法律适用

法律适用 2013年
2013
2014 年第
第12
19 期
期 法学论坛

刑民一体化视野中的存款占有
王华伟

摘要 存款占有的归属是认定与存款相关的财产犯罪的前提。 存款占有的归属在学说上存在着存款人占有说与银行占有说的对
立。 这种学说对立的背后，主要存在以下几种思路：将刑法中的事实占有概念扩展为法律占有；选择性地不再适用货币“占有即所
有”原理；将存款占有的客体区分为债权和现金。 然而，将刑法中的事实占有扩展为法律占有，违背了刑法中占有的本来含义；选
择性地不再适用货币“占有即所有”原则违背了民法的基本原理；将存款占有区分为债权和现金，则有类推解释的嫌疑和适用上
的困难。 从刑民一体化的视角出发，理顺存款占有问题中的刑事、民事法律关系，将为认定存款占有的归属提供新的视角。
关键词 事实占有 法律占有 刑民一体化

关于存款的占有， 理论和实务中存在着存款人占有 然存款人可以自由地处分金钱 ，那便 可 以 说 存 款 人 占 有

说与银行占有说的对立。 根据不同的学说认定存款的占 存在银行的相当于存款额的金 钱 。 其 次 ，存 款 人 占 有 说
有，将会直接影响到侵犯存款行为的定性。 对于盗窃、侵 认 为 ，寄 托 人 拥 有 金 钱 的 所 有 权 ，即 使 该 金 钱 被 存 进 银
占等罪名的区分， 财物的占有是否发生转移是一个关键 行，其仍然为 所有权人之物，此时，如果受 托 人 随 意 处 分
性的因素， 而判断占有是否转移的前提自然就是首先确 的，则构成侵占自己占有的他人之物。 〔2〕
在这里，支持存
定财物由谁占有。 占有的判断本身就是一个刑法中的难 款人占有说并进而认为应当成立侵占 罪 的 观 点 ，实 际 上
题，而当这种占有的对象是存款这种特殊的财物时，问题 潜藏着以下两个支撑性的论据 。 （1 ）将 占 有 区 分 为 事 实
将变得更为复杂。 本文将结合国内外的学说与案例，基于 占有和法律占有，即存款 人是通过其 与 银 行 的 民 事 法 律
法秩序整体统一性原理，从刑民一体化的立场出发，对存 关系（一般认 为是债权债务关系）而控制支 配 金 钱 ，而 不
款占有问题背后的法理进行深入阐述， 为存款占有的认 仅仅是一种事实性的控制、支配力。 值得注意的是，这里
定提供一个新的视角。 的法律占有，日本学者大多认为应当 以 正 当 的 取 款 权 限
一、存款占有的认定：域外分析路径简评 为前提。 〔3〕
（2 ）货币“占有即所有”原理在此处并不适用。
（一）判例与学说 在民法理论中， 一般认为货币占 有 和 所 有 同 时 转 移 ，而
刑法学界关于存款占有问题的探讨， 肇始于日本 此处如果坚持此原理则不可能构成以占有和所有分离
一 个 著 名 的 判 例 。 在 这 个 判 例 中 ，一 位 村 长 将 由 自 己 保 为前提的侵占罪。
管 的 、该 村 民 所 有 的 现 金 存 入 银 行 ，后 以 非 法 占 有 的 目 2.银行占有说的逻辑
的 从 银 行 取 出 。 判 决 认 为 ，该 款 项 相 当 于 自 己 所 占 有 的 银行占有说的逻辑， 是在对存款人占有说进行批判
他 人 之 物 ，如 果 出 于 非 法 取 得 的 意 思 而 提 取 该 款 项 ，就 的基础上展开的。 实际上，银行占有说的论据主要在于以
构 成 侵 占 罪 。 （大 判 大 正 元 年 ，［ 1912 年 ］ 10 月 8 日 刑 录 18 下两点。 （1）占有客体不能做扩张性的解释。 这是因为，一
辑 1231 页 ） （以 下 简 称 村 长 案 ）虽 然 判 例 在 该 “村 长 案 ”
〔1 〕
方面，存在银行的金钱实际上属于一种不特定物，难以成
中对存款的占有采纳了存款人占有说， 但是在日本刑 为占有的确定对象；另一方面，债权也不能成为占有的对
法理论上仍然存在着存款人占有说与银行占有说的对 象。 （2）货币“占有即所有”的原理使得对于存款的占有与
立。 所有始终结合在一起，难以成立侵占罪。
1. 存款人占有说的逻辑 （二）域外分析路径简析
存 款 人 占 有 说 认 为 ，首 先 ，侵 占 罪 中 的 “占 有 ”意 味 1.法律占有与事实占有的二元区分是否合理
着凭借自己实施的占有而拥有处分 的 可 能 性 ， 所 以 ，该 存款人占有说与银行占有说的对立， 反映了论者对
占有不仅包含事实上的支配 ，还 包括 法 律 上 的 支 配 。 既 法律占有与事实占有的二元区分的不同立场。 一般认为，

〔1 〕〔日〕山口厚：《刑法各论（第 2 版）》，王昭武译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 344 页。

〔2 〕参见〔日〕佐伯仁志、道垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北京大学出版社 2012 年版，第 29 页。
〔3 〕〔日〕山口厚：《从新判例看刑法（第 2 版）》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社 2009 年版，第 228 页。

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刑法中的占有较之于民法中的占有， 是一个更为事实性 上持据（innehaben ）物的人，才应算作占有人。 但是，那些

的概念。 例如，学者指出，刑法中的“占有”，是指对财物的
事实上的支配。 刑法上并不承认因代理占有、占有改定而
取得的占有，以及因财产继承而取得的占有承继。
当代德国民法中的“占有”为“Besitz ”。
之占有制度，不仅系由罗马法上之占有（possessio）制度传习
而来，同时亦系兼承日耳曼法上之占有（Gewere ）制度。
占有制度的立法者认为， 外在的通过空间联系的事实支
配的可能性以及支配意愿， 应当是人对物的得到承认的
支配力，是“真实的”权利状态的表达和象征。 占有制度的
建立，只是为了实现立法者保护实体权利的设想。 可见，
民法中占有制度的建立， 就在于通过对财物事实支配控
制关系的保护来更好地促进社会秩序和交易安全。
但是，德国刑法中的“占有”则是“Gewahrsam ”一词。
“Gewahrsam ” 一词的中文含义主要是指 “保护”、“保管”、
“支配”、“管辖”的含义。 〔9〕其确切含义是不涉及占有人权利
的直接控制，与民法中的直接占有的意义完全相同。
德国民法学者施蒂尔纳曾经明确指出， 刑法中的占
有是一种直接对物的关系， 相当于民法占有概念中的直
接占有，但是绝不能与间接占有同一。
授也指出，民法中的占有得分为直接占有及间接占有，但
持有（刑法中的占有）则无此分类。
施蒂尔纳教授指出，按照常情，（在民法中）只有事实
将事实的对物支配力转让给他人行使的人， 也有一种强
烈的合理利益。 法律上满足这一需求的构造方式，就是在
〔4〕
将对物的事实持据当作直接占有之外， 另外承认间接的
这种民法上
〔5〕
对物的关系， 也就是通过直接占有所媒介的对物关系为
占有。 〔13〕
从这里可以看出，刑法中的占有，主要是一种事
〔6〕
实上的支配关系，而民法中的占有，则不仅仅是一种事实
上的支配关系， 而是围绕着事实支配而衍生出来的一套
权利义务体系。
然而，上述“村长案”与 日 本 一 些 判 例 与 学 者 在 认 定
〔7〕
侵占罪时却承认了法律占有， 〔14〕笔者认为，这种根据不同
罪名区别不同意义上的占有的做法是不妥当的。 首先，占
有的定义，是区分不同罪名的前提，而不是区分不同罪名
〔8〕
的结果。 在确定占有的范围之前，我们并不知道某行为是
侵占罪还是盗窃罪。 其次，在刑法中承认法律占有，将会
使得在刑法中存在两种不同的占有概念，一方面，建立一
〔10〕
个统一的占有概念将变得困难；另一方面，法律占有与事
实上的占有之间的关系也有待解决。
2. 货币“占有即所有”原理的刑法适用
台湾的王泽鉴教
〔11〕
由于存款主要是直接与现 金 （货 币 ）相 联 系 ，所 以 货
币“占有即所有”原理会直接影响存款占 有 问 题 的 结 论 。
〔12〕
在这里，有必要介绍这一原理 的内涵 、价值 ，以 及 其 将 在
刑法视野中所展现出来的图景。

〔4 〕〔日〕山口厚：《刑法各论（第 2 版）》，王昭武译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 204-205 页。 〔日〕前田雅 英：《日本刑法各论》，董璠兴译，五南

图书出版公司，第 175 页。 〔日〕大塚仁：《刑法概说（各论）（第 3 版）》，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 212 页。 也有学者为了避免混同，特地把
刑法上的占有称为管理、所持，判例往往也使用“所持”一语。 〔日〕西田典之：《日本刑法各论（第 3 版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年
版，第 112 页。
〔5 〕占有“Besitz ”一词的概念，在《德国民法典》中并未规定。 民法学家一般认为，占有是从交易实践中得到承认的主体对物的事实的控制。 占有不
是权利，而是一种事实状态。 但在德国民法中，占有提供了一种重要的法律地位，其意义好像一种暂时的权利。 参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律
出版社 1997 年版，第 100 页。
〔6 〕郑玉波：《民法：物权》（修订 17 版），三民书局 2011 年版，第 485-489 页。 郑玉波教授指出，此两制度于凭 外观的事实为基础，而保护占有之一点
上，固无不同，但其社会作用则彼此殊异。 就前者（possessio ）言，其主要之社会作用，乃在乎社会秩序之维持；就后者（Gewere ）言，则在乎交易安全之确
保，盖前者系以占有诉权为中心，才正足以维持社会秩序者也，后者系以权利 之推定及即时取得为中心，亦即赋予 占 有 以 公 信 力 ，此 足 矣 确 保 交 易 之
安全者也。 现代法之占有既系兼承此两制度而混合者，则其社会作用，亦兼其二者而有之。 也可参见〔日〕我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订，五南图
书出版公司 1999 年印行，第 418-420 页。
〔7 〕孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社 1997 年版，第 101 页。
〔8 〕值得注意的是，“Gewahrsam ”这个词除了翻译为“占有”之外，也有学者翻译为“持有”，尤其是台 湾学者（包括刑法与民法学者）大都翻译为“持
有”。
〔9 〕杨业治等主编：《德汉词典》，上海译文出版社 1983 年版，第 506 页。
〔10 〕同注〔7 〕，第 105 页。
〔11 〕〔德〕鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 115 页。
〔12 〕王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社 2009 年版，第 409 页。
〔13 〕〔德〕鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 112-113 页。 我国有学者也 指出，间接占有制度的目的和功能在于，
一是对间接占有人提供占有法上的保护；二是便于物权的取得。关于间接占有制度在民法上的具体发展历程及其功能定位，参见张双根：“间接占有制
度的功能”，载《华东政法学院学报》2006 年第 2 期。
〔14 〕参见〔日〕前田雅英：《日本刑法各论》，董璠兴译，五南图书出版公司，第 175 页；〔日〕大塚仁 ：《刑法概说（各论）（第 3 版）》，冯军译，中国人民大
学出版社 2003 年版，第 316 页。

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众所周知，绝大多数民法中的物，其占有和所有可以 “占有即所有”这样的思路，其内在的缺陷 就 是 造 成 了 刑
分离存在。 但是货币却有其特殊的性质，即货币的占有与 法与民法的冲突与对立。 与这种解决路径不同，还有的学
所有同在，二者一同转移、一同丧失。 郑玉波教授从货币 者提出了一种在某种程度上契合民法原理的思路， 那就
注重流通的特性、 货币由国家保障其价值以及方便交易 是扩展占有的客体，将其区分为债权和现金。 例如张明楷
三个方面，深刻地论证了货币“占有即所有”的原理。 这
〔15〕
教授认为，“存款”具有不同含义：其一是指存款人对银行
意味着，出于货币的固有属性和便利交易的需求，货币的 享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。 不管是从事
占有与所有应当同一。 然而，这一原理也只是在一般情况 实上还是从法律上，存款人都占有了债权，至于存款债权
下而言。 货币之所以具有“占有即所有”的特殊性质，本质 所指向的现金， 则由银行管理者占有， 而不是存款人占
上是由于其特殊种类物和一般等价物的 性 质 决 定 的 ，所 有。 这一分析路径是否妥当，值得进一步探讨。
〔18〕

以，当货币由于某种原因暂时不具有流通功能时（如被封 占有制度旨在保护对于物之事实上管领， 以维持社

存），这种性质就不能再机械地被适用。 〔16〕
会的平和秩序，而对权利的事实上的支配关系，亦应纳入
存款占有即所有这一民法原理应当在刑法认定存款 保护范围。 因此，现代民法中占有客体虽然一般指的是
〔19〕

占有的归属时得到确认。 因为， 刑法中的占有概念 物，但是，在民法中也存在以权利为客体的 准 占 有 制 度 。

（Gewahrsam ） 和 民 法 中 的 占 有 概 念 （Besitz ） 虽 然 存 在 差 例如，《法国民法典》扩大了权利占有的范围，身份关系成
异，但是在“直接支配物”这一内涵上是重合的。 在民法中 为占有的客体。 日本民法受法国影响，也认为财产权是准
运用货币“占有即所有”原理的情况下，这里 的 占 有 应 当 占有的客体。 我国台湾地区民法也规定财产权能成为准
是指的直接占有，而不能是间接占有。 虽然刑法保护的法 占有的客体。 〔20〕
我国《物权法》没有明确规定准占有制度。
益与民法所保护的法益存在很大差别， 但是刑法作为第 在我国民法学界，虽然也有学者反对准占有制度， 〔21〕但是
二次法和保护法，在一般情况下，尊重并保护民法所含有 多数学者还是积极肯定了准占有制度的功能。 〔22〕
由此判
的内在价值， 维持刑法与民法在整个法秩序中的协调性 定，在民法上，债权可以成为占有的客体。
恰恰是刑法的应有属性。 民法中货币“占有即所有”原理 但是， 在刑法中关于财产犯罪对象的表述却是很严
的价值在于促进市场流通，稳定市场交易，而这种价值也 格的。 如德国、奥地利、瑞士等国刑法在规定盗窃罪时，使
应当为刑法（内在性地）承认。 当然，刑法中对货币“占有 用的是“他人的动产”一词，而在规定诈骗罪时，使用的是
即所有”原理的适用 也并非绝对，在这一点上 ，刑 法 与 民 “他人的财产”一语，前者不包括财产性利益，后者则包括
法的结论基本一致。 〔17〕
财产性利益。 有些国家的刑法还专门规定了利益罪（或
〔23〕

3. 占有客体债权与现金二分是否妥当 利得罪）， 如日本刑法第 236 条第 2 项， 第 246 条第 2 项，第

综上可见，在认定存款占有的归属时，通过区分事实 249 条第 2 项分别规定了利益强盗罪、 利益欺诈罪和利益
占有和法律占有进而扩张占有概念， 同时拒绝适用货币 恐吓罪。 在《日本刑法典》中，盗窃罪与侵占罪并没有类
〔24〕

〔15 〕参见郑玉波：《民法：物权》（修订 17 版），三民书局 2011 年版，第 540-541 页。

〔16 〕道垣内教授指出，虽然在日本，莫川博先生与川岛宜武先生确立了“占有人享 有所有权，占有的所在与所有权的所在并不分离”的学说，但二
位学者都承认在例外的情况下，金钱的事实性支配与所有权是分离的。 参见〔日〕佐伯仁志、道 垣内弘人：《刑法与民法的对话》，于改之、张小宁译，北
京大学出版社 2012 年版，第 4-5 页。
〔17 〕例如，大塚仁教授指出，把金钱包封而递交了的，作为特定物而被委托的金钱 的所有权，依然属于委托 人 ，对 受 托 人 而 言 ，它 是 他 人 的 物 ，能
够成为横领罪的客体。 参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（各论）（第三版）》，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 318-319 页。
〔18 〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2011 年版，第 876 页。 还有学者也主张类似的观点，参见黑静洁：《存款的占有新论》，载《中国刑事法杂志》2012
年第 1 期，第 47 页以下。
〔19 〕同注〔12 〕，第 549 页。
〔20 〕石春玲主编：《物权法原理》，中国政法大学出版社 2008 年版，第 315-316 页。 例如，我国台湾地区“民法”上第 966 条规定：“财产权，不因物之占
有 而 成 立 者 ，行 使 其 财 产 权 之 人 ，为 准 占 有 人 。 本 章 关 于 占 有 之 规 定 ，于 前 项 准 占 有 准 用 之 。 ”这 种 以 财 产 权 为 客 体 的 占 有 ，学 说 上 就 称 为 准 占 有
（Qusaipossession ）或权利占有（Rechtsbesitz ）。 参见王泽鉴，《民法物权》，北京大学出版社 2009 年版，第 548 页。
〔21 〕参见杨佳红：“我国物权立法应当否定准占有制度”，载《现代法学》2006 年第 3 期。
〔22 〕参见江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社 2007 年版，第 287 页；杨立新：《物权法》，中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 第 3 版 ，第 303 页 ；陈
华彬：《民法物权论》，中国法制出版社 2010 年版，第 569 页。
〔23 〕王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第 4 版），中国方正出版社 2010 年版，第 1079 页。
〔24 〕刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 37 页。 《日本刑法典》第 236 条第 2 项，第 246 条第 2 项，第 249 条第 2 项都规定：以
前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。 参见张明楷译：《日本刑法典（第 2 版）》，法律出版社 2006 年版，第 89 、91 、92 页。

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似条款， 这就意味着盗窃罪和侵占罪的犯罪客体不能包 认为侵占罪中的占有还包含了与被害人之间的信赖关

括财产性利益。 因此，日本学者在存款占有问题中探讨的
占有客体往往并不是指的存款债权， 而是指的通过债权
控制的现金。
对于财产性利益是否能够成为侵犯财产犯罪的客
体，我国刑法没有明文规定，法条仅规定了“财物”这一概
念， 刑法教义学或解释论对是否能够将财产性利益涵摄
进这一概念存在不同意见。 较为传统的观点认为，作为与
财物相对应、平行的概念，财产性利益既不同 于 财 物 ，同
时又与财物有着十分密切的关系， 两者同为财产的下位
概念，两者的有机结合共同组成了完整的财产概念。
立的观点则认为，我国立法和司法解释清楚地表面，财物
和财产性利益并没有质的差别， 应当同等地受到刑法的
保护。 〔26〕
笔者认为，将财产性利益（尤 其 是 债 权 ）纳 入 财 物 的
概念有类推适用之嫌。 尽管财物的范围可以做较为宽泛
地理解，但是其落脚点仍然是“物”。 “债”和“物”在民法中
有着完全不一样的含义，从严格的罪刑法定立场出发，难
以将债权这一财产性利益直接纳入到财物概念中。 而且，
从民法原理上来说，债权作为一种请求权具有相对性，如
果要取得债权的所有权 （债权所 有权 的 转 移 ），需 要 原 债
权人的授权和通知债务人。
〔27〕
实际上都只能实现对债权的准占有， 而难以将这种债权
从准占有变为所有（即债权所有权的转移）。
二、存款占有的困境：症结之所在
通过以上的阐述我们可以看出， 前述几种分析路径
都在一定程度上存在问题。 将刑法中的占有概念从事实
占有扩展到法律占有，违背了刑法占有概念的本来含义；
选择性地不 再适用货币“占有即所有”的原理 ，则 破 坏 民
法中货币流通的基本原理； 而将占有客体从物扩展到债
权也会有解释上的难度。 在这里，我们应当进一步探究问
题的症结所在。
（一）为何要拓展占有概念——
—保管与占有关系的混
淆 （三）为何将占有客体扩展到债权——
实际上， 日本学者在侵占罪中将占有的内涵由事实
占有扩展到法律占有，主要存在着以 下两种考 虑 ：其 一 ，
系， 因而侵占罪中的占有内涵要宽于一般的占有。 〔28〕
然
而，尽管出于“受委托保管 ”的占有中还包 含 了 行 为 人 与
被害人之间的信任关系， 这种信任关系并不是将事实占
有扩展到法律占有的适当理由。 即使认为受委托而产生
的保管关系不仅仅限于事实的控制， 还包括通过法律关
系的控制， 但是不能因此将这种委托产生的保管关系等
同于占有， 并进而得出占有可以包括事实占有和法律占
有的结论。 其二，在出于保管的目的而将受托的钱款存入
银行的场合， 与在持有现金的情形之下实施领得行为构
对
〔25〕
成侵占相比， 在银行存款的情形之下实施处分行为则只
构成背任， 〔29〕这并不合理。 基于此，应当例外地认为这种
情况下，存款的金钱由存款人占有。 〔30〕
然而，因为得出的
分析 结论不合理就直接动摇占有的基本 概 念 和 范 围 ，这
种思路显然不合适。
（二）为何不适用货币“占有即所有”原理——
—“侵占”
与“货币”属性之冲突
在“村长案”中，以上将占有扩展到法律占有的观点，
往往还会在一定程度上回避适用货币“占有即所有”的民
法原理。 例如，佐伯仁志教授在探讨“村长案”时指出，关
于是否为“他人之物 ”的问题，如果我们认 为 寄 托 人 拥 有
而在我们所讨论的案例中，
金钱的所有权，即使该金钱被存进银行，其仍然为所有权
人之物。 〔31〕
而我们知道，在存款人将钱款存入银行时，从
民法原理上来说， 存款所指向的金钱实际上占有和所有
都已经转移给了银行。 之所以认为寄托人仍然存在对于
金钱的所有权， 实际上是为了使村长的行为符合侵占罪
的构成要件。
侵占罪的构成要件较之于其他财产性犯罪有其特殊
性。 其基本特性就在于，在行为实施前，财物的占有和所
有须是分离的。 这一特征是侵占罪“变占有为所有”这一
不法内涵的逻辑前提。 然而， 货币作为一种特殊的种类
物，其适用的恰恰是“占有即所有”这一基本原理。 这种深
层次的内在冲突无疑加剧了存款占有问题的复杂性。
—新型民事法律
关系对刑法之冲击
商业银行是吸收存款、发放贷款、为储蓄者和借款人

〔25 〕同注〔23 〕。
〔26 〕黑净洁：“存款的占有新论”，载《中国刑事法杂志》2012 年第 1 期。
〔27 〕 债权的转让， 一般需要四个条件：1. 需有有效债权存在；2. 债权的转让人与受让人应达成转让协议；3. 转让的债权必须是依法可以转让的债
权；4. 债权的转让协议须通知债务人。 参见杨立新：《债法总论》，高等教育出版社 2009 年版，第 150 页。
〔28 〕参见〔日〕大塚仁：《刑法概说（各论）（第 3 版）》，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 316 页。
〔29 〕《日本刑法典》第 247 条规定：为他人处理事务的人，以谋求自己或者第三人的利益 或者损害委托人的利 益 为 目 的 ，实 施 违 背 其 任 务 的 行 为 ，
给委托人造成财产上的损害的，处 5 年以下惩役或者 50 万元以下的罚金。 第 91 页。
〔30 〕〔日〕西田典之：《日本刑法各论（第 3 版）》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 177-178 页。
〔31 〕同注〔2 〕，第 29 页。

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提供风险分担、流动性和信息服务的金融中介机构。 商
〔32〕
然而，在国外，一般认为存款法律关系属于一种消费
业银行所具有的这些种类繁多的金融功能决定了其在吸 寄托关系或者消费借贷关系， 〔35〕 即存款人与银行之间成
收储户存款时必然也取得了存款所指向的金钱的占有和 立一个债权债务关系（寄托 或借贷 ），但 存 款 所 指 向 的 金
所有权，否则这些业务都无法实际展开。 在日本和我国台 钱的所有权则归银行所有。 尽管我国立法存在一定的矛
湾地区，往往将存款法律关系认定为一种消费寄托合同。 盾，但是目前我国多数学者的观点还是认为，存款人与银
消费寄托合同的特征就在于寄托之物的占有和所有权都 行之间属于债权债务关系， 存款所指向的金钱由银行占
转移至寄托人处。 在这种特殊的法律关系中，存款人对于 有并所有。 〔36〕
笔者认为，这种定性是合适的，因为其一方
存款项下的金钱也有着比较强的支配力， 然而，银行对
〔33〕
面考虑到了银行作为一种金融机构的经营方式， 另一方
于存入的金钱也有着直接的支配权和所有权。 这就形成 面同时也充分顾及了货币作为一种特殊种类物适用 “占
了存款人和银行二者均对存款项下的金钱具有很强的支 有即所有”的性质。
配力的特殊格局。 这与一般情况下我们面对的社会情境 （二）刑法与民法法律关系的协调
有着显著的区别。 因此，这也在一定程度上使得存款占有 在德国和日本，关于刑法与民法的关系，存在着极端
问题显得更为复杂。 的从属说、适度的从属说和极端的独立说。 例如，宾丁认
三、存款占有问题新视角：刑法与民法关系的理顺 为， 所有的保护法都是从属性的法， 不能孤立地考虑刑
由此可见， 如欲使存款占有的归属在刑法中得出一 法，离开了民法、公法对财产权的、债权的规定，刑法对财
个妥善的结论， 首先应当清楚地认定存款占有的民事法 产权、债权便一无所知。 〔37〕Hippel 则指出，刑法与其他诸多
律关系，并在此基础上进一步理顺刑法与民法的关系。 法律相并列，是基本的、重要的、独立的法秩序。 诚然，刑
（一）民法视野中存款法律关系的澄清 法的某些规定以其他法律的规定为前提， 仅仅在此意义
实际上，存款法律关系在民法中就是存在争论的，这 上，刑法具有二次的性质。 如关于盗窃罪、侵占罪的规定
或许为刑法中存款占有问题的复杂性埋下了伏笔。 我国 以民法上的所有权为前提。 〔38〕
Bruns 则指出，民法秩序并
法律不但没有明确规定存款法律性质， 而且现有的法律 不等于法秩序， 刑法是具有固有的目的与使命的独立的
关于存款归属的规定可以说存在一定的矛盾。 这体现在， 法律，不能根据民法概念来理解刑法上的侵害客体，对于
我国目前关于存款所有权的规定， 有的法律认为属于公 刑法解释必须从民法思想中解放出来。 〔39〕

民所有，有的则认为属于银行所有。 例如，《民法通则》第 笔者认为， 刑法的适用大体上应当与民法原理保持

75 条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、 一致（当然，并不排除在个别之处存在刑法独立的判断逻
储蓄、生活用品、文 物、图书资料、林木、牲畜和法 律 允 许 辑）。 在盗窃罪等财产犯中，刑法以维持民法等法律中所
公民所有的生产资料以及其他合法财产；《继承法》第 3 条 反映出来的社会规范为目的， 像这种刑法规范以民法等
规定：公民死亡时遗留的个人合法所有财产是遗产，其中 法律中所反映出的社会规范为前提的特性， 就是刑法的
包括公民死亡时遗留的合法的个人储蓄存款。 而与之相 二次规范性。 〔40〕
刑法作为二次性规范，其重要的任务之一
对，《商业银行法》第 71 条规定：商业银行破产清 算 时 ，在 就是维持一次性规范的效力。 民法原理之所以形成，其本
支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优 身就蕴含了很强的社会妥当性， 刑法如果不能与民法原
先支付个人储蓄存款的本金和利息。 这一条款又意味着 理相协调，可能将会造成不同法秩序之间的冲突，甚至损
存款属于债权的范畴，即存款所有权属于银行所有。 〔34〕
耗整体法秩序本身。

〔32 〕〔美〕R·格伦·哈伯德：《货币、金融体系与经济》，曲昭光、赖溟溟等译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 332 页。

〔33 〕例如，黎宏教授认为，存款者和银行之间所形成的、请求银行返还和存款额度 相同的现金的权利即存款债权和一般的债权相比，履行的可能
性极高，存款者将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出钱来，对存款的自由处分也很容易。 黎宏：“论财产犯中的占有”，载《中国法学》
2009 年第 1 期。
〔34 〕王卫国主编：《银行法学》，法律出版社 2011 年版，第 126 页。
〔35 〕英美法系通常认为，存款与贷款只是当事人双方角色对调，其本质是相同的 。 大陆法系国家主要有三种做法：其一，直接将存款视为消费借
贷（法国）；其二，将存款视为消费寄托（消费保管），适用有关贷款的规定（德国）；其三，将存款视为消 费寄托，适用消费借贷的规定（日本）。 参见朱崇
实主编：《金融法教程》，法律出版社 2011 年版，第 256 页。
〔36 〕参见王卫国主编：《银行法学》，法律出版社 2011 年版，第 126-127 页；吴志攀：《金融法概论（第 4 版）》，北京大学出版社 2000 年版，第 145 页。
〔37 〕张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 540 页。
〔38 〕同上注，第 551-552 页。
〔39 〕同注〔3 〕，第 553-554 页。
〔40 〕〔日〕松宫孝明：《刑法总论讲义》（第 4 版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社 2013 年版，第 11 页。

Journal of Law Application 55

法学论坛

因此，出于刑民关系一体化的考虑，对于存款占有问 被打破； 从处罚后果来说， 也并非如佐伯仁志教授所言

题，笔者得出如下结论。 的，只能认定为背任罪。
首先，应当肯定以上关于民事法律关系定性的结论， 四、存款占有的中国问题：刑法规定与理论建构
即存款人与银行之间成立一个消费借贷（或者消费寄托 ） 〔41〕
（一）存款占有相关规定及其背后逻辑
的合同，存款人于银行之间成立一个债权债务关系。 由于 我国刑法规定背后对于存款占有的立场本身就并
消费寄托（或者消费寄托）合同的特殊性质，同 时 基 于 货 不完全一致。 《刑法》第 196 条第 3 款 规 定 ：盗 窃 信 用 卡 并
币“占有即所有”的原理，存款项下的 现金的 占 有 和 所 有 使用的，应以盗窃罪论处。 《刑法》第 196 条第 1 款规定：冒
权都转移给了银行。 〔42〕
在刑法的理论分析中，我们也应当 用他人信用卡的属 于 信 用 卡 诈 骗 罪 。 2009 年 12 月 3 日 最
承认这一前提，因此，存款项下的现金由银行 占 有 ，在 这 高 人 民 法 院 、最 高 人 民 检 察 院 《关 于 办 理 妨 害 信 用 卡 管
个意义上，笔者在存款占有问题上支持银行占有说。 理刑事案件具体应用法律若干 问题的解释 》第 5 条 规 定 ，
其次，将存款这一概念还原为存款债权和存款现金， “冒 用 他 人 信 用 卡 ”包 括 了 “拾 得 他 人 信 用 卡 并 使 用 ”的
这在民法中是完全正确的。 从民法原理来说，行为人可以 情形。 〔43〕

对债权存在准占有，而银行则占有存款现金。 然而，目前 盗窃信用卡并使用以盗窃论处， 这意味着盗卡行为

我国的刑法中，占有的客体仅限于“财物”，将债权归入财 之后的使用行为对行为的定性不再具有实质意义。 〔44〕
换
物存在解释论上的难题。 因此，这种做法具有相当的启发 言之，占有了信用卡就占有了信用卡项下的存款。 这背后
意义，但是却存在解释论上的障碍，应而并不可取。 的逻辑自然就是信用卡项下的存款由持卡人占有。 然而，
从银行占有说这一结论出发， 笔者对前文的 “村长 根据 196 条第 1 款及相关司法解释， 拾得信用卡并使用的
案”重新做出分析：在以存入自己名义账户的方式保管被 应当以信用卡诈骗罪论处。 这里的“拾得他人信用卡并使
委托的金钱的场合， 村长与银行之间成立一个存款债权 用”定信用卡诈骗罪似乎又推翻了以上的逻辑。 因为如果
债务关系，存款项下的金钱由银行占有并所有，村长对银 根据存款占有人的逻辑， 那么拾得他人信用卡并使用的
行享有一个存款债权。 村长从银行取款时，与银行属于履 行为， 实际上在拾得他人信用卡时就已经转移了存款的
行正当的债权债务关系； 但是当金钱从银行转移至村长 占有，因此应当首先构成侵占罪，而不是只构成信用卡诈
后，村长取得了金钱的占有。 如果当初这笔金钱并非以封 骗罪。 但是，如果认为占有存款凭证（存折）并不等同于占
金等特定的形式保管于受托人， 那么受托人实际上就已 有存款， 〔45〕那么我国《刑法》第 196 条 第 1 款 也 并 不 一 定 说
经取得了该笔金钱的所有权。 然而，在“村长案”中，村长 明存款由银行占有。 〔46〕

受托保管村民的财产，这笔财产村长是不能随意支用的。 除 上 述 刑 法 规 定 及 司 法 解 释 外 ，1998 年 最 高 人 民 法
换言之，这笔财产并没有与村长自己的财产混同，因此属 院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第
于一种封闭的保管物，其并没有进入流通领域，此时不应 5 条第 2 项规定，有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下
当机械地适用货币“占有即所 有”原理，因而 仍 然 可 以 认 列方法计算：1. 不记名、 不挂失的有价支付凭证、 有价证
为财物所有权归村民。 所以， 当村长从银行将钱取出以 券 、有价票证，不论能否即时兑现，均按票面数 额 和 案 发
后，村长与村民之间仍然是一个财物保管关系，村长将取 时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。 股票
出的财产占为己有是可以构成侵占罪的。 沿着这一思路， 按被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格
在此我们并不需要例外地在刑法中承认间接占有这一具 计算。 2. 记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，如果
有混淆性的概念；同时，货币“占有即所有”的原理也并未 票面价值已定并能即时兑现的，如活期存折、已到期的定

〔41 〕德国学者明确将活期存款合同定性为一种变例保管合同，其效力是财物的 所有权直接转移给保管人 ，这 实 际 上 就 是 一 种 消 费 寄 托 ，适 用 关

于消费借贷的规定。 参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社 2007 年版，第 366-367 页。
〔42 〕邱聪智：《新订债法各论》（上），中国人民大学出版社 2006 年版，第 359 页。
〔43 〕此外，2008 年 4 月 18 日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使 用 的 行 为 如 何 定 性 问 题 的 批 复 》规 定 ：拾 得 他 人
信用卡并在自动柜员机（ATM 机）上使用的行为，属于刑法第 196 条第 1 款第（3 ）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯 罪的，以信用卡诈骗罪追究
刑事责任。
〔44 〕陈兴良教授就持此观点，他认为在这种情况下，按照立法精神，只要窃取信用 卡，就意味着非法占有了信用卡上的款项。 参见陈兴良：《判例
刑法学》（下卷），中国人民大学出版社 2009 年版，第 368 页。
〔45 〕有的学者将这两种立场称为一体性论和分离论。 参见王海涛：“论财产犯罪中 债权凭证的 刑 法 评 价 —以
—— 存 折 、银 行 卡 等 债 权 凭 证 为 例 说
明”，载《政治与法律》2010 年第 4 期，第 51 页以下。
〔46 〕这个时候，存款人占有说的观点可能会辩解说，行为人虽然占有了存款凭证，但是还没有占有存折项下的存款。

56 Journal of Law Application

 法律适用
法律适用 2013年
2013
2014 年第
第12
19 期
期 法学论坛

期存折和已填上金额的支票， 以及不需证明手续即可提 使刑法条文如此规定， 刑法教义学或解释论上是将这种

取货物的提货单等， 按票面数额和案发时应得的利息或 规定理解为注意规定还是拟制规定并无定论。 例如，张明
者可提货物的价值计算。 如果票面价值未定，但已经兑现 楷教授就认为，入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃存折的，不
的，按实际兑现的财物价值计算 ；尚未兑现的 ，可 作 为 定 管能否即时兑现，即使行为人不向银行取款，也成立盗窃
罪量刑的情节。 不能即时兑现的记名有价支付凭证、有价 罪。 但是，盗窃的对象是存折本身，而不是存折所记载的
证券、有价票证或者能即时兑现的有价支付凭证、有价证 债权。 入户盗窃、携带凶器盗窃扒窃存折后，向银行取款
券 、有 价 票 证 已 被 销 毁 、丢 弃 ，而 失 主 可 以 通 过 挂 失 、补 的，应将盗窃罪与诈骗罪实行并罚。 在笔者看来，张明
〔50〕

领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定 楷教授这一立场背后的逻辑是， 盗窃信用卡并使用以盗

罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。
〔47〕
在评论该司法解释时指出：“最高人民法院关于盗窃罪的
司法解释，盗窃能即时兑现的存 折，无论是否 取 款 ，都 应
按照存折上的票面数额计算盗窃数额，显然，在这种情况
下，不以取款为定罪根据。 ” 也就是说，在陈兴良教授看
〔48〕
来，这一司法解释从侧面肯定了“占有了存折就占有了存
款”这一结论。
值得注意 的 是 ，2013 年 3 月 8 日 《最 高 人 民 法 院 、最 高
人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的
解释》对此做了新的规定。 该解释第 5条规定，盗窃有价支
付凭证、有价证券、有价票证的，按照下列方 法 认 定 盗 窃
数额：1. 盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、
有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金
或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；2. 盗窃记名的有
价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现
部分的财物价值计算盗窃数额；没有兑现，但失主无法通
过挂失、补领、补办手续 等方式避免损失的 ，按 照 给 失 主
造成的实际损失计算盗窃数额。 也就是说，2013年最新发
布的盗窃罪司法解释不再沿用 “能否及时兑现” 这一标
准 ，而 是 采 用 了 “是 否 已 经 兑 现 这 一 标 准 ”，即 数 额 都 依
“已经兑现”为准。 换言之，不管盗窃的存折是何种类型，
不再按票面数额来确定盗窃数额， 一般只按实际已经兑
现的数额确定盗窃数额。 这一规定给我们留下了一个有
待解决的争议性问题：盗窃了记名的存折，但是还没有兑
现，如何处理？ 笔者认为，司法解释这一变化，表明最高
〔49〕
法院倾向于认为占有了存折本身并不意味着占有了存折
项下的存款。
但是，这里存在一个注意规定与拟制规定的问题。 即
陈兴良教授
窃罪处罚这一规定属于拟制性规定。 而前述陈兴良教授
观点背后的逻辑， 实际上是认为这一规定属于一种注意
规定，盗窃信用卡本身就是盗窃行为，之后的取款行为只
是不可罚的事后行为。
如此一来， 刑法规定和司法解释对于理解存款占有
的规范性启示实际上是比较弱的。 在刑法有明文规定时，
当然应当适用刑法明文规定。 但是，在刑法没有明文规定
时，是机械地套用法律条文背后的逻辑，还是依据刑法法
理进行理论建构， 就成为确定占款占有的归属必须认真
考虑的问题。
（二）存款占有的理论建构
随着银行金融业的 发 展 和 金 融 社 会 的 到 来 ，与 银 行
相关的财产犯罪会在刑法中占据越来越重要的地位。 然
而 ，我 国 刑 法 学 界 在 研 究 财 产 犯 罪 的 占 有 时 ，学 者 们 的
眼光似乎主要集中在是否转移占 有 、如 何 转 移 占 有 等 传
统问题上，而存款占有 所要解决的存 款 由 谁 占 有 的 问 题
并没有得 到足够的重视和讨论 。 〔51〕
尽 管 如 此 ，中 国 刑 法
学 者还是以不同方式、不同程度地展开 了 对 存 款 占 有 的
讨论。 概括地说，中国学者关于存 款 占 有 的 理 论 建 构 大
致如下。
1. 站在存款人占有说的立场上认定存款的占 有 。 其
中，又可以根据是否要求正当取款权限区分为两种观点。
例如，上文提到的陈兴良教授的观点就认为，只要占有了
存折，就占有了存折项下的存款，因此没有正当取款权限
的持卡人也占有存款。 而另一种观点则认为，存款人占有
存款是以正当取款权限为前提的， 这种看法与日本主流
观点一致。 例如，陈洪兵博士认为，是否占有着存款取决于
是否具有支配存款的实质性权限，而不是处分可能性。 〔52〕

〔47 〕早在 1992 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的 若干问题的解释》就对此作了几乎一样的规定。 此外，1984

年最高人民法院、最高人 民检察院《关于办理当前盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》也作 了类似规定：盗窃有 价 证 券 的 ，如 国 库 券 、股 票 、
已盖印或签字的支票和汇款单、不留印鉴的活期储蓄存折和已到期的定期储蓄存折，一般应按票面数额计算。
〔48 〕陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社 2009 年版，第 368 页。
〔49 〕2000 年 4 月 1 日，国务院发布的《个人存款账户实名制规定》开始施行，从此对于个人存 款实名制 成 为 了 硬 性 要 求 ，因 此 理 论 上 不 会 再 存 在 非
记名的个人存折。
〔50 〕张明楷：“盗窃罪的新课题”，载《政治与法律》2011 年第 8 期。
〔51 〕目前专门探讨存款占有问题的文章只有为数不多的几篇。
〔52 〕陈洪兵：“滥用银行卡的刑事责任”，载《法治研究》2013 年第 5 期。

Journal of Law Application 57

法学论坛

这种观点实际上立足于法律占有观念， 而这种拓展占有 泛的理解。 因此，这种看似合理的 观 点 仍 然 有 待 刑 法 规

概念的做法实际上是值得质疑的。
黎宏教授则指出， 就储户与在其账户之内金钱的关
系来看， 一般来说存在只要储户愿意其随时都可以通过
在银行的柜台上或者通过自动取款机取出其账上存款额
度之内的金钱。 对于储户而言，银行不过是一个保险箱或
者一种保管财物的手段而已， 尽管在形式上看银行在占
有财物，但实际上在储户的银行账户的范围之内，储户对
其财物具有支配控制权。
〔53〕
占有说的阵营中， 但是其论证思路却不同于将占有扩展
为法律占有的路径。 这种观点还是从存款人的事实控制
力方面来论证的，因此其维持了一个统一的占有概念。 然
而， 这种观点却明显地忽略了银行实际上对于存款具有
更强的支配力这一事实。 银行并不只是一个保险箱，银行
是一个金融机构， 银行吸收储户存款以后会进行一系列
的金融活动， 而这是以银行取得现金的占有和所有为前
提的。 因而， 这种观点主要是从刑法的思维出发进行分
析，没有顾及存款人与银行之间的民事法律关系的性质，
并没有考虑到存款合同作为一种消费寄托合同的民法事
实。
范的支持。
综上所述，我们首先应当充分认识到，存款占有是一
个刑民交错的问题。 目前的研究，还没有对其中的民事法
律关系产生足够的关注， 因而容易导致无意间与民法原
理背道而驰，使得刑法与民法的关系发生混乱。 关于存款
占有的归属，我国的刑法规定并没有清楚地表明其立场。
然而，从刑民关系一体化以及统一法秩序的原理出发，应
这种观点虽然是站在存款人
当承认银行对于存款项下金钱的占有。
五、结语：刑法问题的规范判断需要刑民关系一体化
思维
以往对于存款占有问题的分析， 往往都局限在刑法
理论内部封闭性地进行探讨。 然而，存款占有问题之所以
历来争议不断， 重要原因之一恰恰在于民事法律关系与
刑事法律关系互相纠缠。 因此，刑法问题的规范判断需要
刑民关系一体化的思维。
刑法与民法的关系在国外已经展开了较为深入的讨
论， 尤其是强调民法和刑法的违法评价的相对性的违法
多元论， 与追求两个法领域之间的违法统一性的违法一
元论，在财产罪的问题上，对立极为明显。 在我国，关于
〔55〕

2. 将存款区分为债权与现金， 以此为前提认定 存款 刑法与民法的关系近年来也开始初步展开讨论， 并且形

占有的归属。 这可以被称为修正的存款人占有说。 如前 成了一定的著述。 〔56〕
然而，这种探讨并不深入，而且在具
所述，张明楷教授持此观点。 此外，黑静洁 博 士 也 认 为 ， 体的问题中并没有贯穿这种刑民一体化的思维， 这一点
存款的占有应当分别在存款债权和存款现金两种语境 在存款占有问题上就有所体现。
中 展 开 ，存 款 债 权 的 占 有 应 当 归 属 于 存 款 名 义 人 ，而 存 刑民关系的一体化意味着， 刑法与民法固然存在互
款现金的占有 则归属于银行 。 〔54〕
从法理 上 来 看 ，这 种 观 相独立之处，但是刑法与民法也要互相协调。 刑法与民法
点比较 好地与民法原理相协调 ， 但是 最 大 的 问 题 在 于 ， 的关系， 还远不仅仅是在合法与违法这个单一的维度上
将 “债 权 ”这 一 概 念 纳 入 “财 物 ”的 范 畴 还 是 存 在 一 定 解 展开； 刑法与民法的关系， 还涉及到基本概念的互相辨
释上的困难。 我国司法解释对盗窃罪的犯罪对象（财物） 析、沟通，基本法律关系 的协调，理论逻辑 的 互 相 借 鉴 等
做了很大程度的扩张，包括增值税专用 发 票 或 者 可 以 用 等问题。 在刑法的规范判断中，刑民关系一体化的思维将
于 骗 取 出 口 退 税 、抵 扣 税 款 的 其 他 发 票 ，以 及 将 电 信 卡 使解释者拥有“整体法”的规范视角。 从刑法规范视角到
非法充值后使用等情 形都被包含进来 。 但 是 ，一 方 面 这 “整体法”规范视角的升华，意味着刑 法的 规 范 判 断 不 再
些 都 属 于 无 形 财 物 的 范 围 ，本 质 上 属 于 物 ，与 债 权 存 在 仅仅追求局限于刑法领域内部的规范目的， 而是追求整
差别，与财产性利益也不可完全等同。 另一方面，司法解 体法秩序的规范目的，如此，才能真正在理论中贯彻统一
释还是只能作为例外性的规定理解 ，不 能 根 据 这 种 司 法 的法秩序原理。
解释的扩张性精神，来对刑法条 文中的“财物 ”做 过 于 宽 （作者单位：北京大学法学院）

〔53 〕黎宏：“论存款的占有”，载《人民检察》2008 年第 15 期。
〔54 〕同注〔26 〕。
〔55 〕〔日〕曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社 2005 年版，第 259 页。 关于刑法上的财产概 念，有“法律财产说”和“纯粹经济财产说”之间
的对立。 前者以违法一元论为基础，认为刑法上值得保护的财产只限于法律（民法）上的权利（财产权），后者以违法多元论为基础，认为即便是民法上
不能成为财产权的利益，只要具有经济价值，也值得用刑法加以保护。
〔56 〕参见张明楷：“实体上的刑民关系”，载《人民法院报》2006 年 5 月 17 日第 B01 版；梁根林：《刑事法网 ：扩张与限缩》，法律出版社 2005 年 版 ，第 34
页。

58 Journal of Law Application