2022 刑法（三）課輔講義 請勿外流

刑法組 法碩三 洪語

性犯罪
壹、保護法益
就妨害性自主罪章，學說見解有將本罪章依其保護法益，區分成「對於性行為
選擇自由（性自主決定權）之侵害」與「對於幼童身心發展之影響」。前者，
可以進一步區分成，侵害「實際（現實）」的性行為選擇自由（刑法第 221 條
至刑法第 224 條之 1）、侵害「潛在」的性行為選擇自由（刑法第 225 條、刑法
第 229 條與性騷擾防治法第 25 條）與「不當影響（濫用特殊地位）」性行為選
擇自由（刑法第 228 條）；後者，則指刑法第 227 條對幼童性交猥褻罪1。
所謂性自主決定權，其是屬於個人之消極防禦權，亦即免於「他主」干涉的自
由，就其內涵為個人得以依照其意願，而自行決定是否以及與何人，透過何種
方式，於特定的時間、地點，加入或是不加入與性相關之特定事件2。
又所謂對於幼童身心發展之影響，乃是為避免幼童因過早接觸性行為，而影響
其生理上或是心理上之整體發展3。

貳、體系結構

參、強制性交罪
第 221 條
Ⅰ對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交
者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
一、例示規定
（一）強暴─對人之強暴

1
許澤天，刑法分則（下），2022 年 9 月，4 版，頁 331。蔡聖偉，台灣刑法中保護性自主決定
的制裁規範─現行法制的介紹以及未來修法的展望，月旦刑事法評論，2016 年 12 月，3 期，頁
7。
2
蔡聖偉，台灣刑法中保護性自主決定的制裁規範─現行法制的介紹以及未來修法的展望，月
旦刑事法評論，2016 年 12 月，3 期，頁 7。
3
蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係─評最高法院 99 年第 7 次刑庭決議，
月旦裁判時報，2011 年 4 月，8 期，頁 66，蔡聖偉教授認為，不宜再將刑法第 227 條理解成保
護性自主決定權之「準強制性交猥褻罪」，蓋刑法第 227 條既已規定獨立之法定刑，且尚增訂
第 3 項與第 4 項，倘若認為刑法第 227 條之保護法益為性自主決定權，而欲代替幼童向行為人
說不，則將無法合理地說明立法者區別年齡層之規範方式，台灣刑法中保護性自主決定的制裁
規範─現行法制的介紹以及未來修法的展望，月旦刑事法評論，2016 年 12 月，3 期，頁 16。
1
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（二）脅迫─是否以「使被害人生命或是身體之現實危險」的惡害告知
為限
1、肯定說
此說見解認為，無論是強暴抑或是脅迫，皆必須具有違反被害人意
願之性質，而僅有在行為人對於被害人為「生命或是身體之現實危
險」為惡害告知時，才足以肯認被害人已別無其他選擇餘地，而具
有違反被害人意願之性質，該當「脅迫」4。

2、否定說
此說見解則認為，上述見解恐怕已過度限縮脅迫之成立範圍，其認
為「脅迫」之強制手段，應只需行為人透過法律禁止之惡害加諸於
被害人，進而限縮其決定者，即為已足，如行為人以散布被害人裸
照要求被害人與其性交之5。

110 年度台上字第 2700 號判決

刑法上所稱之「脅迫」，係以使對方心生畏怖為目的，而以將加惡害之事，告
知對方之行為，此「惡害」泛指一切不利於被害人之事項，並不以生命、身體
法益之侵害為限，祇須客觀上足以壓抑被害人之意思自由即已構成。原判決事
實一之（二）、（四）已載認：上訴人向甲○誆稱握有其性愛影片檔案，並以
向甲○之親友公開為要脅，致甲○心生畏懼，擔心「名譽」受損而不敢抗拒，
乃與其發生 2 次性交行為等情，則原判決認定上訴人此部分所為，均屬以「脅
迫」手段而為之強制性交犯行等旨，經核於法並無違誤。

二、概括規定─其他違反其意願之方法
（一）學說見解
1、高度強制手段說6
此說見解認為，本罪是屬於「雙行為犯」，而就本要件之解釋，行
為人仍然必須採取與例示規定（強暴、脅迫）相當、類似之手段，
依照此解釋，本罪之行為不法內涵，始得與本罪之法定刑相當。

2、低度強制手段說7

4
蔡聖偉，論強制性交罪違反意願之方法，中研院法學期刊，2016 年 3 月，18 期，頁 53‐59。
5
許恒達，刑法裁判精選──評強制性交罪基礎犯行解釋的實務近況，月旦法學雜誌，2022 年
4 月，323 期，頁 140。
6
林山田，刑法各罪論（上），2006 年 11 月，5 版，頁 225‐226。甘添貴，刑法各論（下），
2022 年 8 月，5 版，頁 237‐238。
7
王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞之同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢，2013
年 6 月，42 卷 2 期，頁 398‐400。相似見解認為，就「其他違反其意願之方法」，乃指行為人
「創造」足可壓抑或是弱化被害人性自主決定自由之物理狀態或是人際關係情境而言，許恒達，
刑法裁判精選──評強制性交罪基礎犯行解釋的實務近況，月旦法學雜誌，2022 年 4 月，323
2
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此說見解認為，依照立法意旨已明白揭示強制手段無庸達於「至使
不能抗拒」之程度，惟基於本罪仍屬於「雙行為犯」，且考量本罪
之例示規定仍具有強制特性，是故，就本要件之解釋，即應採取
「低度強制」之程度抑或是「優勢支配」之狀態，亦即僅需行為人
製造一個使被害人處於無助，而難以反抗、不敢反抗或是難以逃脫
的狀態，即為已足。

3、利用既存強制說8
此說見解認為，考量概括規定與例示規定間之相互牽制關係，就本
要件之解釋，應是指「行為人利用行為時業已存在之物理上或是心
理上之強制狀態」，於本說見解下，本罪將不必然屬於「雙行為
犯」。
（1）就利用心理上之強制狀態而言，其指行為人利用被害人於心
理上擔憂自己生命或是身體之安全的情形，如甲夫長期對於乙妻
毆打並性交，始初乙雖有所反抗，然而，僅是招致甲更為嚴重之
暴力相待，久而久之，乙便深覺反抗無望因而不再表示反對，此
後，甲遂無需再實施強制手段，即得以對乙性交之，就此，甲乃
是利用乙處於暴力氛圍之心理強制下，進而為性交。
（2）就利用物理上之強制狀態而言，則指行為人利用對於被害人
既存之絕對強暴狀態的情形，如乙遭丙捆綁並取走財物，路過之
甲（甲與丙並無正犯與共犯關係）見乙動彈不得，臨時起色心，
遂不顧乙之反對意思，而對乙性交之9。
（3）應予以注意者是，由於本罪乃是行為人侵害被害人之「現實」
性行為選擇自由，應以被害人對於行為人之性交要求有所認知且
已形成反對意思為前提，因而，概括規定並不包含被害人業已失
去意識，且該被害人失去意識並不可歸責於行為人基於性交目的
為之的情形，如甲自行陷於泥醉並倒臥於路旁，路過之乙見狀而
起色心，遂趁甲不醒人事之際，對其性交之，並不成立刑法第 221
條第 1 項強制性交罪，而是成立刑法第 225 條第 1 項乘機性交罪；

期，頁 137‐138。
8
蔡聖偉，論強制性交罪違反意願之方法，中研院法學期刊，2016 年 3 月，18 期，頁 85‐93。
9
實務見解則認為應成立刑法第 225 條第 1 項乘機性交罪，可參最高法院 71 年台上字第 1562 號
判例（同於判決效力）：「刑法第二百二十一條第一項強姦罪、第二百二十四條第一項強制猥
褻罪，與第二百二十五條第一項乘機姦淫罪、同條第二項乘機猥褻罪，其主要區別在於犯人是
否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，
為犯人所故意造成者，應成立強姦罪或強制猥褻罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所
為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機
以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處。」，實務見解近例可參最高法院
107 年度台上字第 3912 號判決，學說見解亦有同樣認為應成立刑法第 225 條第 1 項乘機性交罪
者，參林東茂，乘機性交與詐術性交，2007 年 10 月，60 期，頁 78。
3
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又如甲基於強盜故意而擊昏乙，並進而取得乙之錢財，惟甲於臨
走前，其另行起意，趁乙尚處於昏迷狀態，而對其性交之，亦並
不成立刑法第 221 條第 1 項強制性交罪，而是成立刑法第 225 條第
1 項乘機性交罪。

4、強制手段不要說
（1）非心甘情願說
此說見解認為，就本要件之解釋，僅需行為人採取任何違反被害
人意願之方法而妨害其意思自由，即屬之，其內涵上接近日常用
語之「非心甘情願」的意思。

（2）未得被害人有效同意說
此說見解認為，就本要件之解釋，應以是否得到被害人之「有效
同意」而認定，亦即「Only yes means yes」，於本說之下，行
為人於被害人不知情、失去意識、未及反應以及未置可否等情形
下，進一步而為性交行為，皆將成立刑法第 221 條第 1 項強制性
交罪。

（二）實務見解
97 年度第 5 次刑事庭會議10
民國八十八年四月二十一日修正前刑法第二百二十四條第一項，原規定「對於
男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，
處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術
或與之相當之方法。惟該條文於八十八年四月二十一日修正時，已修正為「對
於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行
為者，處……（修正後僅有一項）。」依立法理由說明，係以原條文之「至使
不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致
生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至
使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該
條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方
法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、
催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符
立法本旨。

108 年度台上字第 1800 號判決11（具參考價值裁判）

刑法第 224 條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第 25 條第 1 項之強制觸摸罪，雖然

10
實務見解近例可參最高法院 110 年度台上字第 4085 號判決。
11
實務見解近例可參最高法院 100 年度台上字第 4578 號判決。
4
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都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而侵害、剝奪或不尊重他人性意思自
主權法益。但兩者既規範於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同，尤其
前者逕將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要件，依其立
法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡
是悖離被害人的意願情形，皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、
難逃、不能或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之。從大體上觀察，2
罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際上又可能發生犯情提升，由
後者演變成前者情形。從而，其間界限，不免產生模糊現象，自當依行為時、
地的社會倫理規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，予以
理解、區辨。
具體以言：（一）從行為人主觀目的分析：強制猥褻罪，係以被害人作為行為
人自己洩慾的工具，藉以滿足行為人自己的性慾，屬標準的性侵害犯罪方式之
一種；強制觸摸罪，則係以騷擾、調戲被害人為目的，卻不一定藉此就能完全
滿足行為人之性慾，俗稱「吃豆腐」、「佔便宜」、「毛手毛腳」、「鹹濕
手」即是。（二）自行為手法觀察：雖然通常都會有肢體接觸，但於強制猥褻
罪，縱然無碰觸，例如強拍被害人裸照、強令被害人自慰供賞，亦可成立；強
制觸摸罪，則必須雙方身體接觸，例如對於被害人為親吻、擁抱、撫摸臀部、
胸部或其他身體隱私處，但不包含將被害人之手，拉來碰觸行為人自己的性器
官。（三）自行為所需時間判斷：強制猥褻罪之行為人，在加害行為實施中，
通常必需耗費一定的時間，具有延時性特徵，無非壓制對方、滿足己方性慾行
動進展所必然；強制觸摸罪則因構成要件中，有「不及抗拒」乙語，故特重短
暫性、偷襲性，事情必在短短數秒（甚至僅有一、二秒）發生並結束，被害人
根本來不及或無餘暇予以抗拒或反對。（四）自行為結果評價：強制猥褻罪之
行為人所造成的結果，必須在使被害人行無義務之事過程中，達至剝奪被害人
性意思自主權程度，否則祇能視實際情狀論擬他罪；強制觸摸罪之行為所造成
的結果，則尚未達至被害人性意思自由之行使，遭受壓制之程度，但其所應享
有關於性、性別等，與性有關之寧靜、和平狀態，仍已受干擾、破壞。（五）
自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性侵害，通常事中知
情，事後憤恨，受害嚴重者，甚至出現創傷後壓力症候群現象；強制觸摸罪之
被害人，通常是在事後，才感受到被屈辱，而有不舒服感，但縱然如此，仍不
若前者嚴重，時有自認倒楣、懊惱而已。（六）自行為之客觀影響區別：強制
猥褻罪，因本質上具有猥褻屬性，客觀上亦能引起他人之性慾；強制觸摸罪則
因行為瞬間即逝，情節相對輕微，通常不會牽動外人的性慾。

110 年度台上字第 5687 號判決（具參考價值裁判）

刑法第 222 條的加重強制性交罪，既以犯同法第 221 條之罪為基本構成要件，
自仍須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而
為性交者」為前提。立法者在「違反其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐
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嚇、催眠術」等方法，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強
制或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，祇要是足以證明違反被害人意
願的方法，即構成本罪。本罪的重點在違反意願的「方法」，而所以要證明有
違反意願的方法，其實正是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。蓋性侵案
件實務，不乏別有動機的被害者，例如：因為以為找到如意郎君，但發現竟然
被當作一夜情對象而怒告者；也有因為逃家與網友同居，怕家人責罵而反控男
友性侵者；還有為順利取得監護權唆使孩童指證爸爸性侵者；更有兩小無猜，
但女孩或男孩迫於家長的壓力，而指控對方違反其意願性侵者。而證明有無違
反被害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具體行為，或至
少有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形成物理上或心理上的強制狀態均
屬之。另自法益保護角度而言，刑法妨害性自主罪章除了保護「性自主決定
權」外，另保護「兒少身心健康發展權」，亦即對於特定年齡的兒少，不論其
有無意願的決定權，一律加以保護，此所以刑法第 227 條僅以「年齡」作為構
成要件的原因所在，未必得一概以合意性交視之。從而，刑法第 222 條第 1 項
第 2 款「對未滿 14 歲之男女犯之者」的加重條件，於判斷行為人是否對之施以
上述違反其意願之方法，更應該兼顧此等年齡之被害人，因其尚無行為或屬限
制行為能力人，對於行為人所施以或營造的強制狀態忍受力，勢較一般具完全
行為能力之成年人為低，始符常情。

110 年度台上字第 1781 號判決（具參考價值裁判）

以刑法第 16 章妨害性自主罪章而言，所保護法益為個人性自主決定權，即個人
享有免於成為他人性客體的自由，可依其意願自主決定「是否」、「何時」、
「如何」及與「何人」為性行為，此乃基於維護人性尊嚴、個人主體性及人格
發展的完整，並為保障個人需求獲得滿足所不可或缺的基本權利。強調「性自
主決定權」即「性同意權」，意指任何性行為都應建立在相互尊重，彼此同意
的基礎上，絕對是「No means No」「only Yes means Yes」，即「說不就是
不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就
是不同意！」。申言之，要求性主動的一方有責任確認對方在「完全清醒」的
狀態下「同意」（但排除對未滿 16 歲、心智障礙、意識不清、權力不對等或以
宗教之名行誘騙之實者）之行為，鼓勵「溝通透明化」並「尊重對方」。因
此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，在對方未同意前之
任何單獨與你同行回家或休息，只能視為一般人際互動，不是性暗示，又同意
擁抱或接吻，也不表示想要性交，即對方同意後也可反悔拒絕，無所謂「沒有
說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間，避免「性同意」成為性
侵害事件能否成立的爭議點。猶不得將性侵害的發生歸咎於被害者個人因素或
反應（例如不得將被害人穿著曝露或從事與性相關之特殊行業等作為發生性行
為的藉口，或指摘被害人何以不當場求救、立即報案、保全證據，或以被害人
事後態度自若，仍與加害者保有曖昧、連繫等情狀即推認被害者應已同意而合
6
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理化加害者先前未經確認所發生的性行為），卻忽視加害者在性行為發生時是
否確保對方是在自願情況下的責任。本件依原判決事實及理由之記載，上訴人
雖與被害人原為男女朋友關係，惟其以取走被害人所持用行動電話後，即以暴
力強迫被害人與其性交，並於性交過程持行動電話作勢拍攝被害人裸照，佯稱
欲將兩人性交照片傳送予甲女丈夫乙男閱覽，以此強暴、脅迫方式對被害人實
行強制性交。原審基此認定上訴人成立強制性交罪，經核於法並無不合。

三、特殊問題─宗教騙色
（一）王皇玉教授12
對於具有恐嚇性質之詐術，亦即行為人向被害人告知非人力所能支配之
怪力亂神的惡害，使被害人形成心理恐懼感，並進而促成性交行為，該
恐嚇性質之詐術，已使被害人陷於無助、不自由或是不受保護之強制狀
態，而具有低度強制手段性質，屬於類似「恐嚇」之強制手段。

（二）蔡聖偉教授13
對於行為人使用神怪等超自然力量傳達惡害的情形，應符合兩項要件，
始得肯定其屬於「脅迫」，其一，行為人是否已製造其可主宰、操控該
惡害之實現的印象，如行為人先以魔術等手法，使被害人相信其具有神
力，而可操控超自然力量的情形，其二，該惡害告知之內容是否涉及到
被害人之生命或是身體的現實危險，如行為人告知被害人，若不與其從
事性交行為，將受惡鬼纏身、惡鬼索命等的情形。

（三）黃士軒教授14
此說見解立於不特別定性「宗教騙色」屬於何種行為類型（如強暴或是
脅迫等），並維持「雙行為犯」的結構下，而認為倘若具體個案中，於
滿足特定條件之後，被害人之理性思考空間將受到壓抑至幾乎不存在的
程度，亦即將屏蔽被害人尋求或是求助脫離困境之正當途徑，而接受行
為人所提出之性交或是猥褻行為之要求，此說又稱為「理性衡量屏蔽
說」。又所謂特定條件，必須是被害人陷於行為人所營造抑或是來自被

12
王皇玉，強制手段與被害人受欺瞞之同意：以強制性交猥褻罪為中心，台大法學論叢，2013
年 6 月，42 卷 2 期，頁 408‐410。。
13
蔡聖偉，論強制性交罪違反意願之方法，中研院法學期刊，2016 年 3 月，18 期，頁 64‐65。
另參陳子平，刑法各論（上），2022 年 9 月，5 版，頁 229。
14
學說見解認為，以「其他違反其意願之方法」所掌握之「宗教騙色」，在與刑法第 225 條之
區別上，由於被害人並未處於刑法第 225 條所列舉之各種原因，因而，「宗教騙色」與刑法第
225 條即得加以區別；而在與刑法第 228 條之區別上，由於行為人是以非現實方法為之，是故，
「宗教騙色」與刑法第 228 條亦得加以區別，參黃士軒，強制性交與強制猥褻罪中的其他違反
其意願之方法──以關於利用宗教手段為性交猥褻行為類型的臺灣最近學說與實務為中心，甘
添貴教授八秩華誕祝壽論文集─刑事法學的浪潮與濤聲：刑法學，2021 年 4 月，初版，頁 913‐
918。
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害人自身遭遇之不幸境遇，如感情、健康或是事業之挫折，且被害人具
有欲積極脫離不幸境遇或是不幸運勢之心態，倘若行為人又提供以可解
除被害人之困境為內容之欠缺社會相當性的宗教手段，則於滿足上述條
件下，即產生「屏蔽效應」，而可認為該當「其他違反其意願之方法」。

（四）實務見解
107 年度台上字第 3875 號判決
刑法第 221 條第 1 項所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列
舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被
害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，
均屬之，不以使用強制力為限。而人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事
業等挫折，處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，
若又以科學上無法即為印證之手段為誘使（例如假藉命理、神通、法力、宗教
或迷信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會
相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考
空間，使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之
一般你情我願男女歡愛之性行為，而屬一種以違反意願之方法，妨害他人之性
自主權。

肆、與幼童性交猥褻罪
第 227 條
Ⅰ對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
Ⅳ對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
Ⅴ第一項、第三項之未遂犯罰之。
一、本罪與加重強制性交罪之適用關係
（一）實務見解
99 年度第 7 次刑事庭會議15
法律問題：甲對於未滿十四歲之乙為性交，但並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠
術之方法為之，應如何論罪？
決議：採丙說。倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論
以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲
以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第
二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
理由：一、刑法第十六章妨害性自主罪章於民國八十八年四月二十一日修正公

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實務見解近例可參最高法院 110 年度台上字第 282 號判決。
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布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自
主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷
害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法
益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第二百二十七
條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第二百二十一
條第二項『準強姦罪』，改列本條第一項；第二百二十四條第二項『準強制猥
褻罪』改列本條第二項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第
二百二十一條之理由說明：「六、現行法第二百二十一條第二項準強姦罪係針
對未滿十四歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此
部分與猥褻幼兒罪一併改列在第三百零八條之八（即修正後之第二百二十七條
第一項及第二項）」等情，足見刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲
之男女為性交罪，係以「行為人與未滿十四歲之男女『合意』為性交」為構成
要件，倘與未滿十四歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。
二、刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，既須行為
人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思
能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就
個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全
無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一
項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條
之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為
能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性
交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二
項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交
與否之意思能力。本院六十三年台上字第三八二七號判例意旨雖謂：「（修正
前）刑法第二百二十七條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，
故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿十四歲之男女概無為性交合意之意思
能力，勢將使刑法第二百二十七條第一項形同具文，故不宜援引該判例意旨以
否定七歲以上未滿十四歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人
對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以
刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；至若行為人係
與七歲以上未滿十四歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第二百二十七條第
一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。
三、刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸
本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、
脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意
思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」
（西元一九九○年九月二日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切
立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八

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刑法組 法碩三 洪語
歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之
不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一
項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護
措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和
少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及
經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規
定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違
反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害
人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人
（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦
不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性
交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法
第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被
害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性
交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二
條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表
達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未
滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
四、綜上，倘乙係七歲以上未滿十四歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論
以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪；惟若甲與七
歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十
四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思
自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項
第二款之加重違反意願性交罪。

（二）學說見解
對於刑法第 227 條之保護法益採取避免幼童身心發展影響下，刑法第 221
條與第 227 條並非處於排他互斥關係，行為人將有以一行為同時違犯兩
罪之可能，亦即倘若行為人與幼童為性交之，即應成立第 227 條，至於
該幼童倘若對於「性意涵行為」具有理解能力（具體個案認定），則該
幼童始得以成為侵害性自主決定權之相關犯罪之行為客體，蓋如此始有
意願是否受到違反、侵害之餘地16，因而有再成立侵害性自主決定權之相
關犯罪的可能，並論以想像競合17。

16
黃榮堅，2010 年刑事法發展回顧：慾望年代，慾望刑法？，台大法學論叢，2011 年 10 月，
40 卷特刊，頁 1810、1835。
17
蔡聖偉，論「對幼童性交罪」與「強制性交罪」的關係─評最高法院 99 年第 7 次刑庭決議，
月旦裁判時報，2011 年 4 月，8 期，頁 68‐69。蔡聖偉，性侵害未滿七歲幼童的案例審查示範，
月旦法學教室，2012 年 5 月，115 期，頁 33‐35。
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二、學說見解對於實務見解之批評18
（一）刑法第 227 條並不以「合意」為構成要件要素。

（二）民法與刑法之規範功能並不相同，無法自民法上之行為能力有無
推論刑法上之同意能力有無。

（三）對於無從形成性意識者，並無從違反其意願，因而亦無從成立侵
害性自主決定權之相關犯罪。

18
陳子平，刑法各論（上），2022 年 9 月，5 版，頁 246‐247。蔡聖偉，論「對幼童性交罪」
與「強制性交罪」的關係─評最高法院 99 年第 7 次刑庭決議，月旦裁判時報，2011 年 4 月，8
期，頁 69。
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