權之數額時，仍只得就
求償權數額之範圍內受分配，換言之，在主從競合說下，清償承受權人
行使原權債之擔保時，須同時受原債權範圍及求償權範圍，雙重之制
約441，因此其原債權之擔保，如屬保證債權，則保證債權額，在主從競
合說下，如求償權數額低於原債權數額時，則保證債權額即應減縮至求
償權之數額，並僅得以此數額聲明參與分配(保證債務人之財產開始強制
執行時)。但部分學者認為求償權數額之限制，只屬受償金額之限制，並
非對於保證債權或原債權之管理處分權之限制，因此，即保證債務人之
強制執行程序開始時，清償承受權人應仍得就原債權之全額為陳報，僅
在以此全額為基準計算受分配數額，如超過求償權數額時，其超過部分
不得受償而已442。此等見解雖亦採取主從競合說，但已較前一見解對承
受權人有利，因其受分配之金額，可能較高。
440
林良平著，「弁濟による代位における求償權と原債權―信用保證委託契約を中
心としてー」，金融法務事情 No.1100，頁 56。
441
前述日本最高裁判所昭和 61 年 6 月 20 日判決。
442
福永有利，代位弁済により取得した原債権、保証債権の取立訴訟の諸問題，ジ
ュリスト，866 號，頁 112－113。
183
第六節清償承受權之消滅
因求償權與原債權，在通說主張之主從競合說下，係立於依從的請
求權競合關係，故如求償權因滿足而消滅時，縱原債權尚有多餘之債權
額，仍應隨之消滅。反之，如原債權額因滿足而消滅，而求償權固應於
相同數額內消滅，但如求償權尚有殘餘之數額時，求償權人仍可就之向
債務人請求。而如原債權並非因滿足而消滅，例如罹於時效，而求償權
之時效尚未屆滿者，亦不影響求償權全額之行使。如原債權之時效期間
尚未屆滿，但求償權業已罹於時效者，依一般請求權競合之理論，在採
獨立競合說，當然可就未罹於時效之另一債權請求，惟基於主從競合說
下，原債權係附從於求償權之特性以觀，應認為原債權之行使，亦應受
求償權罹於時效之拘束，此亦為日本在堅持主從競合論下，通說及實務
所採443。但我國通說雖亦持主從競合之立場，但似未見有認為求償權罹
於時效，原債權之消滅時效，縱未屆滿，亦應受求償權罹於時效之限制
者。反而有學者明白認為求償權雖罹於時效，原債權仍得行使，就結果
而言，近似獨立競合說之見解者444。又物上保證人於債權人之抵押債權
罹於時效時起五年內，依民法第 880 條規定，仍負其負任，則如抵押債權
人於其擔保債權消滅時效完成後，未滿五年之前，行使抵押權，嗣該物
上保證人如依清償承受權，主張原債權時，債務人自得以其已罹於時效
作為抗辯445，但其求償權是否亦受影響？此時其求償權之依據當係不當
得利返還請求權，債權人對債務人之原債權雖罹於時效，但僅其債權附
有抗辯，並非消滅，則既因債權人對抵押物行使抵押權而獲償，債務人
對物上保證人而言，仍應成立不當得利，且其求償權之行使，亦不應受
原債權已罹於時效之影響。
第七節債務人一部償還時對原債權及求償權之效果
443
上野隆司，原債権または求償権の一方に対する時効の中断援用放棄等と他の債
権の帰趨，收於椿壽夫編集，代位弁済―その実務と理論―銀行法務 21，別冊 NO.
1，頁 184；廣渡鉄，原債権の消滅時効中断は求償権の時効中断事由となるか，金
融法務事情，1421 號，頁 111。另名古屋地方裁判所平成 4 年 9 月 14 日判決亦謂：
「移轉於代位清償者之原債權及擔保權，係為求償權之確保而存在，而附從之性質，
因此求償權消滅時，亦隨之消滅（即使係債權未獲滿足之時效消滅，亦同）。」
444
黃立，民法債編總論，頁 680。
445
鄭健才，債法通則，頁 346。
184
清償承受權人對債務人既有兩相競合之原債權與求償權，此時如債
務人只為一部之清償時，則原債權與求償權間應生如何之效果？在債務
人任意對清償承受權人為一部清償時，且未具體指定僅充當求償權，而
不及於原債權，或者在清償承受權人行使求償權之訴訟，承受權人勝訴
而取得執行名義後所進行之執行分配程序中，清償承受權人受部分分配
額之清償，其求償權固在清償或受分配之數額內消滅，但其原債權是否
亦消滅？如是，應於如何之範圍內消滅〈按相當額或按已清償與未清償
部分之比例或者其他〉？在日本曾有如下之爭論：日本最高裁判所昭和
60 年 1 月 22 日第三小法廷判決認為原債權應於相當額範圍內消滅，其學
者則有主張如法定移轉之原債權額高於求償權額者，原債權額自應於相
當額內消滅，如求償權額高於原債權額者，則應自清償額，扣除求償權
額與原債權額之差額後，原債權額始在此扣除後之數額內消滅446。按自
二債權有競合之性質以觀，則前開日本最高裁判所之見解固有可採。惟
如貫徹部分學者認為在主從競合說下，法定移轉之債權，具有求償權之
法定擔保性質以觀，則基於擔保權之不可分性，如被擔保之債權並未全
部獲償，則日後剩餘之被擔保債權因利息累積之結果，數額仍可能再增
加，且仍應為原擔保權之權保範圍，因此擔保權似不應因被擔保債權之
一部清償而減縮其權利範圍，使擔保權人喪失其部分擔保利益，且當法
定移轉之原債權另有擔保物權存在時，如認原債權於一部清償數額內消
滅，則承受權人得主張就擔保物優先受償之數額減少，其得到滿足之機
會更形降低，對其未必公平447，因此，如認為法定移轉之債權，僅係為
擔保求償權而存在，不得超過求償權之範圍而行使，則本文似無須認為
債務人對於求償權利人之一部清償，對於原債權亦同時發生一部消滅之
效果。
第八節因清償承受所取得原債權之處分
446
山田誠一，判例批評，民商法雜誌 96 卷 3 期，頁 417。
447
林良平著，「弁済による代位における求償權と原債權―信用保證委託契約を中
心としてー」，金融法務事情 No.1100，頁 57。
185
清償承受權人，讓與其求償權時，原債權應隨同移轉，此在通說之
主從競合立場下，原債權只係附從於求償權，自更屬當然。且原債權既
係與求償權競合，以實現求償之目的，性質上應不得與求償權分離而單
獨移轉。又設質之情形亦同。且清償承受權人之債權人，扣押其求償權
時，在主從競合說下，基於原債權之依從性，亦應為扣押之效力所及；
反之，如僅就原債權予以扣押，應非所許。
第九節清償承受於破產程序之效果
保證人、連帶債務或不可分債務人，本身負有債務，而於清償後，
可對主債務人或他債務人取得求償權及原債權〈及擔保〉，則如此等共
同債務人受破產宣告，上述權利應屬將來行使之財產請求權，而列入破
產財團〈破產法第 82 條〉。至於一般之就清償有利害關係之第三人受破
產宣告，則難謂將來行使之請求權，其權利發生之基礎要件已具備。反
之，連帶或不可分債務人之一受破產宣告時，他債務人對之；或者主債
務人受破產宣告時，保證人對之，其求償權發生之基礎要件，於破產宣
告前已一部具備，應認其將來請求權亦屬破產債權〈破產法第 105 條〉，
如保證人於破產宣告後果為清償，即使其對主債務人〈破產人〉之求償
依據為不當得利或無因管理，亦不得主張其債權為破產法第 96 條第 3、4
款之財團債務。至於非共同債務人之利害關係第三人，於債務人受破產
宣告後為債務人〈或破產財團〉清償，可否主張其係於破產宣告後為破
產財團無因管理，或破產財團不當得利，認其求償權應屬破產法第 96 條
之財團債務，優先於破產債權受清償？形式上觀之似屬有理由448。惟事
實上如第三人未為清償，債權人之債權因屬破產債權，分配時必難以得
到全部清償，如謂破產財團確有受益，則亦應只限於該破產債權原可得
受分配之數額內為限，即使承認其有財團債權，亦非其所清償之全部數
額〈不當得利固毋論，即在無因管理，其清償客觀上亦非利於本人，只
能就本人所受利益內為求償〉。至於承受之原債權原則上均屬破產債權，
如其並有擔保物權為擔保，則似應亦有別除權，然因原債權與求償權間，
依通說係居於依從之競合關係，求償權本屬破產債權，受破產程序之拘
束，但因原債權連同物保均居於求償權之擔保地位，則清償承受權人如
實行原債權之擔保物權，就其求償權範圍內之原債權額部分，事實上其
求償權似亦有別除權之效果，但求償權未能因擔保之實行受滿足之部分，
則仍應受破產程序之拘束。
448
王澤鑑著，不當得利，頁 180。
186
第四章法定承受權人相互間之關係
得為清償承受之人有多數時，彼此間應居於如何之關係，此處所指
多數法定承受權人，主要應指保證人及物上保證人而言，因其本身所負
保證債務及債權人對其所有物之擔保物權，均屬原債權之從權利，本身
即為承受之對象，此等人有多數時，彼此間均居於互相承受之關係，如
不依一定標準劃分彼此間承受之範圍，則可能發生承受權的循環，或者
先為清償承受者受益之不合理現象，至其他有利害關係之第三人則不生
此等問題。而欲劃分彼此之承受範圍最佳途徑，當然係以法律明定，以
減少爭執，吾國現行民法就此並無隻字片語，僅法務部公布之民法物權
編修正草案，就物上保證人與第三取得人及保證人間，互為承受之比例，
則嘗試予以明定，但並無法涵蓋所有清償承受之情形。以下試分就各種
多數法定承受權人之情形析述如后：
187
而清償承受權制度係指對他人之債務有利害關係之人代為清償，或
者受債權人之執行致為他人之債務而為財產犧牲之人，賦予債權人之權
利，作為確保其對債務人求償之制度，亦即債權人之權利，因為清償承
受權，而發生法定移轉，由承受人取得，此時，非僅原債權，連同原債
權之擔保，包括物保及人保，亦均併同移轉於承受人，因此為清償之人，
因清償承受之結果，承受成為新的債權人及擔保權人，如清償承受人本
來即為擔保提供人，則將發生循環承受，先為清償者得利之不當結果。
例如甲為乙之債權人，且其債權人有丙為保證人，另外丁、戊亦各提供
土地一筆設定共同抵押權予甲，如丙、丁、戊間無一定之規律決定其間
應如何分擔損失，則如丁先為清償，或遭抵押權人甲強制執行拍賣抵押
土地受償後，取得甲之債權，以及甲對丙之保證債權，及對戊提供土地
之抵押權，得全額追償，如此，則先行清償者，將受利益，而最後為清
償者，如債務人已無資力，即使承受債權人向債務人求償，亦無實益，
其將承受一切的損失，相對於先為清償者無須承擔最後之損失，顯然失
衡。因此，多數擔保提供人（法定承受人）間如何決定依一定比例分擔
主債務人不能清償之危險，即為清償承受權法理中頗為重要之課題。物
權編修正草案第 875 條之 4 第 1 款僅係就多數抵押物上保證人間之承受，
設其規定，對其他複數擔保提供人間之承受，則須另依其他規定解決，
例如共同保證人，原則上負連帶責任，自應依民法第 281 條第 1 項及第 2
項規定決定其彼此間之求償權及承受權。而就同一債權之擔保，有抵押
物及保證人同時存在時，依物權編修正草案第八百七十九條第二項規定
決定其間承受之比例。至於如同時存在由債務人以外之第三人提供之動
產及不動產，分別設定質權及抵押權，雖無規定，但應得類推上開規定
解決。
第一節共同保證人相互間
188
共同保證人之一為清償時，本得依民法第 749 條規定，對債務人主張

承受債權人之權利，且依其與債務人內部之法律關係，例如委任、無因
管理（其採取原債權法定移轉不排斥不當得利之立場者，亦可能為不當
得利），得發生求償權。且共同保證人間，依民法第 748 條，彼此亦應負
連帶責任，此時自亦有民法第 281 條第 1 項及第 2 項規定之適用，亦即其
中一人為清償時，就他共同保證人應分擔之部分，對其他保證人，亦有
求償權。因此，共同保證人中之一人，向債權人為清償時，同時發生對
主債務人之求償權，以及對於其他共同保證人之求償權，形成求償權之
競合之效果，但二求償權之數額，並不相同，因共同保證人彼此間之求
償權，僅就他共同保證人之分擔額為限；而對主債務人之求償權，無分
擔額可言，數額通常應較對於其他共同保證人之求償權為高。且共同保
證人之一，對其他保證人行使直接求償權時，與在對主債務人行使其求
償權之時情形應該相同，均可承受取得債權人對債務人之債權以及其從
權利，即對他保證人之權利，但因共同保證人內部應平均分擔，故保證
人對另一保證人得承受之範圍亦以其應分擔之部分為限449。
449
森永淑子，保證人の「弁濟による代位」に關する一考察－法展開手
－，私法，61 號，頁 173。
189
茲有另一個問題，亦即共同保證人得向主債務人，或者向其他共同
保證人求償，並得主張承受權，但數額不同，已如前述。則如共同保證
人中之一人，已向債權人為清償後，先向主債務人清償，而獲得部分償
還時，就該共同保證人，對於其他共同保證人之求償權及承受權，發生
如何之效果？舉例言之，債務人乙向債權人甲借款 100 萬元，而Ａ、Ｂ二
人為連帶保證人，而Ａ向甲全額代償 100 萬元，其後，Ａ向乙求償，乙僅
能支付 20 萬元，Ａ再向Ｂ求償時，其得主張之金額為若干？在日本就此
案例有二種見解，第一種見解認為在此情形下，Ａ與Ｂ之分擔額，原各
為 50 萬元，而Ａ就其自己應負擔之 50 萬元，原本僅能向主債務人乙求償，
則乙所為一部清償 20 萬元，應認為係抵充Ａ自己負擔之 50 萬元部分，因
此，Ａ仍得就Ｂ應分擔之 50 萬元，向Ｂ求償450。而另一種見解則基於共
同保證人間衡平之觀點，認為乙所為 20 萬元之一部清償，應就Ａ及Ｂ各
自分擔部分，平均後為抵充，亦即Ａ、Ｂ之分擔部分各抵充 10 萬元，因
此，Ｂ之分擔額減為 40 萬元，Ａ僅得就 40 萬元向Ｂ求償451。本文亦認為
後說較為可採。
第二節保證人與物上保證人間
450
右田堯雄，連帶保証人相互間の求償関係についての一視点，判例タイムズ 185
號，1966 年 3 月，頁 47。另日本採此說之判例則有名古屋地方裁判所昭和 50 年 10
月 15 日判決、福岡高等裁判所昭和 61 年 2 月 26 日判決。
451
採此說之日本實例有東京地方裁判所昭和 54 年 10 月 30 日判決。引自判例タイム
ズ 422 號，1980 年 11 月，頁 122。
190
保證人與債務人以外，提供動產或不動產供債權人設定擔保物權之
第三人間，於一切清償或為其他使債權滿足之行為時，可否互為承受？
或其所得主張承受權時，有無分擔額？此在保證人為清償時，得對物上
保證人主張承受權，固無爭議。但物上保證人為清償，或其擔保物受執
行受償時，得否對保證人主張承受權，則頗有爭執。而如認為物上保證
人不得向保證人主張承受權時，則保證人清償時，向物上保證人行使其
承受債權人之權利時，即無分擔額之問題，如採取物上保證人為清償時，
對於保證人亦得主張承受債權人之權利，則尚應探討保證人與物上保證
人間，應如何分擔債務人不能清償時之損失，即只能就其他擔保提供人
應分擔部分範圍內，主張承受債權人之權利，以免造求償之循環。析述
如次：
第一項比較法概況
第一款人保與物保平等說
日本民法第 501 條第 5 款規定：「保證人與物上保證人間非按人數平

等分割價權額，不得代位債權人。然在物上保證人有數人時，非除去保
證人之負擔部分後，就其餘額按各物上保證人擔保財產之價格，不得對
之為代位。」即明定採取肯定說。例如債權額為 900 萬元，而有保證人、
物上保證人各一人，則彼此間各得就 450 萬元之範圍內互為承受，但如物
上保證人有二人，其一提供 800 萬元價值之不動產，另一人提供價值 400
萬元之不動產為擔保，則三人間承受之分擔額為，保證人先按所有人頭
數平均，定其分擔額，即 300 萬元，其餘 600 萬由二名物上保證人按其不
動產價額比例分擔，即一人分擔 400 萬，另一人分擔 200 萬。在德國及法
國固均無明文，惟通說亦採應平均分擔之見解，蓋認應類推連帶債務之
情形452。例如，德國聯邦最高法院判例曾認為保證人雖係以其全部財產
而負保證之責任，但物上保證人所提供之擔保物，通常情形亦是構成擔
保人之主要財產，故保證人係以其全部財產作為擔保，並不具有決定性
之因素。其次，保證人固然通常是基於親屬、人情等因素而擔任保證人，
但物上擔保人實際上亦是基於相同之理由。故實難認為物保與人保之間
究竟何人應優先獲得保護。因此，物保與人保相互之間如無法律明文規
定時，或當事人間無約定的話，應該具有求償之權利，而平均分擔453。
第二款物保責任優先說
452
李彥文，關於保證人、物上保證人及擔保物第三取得人清償代位之研究，頁 44；
楊盤江，物保應優先於人保負清償之責嗎？(下)，植根雜誌，1 卷 8 期，頁 29、30。
453
見民國 89 年 11 月 11 日民法研究會第二十二次學術研討會中，評論人楊芳賢教授
發言，刊載於法學叢刊，183 期，頁 131。
191
德、法之少數說亦有主張依債權人拋棄其為債權擔保物權者，保證
人於其所拋棄之權利限度內，免其賣任之規定〈相當我民法第 751 條〉，
而對於物上保證人則無此保護，應屬對保證人之優遇。故保證人得就債
權全額，對物上保證人為承受，而物上保證人對保證人則不得為承受。
第二項我國學說及實務
192
在吾國學者間，大抵此二見解亦均有支持者，但近年則以肯定說為
通說454。實務上最高法院 80 年度台上字第 2508 號判決曾明確表示採否定
說之見解，該判決謂「按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得
按其限度就債權人之權利，以自己之名義代位行使，民法第三百十二條
前段定有明文。此為法定之債權讓與。該債權之從屬權利，固應隨同移
轉，然如從屬權利有人之保證或物之擔保者，代為清償之第三人如為擔
保物之提供人時，可否依上開規定代位向保證人行使權利，端視二者對
債權人所負責任之次序而定，果物之擔保責任較人之保證責任優先，則
於擔保物之價值範圍內，代位清償之第三人對於保證人自無求償權可言。
是上訴人主張依民法第三百十二條規定，向被上訴人求償云云，尚非可
採。又數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，
民法第七百四十八條固定有明文。民法第二百八十條前段復規定，連帶
債務人相互間除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。惟
就同一債務有人之保證與物之擔保並存時，其關係如何，法無明文規定，
學說上有認為物之擔保責任優先者，有認為二者並無差別者。惟依最高
法院十九年上字第三三○號判例意旨謂：「債務關係如於設定擔保物權
而外並有保證人者，該主債務人不清償其債務時，依原則固應先儘擔保
物拍賣充償，惟當事人間如有特別約定，仍從其特約」云云，係採物之
擔保責任優先說。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負
物之有限責任壯而人之保證，保證人係以其全部財產，負無限責任，其
所負責任較重，基於公平起見，使物之擔保責任優先，以保護保證人，
並無不當。是依民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之
物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任。反之，債權
人拋棄其對保證人之權利者，於債權擔保之物權則無影響。二者之責任
基礎及責任範圍並不相同，自難類推適用民法第七百四十八條有關共同
保證、第二百八十條有關連帶債務人相互間分擔義務之規定，使物之擔
保與人之保證，平均分擔其義務。又依民法第八百七十九條規定，為債
務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致
454
近期國內多數通說傾向採取物上保證人與保證人可按人數平均互為代位，例如林
誠二，民法債編各論(下)，頁 302；鄭玉波著，民法債編各論下冊，頁 857；史尚
寬著，債法總論，頁 770；謝在全，民法物權論(中冊)，頁 629；王泰升，人保與
物保的責任優先與代位取償問題，司法周刊，324 期，1987 年 7 月，第 2 版；李彥
文，關於保證人、物上保證人及擔保物第三取得人清償代位之研究，頁 46；楊盤
江，物保應優先於人保負清償之責嗎？(下)，植根雜誌，1 卷 8 期，頁 29；蔡明誠，
物上擔保與保證之責任優先問題，台灣本土法學，16 期，2000 年 11 月，頁 85；另
蘇永欽教授、詹森林教授、於民國 89 年 11 月 11 日民法研究會第二十二次學術研
討會中發言亦傾向即使民法第 751 條未修正，亦未必不能改變最高法院認為物上保
證人負最終責任之見解，刊載於法學叢刊，183 期，頁 137、139。而採物上保證人
不得對保證人主張代位者如鄭健才，見氏著，債法通則，頁 348。
193
失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。故為
債務人設定抵押權之第三人，於代為清償債務後，僅得依保證之規定，
對於債務人有求償權，對於連帶保證人，則無從對之行使求償權。準此，
物之擔保應優先於人之保證。於出質人代為清償債務之情形，基於同一
法律上理由，亦應如此解釋。本件上訴人為出質人，其代為清償精迅公
司所欠華友銀行之債務一千六百五十萬元，仍在擔保標的之價值範圍內，
當事人間又別無特別約定，則依上開說明，對於債務人連帶保證人之被
上訴人即無求償權。至於上訴人同時為該債務之連帶保證人，於其兼為
物之擔保提供人之身分並不生影響。上訴人對被上訴人所有財產實施假
扣押，經被上訴人之配偶提起第三人異議之訴，已受勝訴判決確定，則
與本案無涉。又民法第七百四十五條有關保證人先訴抗辯權之規定，與
主債務人之財產是否設定擔保物權無涉。上訴人主張：債權人於人之保
證與物之擔保併存時，應先儘擔保物取償者，以擔保物屬於債務人所有
者為限云云，亦無可採，從而上訴人依代償之法律關係，請求被上訴人
給付二百四十萬元並加付法定遲延利息，依法尚乏依據。」但此判決並
未經選為判例，且與國內新近學界通說有異，亦經我國諸多學者為文批
判。而主張人保與物保平等之通說，對於物保責任優先說之最主要依據
－民法第 751 條，亦認為不能導出物保責任優先之結論。其理由說法不一，
有認為民法第 751 條之意旨係因物上擔保使債權人必然可就擔保物取償，
不若保證人有脫產或陷於無資力之可能，如債權人竟拋棄必可取償之擔
保物權，為制裁其濫行拋棄權利之行為起見，應使保證人於此限反內免
其責任。核其意旨應屬民法第 148 條之具體化。而民法對於免除保證債務
時，為何未對物上擔保設相對之規定，則係因保證人未必有資力之故455；
有認為民法第 751 條與第 748 條應一併理解，債權人拋棄物保時，保證人
僅得依「連帶保證」意旨，在享有求償權之範圍內，依第 751 條免其責
任456。亦有認為第 751 條僅係規範債權人與保證人間之關係，與物上保證
人與保證，何者優先無涉，不能僅依第 751 條之規定，即謂物上保證人應
負最終責任457。
第三項物權編修正草案之規定
455
楊盤江，物保應優先於人保負清償之責嗎？(下)，植根雜誌，1 卷 8 期，頁 29。
456
黃茂榮，法學方法與現代民法，1993 年 7 月，頁 361。
457
李彥文，關於保證人、物上保證人及擔保物第三取得人清償代位之研究，頁 46。
194
就多數得為法定承受人間之承受次序，究竟應採取物保應負較重責
任，或人保與物保平等之立場，本次民法債編及物權編修正時亦發生相
當大爭議，在債編修正時，認為物保應負較重責任者之重要根據為民法
第 751 條所定「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋
棄權利之限度內，免其責任。」，在債編修正過程中本條雖曾被檢討，
但最後本條仍未修正458，在此立場下，保證人固得對物上保證人主張承受，
但反之則不然。但物權編修正草案第 879 條之 1 規定：「第三人為債務人
設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第二項保證
人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。」亦即如同一債權之擔保，
同時有物上保證人及保證人同時存在，而債權人免除保證人之責任時，
就保證人分擔部分，抵押權亦消滅。顯然採取物上保證人及保證人得互
為承受之平等主義立場。
第四項本文見解
本文認為物上保證人係就特定物負其有限責任，而保證人係以其全
部財產負無限責任，責任型態雖不相同，但與連帶債務等共同債務人，
均具有共同提供擔保之性質，且不論就實情及法理而論，確實亦不易推
論物上保證人當然應負最終責任，故以法政策而言，採取平等主義，使
保證人與物上保證人，得分擔主債務人無清償能力時之損失，當然較符
合公平原則。但仍然以明文規定時，較為妥當。將來如物權編果依前述
修正草案通過立法順利施行，因其採取平等主義極為明確，則將來恐不
得不對民法第 751 條採取限縮之解釋，認為債權人拋棄物保時，保證人亦
僅於其因此無法對物保提供人主張承受之限度內免責459。
458
見民國 89 年 11 月 11 日民法研究會第二十二次學術研討會中，評論人楊芳賢教授
發言，刊載於法學叢刊，183 期，頁 132。
459
蘇永欽教授於民法研究會第二十二次學術研討會中，亦表示贊同此說。見法學叢
刊，183 期，頁 139。
195
但在法律未明文規定之前，本文認為就此問題，是否得依更細緻之
處理，求其衡平，似乎值得考慮。例如，近來部分學者，就保證人與物
上保證人間責任之優劣，有提出平等主義之適用，應以物保設定時，被
擔保債務，已另有保證存在時為限460，雖然適用上可能將發生一些疑
問461。但是，提出此說之學者可能係認為一律平等，亦未必公平，乃有
此議。更值得玩味者，上述多數擔保提供人存在之情形，與基於不同原
因，而發生債務競合，亦即連帶債務或不真正連帶債務之情形，就複數
之債務或責任，均在使債權人獲得滿足一點，其實不無類似性。而通說
均認為應依其與損害發生之遠近，而區分不同之責任階層，僅距離損害
較遠之債務人為清償時，得向距離損害較近之債務人為求償，反之則不
然。而其屬於同一責任階層者，則亦應依其與損害關連之程度、對結果
發生所給與之原因力、指揮監督能力不同，而類推與有過失，調整負擔
之比例額，而僅就其他債務人應負擔部分，得為求償。亦即複數債務競
合之情形，雖然均為債務人，但仍依實際之具體情形，而為責任比例或
階層之彈性處理，以符公平，並非一律平等。則在情形類似之多數擔保
提供人間，卻以物保與人保之區別，機械性地決定物保與人保有不同之
責任階層，與複數債務競合之處理情形相較，固有失衡。但是一律平等，
是否即屬公平，恐亦可質疑。因此，如欲區別多數擔保提供人間負擔責
任之位階，亦應打破機械性的區分，而以類似複數債務競合之情形，以
更實際之理由，為細緻之處理。事實上，民法債編於民國 88 年修正時，
增訂第二十四節之一「人事保證」，其中第 756 條之 2 第 1 項「人事保證
之保證人，以僱用人不能依他項方法受賠償者為限，負其責任。」其理
由為「人事保證為無償之單務契約，對保證人至為不利，故如僱用人能
依他項方法獲得賠償者，諸如僱用人已就受僱人之不誠實行為參加保證
保險，或已由受僱人或第三人提供不動產就受僱人職務上行為所致損害
為僱用人設定最高限額抵押權等是，自宜要求僱用人先依各該方法求償，
其有不能受償，或不足受償，始令保證人負其責任」。因此，人事保證，
在立法理由上，係基於其係無償且單務，且對保證人相對不利之社會正
義考量，主債務人清償位序上，居於最後，則如人事保證人先為清償，
邏輯上即得向其他清償位序在前之其他擔保提供人求償。甚至在他國學
者，亦有認即使同為保證人，亦得依其監督債務人履行之期待可能性差
異，而決定其求償之位序者，例如複數之人事保證人間，應該依其是否
460
黃茂榮，保證連帶與擔保連帶，植根雜誌，20 卷 6 期，頁 44。
461
陳重見，共同抵押權論，頁 141－142。其舉例如某債務，先後設定物保、人保及
物保時，如依此說將發生矛盾現象。
196
只係基於親誼關係，或者只是形式上囿於人情而聯名為保證人，抑或基
於其他理由而為保證人之不同，而異其求償之位次者462。其次，一般而
言，物上保證人與保證人，如得以平等主義分擔主債務人無清償能力之
損失，固屬公平，但仔細深思，對於同一之主債務，其可能由第三人提
供之擔保類型，極為多樣，其實對於同一最終債務，凡具有先為墊償之
意義者，均不無擔保之作用。例如損害擔保債務、人事保證、票據保證、
信用保證、第三人提供之讓與擔保或保證金等等，此等各式各樣之擔保，
與通常之人保及物保，在特殊之情形下，亦可能發生競合，亦不宜僅認
為通常之人保與物保，有求償位序之問題，而置其他各種擔保於不顧，
因上開特種擔保，仍可能與保證或抵押，同時併存，則此等特種擔保人，
有無求償次序或分擔額之問題，亦應研究。但上開各式各樣之擔保，雖
然法未明定，惟其亦各有其特性，而在決定求償次序上，應如同人事保
證人之情形，予以考慮者。又即使是通常之保證人，其所以應允保證之
原因，亦各有不同，純粹出於人情而無償作保者，與同樣之原因而以不
動產為他人設定抵押者，其情形相似，自不宜使其在損失之分擔上，設
有差等。但因人情而任保證人者，與收取費用之營利性信用保證人間，
使其在損失分擔上一律平均，是否即符合公平？其主張物保與人保平等，
原則上固符合公平，但公司之債務，負責人以其自己財產設定物保，而
公司往來之客戶，因情誼而作人保，公司無力清償，而負責人提供之物
保被執行受償，其請求作人保之客戶分擔，似乎又有失公平？又同為信
用保證，營利性之信用保證，與基於扶助產業發展之社會政策，而其經
費來源為公部門或社會大眾之中小企業信用保證，如同時存在，其主債
務人無力清償時，營利性之保證人先為清償後，要求中小企業信用保證
基金平均分擔損失，是否即符合社會正義？更令人質疑。再如上述基於
社會政策之信用保證，與物上保證人併存時，二者之優劣又如何？以上
諸多情形，可見以劃一之標準，界定保證與物保，必為平等，或必有優
劣之位次，其實亦未必符合公平，因此，本文認為在法律定有明文後，
固應遵循，在無明文之前，就各種擔保提供人間，主流學說既已認為得
類推連帶債務，承認其間之求償關係，則對於主債務人無力清償時，所
導致損失分配，似亦宜類推連帶債務人間，通說所承認就損失之負擔，
得類推與有過失進行微調之法理，根據是否有償提供擔保、是否社會政
策之擔保，以及各擔保提供人監督主債務履行之期待可能性（亦即對於
主債務人陷於無資力之結果，其與有原因力之不同），而判斷在具體情
形，其間有無求償之次序或應平等。依此見解，如公司負責人或經理人
462
加藤雅信，現代民法學の展開，有斐閣，平成 5 年 9 月，頁 363。
197
任保證時，其監督公司債務履行之期待可能性，當然高於僅因與公司業
務偶來往來，而應允為公司債務作保之客戶，則公司負責人履行保證責
任後，自不應准許其向客戶請求分擔。
第三節保證人與第三取得人間
第三取得人乃繼受取得擔保物之人，關於其與保證人之間，日本民
法第 501 條第 1 款規定保證人就物保標的物為附記登記後，得對該標的物
第三取得人主張承受債權人之權利，同條第 2 款則規定第三取得人對保證
人，不得主張承受債權人之權利，吾國學者對保證人得對第三取得人，
主張承受權，並無異論。惟就第三取得人對保證人主張清償承受之情形，
在承認物上保證人與保證人可互相主張清償承受之學者，認為此時應視
該第三取得人究係自物上保證人繼受取得擔保物所有權，抑或係自債務
人繼受該擔保物所有權，而決定得否向保證人主張承受權：
一、第三取得人係自物上保證人繼受取得擔保物者
此時其地位應視同物上保證人，自應依前述物上保證人與保證人間
之分擔原則，定其彼此互為承受之數額。
二、第三取得人係自債務人繼受取得者
因為設定擔保物權之債務人，對於保證人，原來並無求償權，則自
不得以擔保物之移轉而使保證人蒙受不利益，因此，自債務人繼受取得
之第三取得人，即不得對保證人主張承受權463。最高法院 88 年度台上字
第 1376 號判決謂：「債務人就有保證人擔保之債務，另以其所有不動產
設定抵押權為擔保，抵押物如經拍賣，債務人既不得對保證人求償，則
該債務人於抵押權設定後，如將抵押物讓與第三人，本於不能因此使保
證人蒙受不利益之法理，該抵押物之第三取得人雖因債權人實行抵押權
以致喪失其抵押物所有權，亦無依民法第三百十二條規定對保證人主張
清償代位行使代位權之餘地。」顯係採後說。而在採取物上保證人對於
保證人，不得主張承受權之立場者，則當然認為第三取得人，對於保證
人亦不得主張承受。
第四節多數物上保證人與多數第三取得人相互間
第一項現行法
463
史尚寬，論代位清償，法令月刊第 5 卷第 2 期，頁 6。
198
為同一債權之擔保，而就數標的物上所設定之抵押權，即所謂之共
同抵押權或總括抵押權，以同一債權有複數之抵押物作為擔保，為其特
徵。此時，如該數抵押物並非由同一人提供，或者抵押物上另有其他權
利人存在，則此數抵押物，究竟是同時或先後受變價取償，以及共同抵
押權人是否就其中部分抵押物之賣得價金受其債權之全部滿足清償，抑
或自各抵押物賣得價金按一定比例分配後取償，對於各抵押物所有人，
或者抵押物上其他權利人，將產生權益之重大影響。吾國民法物權編於
第 875 條就共同抵押權，規定「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵
押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產
賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」學者就本條一致的解讀，認
其意即指共同抵押權人得任意選擇自其中一或數個抵押物，或者自全部
抵押物同時執行受清償；且除數抵押物於拍賣之前，已經抵押權人限定
各個不動產應負擔之金額外，債權人得於拍賣時，始就經拍賣之各抵押
物賣得金額分配受償。此即所謂「自由選擇主義」與「分配主義」464。
但採取上開立法主義將使各抵押物所有人，或者抵押物上其他權利人，
因共同抵押債權人自由選擇之結果，產生時而有利，時而不利之失衡結
果，亦如前述，而現行民法就此問題如何解決，並未設有明文規定，解
釋上頗有困擾465。雖然依強制執行法第 96 條第 1 項及第 2 項規定，如供
拍賣之數宗不動產，其中一宗或數宗所賣得之價金，已足供清償債權及
債務人應負擔之費用時，其他部分應停止拍賣。此際除該不動產為建築
物及其基地，不得指定單獨拍賣外，債務人得指定其應拍定不動產之部
分。故在依強制執行法聲請拍賣抵押物時，倘一抵押標的物之價值已足
供抵押權人之債權及實行抵押權之費用者，將數抵押物併付拍賣之情形，
雖不可能發生，然僅拍賣一抵押物，對該抵押物之次順序抵押權人，仍
會造成損害而難期公平，有待立法之檢討466。
第二項物權編修正草案就共同抵押承受權規定之檢討
464
謝在全著，共同抵押權之研究－民法物權篇修正草案評釋－，法令月刊，51 卷 10
期，頁 327－328；佐久間弘道著，共同抵當の理論と實務，頁 20。
465
466
199
為解決共同抵押標的物分別拍賣時，不公平之情形，法務部公布之
民法物權編修正草案第 875 條之 2，就共同抵押之情形下，各抵押物對債
權分擔之金額設有如下之規定：一、未限定各個不動產所負擔之金額時，
依各抵押物價值之比例。二、已限定各個不動產所負擔之金額時，依各
抵押物所限定負擔金額之比例；如各不動產限定負擔金額之總額超過所
擔保之債權總額者，依各抵押物所限定負擔金額之比例。三、僅限定部
分不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金
額之各抵押物價值之比例。但計算前述二、三款之分擔金額時，各抵押
物所限定負擔金額較抵押物價值為高者，以抵押物之價值為準。
200
其次，就數抵押物同時拍賣之情形時，修正草案第 875 條之 3 規定「

為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在抵押物全部或部分
同時拍賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，經拍賣之各抵押物對
於債權分擔金額之計算，準用前條之規定（即第 875 條之 2 所定各抵押物
分擔金額之規定）。」而當數抵押物係分別拍賣時，債權人就先拍賣之
抵押物受償金額已超過該抵押物依前述規定應分擔之金額時，亦不應無
補償之途徑，因此草案第 875 條之 4 規定「為同一債權之擔保，於數不動
產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時，適用左列規定：一、經拍
賣之抵押物為債務人以外之第三人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價
金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物所有人就超過分擔額之範圍
內，得請求其餘未拍賣之其他第三人償還其供擔保抵押物應分擔之部分，
並對該第三人之抵押物，以其分擔額為限，承受抵押權人之權利。但不
得有害於該抵押權人之利益。二、經拍賣之抵押物為同一人所有，而抵
押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之
後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同一人供擔保
之抵押物，承受實行抵押權人之權利。但不得有害於該抵押權人之利益。
」其中第一款係規定多數抵押物上保證人間之承受，而第二款則係就同
一人所有之多數抵押物，其抵押物上後順序抵押權人之承受權。
物權編修正草案第 875 條之 4 第 1 款之規定，乃指共同抵押之數抵押
物，均為債務人以外之第三人所有，而各抵押物又分別拍賣時467，先經
拍賣受償之抵押物，其受償額超過其依草案第 875 條之 2 所定之分擔額時，
得就其他未受拍賣之抵押物，承受抵押權人之權利。例如乙對甲所負 120
萬元之債務，有丙、丁、戊分別提供其等所有之Ａ、Ｂ、Ｃ三筆土地為
甲之債權設定共同抵押權作為擔保，三筆土地之價值各為 150 萬元、100
萬元、50 萬元，且設定時未限定各個不動產所負擔之金額，此時如甲選
擇Ａ地拍賣受償其 120 萬元債權，因Ａ、Ｂ、Ｃ三筆土地對該共同抵押權
之分擔額分別應為 60 萬元（計算方法：120 萬×150 萬÷（150 萬+100 萬
+50 萬））、40 萬元（計算方法：120 萬×100 萬÷（150 萬+100 萬+50 萬）
）、20 萬元（計算方法：120 萬×50 萬÷（150 萬+100 萬+50 萬）），因此，
丙得對丁、戊所有之Ｂ、Ｃ二地，就其分別應分擔之 40 萬元、20 萬元部
分承受抵押權人之權利而取償（承受）468。
467
理論上亦可包含數抵押物同時拍賣，但部分抵押物因故未同時拍定時（例如部分
抵押物投標價金未達底價），得就已拍定之抵押物先行分配，此時，亦發生先受分
配之抵押物所有人對其他未拍定之抵押物行使承受權之問題，見謝在全著，共同抵
押權之研究－民法物權篇修正草案評釋－，頁 334。
201
物上保證人，因本身並未負債務，如因債務人未能清償，以致債權
人就擔保物取償時，此時物上保證人為債務人為財產犧性，衡平上自應
賦予向債務人追償之途徑，故民法第 879 條規定此時該物上保證人，得依
關於保證之規定，對於債務人，有求償權，其立意故屬妥當，但其用語
稱依關於保證之規定對債務人有求償權，易生疑義。因民法債編保證一
節中，並無任何有關保證人對債務人求償權之規定，即使最為近之民法
第 749 條，亦係規定係規定保證人向債權人清償後，債權人之權利於清償
之限度內由保證人承受（債權之法定移轉），而非規定保證人之求償權，
保證人對主債務人之求償權，須另依委任、無因管理等其他債之發生原
因為根據，保證一節本無求償權之規定，而民法第 879 條卻規定依關於保
證之規定對債務人有求償權，其用詞顯然有欠精確，故物權編修正草案
於第 879 條第一項修正為「．．．該第三人於其清償之限度內，承受債權
人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」而本條修正後，
其與民法第 281 條第 2 項、第 312 條、第 749 條等有關債權法定移轉，作
為求償途徑之規定，均使用統一之用語，足以彰顯上開條文均屬所謂「
清償承受權制度」之同質性規定。
第三項本款適用上之問題
一、物上保證人間之承受權，係指其抵押物經拍賣而失其所有權，而債權
人自賣得價金受償之金額，超過該抵押物依草案第 875 條之 2 規定計
算之分擔額時(未限定各抵押物負擔額時，原則上依各抵押物價值之
比例分擔)，得就未經拍賣之他抵押物依上開條文應分擔之金額承受
債權人之權利。
二、多數抵押物之中，如有債務人所提供者，於計算分擔額時應不計算在
內，因債務人應負最終責任，不得就其提供之抵押物對其他物上保證
人主張亦應分擔469。
468
此次債編修正以及物權編修正草案，對於民法第 312 條，不再使用「代位」一詞，
並對相關之條文，均定為承受債權人之權利，而民法債編修正後出版之教科書，已
有將民法第 312 條之權利，改稱為「承受權」者，如黃立著，民法債編總論，1999
年 10 月自版，頁 638 以下。但如深究其用語之由來，「代位」(subrogation)一語
似係於法國民法中首先被使用，而法國民法上如我國民法第 242 條債權人代位權之
規定，僅規定債權人得行使債務人除專屬於其一身外之一切權利及訴權，並未使用
「代位」(subrogation)之用語，卻在法國民法第 1249 條至第 1252 條有關清償代
位之規定，明白使用「代位」(subrogation)之用語，甚至該節節名即為「伴隨代
位之清償」(Du payement avec subrogation)。而該國學說上對「代位(subrogati
on)」概念之使用亦較廣義，分為人的代位與物的代位，其中人的代位泛指一切人
的更替之情形而言，包括清償代位權、訴訟上代位，甚至債權讓與亦屬之。因此如
自「代位」用語之沿革上言之，其含義未必僅指債權人以自己名義行使歸屬債務人
權利之情形。
469
謝在全，共同抵押權之研究－民法物權篇修正草案評釋－，頁 338。
202
三、共同抵押之抵押物提供人之一為清償，或其提供之抵押物經執行而失
其所有權後，僅就其他抵押物各自應分擔額，得承受取得債權人之抵
押權，而非僅扣除經執行之抵押物分擔額後，就餘額完全承受共同抵
押權。因此此時，承受人所取得者，已轉而成為存在於各抵押物上之
各別抵押權，不復為共同抵押470。
四、多數物上保證人所有之共同抵押物，除先順位之共同抵押權外，如就
各別抵押不動產上，復設定次順序之抵押權，而該抵押物因先順位之
共同抵押權實行，致後順序抵押權亦消滅時，後順序抵押權人得否主
張何等權利？日本判例及通說，以及我國部分學者認為此時抵押物並
未滅失，與民法第 881 條但書物上承受之規定，雖不相符，但則該抵
押不動產所有人基於第 875 條之 4 第 1 款所生之法定承受權，仍應借
用物上承受之法理，由該不動產上之後順序抵押權人承受471。
五、在共同抵押物於設定抵押權後，其抵押物又由第三人取得之情形，本
款並亦無明文規定，究應如何適用？分述如下：
（一）多數之第三取得人存在時：原則上此時亦應比照多數物上保證人之情
形，依已限定各抵押物負擔之金額時，依該金額，未限定時依抵押物
之價值定其分擔比例後而為承受。但應否區分第三取得人係自債務人
取得，及自物上保證人取得而為不同處理，修正草案並無明文，解釋
上亦應認為第三取得人應承受前手之地位472，否則債務人提供之抵押
物，原本不得要求與其他物上保證人所提供之抵押物分擔，而因債務
人將抵押物轉讓，即使受讓人可要求分擔，應非事理之平473。
470
我妻榮著，新訂債權總論，頁 258 以下；石田喜久夫，注釋民法(12)，頁 350。此
正如連帶債務人中一人清償後，向他連帶債務人求償時，應按他連帶債務人應分擔
數額轉為可分之債，不復為連帶債務。
471
柚木馨，擔保物權法，頁 328；日本最高裁判所昭和 53 年 7 月 4 日判決；謝在全，
共同抵押權之研究－民法物權篇修正草案評釋－，頁 339。
472
謝在全，前揭文，頁 345。
473
日本民法第 501 條但書第 2 號規定保證人對於第三取得人得全額承受，而第三取
得人對保證人不得承受，第三號規定第三取得人間仍然依照擔保物價格之比例承受。
顯然認為第三取得人之位次劣於保證人及物上保證人，但究竟應否區分第三取得人
係自債務人，或係自物上保證人取得抵押物，而為相異之處理，即有不同見解，否
定說認為第三取得人自登記簿即可得知擔保物權存在，其取得時即有承受負擔之學
悟，肯定說認為自物上保證人取得其物之第三取得人應準用物上保證人，且保證人
原來對物上保證人僅得比例承受，如因第三人復自物上保證人取得其物，即可全部
承受，顯不合理。見奧田昌道，債權總論[增補版]，悠悠社，1992 年 7 月，頁 549
以下；井上英治，債權總論，法曹同人，2000 年 3 月，頁 501 以下。
203
（二）第三取得人與物上保證人同時存在時：在日本民法第 501 條但書第 2

號規定，第三取得人對於保證人不得承受。而物上保證人係與保證人
同其地位，因此，第三取得人對於物上保證人亦不得主張承受債權
人474。其主要之根據係認第三取得人取得權利時，通常有受擔保權實
行之覺悟。且可採取代價清償（日民第 378 條）、抵押權消滅請求475
（日民第 383 條）及最高限額抵押權消滅請求（日民第 398 條之 22）
等等其他方法以保護自己。而且在第三取得人係有償取得之情形，也
有保留標的不動產之代價的自由，至於保證人或物上保證人則無。而
我國物權編修正草案於於第 881 條之 17 雖亦仿日民第 398 條之 22 設
有最高限額抵押權消滅請求之規定，但並無代價清償及抵押權消滅請
求之制度，而第三取得人取得抵押物所有權時，是否預為保留抵押物
之代價，似無法推論其受保護之順序當然應劣後，且民法既無如日本
民法對第三取得人之地位設有劣後之明文，則除非係自債務人取得抵
押不動產之取得人，依前所述，應承受債務人之不利地位者外，如係
自物上保證人取得抵押不動產之人，應無不許其準於物上保證人之地
位，向其他擔保提供人主張承受之理476。
474
德國民法第 1174 條則規定
「Ⅰａ　１　就數宗土地設定共同抵押權，而土地所有人中之一人為清償者，該土地
所有人取得其土地上之抵押權；其他土地上之抵押權即歸消滅。２　債權人之權利
讓與於所有人，或債權債務同歸於所有人一身者，視同所有人已向債權人為清償。
　Ⅱｂ　所有人向債權人為清償，而得向其他土地中之一所有人或其前手請求補償者，
在其補償請求權之範圍內，該所有人土地上之抵押權，移轉於為清償之人，此項抵
押權與清償人土地上所存在抵押權，仍為共同抵押權。」
475
此係日本自舊有之「滌除」制度，修正而來。
476
謝在全，民法物權論(中)，頁 630；鈴木祿彌，物權法講義，1992 年 11 月，頁 16
5。並見陳重見，共同抵押權論，頁 158 以下。
204
六、在同一擔保提供人，同時具有物上保證人以及保證人雙重資格時，
其承受比例如何？亦無明文477，在日本民法，亦無明文，該國判例認
為此時其所擔保者乃唯一之主債務人之債務而基於完全同一之目的負
擔連帶保證債務，並提供物上擔保，因此在清償承受權之情形對於其
他連帶保證人之關係，應認其係在單一之資格下依人數平均而承受債
權人（單一資格平等說），而單一資格說又分視為單一之保證人，以
及視為單一之物上保證人處理之別，亦有學者基於二重資格者之責任
較重，而認此時應給予優待，雖視為一人，但二重資格者有選擇作為
保證人一人或物上保證人一人之權利（資格選擇說），甚至認為對債
權人而言，保證人與物上保證人構成權利之競合，則二重資格者代為
清償後，基於此二種資格所生之求償承受權亦屬競合，得同時行使，
僅行使其中一承受權後所得額，應自其行使另一承受權時予以扣除，
而僅得就餘額行使而已（責任競合說）。相反地，亦有認為二重資格
者既承擔數重之責任，自應忍受較重之財產犧牲，其他共同擔保者對
於二重資格者，亦有其應忍受較重負擔之預期，因此應將二重資格者
當作二人，即一保證人及一物上保證人，分別計算其應分擔額後合計
數即為二重資格者應分擔之額。惟該國多數學者仍支持判例之見解478。
而我國學者中，大致均認為有兼具物上保證人與保證人雙重資格之人
時，應作為二人，計算其相對於保證人或物上保證人時之應分擔額，
舉例言之，主債務人Ａ，為其對債權人Ｂ所負 120 萬元債務之擔保，
由甲、乙擔任連帶保證人，且乙另提供其所有之某筆不動產為債權人
Ｂ設定同額擔保債權（120 萬元）之抵押權，嗣Ａ屆期僅清償 40 萬元
後即無力返還，由乙代為清償其餘之 80 萬元，此時乙見Ａ已無資力，
乃主張依清償承受權之規定行使其因清償承受權取得債權人Ｂ對甲之
權利，而就其對甲所得請求之數額，在上開將乙所具有之人保及物保
之雙重資格視為二人處理之學者見解，此時乙依其所具有之雙重身分
應分擔之部分為三分之二，洽為其所支付之 80 萬元，故其即不得再
向甲行使求償承受權。而我國最高法院雖曾有 80 年度台上字第 2508
號判決，認為物上保證人代債務人清償債務後，不得向其他人保之保
證人主張清償承受權，且進一步確認縱使物上保證人兼具連帶保證人
477
就同一人兼有保證人及物上保證人之身分者，日本學說上計有單一資格說、二重
資格說、責任競合說之分，而單一資格說又有作為單一之保證人及作為單一之物上
保證人之別，通說及日本最高裁判所均採作為單一保證人之見解。參照日本最高裁
判所昭和 61 年 11 月 27 日判決；井上英治，債權總論，法曹同人，2000 年 3 月，
頁 497。
478
相關論爭參照，石田喜久夫，他の利害關係人に對する求償權と代位の關係，金
融法務事情，NO.1143，頁 15。
205
之身分，「於其兼為物之擔保提供人之身分不生影響」，亦即得否彼
此主張清償承受之問題上，僅視為一個物上保證人處理，但此見解應
係基於物保責任優先之立場而為，於物權編修正草案明確採取人保、
物保平等主義後，自難採取。本文認為身為保證人縱然同時提供財產
作為主債務人對債權人所負債務之擔保，仍然只係為同一債權之滿足
提供擔保，而呈責任之競合，並非累積，因此，在承受之次序上，亦
應僅擇人保或物保其中分擔額較高之身分決定之。而物權編修正草案
第 879 條第 2 項規定，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責
任與抵押物之價值或限定之金額比例定之，如抵押物之擔保債權額少
於抵押物之價值者，應以該債權額為準。依此，則除非保證人僅係就
債務之部分為保證，否則保證人之分擔額通常將不少於物保之分擔額。
206
七、又多數擔保提供人間之分擔應係「責任」之分攤，而非「債務」之
分擔，因債務人以外之擔保物提供人（物上保證人或擔保物之第三取
得人）除就其擔保物負其有限責任外，並不對債權人或其他人負人的
債務，因此多數物上保證人間因債權人就某一擔保物強制執行取償，
致超過該物上保證人內部分擔額時，因超過部分於求償目的範圍內發
生法定移轉而承受擔保權人對其他擔保提供人之權利（清償承受），
而擔保物之一經強制執行尚難認為係物上保證人間發生直接求償債權
之原因。又縱係物上保證人對保證人主張承受債權人之情形，保證人
固對債權人負有債務，惟於物上保證人滿足債權人後，如吾人不採取
保證人與物上保證人之關係應類推共同保證人負連帶責任479之規定，
則物上保證人縱為清償或因債權人實行抵押權而喪失其標的物所有權，
仍應非直接對保證人取得求償權，而僅係因承受取得債權人對主債務
人之債權時，基於保證債務之附從性而由為清償之物上保證人併同取
得。且因堅持承受權之存在，以另外有求償權存在為前提之通說，在
共同擔保，特別是有物保存在時，不論中外，就擔保提供人間除承受
權外，如何另外發生直接求償權，均產生解釋上之困難。德國部分學
說認為承受權此時應作為「保證人與物上保證人間之求償方法」，亦
即準用連帶債務、共同保證之規定，在保證人與物上保證人間，亦依
平等之比例存在負擔部分，保證人僅得就分擔部分行使對其他擔保提
供人之擔保權480。而德國聯邦最高法院雖曾另創設「求償義務
（Ausgleichspflicht）」之概念，使物上保證人與保證人間除法定債權
移轉外，亦如共同保證人存在直接之求償關係，而法定債權移轉係為
確保求償義務，但其亦認「求償義務」並非「求償債務」，因此，對
於物上保證人亦得存在481。而日本一般通說亦認為保證人清償，無從
479
共同保證人依民法第 748 條規定除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，因此，
共同保證人之一為清償後，其取得之權利有三，第一為對主債務人之求償權，其根
據可能為委任、無因管理甚或不當得利。第二為共同保證人間所負連帶責任，得適
用連帶債務第 281 條第 1 項規定在保證人內部關係上直接發生求償權。第三為基於
民法第 749 條保證人承受權之規定承受取得債權人之原債權後，因其他保證人保證
債務對主債務之附從性而隨同移轉由保證人取得之保證債權（參照森永淑子，保證
人の「弁濟による承受」に關する一考察－法展開手－，
私法，61 號，有斐閣，平成 11 年 4 月(以下略稱「森林永淑子(弁濟承受求償
權)」)，頁 169。其中前者係對主債務人之權利，後二者均為對其他共同保證人之
權利。如採取以往通說之立場認為承受權僅係為擔保求償權而存在，此時即發生承
受取得之原債權既擔保對主債務人之求償權，復擔保對其他共同保證人之求償權之
雙重擔保情形。依通說之一般見解，此時為清償之共同保證人對其他保證人行使承
受權，既不得逾對主債務人主償權之範圍，亦不得逾其內部關係上求償權。
480
德國就此問題之討論見森永淑子，保證人の「弁済による代位」と求償権の関係
についての一考察－ドイツ法の展開を手がかりとして－，私法，61 號，頁 172
－173。
481
見森永淑子，前揭文，頁 173。
207
對物上保證人發生求償權482。自上述可知，共同擔保人間，除共同保
證外，實不易說明為何彼此間有人的債務（求償債務）存在，而原來
僅負「物的責任」的物上保證人，因為其他擔保提供人之清償，竟轉
而應負無限責任之「人的債務」（求償債務）。甚至有朝一日，如其
所提供之擔保物價值突然暴跌，尚不足其對其他擔保提供人之求償債
務數額時，尚須另以自己其他固有之財產充償，其不合理至明。本文
認為此係因堅持主從競合說，所導致之說理困境。因此本文始主張共
同擔保之分擔比例問題，得就承受權本身定之，不必另求之於求償權
之有無，亦非不求之於另外發生之求償權時，承受權即會發生「全有
或全無」之不當結果，因為，清償承受權自羅馬法時之「訴權讓與之
利益」制度，即承認在無求償存在之多數保證人間，其「訴權讓與之
利益」仍有分擔部分存在，可得印證。而法務部在民法物權編 88 年
版之修正草案第 875 條之 3，就承受權與求償權，未予區別，有欠妥
當，曾受批評483。而在嗣後研修過程中，曾就此問題曾經反覆之討論，
在 94 年版之物權編修正草案第 875 條之 4（即 88 年版之第 875 條之
3）第 1 款中，就債務人以外第三人所提供之共同抵押物，經分別拍
賣之情形，明確表明此時共同抵押人間承受權與求償權之區分。其第
1 款規定抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，
該抵押物所有人就超過分擔額之範圍內，「得請求其餘未拍賣之其
他第三人償還其供擔保抵押物應分擔之部分」，並「對該第三人之抵
押物，以其分擔額為限，承受抵押權人之權利」。其中後段部分當然
係指承受權，並無疑義，但前段所謂「得請求其餘未拍賣之其他第
三人償還其供擔保抵押物應分擔之部分」，其用語則稍有模稜。但
依本條修正理由謂「又本條第一款雖規定物上保證人間之求償權及
482
見森永淑子，前揭文，頁 173。
483
見拙著，代位清償制度之意義與機能，法學叢刊，183 期（2001 年 7 月），頁 42。
蓋物權編修正草案 88 版第 875 條之 3 條文本身，並未就求償權有所規定，但該條
之立法理由卻謂：「於抵押物異時拍賣時，如抵押權人就其中某抵押物賣得價金受
償之債權額超過分擔額時，即生求償問題，為期公允並期明確，宜就求償權人行使
求償權之範圍與方式予以明定，．．。又本條第一款係規定物上保證人之求償權，
第二款係規定．．．其後次序抵押權人之求償權」，另第 879 條之修正理由說明就
第 1 項部分謂「債務人如有保證人，而前開物上保證人向保證人求償時，應視該保
證之性質定之。如為連帶保證人或拋棄先訴抗辯權之保證，該物上保證人得直接向
保證人求償」，第 875 條之 3 及第 879 條之 1 之修正理由說明又分別謂「至於物上
保證人對債務人或對保證人之求償權，則另規定於第八百七十九條」、「物上保證
人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依前條第一項
之規定，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。如該債務有保證人時，
該物上保證人對之即有求償權。」上述修正理由說明似均予人複數擔保提供人間或
後順序抵押權人間因上開事由得直接發生求償權之印象，但除非認為承受權係獨立
之求償方法，否則承受權與求償權即非同義，且法定承受人間就承受權之責任分擔
比例與複數擔保提供人間能否因清償發生之直接求償權，應非一事，故以上開立法
理由說明，顯然有混淆承受權與求償權之情形。
208
承受權」。似可知該段條文用語在表明共同抵押人間除承受權外，另
有「求償權」存在，但本文認為除非如德國聯邦最高法院判例所稱
此時所謂之「求償權」，自義務人角度觀察，實屬「求償義務
（Ausgleichspflicht）」，僅係為區別共同抵押人間分擔比例為根據，
作為「承受權」確保之對象而存在而已，而非一般意義之「求償債
務」（人的無限責任）。從而，求償權利人不得根據此一所謂之「
求償權」，提起獨立之請求給付訴訟，法院亦不得命為「給付判決
」。否則恐係以立法創設本不存在，且非必要之債權關係，使物上
保證人承擔意外之責任。
第五節兼具保證人與物上保證人雙重資格身分者之清償承受
多數得為法定承受之人中有兼具保證人與物上保證人或第三取得人
之身分者，其對他保證人或物上保證人間應如何決定其間清償承受之比
例，頗有疑問，分述如左：
第一項日本判例及學說見解
209
此情形日本民法並未明文，而日本判例484則認為此時其所擔保者乃唯一之
主債務人之債務而基於完全同一之目的負擔連帶保證債務，並提供物上擔
保，因此在清償承受之情形對於其他連帶保證人之關係，應認其係在單一
之資格下依人數平均而承受債權人之權利〈單一資格平等說〉，而單一資
格說又分為視為單一之保證人以及視為單一之物上保證人處理之別，事實
上前開日本最高裁判所判例傾向於將二重資格者只作為一個保證人處理，
而亦有學者基於二重資格者之責任較重，而認此時應予優待，雖視為一人，
但二重資格者有選擇作為保證人一人485或物上保證人一人之權利〈資格選
擇說〉486，甚至認為對債權人而言，則保證人與物上保證人構成權利之競
合，則二重資格者代為清償後，基於此二種資格所生之清償承受權亦屬競
合，得同時行使，僅行使其中一求償承受權後所得額，應自其行使另一求
償承受權時予以扣除，而僅得就餘額行使而已〈責任競合說〉487。相反地，
有認為二重資格者既承擔較重之責任，自應忍受較重之財產犧牲，其他共
同擔保者對於二重資格者，亦有其應忍受較重負擔之預期。因此應將二重
資格者當作二人，即一保證人及一物上保證人，分別計算其應分擔額後合
計數即為二重資格者應分擔之額。惟該國多數學者仍支持判例之見解488。
第二項我國學說及實務
484
見日本最高裁判所昭和 9 年 11 月 24 日判例，參照新判例體系，第一八四ノ一四
ノ二頁，嗣該國最高裁判所昭和 61 年 11 月 27 日判決仍維持此說，並見山田卓生
等合著，分析と展開，民法(二)第 2 二版，頁 78。
485
最高裁判所昭和 61 年 11 月 27 日判決即採單一保證人說。
486
佐久間弘道，共同抵當の理論と實務，頁 579。
487
佐久間弘道，共同抵當の理論と實務，頁 579。
488
石田喜久夫，他の利害關係人に對する求償權と代位の關係，金融法務事情．NO1
143，頁 15。
210
吾國學者主物上保證人對保證人不得主張承受權者，則對於雙重資
格者，係於負物上擔保責任之外，再負一保證債務，其責任較物上保證
人更重，則物上保證人已不得對保證人主張承受權，責任較重之二重資
格者自更不得向保證人主張承受。而如依通說及物權修正草案所採認為
保證人與物上保證人平等，得互相主張承受權之立場者，就此問題則有
採單一資格說者489，亦有認為兼具物上保證人與保證人雙重資格之人時，
應作為二人，計算其相對於其保證人或物上保證人時之應分擔額490。亦
有主張應視保證人是否就全部債務為擔保而異其處理模式，若擔保全部
債務，因保證責任已涵括物之保證責任，應以保證人一人之資格計算應
分擔額；若僅擔保一部者，則視其應負擔保責任與擔保物價值孰重，從
其重者，以一人計算分擔額491。甚至亦有主張應將抵押物之價值與保證
人應負之履行責任兩造總合之平均值，視為雙重資格者應負擔額之計算
基準者492。舉例而言，主債務人 A，為其對債權人 B 所負 120 萬元債務之
擔保，由甲、乙擔任連帶保證人，且乙另提供其所有之某筆不動產，為
債權人 B 設定同額擔保債權〈120 萬元〉之抵押權，嗣Ａ屆期僅清償 40
萬元後即無力返還，由乙代為清償其餘之 80 萬元，此時乙見 A 已無資力，
乃主張依清償承受之規定，行使其因承受取得債權人 B 對甲之權利，而
就其對甲所得請求之數額，在上開將乙所具有之人保及物保之雙重墳審
視為二人處理之學者見解，此時乙依其所具有之雙重身分應分擔之部分 3
分之 2，洽為其所為支付之 80 萬元，故其即不得再向甲行使清償承受權。
惟如採單一資格說見解，則此時雙重身分之某乙仍可與保證人甲主張平
均分擔，自得就其所支付超出平均額 60 萬元之 20 萬元，向甲依清償承受
權請求給付。
第三項本文見解
489
陳洸岳，雙重保證與共同抵押，月旦法學雜誌，60 期，2000 年 5 月，頁 18。
490
鄭健才著，債法通則，頁 349。
491
李彥文，關於保證人、物上保證人及擔保物第三取得人清償代位之研究，頁 50。
492
陳重見，共同抵押權論，頁 148。
211
就以上各種見解，本文認為在物權編修正草案已確定採平等主義之
前提下，雙重資格者之承受權問題，仍應採單一資格中之責任競合說為
可採。因為雙重資格者，其所負之責任，實際上既係「競合」非「加倍
」，其他法定承受權人自不得主張雙重資格者之分擔額應加倍493。又無
論如何，雙重資格者之責任，較之單一資格者為重，則其分擔額，絕對
不應比單一保證人，或單一物上保證人為低，因此，加總後平均之見解，
亦非可採。至於責任競合說被批評可能因承受權人行使權利之方式及次
序不同，導致其承受權行使之相對人，其責任之負擔產生變動，特別是
次序最後遭追及責任之相對人，其負擔額無法確定之缺點494，本文認為
雙重資格者，依其責任較重之資格定其分擔額，應客觀確定，不應任由
承受權人選擇相對人之地位（例如不得就部分承受權相對人，作為保證
人，而其餘相對人則作為物上保證人，而行使權利），似得避免此缺點。
第六節後順序抵押權人之承受
第一項物權編修正草案之規定
493
村田利喜彌，保証人兼物上保証人の弁済による代位の割合，收於椿壽夫編集，
代位弁済―その実務と理論―銀行法務 21，別冊 NO.1，頁 134。
494
佐久間弘道，共同抵當の理論と實務，頁 580；石田喜久夫，他の利害關係人に對
する求償權と代位の關係，金融法務事情 1143 號，頁 17。
212
在共同抵押，各抵押標的不動產之價額分配，既然尊重先順位共同
抵押權人之自由選擇權，則在數抵押標的物異時分配之情形下，為期使
抵押標的不動產上所存在之後順序抵押權人，其權利得以獲得確保，並
使後順序抵押權人相互間實現公平，物權編修正草案仿日本民法495，於
第 875 條之 4 第 2 款就共同抵押不動產分別拍賣時，規定「經拍賣之抵押
物為同一人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其
分擔額時，該抵押物之後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對其餘
未拍賣之同一人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利。但不得有
害於該抵押權人之利益。」，此即後順序抵押權人承受權。其目的在使
共同抵押物異時分配時，可收與同時分配相同之負擔分配結果，而在尊
重先順位抵押權人選擇權之同時，兼顧後順序抵押權人間之利益均衡。
第二項性質
後順序抵押權人之承受權，依通說係抵押權之法律上當然移轉496，
亦即係因法律規定而當然取得抵押權，並非因法律行為而取得，本不須
經登記即得發生效力，僅未經登記不得處分而已（民法第 759 條）。但有
關後順序抵押權人承受之性質，有下列問題值得檢討：
第一款共同抵押後順序抵押權人之承受，與一般之清償承受之關係
495
日本民法第 392 條第 1 項規定：「債權人就同一債權之擔保，於數個不動產之上
有抵押權之情形，於其代價應同時受分配時，依各不動產之價額分擔債權之負擔。
」第 2 項規定：「僅就某不動產之代價受分配，而抵押權人就其代價受債權全部清
償之情形，次順位之抵押權人，對於前述抵押權人依前項之規定，就其他不動產應
受清償金額之範圍，得承受行使其抵押權。」日本民法此規定實係繼受自義大利舊
民法典第 2011 條第 1 項之規定：「某債權人，於一個或數個不動產上有抵押權之
場合，有共同抵押權之先順位債權人，由某不動產之代價受滿足，因此，其後順位
抵押權人不能自該不動產獲得滿足時，該後順位抵押權人之抵押權及於受滿足之先
順位抵押權人，其抵押權所存在之其他不動產，而且，得承受受滿足之先順位抵押
權人之抵押權。並得依第 1994 條之規定為付記登記。而其效果，受損失之債權人，
就該不動產，得行使抵押權，且優先於登記後之債權人。受該損失之債權人為承受
時，其權利更進而歸屬於因此受損失之債權人。」引自椿壽夫，擔保法理の現狀と
課題，頁 309，商事法務研究會，1995 年 10 月版。
496
竹下守夫，共同抵當の構成－共同抵當權と競賣手續，擔保法大系第一卷，頁 64
3，金融財政事情研究會，昭和 59 年 7 月；柚木馨、高木多喜男，擔保物權法〔第
三版〕，頁 389，有斐閣，法律學全集十九，昭和 57 年 9 月三版一刷。
213
修正草案第 875 條之 4 第 2 款所定後順序抵押權人承受權之法律性質，

與同條第 1 款共同抵押人間之承受權，以及民法第 312 條、第 749 條、第
879 條等通說所稱之清償承受權一般類型間，是否為同質之制度？日本學
者以往通說認為後順序抵押權人之承受與一般之清償承受，性質上應無
不同497，但該國新近之有力學說則認為二者有異，因為清償承受權之情
形，債權人之債權並未因清償而消滅，而係從債權人法律上當然移轉於
清償承受權人，從而其擔保權亦隨同移轉，而前述共同抵押後順序抵押
權人之承受，則先順位共同抵押權之債權仍然因清償而消滅，僅其抵押
權與債權分離，單獨移轉由承受人取得，其擔保之對象已非從前之共同
抵押權人之債權，而係為承受之後順位抵押權人債權之一定範圍498。我
國學者評釋物權編修正草案本條之規定，亦有認為應依一般清償承受權
之法理予以解讀者499，其理由係認為物權編修正草案就共同抵押之抵押
物所有人間之求償權及後次序抵押權人之求償權均規定於第 875 條之 4，
且修正說明亦皆敘明是求償權，而且採取抵押權與債權分離移轉之見解
與民法第 870 條之規定有違，應非法之所許。本文認為，就沿革而言，我
國民法有關清償承受權制度之規定，係經由繼受日本民法，而間接承襲
自法國民法，但法國民法之清償承受權相關制度中，並無後順序抵押權
人承受之規定，此制度實係日本民法制定時，另自義大利民法採擷而
來500，因此，後順序抵押權人之承受可謂與我國及日本民法上有關清償
承受權制度之一般典型，異其源起。且即使規定於同一條文中，仍然分
列二款，而我國民法就一般通認為清償承受類型，如連帶債務人間之承
受（第 281 條第 2 項）、有利害關係之第三人清償承受（第 312 條）、保
證人之清償承受（第 749 條）、抵押物上保證人之承受（第 879 條），原
即分散規定於債編及物權編各處，但仍不失為統一之清償承受制度之規
定。而就其法律構成言之，清償承受權制度，係指對於為他人而為財產
犧牲者，賦予其債權人之權利（連同債權之擔保），作為求償擔保之制
度，因此，雖然債權人之權利，亦為法定當然移轉由承受人承受，但其
497
我妻榮，新訂擔保物權法（民法講義Ⅲ），頁 449，岩波書店，1981 年 5 月十
刷；佐久間弘道，共同抵押の理論と實務，頁 316。
498
佐久間弘道，前揭書，頁 317；富越和厚，共同抵當をめぐる判例上の問題點，
擔保法大系，頁 652，金融財政事情研究會，昭和 59 年 7 月一刷。
499
謝在全著，共同抵押權之研究－民法物權編修正草案評釋－，法令月刊，51 卷 10
期，頁 340。
500
參照佐久間弘道，前揭書，頁 315；大島俊之，イタリア法と關係，擔保法理の
現狀と課題，頁 308，商事法務研究會，1995 年 10 月版。至於德國民法就共同抵押
亦採取共同抵押權人有自由選擇權之制度，但就先順位之共同抵押權人恣意行使選
擇權，而受損害之後順序抵押權人則未設有補償之規定。參見佐久間弘道，前揭書，
頁 47。
214
移轉必係作為其求償之確保始能存在，例如就連帶債務人，因其一債務
人為清償，於內部關係上對於他債務人即有求償權，為此求償權之擔保，
乃賦予債權人之債權及其從屬之擔保權；而如保證人或其他就債務人債
務之清償有利害關係之第三人（例如後順序抵押權人對於先順序抵押權
人債權之清償即有利害關係），因其清償，對主債務人即有求償權，為
其求償之擔保，乃賦予其債權人之債權及擔保（包括人保及物保）。但
在共同擔保之情形，則尚須慮及多數擔保提供人間，如何公平分擔主債
務人無力清償時之損失以及避及承受之循環，因此，其中一人為清償時，
對於主債務人，固得主張就得求償之範圍內全額承受債權人之權利，但
對於其他與自己責任位次相同之擔保提供人，則不得主張得全額承受，
而須依一定比例分擔後，就其餘部分始得對其他擔保提供人主張承受。
因此，物權編修正草案第 875 條之 4 第 1 款之共同抵押人，其中之一人，
因其所有抵押物經債權人執行受償，其固對主債務人取得求償權，並得
主張承受債權人之債權及擔保權，以確保求償，但就其因承受債權人之
債權而併同取得之擔保權(即對其他物上保證人之抵押權)，僅為他物上保
證人所應分擔之部分而已，並非全部，且其對他物上保證人所提供之擔
保物主張承受共同抵押債權，仍係為確保對主債務人之求償權，不應認
為係對於其他物上保證人之求償權。由上可知，清償承受權制度各種類
型之共同特徵，乃承受人必有為主債務人為財產犧牲而得為求償之關係，
但在共同擔保提供人之間，則僅有責任分擔之關係，而未必有求償之關
係(例外為連帶保證人，因準用連帶債務之結果，為清償之連帶保證人，
除對主債務人有求償權外，對於他連帶保證人，亦有求償權)。但在第
875 條之 4 第 2 款之後順序抵押權人之承受，雖學者認為亦係為確保對主
債務人之求償權501，但共同抵押後順序抵押權人之承受，僅係以債權人
間之利益(價值擔保)調整為目的502，並非為承受之後順序抵押債權人，另
有為債務人為何等之財產犧牲，似難僅因先順位之共同抵押權人任意選
擇行使之結果，致其擔保價值受損，即對債務人取得求償權。而為承受
之後順序抵押權人，對於被承受之其他共同抵押物之所有人，其間亦不
易尋出有何求償權之根據存在503，其實，清償承受權制度，是否以承受
501
參照謝在全，共同抵押權之研究－民法物權編修正草案評釋－，頁 340。但精確
言之，應係指先順位共同抵押權連同債權，作為求償權之擔保，而非僅先順位抵押
權，擔保求償權，否則將造成抵押權與原擔保債權分離，另行移付擔保新的債權（
求償權），顯與民法第 870 條規定有違。
502
富越和厚，前揭書，頁 652。
503
如謂係不當得利請求權，亦過於勉強，故如德國民法，未設後順序抵押權人承受
之規定，事實上後順序抵押權人原則上即須承受先順序共同抵押權人任意選擇權行
使之不利結果，而無法向其他抵押物提供人求償，見謝在全著，共同抵押權之研究
－民法物權編修正草案評釋－，法令月刊，51 卷 10 期，頁 340。
215
人，對於被承受人間有求償權存在為前提，本有疑問，已如前述。如採
取承受權為獨立求償手段之立場，則認為後順序抵押權人之承受權與清
償承受權為同質性之制度，不必廢事探求承受權究竟擔保何一求償權或
債權，只須決定於何一數量範圍內容許承受，實較為簡潔。修正草案第
875 條之 4 第 2 款條文不再如同條第 1 款，明定求償權，想必亦係在此情
形，更無法認為有何直接求償權存在之故。即使此時仍欲堅持承受人承
受先順位共同抵押債權人之權利，必有其擔保之對象者，似亦僅可能解
釋係擔保後順序抵押債權人，對債務人之原擔保債權（並非求償權）。
第二款後順序抵押權人承受時所承受之權利內容
共同抵押後順序抵押權人承受時，究竟係僅承受先順位共同抵押權
人之抵押權，抑係連同抵押債權一併承受？亦有疑問。我國學者謝在全
認為先順序共同抵押權人之債權及抵押權，因承受均當然移轉由承受人
取得504。而日本傳統上亦多參照清償承受權制度通說之理解，即認為債
權與抵押權均一併移轉於承受人。惟該國新近頗多學說認為該國民法第
392 條第 2 項之後順序抵押權人之承受，係指抵押權與原債權分離而由承
受人取得505。就後說而言，雖非無見，惟本文認為就我國民法物權編修
正草案之條文逕謂「承受實行抵押權人之權利」，語意難以解釋承受之
對象僅限於抵押權，而不及於債權，與日本民法第 392 條第 2 項係規定「
承受而行使其抵押權」，用語上確可能解為僅指抵押權者有異；且認為
共同抵押權與原擔保債權分離，而單獨移轉由承受人取得，擔保另外之
債權，在清償承受權制度之沿革上雖亦可見相似之見解506，但究與民法
第 870 條有所扞挌，且新債權之時效及利息，未必與原擔保債權相同，有
時將造成抵押權擔保債權之時效因承受而延長，甚至擔保債權利息增加
之情形，亦未必妥當，因此，仍以認為原擔保債權連同先順位之共同抵
押權一併移轉由承受人取得為宜。
第三項實際上之問題點
第一款共同抵押標的物應為同一人所有之多數不動產
504
謝在全，共同抵押權之研究－民法物權編修正草案評釋－，頁 340。
505
佐久間弘道，前揭書，頁 317；富越和厚，前揭書，頁 652。
506
即所謂「接枝說」。
216
在 88 年版物權編修正草案第 875 條之 3 第 2 款，有關後順位抵押權

人承受權之原條文，係規定「經拍賣之抵押物為『債務人所有』，而抵
押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之
後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對『其餘未拍賣之債務人供擔
保之抵押物』，承受實行抵押權人之權利」，則依當時版本之文義，自
係指數抵押物均為債務人所有。如多數抵押不動產分屬數物上保證人所
有時，則為同條第一款之問題。惟如多數不動產係屬同一物上保證人所
有時，因與該條第 1 款及第 2 款之情形均不相符，則此時應如何行使承受
權，頗有疑問。而此情形在日本學界曾有爭論，有認為此情形與多數抵
押物均屬債務人所有時並無不同，自應類推適用本條後順序抵押權人承
受之規定507。但亦有認為此時應適用一般清償承受權之規定，舉例而言，
如債權人甲，對於物上保證人乙所有之Ａ、Ｂ二不動產，有共同抵押權
存在，而乙所有之Ｂ不動產上，另有後順序抵押權人丙，圖示如下：
不
抵
押動
權
順產ＡＢ
抵位
甲一一(實行抵押)
丙二
507
佐久間弘道，前揭書，頁 325。我國學者採相同見解者，見謝在全，共同抵押權
之研究－民法物權編修正草案評釋－，頁 341。
217
如Ｂ不動產經甲實行抵押權時，物上保證人乙因此取得對債務人之
求償權，以及甲對於Ａ不動產之第一順序抵押權，而Ｂ不動產上之後順
序抵押權人丙，則依物上代位之規定，依其順序，得就乙所取得對Ａ不
動產之第一順位抵押權，受優先清償。此時，乙對於其自己所有之Ａ不
動產，就其分擔額取得之第一順位抵押權，依日本民法第 179 條但書(即
同一物之所有物與他物權同歸一人，但該物權為第三人權利之標的時，
不因混同而消滅，相當於我國民法第 762 條但書)之類推，在其限度內並
不消滅508。嗣日本最高裁判所平成 4 年 11 月 6 日判決則明示採取前一見
解，亦即應類推後順序抵押權人承受之規定，其否定後一見解之主要理
由係認為共同抵押物為同一物上保證人所有時，其抵押物之一經執行受
償，雖得對主債務人取得求償權，但無從對自己所有之另一抵押物，主
張清償承受權509。而 94 年版之物權編修正草案第 875 條之 4 第 2 款，就
後順位抵押權人之承受權，係修正為只須共同抵押權之標的物係「同一
人」所有，即有後順位抵押權承受規定之適用，不限均為債務人所有，
以止爭議。但此時將發生一種特殊情形，亦即同一物上保證人所有之共
同抵押物，如其中一抵押物移轉由第三人取得時，該抵押物嗣經共同抵
押權人實行抵押，則因第三取得人係自物上保證人繼受抵押物，依通說
其得對主債務人其他物上保證人，就其分擔額主張清償承受權，但其承
受權復為該抵押物後順位抵押權人物上代位之標的，亦即在共同抵押物
尚屬同一物上保證人所有時，其後順位抵押權人之承受權，應適用修正
草案第 875 條之 4 第 2 款之規定，但其中一抵押物轉讓予第三取得人後，
該抵押物之後順位抵押權人之承受權，則轉而應適用第 875 條之 4 第 1 款
及物上代位之法理。
第二款修正草案對於承受欠缺公示之方法
508
古館清吾，「共同抵當代價配當」判例．先例金融交易法，金融財政事情研
究會，昭和 63 年，頁 430，轉引自佐久間弘道，前揭書，頁 325。
509
佐久間弘道，前揭書，頁 325－326。
218
對於債務人，或承受時未經實行之抵押物上已存在之後順序抵押權
人，早已就標的不動產上抵押權之存在有所認識，縱其承受未登記，亦
不致受有意外之不利益。但對於未經實行之抵押物，於承受後始取得抵
押權之人，僅知前順位抵押權業已受滿足之清償，而不知另有得主張承
受之他共同抵押物後順序抵押權人存在，則難保其不致受不測之損害。
日本民法第 393 條510設有承受人得為承受之附記登記，如未為附記登記，
即不得對抗上開第三人之規定，以保護第三人，吾國民法物權編研修過
程中，曾有爭論，但最後結論仍認為以不明文規定，雖屬遺憾511。但如
考慮第三人利益之保護，而設附記登記規定，亦不僅共同抵押之情形，
例如保證人對於物上保證人主張清償承受時，亦有此問題，日本民法第
501 條第 1 款亦就此情形之附記登記，另設規定，則我國物權編如欲採行
此登記制度，應就相關問題一併檢討。
第三款共同抵押物價額之認定並非容易
其次，後順序抵押權人之承受，其抽象之意旨固甚合乎公平之理想，
但日本學者亦指出，在實際運作上，卻有頗多複雜之問題，不易克服。
首先，是共同抵押物之掌握，共同抵押物之中部分被忽略而進行分
配之情形並非無有，而當共同抵押標的之數不動產不在同一登記機關轄
區時，更有可能，在錯誤發生後如何回復即頗為棘手。
510
日本民法第 393 條規定為：「依前條之規定（按即指共同抵押及後順位抵押之代
位）得因代位而實行抵押權之人，得就該抵押權之登記為附記登記。」
511
謝在全著，共同抵押權之研究－民法物權編修正草案評釋－，頁 339；陳重見，
共同抵押權論，頁 183－187；研修過程之相關討論，見法務部，物權編研修資料
彙編(30)下，頁 401－432。
219
其次，各不動產價額之評價亦決非簡單，又抵押物常因時間之不同
而價額有變動之情形，應以何時點為基準評價其價額亦有問題。例如在
異時分配之情形，經共同抵押權人選擇執行之抵押物固然於拍賣時可得
知其價額，但其他未受執行，但應被承受之共同抵押物價額如何決定？
日本實務及通說均無定見，大致可分以下諸種作法：Ａ、由關係人協議
決定。Ｂ、由承受權人自行估計適當之數額，但在關係人對於承受權人
之估價有異議，或者數承受權人之估價不同時，則無法解決。Ｃ、依被
承受之共同抵押物變賣時之價額決定。但採此方法被承受之抵押物非至
出賣難以確定其價額，對於被承受抵押不動產之後順序抵押權人，將產
生無法事前評估將來損失之風險。Ｄ、以共同抵押其中一標的不動產經
執行時，為確定其他未受執行之不動產評價之時點。此見解雖然仍有對
關係人不易取得全體接受之評價基準的問題，但大致上是日本實務之基
本作法，再參酌Ｃ說之作法調整512。
第三點，共同抵押關係亦有不一致之情況，例如，債權人Ａ就甲土
地、乙建物、丙土地等三筆不動產有共同抵押權，但就甲、乙二筆不動
產，該共同抵押權雖係第一順位，但就丙土地，則尚有順序在前之其他
抵押權存在，因此就丙土地而言，Ａ僅係第二順位之抵押權人，則就丙
土地的為共同抵押物時，其計算將更為複雜。又Ａ就甲土地、乙建物係
第一順位抵押權，而位次在後之第二順位抵押權人如就其他不動產取得
共同抵押，此時，位次更後之第三順價額應如何計算？而此時如丙土地
上之第一順位抵押權又係與其他不動產位抵押權人其分擔額又應如何計
算，更屬極為不易之數學問題。
第四點，共同抵押關係亦未必是同時成立，又有追加的設定，或者
相反的，嗣後一部解除之情形者。例如最初Ａ僅就甲土地設定單獨抵押
權，就此極多的關係者之利害關係形成之後，又追加乙建物、丙土地為
共同抵押之情形如何決定？均頗為困擾513。將來如依修正草案通過立法，
自必有待實務上多加研究以明其適用之範圍514。
第四款先順位共同抵押權人僅部分受償時得否承受
512
松本崇，共同抵當實務，擔保法大系第一卷，頁 705 以下。
513
清水誠，共同抵當序論，擔保法大系第一卷，頁 613。正因為後順序抵押權承受
制度實務應用上甚為複雜之缺點，因此，比較法上德國普魯士破產法曾經採取類似
上述，共同抵押物中經抵押權人選擇執行之抵押物之後順序抵押權人，得向未經實
行之抵押物請求補償之制度（調整主義），但嗣後即因實務上之障礙而予以廢除，
改採不調整主義，見佐久間弘道，前揭書，頁 137；又即使在現有後順序抵押權承
受制度之日本，亦不乏主張此制度實在過於複雜，而認應即可能限縮其適用範圍者，
清水誠，前揭文，頁 612 以下。
220
在日本舊時判例認為必須限於共同抵押債權全部受償，後順序抵押
權人始得主張承受，學者亦有支持之見解515。但嗣後該國判例轉變，認
為先順位抵押權人就某不動產之價額受償其自己債權之一部時，即使後
順序抵押權人完全不能享有擔保權之利益，而其他抵押不動產所有人則
獲得有利之分配，顯然造成後順序抵押權人間失衡之結果，而認為債權
人一部受償時，後順位抵押權人，係以共同抵押權人之債權清償為停止
條件而為承受，改採肯定之見解516。但其承受仍然不能有害於債權人之
權利517。個人認為亦以後說為可採。
第五款共同抵押清償承受權與後順序抵押權承受權之衝突與競合
514
目前就共同抵押價額分配相關問題之探討，在日本以佐久間弘道所著之「共同抵
當の理論と實務」一書，國內則以陳重見所著之「共同抵押權論」較為完整，得供
參考，見佐久間弘道，共同抵當の理論と實務，第 2 編「共同抵当の代価の配当方
法」，頁 397－591；陳重見，共同抵押權論，第四章「共同抵押物價額分配之實
務」，頁 191－245。
515
佐久間弘道，前揭書，頁 346。
516
佐久間弘道，前揭書，頁 342；柚木馨、高木多喜男，前揭書，頁 381。
517
佐久間弘道，前揭書，頁 345。
221
共同抵押物分屬債務人及物上保證人所有時，僅債務人之所有物設
定有後順序抵押權人時，究竟債務人之後順序抵押權人與物上保證人，
何人應受優先保護，此即造成之物上保證人之清償承受與後順序抵押權
人之承受，互有衝究之情形。又如係物上保證人之不動產，設定有後順
序抵押權，該抵押物經先順位共同抵押權人實行抵押權時，則生該不動
產之後順序抵押權人，形式上與清償承受及後順序抵押權承受競合之情
形。以上情形，究竟何者應優先，在日本學界曾有爭論，認為清償承受
應優先之見解，主要係基於物上保證人原來係本於將來可支配主債務人
提供之擔保物之價值，以確保其求償，而提供其自有財產為擔保，此等
期待應受保護，不應因主債務人另就其自己提供之擔保物，另設定後順
序抵押權而受影響518。而採取後順序抵押權承受優先之見解，則係基於
物上保證人應有就其物之價值，按其應分擔部分，承受負擔之覺悟，為
使債務人所提供之擔保物，便於融通，以完全利用其擔保價值，應認後
順序抵押權之承受，受優先保護519。另外折衷說則認為清償承受與後順
序抵押權人之承受，不論是衝究或競合之情形，均應對物上保證人、第
三取得人，以及後順序抵押權人，其各自所有之意思以及期待為基礎，
為實質的判斷何者應優先，因此，在二者衝突之情形(即債務人之不動產
上設定後順序抵押權時)，應僅適用清償承受。至於二者競合之情形(即物
上保證人之不動產上設定後順序抵押權時)，則應適用後順序抵押權之承
受520。雖然沿革上此問題曾有如上之爭論，但日本近來之通說及實務見
解521，則漸趨一致，亦即認為後順序抵押權之承受權原應限於數不動產
均為債務人所提供，或為同一物上保證人所提供者，始有其適用，故於
部分不動產為債務人以外之物上保證人所提供，其因清償或共同抵押債
權人執行而失其權利之結果，亦得主張清償承受，依通說此時物上保證
人之清償承受權，優先於後順序抵押權人之承受522。我國學者謝在全亦
採同一見解523。
第五章有關法定承受權之調整及特約問題
518
柚木馨，擔保物權法，頁 328。
519
鈴木祿彌，抵當制度研究，一粒社，昭和 43 年，頁 235。
520
石田喜久夫，判例批評，判例評論 246 號，頁 27。
521
例如日本大審院昭和 11 年 12 月 9 日判決、最高裁判所昭和 44 年 7 月 3 日判決、
最高裁判所昭和 53 年 7 月 4 日判決。
522
寺田正春，共同抵當における物上保證人の承受と後順序抵當權人の承受について，
同志社法學，31 卷 5、6 號，頁 276。
523
謝在全，共同抵押權之研究－民法物權編修正草案評釋－，頁 333。
222
民法物權編修正條文草案雖規定物上保證人間及其與保證人間互為
承受之比例，至於複數保證人間，則依民法第 748 條規定，亦得準用民法
第 280 條前段、第 281 條規定決定求償及承受關係。但如就承受之次序或
比例另有特別規定存在，當然應排除適用，例如人事保證人依民法修正
後第 756 條之 2 規定，僅於雇主不能依他項方法受賠償者為限，負其責任，
則自應解為人事保證人於承受之位次，後於所有之保險人或擔保提供
人524。除此之外，上開多數擔保提供人間分擔比例之規定，亦尚難認為
強制規定，仍應容許特約變更525，94 年版物權編修正草案第 875 條之 4 之
立法理由中即謂：「本條第一款雖規定物上保證人間之求償權及承受權，
惟基於私法自治原則，當事人仍可以契約為不同約定而排除本款規定之
適用。」亦係認為承受權行使之比例，非不得特約調整。但有問題者，
在於擔保提供人之一與債權人或債務人間之特約，如未經其他擔保提供
人參與時，其特約對其他擔保提供人之效力如何？此在信用保證協會高
度發展之日本，其為特約之情形幾屬常態526。反觀我國，雖營利性之信
用保證不甚發達，但政策性之中小企業信用保證基金仍然發揮金融實務
上重要之信用補強機能，其保證要點共同規定及制式之信用保證基金委
託契約中，亦有近於使信用保證於清償承受優於其他擔保提供人之規
定527。此等特約對其他未參與之擔保提供人之效力如何？我國實務上最
高法院 76 年度台上字第 252 號民事判決之案件事實，即涉及中小企業信
用保證基金與授信銀行間之特約是否對其他保證人亦有拘束力之疑問？
該案高等法院採否定說，但最高法院以其他理由廢棄發回原審，未就此
問題表明其見解528。而我國之中小企業信用保證基金承辦之信用保證業
務，雖與日本信用保證協會操作之營利性信用保證作業模式未盡相同，
惟其機能及基本性質仍無大異，依通說應仍不失其為保證契約之本質529，
而日本實務及學說對上開問題有正反二說，反對說認為法律既就多數得
為承受人間之承受比率設有規定，若容許部分關係人以特約變更之，無
異處分他人之權利，並使法律之規定歸於無用，且上開特約未經公示，
更無拘束其他第三人之理由530。肯定說之理由為擔保之提供人本應有就
原債權之全額負其責任之「覺悟」，其因他人特約所受之不利益，僅係
因其自己並無處分權限之他人間法律關係所受之事實上的反射而已，而
524
則保險人為賠償後，應不得依保險法第 53 條承受取得雇主對人事保證人之權利，
至於人事保證人如對雇主為賠償後，能否反而對保險人主張承受，不無疑問。就此
民法研究修正委員會第 1065 次會議中林誠二委員曾有肯定之見解。
525
日本通說及實務亦採此見解。見潮見佳男，債權總論，頁 408；石田喜久夫，他の
利害關係人に對する求償權と代位の關係，金融法務事情 1143 號，1987 年 1 月 5 日
出版，頁 14。
526
潮見佳男，債權總論，頁 291。
223
且協會保證具有信用補強之性格，其求償之優位性、固有性之確保為重
要要素，習慣上其特約之存在已為金融交易之公知事實，甚至已為習慣
法，委託保證之當事人意識中亦有保證協會係作為提供信用之公機關，
與金融機關同列為債權人地位，而非債務共同負擔人之認知，即使其效
力及於第三人，亦難認第三人將受不測之損害531。日本最高裁判所則對
信用保證協會就有關保證人與物上保證人之承受比率，為異於日本民法
第 501 條但書五號規定之承受比率之特約，承認其對物上保證人之後順位
擔保權人等利害關係人亦生效力532，除上開肯定說之理由外，其法政策
性的價值判斷應亦為重要因素533，反面言之，一般保證如為特約，其第
三人效力則未必被承認。
527
依中小企業信用保證基金保證要點共同規定第九點所定「授信單位如就未獲保證成
數部分徵提擔保品，該擔保品應視為擔保案件全案之擔保；嗣後如有逾期未償情事，
經處分該擔保品所得之收回款，應按保證比率沖償」（引自中小企業信用保證基金
89 年出版，中小企業融資信用保證作業手冊，頁 36），其並未區分擔保品為債務
人所提供或第三人所提供，均認應於逾期未償時，將處分擔保品之收回款，按保證
比率（指貸款保證成數比率）沖償，如該擔保物係由第三人提供時，無異信用保證
相對於物上保證人間，並無分擔額。且信用保證基金就承受取得之擔保品權利之應
有部分，與債權銀行立於平等地位比例受償，亦與民法第 749 條但書通說（史著債
總，頁 767；鄭著債總，頁 520）不同。且依中小企業信用保證申請清償承受權時
期規定，須於授信到期屆滿五個月，已對主從債務人（含保證書上之保證人、備償
票據發票人、背書人等）依法訴追並取得執行名義且借款人已停止營業後，始得申
請該基金先行交付清償承受權之借貸款項。嗣於授信單位依法對債務人之財產執行
完畢後，或雖未執行完畢經評估無執行實益，授信仍全部或一部無法受償時，於徵
得該基金同意後，就原先行交付清償承受權之備償款項分別沖轉本金、利息及訴訟
費用，但於沖抵後授信單位仍應對借保戶財產重新評估，並追查其他可執行之財產，
執行取償，而該基金攤付之本息併同訴訟費用仍依法參與分配，並依原比率匯還該
基金（見中小企業融資信用保證作業手冊，頁 70、72）。依上開特約，其信用保
證，非僅對被保證之主債務有補充性，甚至債權人尚須向其他保證人追償而無效果
時，信用保證基金始有墊付之責，且於清償承受權後，依該基金所公布「財團法人
中小企業信用保證基金委託契約」第 15 條規定，基金取得銀行對貸款戶之權利，
但授信銀行尚有義務受委託代為向原借保戶追償（筆者按：此時授信銀行應係以信
用保證基金之被授權人立場，得以自己名義向借保戶追償，並仍有訴訟實施權（任
意之訴訟擔當），無須以訴訟代理之方式為之），按原比率匯還該基金，顯然亦係
指信用保證基金相對於其他保證人、擔保票據債務人間，其無分攤部分，與民法第
748 條、第 280 條前段之規定亦有不同。
528
引自黃獻全，中小企業信用保證基金保證法律關係之研究，收於鄭玉波先生七秩華
誕祝賀論文集，民商法理論之研究，三民書局，77 年 1 月初版，頁 286 以下。
529
伊藤進，信用保證協會保證現狀問題點，收於米倉明等編集，金融擔保法講
座ⅠⅤ，頁 398。惟伊藤進於另一論文中，主張協會信用保證應認係民法保證理論
無法涵蓋之新型保證，以求償權之優位性與固有性為其獨特之內容，見氏著，判例
評論，235 號，頁 20。轉引自遠田新一．兼本富夫，保證人代位弁濟場合
他法定代位權者對求償權代位關係，銀行法務 21，頁 125。
530
島田禮介，信用保證協會保證判例上問題點，收於擔保法大系，第五卷，
頁 185、486；野田宏，保證法定代位，現代契約法大系第 6 卷，頁 100。
531
石田喜久夫，他利害關係人對求償權代位關係，金融法務事情，1143
號，14 頁以下；並參照國井和郎著，保證，收於擔保法理現狀課題，頁 121 以
下。
532
日本最高裁判所第三小法庭昭和 59 年 5 月 29 日判決、該裁判所第一小法庭昭和 59
年 10 月 4 日判決、該裁判所第二小法庭昭和 59 年 11 月 16 日判決參照。引自金融
財政事情研究會，戰後金融判例大系，1995 年 11 月出版，頁 387－388。
533
國井和郎，前揭文，頁 132。
224
本文認為中小企業信用保證基金所操作之信用保證，具有補強中小
企業之信用，便利其取得融資，促進中小企業發展之政策目的，不論就
法政策之考量，或實務運作之公示性以及金融交易習慣，均應承認其特
約對第三人之效力534。至於其餘有複數法定承受人存在，卻無以上特殊
情形時，則如各法定承受人於其擔保責任成立時，未有特別約定者，不
論其擔保責任成立之先後，均應依法律所定之原則，決定其承受之次序
及比例，如法定承受人中之一或數人就其分擔之次序及比例，與債權人
或債務人就承受次序及比例為特約時，則對擔保責任成立在前之其他法
定承受人，其縱然存有後續將有其他擔保提供人存在，可分擔責任之期
待，此一期待亦非得受保護之利益，且得認其應受特約之拘束。而擔保
責任成立在後之其他法定承受人，其對成立在前之法定承受人，就承受
之特約非不得探知，縱認其日後所為承受，應受他人間特約之拘束，通
常應不致有不測之損害，亦應認特約對其有效，但如後發生之法定承受
人亦就承受為特約，且其特約之內容與發生在前之法定承受人之特約內
容互有牴觸者（例如均約定自己僅負最後責任），則應以擔保責任成立
在後者之特約為優位。
534
中小企業信用保證基金所操作之信用保證，係以補強中小企業之信用，便利其經由
金融機關獲得經營資金，以扶助中小企業成長之政策性目的，且係以非營利之財團
法人形式成立，雖徵收手續費，但究與一般商業性之信用保證，不可同日而語，則
其求償手段之確保，涉及其基金財務基礎之鞏固，裨利於更多數之中小企業之運用，
因此法政策之考量，於解釋其特約之效力時不能不予重視，自遠較日本商業性信用
保證協會之保證，更有承認其對第三人亦有效力之必要。而就實務上而言，中小企
業信用保證基金與金融機關及貸款人之特約，即使仍僅能解釋為私人間之合意，但
該信用保證基金就各項信用保證之共同規定，已具有一定之公示性，為與金融機關
從事信用往來之商人應知或可得而知之事實，則就信用保證基金之清償順位，後於
其他擔保提供人之特約，縱認對其他擔保提供人亦有效力，亦不致對其他擔保提供
人產生不預期之損害。
225
第六章債權人與法定承受權人間之關係
第一節債權人之協助義務
226
日本民法第 503 條第 1 項規定「因代位清償而受全部清償之債權人，

應將有關於其債權之證書及其占有中之擔保物交付予代位者」，同條第 2
項並規定「就債權之一部為代位清償時，債權人應於債權證書中記入其
代位之事，且就其保存之擔保物應容許代位人監督。」我國民法並未規
定，但此係法理上所應然之解釋，則於發生清償承受後，債權人應將證
明債權之文件交付受讓人，並應告以關於主張該債權所必要之一切情形，
如有占有之擔保物，亦應交付，如為不動產，並應負協辦登記之義務，
此吾國民法第 313 條雖末明定準用第 276 條，然既係清償承受權人行使債
權人權利所必要，自應如此解釋。日本學者有認法定承受權人在受債權
人請求時，就上述債權人之從義務，應得主張同時履行抗辯，頗有可採，
即使已清償，就此等義務亦應可另請求履行。
第二節債權人對承受權人之擔保保存義務
227
在法定承受權人已清償後，其擔保已歸承受權人取得，原債權人如
因過失或故意致其滅失、毀損，應負侵權行為責任，自不待言535，例如
原債權人於有利害關係之第三人代為清償後，在尚未通知債務人之前，
仍對債務人為債務之免除時，因依民法第 313 條準用第 297 條第 1 項之規
定，其債權之法定移轉尚不得對抗債務人，即難認原債權人之免除為無
效，則原債權人自應對清償承受權人負侵權行為損害賠償之責。又如原
債權人於有利害關係之第三人代為清償後，因故意或過失將原債權之擔
保物毀損或滅失者，自亦更應依侵權行為之規定對清償承受權人負侵權
行為之損害賠償責任。又原債權人於有利害關係之第三人代為清償之前，
而有此等妨害將來清償承受權人行使權利之行為時，是否亦應對得為清
償承受之人負賠償之責？日本民法第 504 條規定「有依同法第五百條規定
得為代位之人存在時，債權人因故意或懈怠致其擔保喪失或減少時，得
為代位之人，於因其喪失或減少而未能受償還之限度內免責。」，我國
民法並無相同之規定，則此時應如何處理，吾國學者有認為亦應對得為
承受之人負侵權行為之責536，惟本文認似值斟酌，蓋對一般本身並不負
何等債務或責任，僅就債之履行有利害關係之第三人而言，在未清償前，
債權人處分其本身權利難謂係侵害第三人之權利。即本身有債務或責任
之共同債務人或物上保證人，如前所述，吾民法第 751 條規定債權人只對
保證人始負保存物保之義務，且限於故意拋棄之情形，保證人始可免責
〈亦非侵權行為〉，而物權編修正草案第 879 條之 1，則基於保證人與物
上保證人平等之立場，規定：「第三人為債務人設定抵押權時，如債權
人免除保證人之保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，
該部分抵押權消滅。」則現行法及將來物權編草案中，僅就此二情形有
擔保保存義務之規定，如在其他未規定之情形，反而認為可依侵權行為
請求賠償，既與侵權行為要件未必符合，且亦非妥適。故本文認為債權
人除於民法上開特別規定之情形外，債權人對於其他得為法定承受之人，
法律並無規定，自不負何擔保保存之義務，但對民法第 751 條之情形，是
否必限於故意拋棄之情形，保證人始可免責一點，則不妨從寬解為因重
大過失而擔保物喪失或減損其價值之情形亦屬之。
535
見日本大審院昭和 11 年 11 月 30 日第 1722 號民事部判決。
536
史尚寬，論代位清償，法令月刊第 5 卷第 2 期，頁 6。
228
第六編結論
清償承受權制度，實務上運用之頻率頗高，尤其隨著經濟發展及金
融交易之蓬勃，以及政府社會政策之推展，各種擔保及信用補強機制不
斷推陳出新，而作為授信回收工具之清償承受權，更具有實務上之重要
性。但以往國內民法學界對於此制度之研究，向不重視，以致司法實務
上，對於此制度之運用，流於望文生義，且見解常有歧異，莫衷一是，
致使從事司法實務工作者，常感無所適從。筆者因本身從事審判工作，
自實際接觸之案例中，發現此一問題，乃引發研究之興趣，而嘗試對於
民法上清償承受權之制度，以綜觀之角度，就相關之問題，經由比較法
及實務運作互為印證，予以探討。而歸納前述各編章節之研討，以下就
清償承受權制度重要之問題，簡要列述本文研究之結論：
一、就清償承受權之基本結構，基於理論之簡明及實務運作之便利性，
本文認為以往通說所主張承受權以求償權之存在為前提要件，承受
權僅係從屬於求償權之見解，在比較法上並無堅強之根據，除日本
之通說採此見解外，不論羅馬法、法國法及德國法，大多並未如此
解讀此一制度，而日本畢生鑽研此一制度之學者，如寺田正春，迭
次為文指稱日本之通說，與大陸法系母國之民法學相較，卻屬少數
說。而日本近來部分民法大家，例如椿寿夫，亦認為應該「索性將
求償權，自代位的要件中分離，而直接認為（日）民法第 499 條、第
500 條（清償代位）係求償權賦與之規定537」。而本文亦認為承受權
得作為獨立之求償方法，不應以另有求償權存在，為其成立之前提
要件。
537
椿寿夫之陳述全文為：「雖然看（日本）任一教科書，均認為求償權係清償者代
位之要件，近乎當然，因而即以是否具有求償權，決定其代位之認定。但是，法定
代位權之範圍逐漸擴大，不僅限於『如不清償將被執行』之保證人或物上保證人，
亦從後順位抵押權人擴及到一般債權人，此等『如不清償時，自己對債務人之權利
將失其價值』之人，亦包含在內。因此，如認為法定代位權人之『範圍應適當的從
寬解釋』，則對於居於其外圍位置之任意代位權人之範圍，解釋上自不得不更加擴
大，如此明顯的將逸脫通常所想定的求償權，大概只要是清償之人，即得肯定其有
清償代位權（包含任意之情形），果如此，則『索性將求償權，自代位的要件中分
離，而直接認為（日）民法第 499 條、第 500 條（清償代位）係求償權賦與之規定
』，亦無不可。亦即，求償權（特別是固有的）自清償者代位之要件中分離，而移
作決定代位行使範圍之標準。」則氏著，求償権と弁済者代位の関係，收於代位弁
済―その実務と理論―銀行法務 21，別冊 NO.1，頁 11－12。
229
二、如依通說，認為承受權係為擔保求償權而存在，不得逾求償權之範
圍而行使。則在行使清償承受權之訴訟中，現行實務之操作，即須
改變，參考日本最高裁判所判例及通說之見解，在承受權之訴訟中，
應另外認定求償權是否存在，及求償權之本金及利息、違約金等附
帶請求之總合，是否超過承受權（連同附帶請求）之總額，並須考
慮言詞辯論終結後，至將來實際強制執行時之可能變動，而於主文
中表示僅在求償權總額範圍內，准許承受權之請求。
三、就不真正連帶債務，我國傳統上認為其間並無基於分擔部分之求償
權存在，造成先為清償者承擔損失之不公平現象，應予改變。至於
其求償之途徑，比較法上法國民法學，就不真正連帶之類似概念（
全部義務），其實務及通說主張應依清償承受權解決。而德國依該
國民法第 840 條規定，對於連帶債務之成立，較我國民法為廣，因此，
在我國及日本民法學上被認為不真正連帶債務之典型（例如共同侵
權行為，與僱用人責任或法定代理人責任競合時），依德國民法卻
屬連帶債務，結果，仍然係依連帶債務之求償及承受權之關係解決。
而日本民法學則索性直接承認不真正連帶債務人間，有直接求償權
存在。本文認為只要承認清償承受權得為獨立之求償途徑，應得採
取法國民法之立場，直接依承受權制度，解決不真正連帶債務之求
償問題。
四、對於共同抵押標的物所有人間之承受權，尤其是共同抵押後順位抵
押權人之承受權，多數法定承受權人間之求償權，從何而來，解釋
上頗為困擾，在法務部 94 年版物權編修正草案第 875 條之 4 第 1 款，
就共同抵押物所有人間之清償承受關係，規定經拍賣抵押物所有人，
「就超過分擔額之範圍內，得請求其餘未拍賣之其他第三人償還其
供擔保抵押物應分擔之部分」，並對該第三人之抵押物，「以其分
擔額為限，承受抵押權人之權利。」且其立法理由，明示本款係規
定「物上保證人間之求償權及承受權」，但同條第 2 條就共同抵押
物後順序抵押權之承受關係，則未規定「求償權」（事實上亦無法
想像有求償權存在）。本文認為本條第 1 款即使規定「求償權」，
但仍不應認為係債權法上之求償債權關係，至多僅應參考德國聯邦
最高法院之判決，認為此係「求債義務」，而非「求償債務」，蓋
原來未負擔人的債務之物上保證人，無論如何，均不會因清償承受
關係，而負擔人的債務。但更理想之方式，則是參考日本立法例，
只須規定共同擔保提供人間，行使承受權之比例限制即可，而無須
規定「求償權」。
230
五、我國民法雖不承認得債權人或債務人同意之「意定承受」制度，與
德國法相同，但德國學說認為此時得依債權之合意讓與處理。本文
認為清償承受權與一般之債權轉讓，概念上雖判然有別，法律效果
差異更大，但在實際交易上卻頗易混淆，故除能證明為清償之第三
人係基於對債務人贈與之意思或已拋棄求償，或者其明確選擇求償
權而行使外，否則即應承認第三人均得依一般債權讓與之規定，受
讓取得原債權及擔保，亦即原債權此時應認為不消滅，仍得合意讓
與代償人，以符合交易實情538。但是，此時雖然得依債權讓與處理，
仍不宜認為受讓人得就原債權之全額，對債務人行使權利，而應類
推清償承受權之法理，其權利之移轉，受「得為求償範圍」之限制，
因為此時其真意仍在於取回所支出之財產，而不在買賣之投機獲利。
惟就立法論而言，應考慮參照他國立法例，在民法增訂「意定承受
」之規定，以解決解釋上之困難。
六、如得為法定承受之共同擔保提供人，不循代償之途徑，轉而運用債
權買賣，實際上同樣使債權人受滿足，但卻得因混同而解免自己擔保
責任之效果，此時亦應類推清償承受權之相關規定（因為清償承受
權早期其性質即被理解為債權買賣），僅得就分擔額向其他擔保提
供人行使權利，始不致發生其無須分擔，卻得向其他擔保提供人全
額行使權利，架空承受權制度之不當結果。
538
民國 89 年 11 月 11 日民法研究會第二十二次學術研討會中，陳忠五教授亦發言表
示「是不是因為我們法律條文這樣子只規定法定代位制度，就當然能夠導出說我國
法上並不採用或承認所謂的『任意代位制度』？特別有一種情況是，當一個第三人
與債權人雙方之間並沒有讓與債權或買賣債權的意思或約定，但是第三人願意代債
務人清償債務而債權人也願意將他的債權連同其他從屬之權利移轉給第三清償人，
在這種情況底下雙方並沒有債權讓與之意思，因為債權讓與照你的報告中所說的是
一筆交易，是一個法律行為，一個契約行為，假如債權人也有移轉債權的意思，在
我國法上我不知道說解釋上有什麼樣的障礙足以導致說我國法上連這種情況也不可
以？是不是因此就說我們不採用所謂的「意定代位」這種制度？因為在這種情況底
下我們說債權人在處分他的債權，到底這種情況下會傷害誰的債權、該的利益，而
不允許如此作？那一個制度設計上讓我們不能導出這樣子的結論？」刊載於法學叢
刊，183 期，頁 134－135。陳教授之發言確實直指問題核心，本文亦認同應有「意
定承受權」之制度，始符合交易實情，但問題是我國法學理論及實務，慣於依法條
及概念之形式邏輯，進行推論，因而導出判例上所稱第三人代償，只要不是有法律
上利害關係之人，則債權即絕對消滅，無從任由債權人處分而移轉之結論。
231
七、我國民法就法定承受權人間，彼此得互為主張承受權之範圍，以往
未設明文，以致在學界及實務上，產生極大爭議，尤其是物上保證
人對於保證人，得否主張承受權，更有不同見解。而民法債權編與
物權編研修時，就民法第 751 條及第 879 條之 1，採取截然不同之立
場。但目前人保與物保平等主義已成通說，因此，如物權編依修正
草案之條文通過施行，本文認為民法第 751 條應限縮解釋，以配合物
權編第 879 條之 1 之修正條文。但在物權編完成立法之前，甚至將來
修法完成後，本文認為平等主義，並非絕對公平，仍應保留法院斟
酌具體情形，調整共同擔保提供人間，損失負擔之次序及比率之可
能性，例如共同擔保提供人間，其監督主債務人履行債務之期待可
能性不同，或者對於主債務人陷於無支付能力，與有責任者，例如
公司負責人，為公司債務提供擔保時，得認為其應承擔較大之損失，
而不許或減低其向共同擔保提供人之求償額。
八、物權編修正草案就複數擔保提供人間之承受，規定其位次及比例，
但其並非強制規定，不能阻止擔保提供人，以各別特約訂定有利於
己之條款。而且，如果是政府或公益團體，基於扶助產業發展之社
會政策，而提供中小企業信用補強機制，此時，更應承認其得以特
約享有承受權行使時之較優順位。而此等特約，通常雖未經其他法
定承受權人之參與合意，依一般契約相對性之概念，對於其他法定
承受權人是否生效，固有疑問，但本文認為應衡酌法規範之意旨、
交易實情及相關當事人之信賴保護，而為公平之決定。而在具有社
會政策意義之信用保證機制（如中小企業信用保證），則應承認有
承受權行使之優先性，係屬金融交易市場上共知之事實，甚至已具
有習慣法之意義，因此，對於其他未參與信用保證契約之其他擔保
提供人，亦得主張。
根據本文前述之討論，以下擬就第一編第二章所提出之案例一及案
例二，嘗試提出本文之意見，作為總結：
232
一、在案例一中，甲汽車客運公司之受僱人Ａ就車禍之發生經證明並無
過失（縱依修正後民法第 191 條之 2 規定，亦無須負侵權行為責任），
惟甲基於運送契約，應負事變責任，故對乘客丙仍應負契約上之損
害賠償責任。而乙貨運公司僱用Ｂ從事營業獲得利益，自亦應對Ｂ
之行為加諸他人之損害負擔保之責任，故依民法第 188 條第 1 項前段
規定，乙與Ｂ不論對被害人或其他債務人，均應視為一體負相同之
連帶責任。乙（Ｂ）與甲之間，甲或其受僱人Ａ對事故之發生雖證
明確無過失，僅係基於運送契約負無過失之責任，但仍與乙（Ｂ）
間有同以擔保丙所受損害填補之目的關連，應認得類推民法第 281 條
規定，就丙對乙（Ｂ）之債權額中，與對甲之契約責任競合部分539，
由甲取得求償權及清償承受權，並由甲向視為一體之乙與Ｂ請求連
帶賠償。因此，本案例之設問（一）及（二），甲得向乙及Ｂ主張
之權利，除得主張求償權外，其主張清償承受權，亦有理由。且因
甲之受僱人Ａ，對於車禍之發生，並無任何過失，故甲類推民法第
281 條規定，向乙、Ｂ主張求償權及承受權時，應再類推與有過失之
調整法理，甲應無分擔部分。而如乙對甲賠付後，就其與Ｂ之內部
求償階層，得另向Ｂ求償（包括清償承受權）。
二、在案例二中，甲、乙均為Ａ之債權人，且乙之債權雖有抵押權擔保，
但擔保物係第三人丙所提供，而非債務人Ａ所有，則甲如對乙為清
償，通說雖認為甲仍係就債之履行有法律上利害關係之第三人，得
主張民法第 312 條主張當然承受。但本文認為此時甲顯非欲保全債權
人共同擔保之債務人財產，依本文前述說明，其實與一般第三人實
無所異，難認就債之履行有法律上利害關係，應不得主張當然承受。
茲就本案例之設問，分述如下：
(一)、在設問一，甲係以受讓債權及抵押權為條件代為清償Ａ對乙之債
務，並非主張法定承受，具有他國立法例上之「意定承受」之實
質，雖我國最高法院判例認為此時該債權已絕對消滅，無從轉讓，
但本文依前述說明，認為在交易實情上，仍宜解為雙方係有償受
讓債權之行為，而承認債權及抵押權移轉之效力。
539
侵權行為責任及運送契約責任得異其數額，故甲依契約責任賠償後，即使其支付額
超過丙對乙（Ｂ）之侵權行為債權額，基於清償承受權，當然僅得就侵權行為債權
之原數額發生法定債權移轉，至於求償權，雖係新發生之權利，法理上亦不應承認
甲得依其支付額全部，向乙（丙）求償，其求償權亦應在相當於侵權行為債權之數
額內發生。
233
(二)、在設問二，涉及物上保證人丙，得否對保證人丁，主張清償承受
權之問題。依前所述，採取平等主義已是大勢所趨，因此，本例
中，丙即得向丁主張承受債權人之權利，但僅得參照物權編修正
草案第 879 條第 2 項規定540，就保證人丁之分擔額部分，向丁主
張承受。
(三)、設問三中，物上保證人丙，以乙對Ａ之債權額為對價，向乙買受
債權及擔保權，固無不可，但本文認為丙其實仍係因Ａ已無力對
乙清償，為避免乙就其抵押物實行抵押，而向乙買受債權，此時
其利益狀況，與丙向乙為清償之情形，基本上應無不同，即應類
推清償承受權之有關擔保提供人分擔額之法理，認為丙對連帶保
證人丁仍只得就丁之分擔額部分，行使其取得之擔保權，亦即丙
不得主張在買受乙之債權及從屬之擔保權後，其所有不動產上之
抵押權，因混同而消滅，故其向丁行使權利時，無須分擔。
(四)、設問四中，物上保證人丙，更係以低於乙對Ａ債權額之代價，向
乙買受債權及擔保，同樣亦應類推清償承受權之法理，認為丙僅
得就其所為之財產支出，而得向Ａ求償之範圍內，得行使其受讓
取得乙對Ａ之債權，而向Ａ請求。
540
在物權編修正草案完成立法之前，亦應得將之視為法理而適用。
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清償承受權之研究

本題是取材自最高法院 76 年度台上字第 1430 號判決中之真實案例，

現今大陸法系均存在之法定承受，法國民法係於第 1251 條採限制列

法國現行民法有關承受清債之理論受古法時代學者 Pothier 之學說影

二、連帶債務人之一或保證人為清償時（德民第 426 條第 2 項113、第 774

我國首部民法典大清民律草案中第 343 條第 1 項規定「有利害關係之

民法有關清償承受權制度之條文，規定於民法第 281 條第 2 項、第

用民法第 312 條清償承受權規定之案例不少，但鮮有論述是否發生清償承

民法第 312 條就得為清償承受權之人既採概括性之規定，則就其所謂

我國民法 89 年修正時，對於第 312 條之用語，為避免與第 242 條之

此說係於德國普通法時代後期出現，當時學者 Windscheid 主張清償

此說為德國民法學者 Larenz 等所主張，其基於請求權規範競合論之

就清償承受權與求償權之關係，除德國 Larenz 等學者主張之請求權

台灣高等法院台南分院 85 年度訴字第 135 號民事判決中，一名機車

一、最高法院 80 年度台上字第 331 號損害賠償事件民事判決

三、最高法院 76 年度台上字第 1430 號民事判決

四、最高法院 85 年度台上字第 2180 號民事判決

五、司法院台廳一字第 2845 號之確定裁判指正

最高法院 83 年度台上字第 1974 號判決中，上訴人台灣汽車客運公司

一、最高法院 85 年度台上字第 975 號判決

二、臺灣高等法院暨所屬法院 91 年法律座談會民事類提案第 2 號結論

帶債務之成立較為廣泛，例如該國民法第 840 條第 1 項規定基於同一侵權

(二)、或有質疑民法第 312 條所定清償承受權係指有利害關係之第三人清

民法第 879 條規定：「為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，

民法第 312 條規定，承受該第三債務人對被代位之債務人之權利359。或如

如於借貸時約明有催收借款責任之中人〈最高法院 29 年上字第 1354

現行民法第 312 條僅謂就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於

共同保證人之一為清償時，本得依民法第 749 條規定，對債務人主張

日本民法第 501 條第 5 款規定：「保證人與物上保證人間非按人數平

其次，就數抵押物同時拍賣之情形時，修正草案第 875 條之 3 規定「

（二）第三取得人與物上保證人同時存在時：在日本民法第 501 條但書第 2

修正草案第 875 條之 4 第 2 款所定後順序抵押權人承受權之法律性質，

在 88 年版物權編修正草案第 875 條之 3 第 2 款，有關後順位抵押權

日本民法第 503 條第 1 項規定「因代位清償而受全部清償之債權人，

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