２０１６ 年第 １０ 期·专论

论不法原因给付的制度构造 ＊
李永军 李伟平
（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

摘要：不法原因给付是指当事人基于违反强行性法规或公序良俗的原因所为的给付。我国《民
法通则》第 58 条、第 61 条以及我国《合同法》第 52 条、第 58 条、第 59 条确立的“返还 + 追缴”处理
模式存在明显的理论体系上的漏洞以及实际操作上的难题，且现行法对于不法原因给付存在调整范
围不完整问题。未来我国民法典应重构不法原因给付制度，确立主观原因理论在不法原因给付问题
的基础地位，将行为人的动机与目的纳入考量范围；以此为基础，将效力性强制性规定与公序良俗
涵盖下的“强反社会性”的不法原因给付认定为无效，并确立不得返还为原则、可返还为例外的处理
模式；将违反管理性强制性规定以及公序良俗内涵之外的一般道德的不法原因给付借助自然之债处
理。对违反公序良俗的给付行为的认定，应坚持审慎的态度，结合原因理论，从当事人的动机、目的
等判断当事人的不法程度，进而对是否必须否定其效力做出判断，以期在实现私人自治的基础上兼
顾公共利益的保护。
关键词：不法原因给付；原因理论；公序良俗；法律行为；自然债；民法典
中图分类号：ＤＦ５２２ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００５－ ９５１２（２０１６）１０－ ０１０９－ １７
DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2016.10.010

现代民法中的原因理论要求一个合法、妥当的给付需要有“法律上的原因”，否则即构成不当得
利。不法原因给付是指当事人基于违反强行性法规或公序良俗的原因所为的给付。①不法原因给付
是一个很宽泛的概念，一般认为其既包括毒品交易、性交易等标的不法的给付，也包括诸如为赌博
所约定的给付、因维持婚外情而对“小三”的赠与、因与“小三”分手而给予的“青春损失费”、为达各
种不法目的而为的金钱给付、诉权交易等标的合法但给付内容不法的给付。特别是在当下的我国，
诸如“请托送礼入学”等悖俗请托合同渐成实务热点，颇具研究价值。
大陆法系国家主要依据本国民法典中确立的不当得利的例外规则处理不法原因给付的问题，即
若仅受领人一方存在不法原因，当事人可主张不当得利的返还；若不法原因存在于给付人一方或给
付人与受领人双方，则不得要求返还。我国现行法没有明确规定不法原因给付制度，亦未对何为“法

作者简介：李永军，中国政法大学民商经济法学院副院长、教授、博士研究生导师；李伟平，中国政法大学民商经济法
学院民商法专业博士研究生。
《不法原因给付及其制度构建》，
① 参见谭启平： 《现代法学》2004 年第 3 期。

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政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

律上的原因”、 “不法原因”做出明确的阐释；对于违反法律强制性规定、禁止性规定或公序良俗的行
为，主要依据的是我国《民法通则》第 58 条、第 61 条和我国《合同法》第 52 条、第 58 条、第 59 条确立
的“返还 + 追缴”的处理模式，即一般情况下返还给付与过错方赔偿对方损失，在双方恶意串通而损
害国家的、集体的或第三人利益时追缴所为的给付。这样的处理模式一定程度上成为了我国处理不
法原因给付的司法惯例，但被学者认为存在明显的理论体系上的漏洞以及实际操作上的难题。②2001
年“泸州二奶继承案”曾在社会上引起巨大的反响与争论，③时至今日对于此类案件的处理亦没有定
论。究其实质，我国没有关于不法原因给付的制度设计以及关于“原因”的法律土壤是一个重要的原
因。为此，需要反思：何为“不法原因”？应按照主观原因理论还是客观原因理论理解“原因”？此处的
“原因”是否包括当事人动机在内？不法原因给付的处理结果是否必然应按照法律行为无效的规则
进行设计？不法原因给付与自然之债具有怎样的关系？
不法原因包含纷繁复杂的具体情形，反社会性程度各异，道德标准和社会观念也在随着时代的
发展而改变。因此，未来我国民法典中不法原因给付的制度设计，须在现行法的基础上，合理参酌域
外立法和实践的经验，结合我国法制传统与时代需求，进行妥当的立法设计与制度回应。

一、不法原因给付处理模式的比较法研究

（一）大陆法系
不法原因给付制度起源于罗马法。罗马法在关于不当得利的准契约部分，通过不道德的返还诉
（condictio ob turpem causa）及不法（不正当）的返还诉（condictio ex injusta causa）来实现对这一问题
的处理。④根据不道德的返还诉（condictio ob turpern causa），给付的结果致使受领人的受领与善良风
俗、公共道德相悖，即不道德的事实仅发生于受领人一方，则构成不当得利，可主张返还。若不道德
的行为存在于给付人一方或双方时，则实行“占有者占优”的原则，所为给付不得请求返还。但如果
给付人因受胁迫等原因不得已而向他人给付，则允许依据不法的返还诉（condictio ex injusta causa）
来主张追回所为的给付。此外，
《学说汇纂》等罗马法文献列举了多种不得追回的不法原因给付情形，
如给证人或法官的贿赂、嫖客向卖淫者所为的支付、因通奸为豁免而为的支付、唆使他人犯罪而给予
金钱等。罗马法关于不法原因给付的规定，成为后世大陆法系诸法相关制度的源头。
《法国民法典》确立了原因在契约法上的地位，该法典第 1108 条将“债的合法原因”作为契约有
效成立的要件，这一做法为意大利、西班牙等国所承袭。该法典第 1131 条规定“……不法原因的债，
不发生任何效力”；此外，该法典第 1133 条还对不法原因作出解释，即“为法律所禁止或违反善良风
俗或公共秩序”。⑤该法典第 1965 条至第 1967 条对如何处理已支付的赌债进行了规定——
—除非存在
欺诈等情形，此类债务不生任何诉权，已给付的赌债也不得请求返还。除赌债外，其他类型的不法原
因给付在法国判例法中得到认可与发展，法国学者对各种判例进行分析并归纳出法院裁决的主要标
准：违法合同（此处为狭义的违法合同）适用合同无效的溯及力原则，当事人可主张财产的返还；相

② 学者对现有操作模式质疑最多的是认为法律无效的概念宽于不法原因给付，而恶意串通的概念内涵窄于不法原因给付概念，因
此造成现有规定有一些调整不到的“不法原因给付”情形；另外，在法律效果调整上，收缴这一处理模式亦被认为是公法的救济方式，
有公法干预私法自治之嫌。参见前注①，谭启平文；靳南南：
《不法原因给付问题研究》，吉林大学 2013 年硕士学位论文，第 7－10 页。
③ 参见四川省泸州市纳溪区人民法院（2001）纳溪民初字第 561 号民事判决书；四川省泸州市中级人民法院（2001）泸民一终字第
621 号民事判决书。
④ 参见周枏： （下册），商务印书馆 1994 年版，第 833 页。
《罗马法原论》
⑤ 参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社 2010 年版，第 303 页。

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 论不法原因给付的制度构造

反，对于违反道德的合同，当事人无权请求财产返还。⑥另外，法国判例中亦可见根据给付人与受领
人的“可耻”程度的不同来决定可否返还的处理方式。⑦因此，法国民法关于不法原因给付法律效果
的规定仅是一种经验法则，没有成文的规范作为支撑。
《德国民法典》规定了完备的不当得利制度，在不当得利制度之下，明确规定了不法原因给付制
度及其以不得返还为原则、可返还（仅受领人一方存在不法原因时）为例外的处理原则。该法典第
817 条规定：
“给付的目的以受领人因受领而违背法律上的禁止性规定，或者以违背善良风俗的方式
指定的，受领人负有返还的义务。给付人同样对此种违背负责任的，不得请求返还……。”该法典第
762 条还规定因赌博或者打赌所产生的债务不成立，已为的给付不得返还。为回应人们对于在双方
均存在不法原因时互相不得请求返还之规定引发的“不法即合法”的质疑，德国学界对上述法律规定
的适用给出修正意见，即除仅受领方存在不法原因外，以下四种情况作为例外可考虑返还已为的给
付：（1）以债务为给付内容者（但为清偿此债务所为之给付，仍不得请求返还）； （2）给付人之不法原
因非属重大，且较受领人为轻； （3）不法目的未实现；
（4）给付人与受领人有代理、委任寄托、雇佣等
其他信赖关系者。 ⑧

《日本民法典》、我国台湾地区“民法”效仿德国民法，在同样将不法原因给付规定在不当得利制
度之下，规定以不得返还为原则、可返还为例外的处理规则，还明确使用了不法原因给付这一概念。
在对于赌债、婚外同居给付、婚姻居间报酬约定等传统不法原因给付实例的态度上，研究者乃至修法
者的态度也都有不同程度的转变。例如，对于赌债，我国台湾地区学界一直以来存在的“赌债非债”与
“赌债为自然债”的争论未有停歇；婚外同居给付在我国台湾地区也由过去一概认定为悖俗无效的不
法原因给付并不得返还改为区分给付的目的不同而区别对待；⑨而对于当事人约定的婚姻居间报酬，
亦经我国台湾地区“民法”债编之修改而由违反善良风俗的行为无效改为归入自然债的调整范围。
（二）英美法系
英美法中无“原因”这一概念，更不存在不法原因给付这一说法。英美普通法发展起来的“约因”
（consideration）制度常被学者拿来与大陆法中“原因”进行比较。“约因”作为英美契约法中简单契约
的一个构成要件，其功能在于决定受诺人或合同当事人能否执行一项允诺或合同，即“哪些允诺可以
得到法律的强制执行”，借以来实现当事人利益的平衡与公平，确保交易公平。⑩从这点上说， “约因”
与“原因”具有类似的功能。同时，两者之间的区别也是明显的。首先，在范围上，原因理论要求允诺
必须是因为下列两个原因或理由中的一个而作出的：为了收到某种回报的东西或者出于慷慨。 訛 輥
輯
约
因理论则将无对价的、出于慷慨的交易排除在外。其次，约因更多地涉及一个经济上的判断，约因本
身无法解决非法或者不道德合同等问题，而原因理论本身即可解决这些问题。訛 輥
輰
再次，约因的规则较
原因理论来说更为具体，如过去的约因不是有效的约因、当事人履行现存的义务不构成约因、约因必
须由受约人提供等，可直接作为法院判决案件的依据。
因此，可以说约因是一项具有实践性的理论，原因理论则更具抽象性与理论性。从上述这些区别

《法国现代合同法》，法律出版社 1995 年版，第 229 页。

⑥ 参见尹田：
⑦ 法国有判例认为，作为不得返还的例外，
在给付方行为 程度低于受领人时给付方可要求返还。参见上注，
“可耻” 尹田书，第 231 页。
⑧ 参见马志锰：
《不法原因给付之研究》，台湾大学 1968 年硕士学位论文，第 71 页以下。
⑨ 对此问题，我国台湾地区学界与实务界越来越多地认为：
“以金钱之支付，维持不正当关系，属违背公序良俗；为断绝不正当关系
约定给付金钱，即无违背公序良俗可言。”参见我国台湾地区“1976 年台上字第 2436 号判决”。
⑩ Roy Kreitner, The Gift Beyond The Grave:Revising The Question of Consideration, 101 Colum. L. Rev, 1876.
訛
輯
輥 Cited from James Gordley, Enforcing promises, in 83 Calif. L. Rev(1995),552.
輥 参见沈建峰、梁颖：
訛
輰 —一个比较法的视角》，
——
《论约因与原因—— 《求是学刊》2005 年第 6 期。

１１１
政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

来看，很难看出两者具有同源性。法恩斯沃斯教授认为那些主张约因产生于大陆法上原因理论的观
点是用逻辑来解释约因的产生和发展，忽视了对约因产生真实历史的考察，是愚蠢的行为。訛
輥
輱
当代学
者通过追根溯源，普遍认为约因制度的起源与英国诉讼形式的历史发展有关。 所以，英美法中约因
輥
訛
輲

理论仅是合同构成的一个经济上的构成要件，无法解决原因理论所能解决的非法或者不道德合同等
问题。对于这些问题的解决，必须寻求其他制度，依此需要，英美法又在约因制度之外发展出了“不
法约定” （illegal agreement）制度。
“不法约定”是英国法上的称谓（美国法律重述则用“illegal bargain”的概念），有普通法（common
law）上之不合法与制定法（statute）上不合法两种。所谓“不法约定”制度，是指基于政府或公共政策
目的以及维护社会公平正义，为法律所禁止，或经由法院宣告无效或无执行力之约定或交易。訛 輥
輳
虽然
这种约定具有约因，似应成为合法契约，但因为其约定之内容、目的或标的与普通法及制定法的规
定相背离，所以被归类为判例法上的“不法约定”，法院视之为自始不存在。
需要说明的是，英美法系国家内部对于“不法约定”中“不法”的内涵界定是存在细微差别的。英
国法区分不法契约与违反公序良俗的契约。前者包括普通法 （common law） 的违反以及制定法
（statute）的违反两种；后者则不属狭义上的“不法约定”，需要经法院考量，若确实违反习惯上公序良
俗或公共政策（public policy），才能宣告契约无效。然而，在近代美国契约法的演进过程中，上述分类
已经不再使用。美国普通法将“不法约定”的各种情况均规范于公共政策中讨论。但从近些年的判例
来看，英美法没有坚持僵化的教条主义，而是采取越来越灵活的认定方式。如在划定“不法约定”违
反的法秩序范围的前提下，将各类案件不法的性质、原被告不法性的大小，甚至还包括原告悔改后
欲重新挽回其与被告之间原有的信赖关系等情形，作为构成“不法约定”的判断依据，使得“不法约
定”制度具有更合理的适用性。訛 輥
輴
这一点与法国法对于给付人与受领人的“可耻”程度的衡量来认定
是否为不法原因给付的做法是相似的。
英美法上的“不法约定”，主要包括以下几种类型。 （1）赌博契约。英国明文规定在有执照或登记
的场所之外，凡是于公共场所之赌博契约一律无效；在美国，除少数州外，大多州法律禁止赌博，赌
博契约因而无效。訛
輥
輵
（2）妨碍国交之约定。（3）妨害公务之约定。（4）妨害司法审判之约定。（5）以性
为标的之约定。（6）妨害家庭关系之约定。 （7）限制商业行为之约定。 （8）排斥法院审判权之约定。 （9）
犯刑事罪名或不法侵害之约定。（10）无执照者缔结之契约。 訛
輶
輥

因“不法约定”而无效之契约效力为自始无效（void ab initio），从法律上看，契约根本不存在。已
移转之金钱、动产与不动产不得回复原状。且当事人不得主张任何契约上的权利，这正是英美法谚
“可耻原因不生诉权”（ex turpi causa non oritui actio）的体现。可见，英美法采取的是不得返还的处
理模式，对于违反强行法的“不法约定”，契约被法院确认无效后，当事人不得要求对方继续履行合同
或者要求承担侵权损害赔偿；对于已为的给付，双方都不得主张返还。法院奉行的原则是“法律在哪
里发现当事人，就把他们留在哪里”，哪怕这样做会使其中的一方获益。訛 輥
輷
但英美法系国家同时也意识

輥 E. Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law Business, 3rd ed. 1999,p.19

訛
輱
輥 Sir William Holdsworth, A History of English Law (Volume Ⅷ), Little, Brown&Co.,1926,p.8. 转引自傅静坤：
訛
輲 《二十世纪契约
法》，法律出版社 1997 年版，第 64 页。
輥 参见杨桢：
訛
輳 《英美契约法论》，北京大学出版社 2007 年版，第 294 页。
輥 参见[日]我妻荣：
訛
輴 《债法各论（下卷一）》，冷罗生、陶芸、江涛译，中国法制出版社 2008 年版，第 217 页。
訛
輵
輥 E. Allan Farnsworth & William F. Young, Case and Materials on Contracts(3rd ed. 1980) at 561.
輥 同前注輥
訛
輶 輳，杨桢书，第 297－314 页。
訛
輥 参见王军：
訛
輷 《美国合同法》，对外经济贸易大学出版社 2011 年版，第 123－124 页。

１１２
 论不法原因给付的制度构造

到，对于那些善意的、不知情的主体，若严格按照上述无效规定，则不知情的一方因对方不良企图或
施以诈术而缔结不法契约时，不给其任何诉权可能对这部分善意主体保护不周。故英美法规定了在
例外情形下准许当事人追回其已给付之金钱。这些例外情形包括： （1） 在双方当事人无违法之故意
时，双方均可主张返还；（2）仅一方当事人有违法之故意时，善意一方可主张给付的返还；訛（3）契约之
輦
輮

约定可分时， 对于契约之有效部分视同具有一般契约之效力，当事人可主张已为给付的返还。
輦
訛
輯

（三）小结
通过比较可知，无论是否确立不法原因给付这一概念，上述国家及我国台湾地区均有相应的制
度对此作出调整与回应。在比较法的视野下，各法系立法例所以能够相互比较，乃是因为均在解决同
一问题，满足同一需要。訛
輦
輰
通观上述各例，在不法原因给付问题的调整上，各个国家和地区采取的方法
不尽相同。除大多采取一般不得返还、允许返还为例外（德国、日本、我国台湾地区、英、美）的作法外，
尚存在给付人不得请求返还、但国家可基于法律规定对不法原因给付进行追缴的处理模式。这种追
缴模式多为前东欧社会主义国家所采用，并被认为是对传统大陆法处理模式的修正。訛 輦
輱

此外，即使在同一处理模式的大陆法系诸国家和地区中，不法原因给付概念的内涵与外延亦不
相同，对于某一类的处理方式也有差别。以赌债的给付为例，《德国民法典》第 762 条规定因赌博或
者打赌所产生的债务不成立，是沿着“赌债非债”的进路进行的制度设计，已经给付的不得返还；而
法国民法开始有将赌债作为自然债对待（属名誉债务，即基于维护名誉而偿还的自然债）的作法，訛 輦
輲

但后来其受到了抨击。结果法国最高法院一锤定音，明确将包括赌债在内的不法原因给付排除在自
然债之外。而我国台湾地区学界对于赌债是依据不法原因给付处理还是按自然之债对待至今未有
定论。訛
輦
輳
从这点来看，在采取不法原因给付不得返还处理模式的国家或地区之间，对于特定种类的不
法原因给付亦有不当得利的例外规则与自然债两种法律架构与解释路径，虽然两者在形式上效果是
一样的，但毕竟属于殊途同归。我国对于不法原因给付的法律规定只有“行为无效后的返还 + 恶意
串通时的收缴”，而“不法原因给付”的外延应较民事行为无效的原因更窄，但宽于“恶意串通”的情
形，故我国法对于不法原因给付就有无法触及的范围。比较法视野下的立法例（判例学说）有助于提
供解决特定问题之各种可能类型的方案，故各国修订法律之际，常引以为参考。輴輦
訛
因此，为求一条解
决我国问题的妥适之道，应结合上述国家及我国台湾地区的有关规定，在坚守法学原理的基础上，
结合国家政策与公序良俗之道德，理清无效法律行为、自然之债、不当得利三者之间的关系，方有解
决我国民法上不法原因给付问题之可能。

二、处理不法原因给付问题之考量因素与原因理论的建立

（一）处理不法原因给付问题之考量因素

輦 Hughes v. Liverpool Victoria Legal Friendly Society, (1916)2 k.B.482. Holman v. Johnson, (1775)1 Cowp. 341.
訛
輮
訛
輯
輦 See Ailion v. Spiekermann, (1976) 1 Ch. 158, 163.
輦 参见王泽鉴：
訛
輰 《比较法与法律之解释适用》，
载王泽鉴： （第 2 册），
《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社 2003 年版。
輦 参见洪学军：
訛
輱 《不当得利制度研究》，中国检察出版社 2004 年版，第 234－236 页。
訛
輲 “Obligation”，&340，La. Civ. L. Treatise，1969，p.539n.13.
輦 Sa觠l Livtinoff，
輦 认为赌债应为自然债的，如史尚宽教授、王伯琦教授，参见史尚宽：
訛
輳 《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 3 页；王伯
琦：
《论自然债务》，载刁荣华主编：
《现代民法基本问题》，汉林出版社 1981 年版（台北），第 117 页。支持赌债按照不法原因给付“应
该无效而不产生债的关系”的，如王泽鉴教授、郑玉波教授，参见王泽鉴： （第二册），北京大学出版社 2009 年
《民法学说与判例研究》
版，第 94 页；郑玉波：
《论赌债》， （台北）第 85 期。
《法学丛刊》
輦 参见前注輦
訛
輴 訛，王泽鉴文。
輰

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政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

不法原因给付制度被认为是以公共利益的保护为目的的制度设计。我国《民法通则》与我国《合同
法》规定“损害社会公共利益”的法律行为（合同）无效，以宣布法律行为无效的方式来实现对侵害社会
公共利益的意思自治的否定并实现对具有不法原因的给付行为的法律调整。依笔者之见，我国民法中
“公共利益”可大致归为“对人们行为自由限制的公共利益”、“对人们权利剥夺或者限制的公共利益”
两个层面。后者主要是物权法中的征收和拆迁补偿中的公共利益。而对公民意思自治的必要限制则通
过第一层面的公共利益得以实现，即通过我国《民法通则》第 58 条第 5 款、我国《合同法》第 52 条第 4
款规定的公共利益的维护， 限制私法自治，这是人们为了过有秩序的生活必须要存在的一般性标准。輵 輦
訛

但由于界定公共利益概念本身不易，且与国家利益、社会利益之间的关系纷繁复杂，加之我国《民法通
则》、我国《合同法》对合同无效的调整中使用的是“社会公共利益”这一概念，更平添了把握这一概念
界限的难度。笔者认为，对公共利益保护应该采取慎重的态度，为避免滥用公共利益对意思自治的不
当侵扰，应准确判断何为侵犯公共利益的法律行为，只将那些强反社会性的行为加以处理即可，而将
那些弱反社会性的行为放行。限制人们行为自由的公共利益，在比较法中的具体体现便是强制性规定
与公序良俗。因此， 如何实现对反社会性行为的分流而治，需要这两者尤其是公序良俗发挥作用。
作为与公序良俗一道否定法律行为效力的强制性规定，因其已被具体化而无适用范围上的弹性
与不确定性，仅存在效力性强制性规定的认定与识别问题，笔者在此不做探讨。公序良俗作为一富有
弹性的不确定之法律概念，因为其高度的抽象性使得其效力范围与限度具有极大的争议性，所以有
特别讨论并加以明确之必要。公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗的本质在于反映和
保护国家社会的根本利益，其中公共秩序是国家社会的一般利益，此种一般利益只能在现行法秩序
外去探求，它并非存在于法律的具体规定之中，而是体现于法律的一般精神和价值体系之中。所谓善
良风俗，多指为社会、国家的存在和发展所必要的一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。
在民法体系中，公序良俗原则不但维护着国家公共利益与社会一般道德，同时还以概括条款的形式
弥补民法禁止性规定之不足，授权法官根据实践所需发展民法裁判规范，成为民法沟通自身体系之
外的通道，使民法可以借助法官之力吸取体系外多方面的营养，从而可以紧随现实之发展，永葆青
春，不致落伍。訛
輦
輶

公序良俗在法律行为效力的把控方面，在于从反面阻止法律行为违反一般道德。公序良俗原则
本身就是对当事人意思自治的一种消极限制。輷
輦
訛
违反公序良俗的法律行为无效，是各国的通例。我国
法没有使用公序良俗这一概念，通说认为我国《民法通则》第 58 条第 5 款、我国《合同法》第 52 条第 4
款规定的“社会公共利益”
即是公序良俗在我国的表述。一般认为公共利益的渊源主要有两个：一是法
律尤其是公法上的强制性规范，是国家利益的反映；二是公序良俗，这是非法律化的“强制规范”，是社
会利益的体现。 因此，强制性规定与公序良俗一并得为否定侵犯公共利益的法律行为效力的工具。
輧
訛
輮

问题是：何种一般道德属于这里的公序良俗，或者说如何在具体案件中对公序良俗内涵进行解
释呢？众所周知，公序良俗所包涵的价值与要求是在不断变化中的，基本道德所赖以维系的社会习惯
也在发生着变化。需要从不同时期的法律规定中探寻当时的社会基本道德观念。很多以往被认为是
违反公序良俗原则的行为现已在法律上得到不同的对待。如过去被视为是违背公序良俗原则的抽
奖、赛马、期货买卖等已经被视为是有效的行为。因此，
“并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会

輦 参见李永军、胡亚妮：
訛
輵 《民法上的公共利益考》，载陈小君主编： （第 8 卷），法律出版社 2010 年版。
《私法研究》
輦 参见于飞：
訛
輶 —以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社 2006 年版，第 20－21 页、第 2 页。
《公序良俗原则研究——
輦 [德]迪特尔·梅迪库斯：
訛
輷 《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社 2000 年版，第 516 页。
輧 参见黄忠：
訛
輮 《无效法律行为制度研究》，西南政法大学 2009 年博士学位论文，第 226 页；同前注②，靳南南文，第 35 页。

１１４
 论不法原因给付的制度构造

公德或社会公共利益的行为，但违反已经从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的维持现行
社会秩序所必需的社会基本道德观念的行为则必然属于违反社会公德或社会公共利益的行为，依法
应为无效民事行为”。訛 輧
輯

以德国对待“情妇遗嘱”的态度为例，对于此种遗嘱，旧有的占支配地位的观点认为婚外性关系
是一种不道德的行为，故此种遗嘱违反了现行婚姻秩序和家庭秩序，是违反善良风俗的，因而是无效
的。訛
輧
輰
20 世纪 70 年代德国的一则案例对此种遗嘱的认识实现了颠覆性的变革，其明确区分当事人“行
为”
（被继承人与其情妇之间的通奸关系）与被继承人处分财产的“法律行为”，当事人的“行为”违反
善良风俗，并不必然导致当事人的“法律行为”也违反善良风俗。随着社会价值观念的变迁及性关系
的自由化，人们开始依据现行的一般道德观念对有关性关系的法律行为的无效类型进行反思。公序
良俗所反映的道德观念只能是本国现行的公认的道德观念，而不能是历史上的、他国的道德观念；换
言之，其应具有现时性与本土性。
笔者认为，法律行为无效制度是出于对公共利益维护的目的而对当事人意思自治进行的适度干
预，为防止国家干预侵扰民法意思自治的合理范围，应该对无效行为制度的边界进行严格划定，无效
行为的后果也应谨慎而恰当地确立。公序良俗的目的不在于正面积极地宣扬道德，其只是消极地结
合法外道德从反面对法律行为效力进行评判，借以维护公共利益、限制不当的自由。并非所有人们
所感知的违背道德的法律行为都要通过公序良俗原则来否决其效力。德国学者梅迪库斯就将性行为
分为市场的性行为（如卖淫）与私人化的性行为（如婚外同居），并认为在社会观念日新月异的今天，
法律对两者的控制强度不应相同。笔者也认为无效制度的控制范围不宜过宽，否则即有过分侵扰私
法自治而被滥用的风险。否定法律行为之效力，除应严格把控、确认法律中的效力性强制性规定外，
还应从严使用公序良俗条款。对违背公序良俗内涵之外的道德、违反管理性强制性规定的法律行为
应承认其效力，并认可由此产生的民事债。
有学者指出，不法原因给付所产生的法律后果亦可能向自然债转化。 “当一般之社会观念和道德
标准能够接受某些从其中析出（甚至转化）的情况时，不妨特别地作为自然债。但是必须留意其性质
与不法原因给付已不相同。”訛
輧
輱
笔者对此观点亦表赞同，并注意到比较法上的确已经有这方面的司法
实践。不法原因给付规则涉及尊重善良风俗与公共秩序，自然债也同样以道德义务为根基，必须恰
当地按照合理的标准将不同的给付情况放入各自所属类型之中。訛
輲
輧

因此，笔者认为对于违背道德的行为应根据其反社会性的强弱而分别视之，具有强反社会性的
行为（如卖淫）可以适用无效制度，借强制性规定与公序良俗否定其法律效力，并适用不法原因给付
制度，反社会性弱的法律行为可使其合同有效并认可由之产生的债务，至于认可其是是自然债还是
效力完备的民事债，则有赖于本国法律制度对自然债的理解与建构。不法原因给付的法律后果亦需
要结合现行法的体系与对社会公共利益的定位而谨慎恰当地设置。
（二）两种原因理论
1.客观原因理论
罗马法上不存在有关合同的一般理论，合同之债的效力不得以区分合同的类型而予以分别考察。

輧 四川省泸州市中级人民（2001）泸民一终字第 621 号民事判决书。

訛
輯
輧 参见邵建东、丁勇：
訛
輰 —德国联邦最高法院“情妇遗嘱案”评析》，载南京大学—哥廷根大学中德法
《情妇遗嘱是否违反善良风俗——
学研究所编： （2003 年刊），南京大学出版社 2004 年版。
《中德法学论坛》
輧 覃远春：
訛
輱 《民法自然债研究》，西南政法大学 2007 年博士学位论文，第 209 页。
輧 参见上注，覃远春文，第 209 页。
訛
輲

１１５
政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

其中，要式契约的效力根源来源于形式本身，实物契约的效力产生于某物已经被给付的事实，最后被
承认能够产生法律效力的无名契约也被认为是因一方当事人已给付某物或已做某事，无名契约被看
成是要物契约更为现代的版本。人们习惯于把“一方当事人已经给付某物或已做某事”称为“原因”，
但事实上此处的“原因”仅是物（res）的同义词，它指的是已为给付的客体。輳 輧
訛
而虽然合意契约是以合
意为其本质特征，由于合意契约的数量封闭（numers clausus）且类型强制（Typenzwang），合意的要件
也被具体地对待，当代人所理解的抽象的、一般的合意概念在古罗马尚未形成。“他们的市民法原因
（causa civilis）学说，被假定是一切有拘束力的合意所依据的，是完全没有可靠的法律基础的。”訛
輧
輴
后
来，经过中世纪注释法学和评注法学等流派对罗马法文本的解读和对原因学说重构的努力，依据亚
里士多德哲学中的“目的因”重构了原因学说，清楚地区分了动机与原因，通过原因理论将交换的正
义与慷慨视为缔约的合法目的和正当理由，并分别通过交换的允诺和无偿的允诺来践行。也就是说，
中世纪法学家通过原因理论赋予当事人的意志（Voluntas）以道德意志（Voluntas moralis），起到在伦
理上解释法律赋予合同效力的理由。
近代民法重构了合同的理论基础，摆脱了罗马法及中世纪的原因理论的束缚，并经历了多马、波
蒂埃等法国学者的努力，构建了近代传统原因理论，且该理论为《法国民法典》所采纳。近代传统原因
理论又称客观原因理论，该理论认为原因是当事人订立合同的目的，是对“为何负债（cur debetur）”问
题的回答。这种目的具有客观性，类型相同的合同，原因是相同的。它受 19 世纪个人主义观念和自由
主义理论的影响，基本上抽空了中世纪以来原因理论中关于德性的伦理内容，仅以合同的经济目的
为根据来定义原因。传统原因理论主张区分“原因”（近因）和“动机”
（动机），认为动机不属于原因的
范畴之列，只有近因才能被确定地认知，因而具有法律意义。动机隐藏于人的内心，难以证明和认知，
对动机的探求将与个人主义思想背道而驰，因此不应将动机纳入作为债的有效要件的原因之中。
2.主观原因理论
从 19 世纪末，以 Planiol 为首的反原因论者从传统原因理论的虚假性、不确切性、使用价值等多
个方面对传统原因理论进行理论攻讦。訛 輧
輵
其影响最大的是对传统原因理论不考虑动机以及不考虑动
机违法对社会公共利益造成损害的质疑。因为常常一个合同的标的、标的物是合法的，不法的却是其
动机，而这恰恰是被传统原因理论排除在外的。就连传统原因理论的捍卫者 Capitant 也承认动机不
应被完全排斥，其论述道：原因与目的是同义词，但合同当事人的目的不纯粹是抽象的，目的融合了
动机，那些决定性的并且为双方当事人所共有的动机（即“决定性动机”
）应该属原因的范畴。 訛 輧
輶
传统
原因理论被认为是过分注重保护个人利益而轻社会利益的维护。为迎合民法从个人本位到社会本位
的转向，现代原因理论（即主观原因理论）应运而生。
主观原因理论与客观原因理论不同。主观原因理论强调公共利益的保护，赋予原因以主观性，将
当事人订立合同、做出允诺的“动机”纳入法律行为效力赋予的考察范围。具体地说，主观原因理论认
为原因包括近因与远因这两种意义上的原因。前者与客观原因理论关于“原因”的认识相同，仅因合
同的类型的不同而不同，具有抽象性、客观性的特点。后者即动机，指的是当事人具体缔结合同的个
人目的，具有具体性、主观性的特点。訛輷
輧
当当事人的这种主观目的违背法律或道德时，便不能产生当

輧 参见徐涤宇：
訛
輳 《原因理论研究》，中国政法大学出版社 2005 年版，第 55 页。
輧 参见喀莱顿·垦卜·亚伦为《古代法》所写的“导言”，载[英]梅因：
訛
輴 《古代法》，沈景一译，商务印书馆 1959 年版，第 17 页；转引自上
注，徐涤宇书，第 55 页。
輧 反对论者的理由与论点，参见前注輧
訛
輵 輳，徐涤宇书，第 120－122 页。
訛
訛
輶
輧 V.Henri Capitant，De la Causedes obligations，n4，p24.
輧 同前注①，谭启平文。
訛
輷

１１６
 论不法原因给付的制度构造

事人所追求的效果。此种对原因合法性的控制，就是允许对当事人个人动机的审查。訛
輨
輮
当缔约人动机
不法时，合同（或允诺）即因原因不法而归于无效。
动机存在于民事主体的主观领域，为民事主体意思表示作出的原动力；对动机的探求有助于准
确判断民事主体的真实意思，从而实现最大限度、最合理的意思自治。訛
輨
輯
但横亘在主观原因理论面前
的问题是：动机存在于表意人的内心，如何对此加以判断而又合理避免法官主观臆断呢？对此问题，
笔者认为日本学界提出的“债务本体论”是一个较为妥当的理论。该理论认为，不法动机需经表意人
表示而已经成为意思表示之内容时，始有不法原因给付可言；未经表意人表示于外并为他人知晓的
动机，不得认为属给付原因不法。訛輨
輰

（三）主观原因理论的建立对于不法原因给付问题处理之意义
1.不法给付动机的可责难性
如前所述，两种原因理论对于法律行为“动机”的不同态度是两者主要的不同之处。客观原因理
论认为动机带有很强的个人主观性与难把握性，不将其纳入影响法律行为效力的考察范围；而主观
原因理论坚持对法律行为“动机”的考察，其所谓的“原因”包括决定作为法律行为类型的“近因”与当
事人动机的“远因”，其中之一违法或悖俗便可导致法律行为无效。
笔者赞同主观原因理论的观点，并认为动机在不法原因给付分类及其法律行为效力的判断上有
着至关重要的作用。动机，即当事人通过法律行为想要达到的具体目的，中世纪注释法学将其理解为
产生法律行为的“驱动原因”，带有一种心理学的含义。虽然动机有隐藏于行为人内心、难以证明等特
点，但笔者认为不能因此而排斥动机对于法律行为效力评判的巨大作用。
第一，对不法给付动机的考察是对公共利益周全保护的必由之路。法国民法从客观原因理论到
主观原因理论的变迁，正是法国民法由个人本位到社会本位的演变史——
—从绝对的个人意志主义发
展为在以尊重个人意志为基础兼顾公共利益保护。正如于飞教授所言，在实践中，常常违法或违背公
序良俗的，恰恰是被传统原因理论排除于法律调整范围之外的“动机”。訛
輨
輱
现代原因理论关注当事人
的主观心态，将当事人法律行为的动机一并予以考察，通过法律行为动机对法律行为效力进行再度
过滤与认定，将基于不法动机而为的给付行为认定无效，兼顾意思自治与社会秩序。
第二，对不法给付动机的考察是正确裁判的必然要求。过去司法实践更多地是关注法律行为内
容、标的的无效，而据有关学者的研究来看，以原因不法为由认定无效的情况很多，标的不法的情况
反而很少。訛輨
輲
而对动机的探求有助于准确判断民事主体的真实意思，只有在合理探求民事主体动机
的基础上，才能对民事行为作出准确的判断，进而实现对案件的正确裁判，这一点恰恰是被我国目前
的司法实践所忽略的。訛 輨
輳
德国联邦法院曾明确认为，情妇遗嘱违反善良风俗的决定性原因在于，被继
承人不诚实的、应受指责的主观想法或意图。訛輨
輴
因此，为使法院判决正确裁决并符合社会妥当性，应
该把“动机”纳入法律的调整范围，允许法官在一定条件下探求当事人的主观目的。
第三，对不法给付动机的考察是各立法例发展的趋势。对于约定给付动机的考察，不但大陆法有

輨 参见徐涤宇：
訛
輮 《法国法系原因理论的形成、发展及其意义》，
《环球法律评论》2004 年第 6 期。
輨 参见同前注①，谭启平文。
訛
輯
輨 参见同前注①，谭启平文；洪学军、王瑞全：
訛
輰 《论不法原因给付》，
《重庆工商大学学报（社会科学版）》2004 年第 5 期。
輨 参见同前注輦
訛
輱 訛，于飞书，第 106－107 页。
輶
訛
輲 《フランス法における公良俗論とわが国への示唆》，载[日]椿寿夫、伊藤进主编：
輨 [日]后藤卷则： 《公序良俗の研究》，日本评论社
1995 年版，第 153－154 页。转引自前注輦
輶，于飞书，第 106 页。
訛
輨 参见前注①，谭启平文。
訛
輳
輨 参见邵建东编著：
訛
輴 《德国民法典总则编典型判例 17 则评析》，南京大学出版社 2004 年版，第 217－240 页。

１１７
政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

之，英美法也有这种倾向，以此决定是否否定约定的效力。如在 Upfill v. Wright 案中，訛

輨
輵
房东明知租客
的收入来自于其作为他人情妇而获得，故当房东起诉该租客要求给付租金时，法院驳回了该诉讼请
求，因为该房屋租约之目的为作不道德之用。但若是给付人向妓女提供的是生活必需品（如鞋子），
由于不管购买人从事何种不道德的职业，她（或他）都有权利获得生活必需品，对于此类物品的获取
动机是值得尊重的，因而供应者可以要求她为这双鞋支付相应的对价。訛
輨
輶

2.原因理论在处分行为中的适用
通说认为，原因理论一般仅适用于合同、遗嘱等负担行为。处分行为仅在于改变财产的归属状
态，且具有无因性与独立性，具有伦理上的中立性，不少学者由此认为处分行为与原因理论无涉。訛
輨
輷

笔者认为，处分行为尽管具有无因性的特点，但不能说完全不受原因的影响。原因应存在于合同
之债、单方允诺之债、遗赠等所有的表意行为之中，处分行为亦属其列。人们通常所言的处分行为的
内容具有道德中立性，只是包含不能依据其“内容”判定违反公序良俗之意。而有时，此种处分行为
会常常被当事人当成一种工具，达成其某种反社会性的目的。支付金钱的行为本身是中性的，只有通
过动机才变成有伤风化的行为。訛輩
輮
因此，对于处分行为也应考察其作出的动机，对于那些可能违法或
违背公序良俗的行为，也应否定这些处分行为的效力，如此才能避免对秩序及公共利益的损害。
由此，可以认为，处分行为不会因其原因行为违法或违反公序良俗而被否定其效力，也不会因为
其本身的内容而使其效力被否定，但是当做出该处分行为的当事人因该处分行为对社会公共利益有
侵害之虞，即应以违法或背俗为由否定其效力，而这种对社会公共利益的侵害，离不开对处分行为做
出动机的考察，故原因理论在处分行为中亦可适用。

三、不法原因给付概念之明晰

明确了主观原因理论对于处理不法原因给付问题的指导意义，即可探讨处理不法原因给付问题
的应然路径。不法原因给付问题不外乎是对于“不法原因给付”这一不确定法律概念的界定以及法律
后果的设置两方面问题的明确，能否根据我国现实找到恰当的不法原因给付问题解决途径，有赖于
这两个问题的妥善解决。
（一）何为“给付原因”
给付，是大陆法系债法中的一个重要概念。德国学界通说认为给付是导致利益变动的法律行为，
輩
訛
輯

即指有意识地、基于一定目的而增加他人财产的行为。对于给付行为的性质，历来有法律行为说与事
实行为说（事实清偿效果说）两种观点。笔者认为，作为一种有目的的活动，且起支配作用的是心理
上的目的律 訛
（psychologische Zweckgesetz），应认为给付行为具有法律行为的要素；若将给付作为事
輰
輩

实行为，则使得给付人不能通过意思表示的方式决定该法律行为的法律后果，将会排除给付人在给
付行为上实现意思自治的空间。訛
輩
輱
给付行为应当是一种法律行为，包括作为原因行为的负担行为与

輨 (1911)1 K. B. 506.
訛
輵
訛
輶 《英国合同法》，中国政
輨 Pearle and Another v. Brooks, See Smith & Hogen: Criminal Law, 6th edition, p. 460.转引自何宝玉：
法大学出版社 1999 年版，第 416－417 页。
輨 参见吴一鸣：
訛
輷 《物权行为无因性：逻辑的必然还是价值的衡量》，
《政治与法律》2009 年第 4 期。
輩 参见前注輦
訛
輮 訛，迪特尔·梅迪库斯书，第 516 页。
輷
輩 参见田士永：
訛
輯 《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 275 页。
輩 V.Jhering，Der 于 Zweck im Recht，4.Auflage，1904，S.1f.
訛
輰
輩 参见赵文杰：
訛
輱 《给付概念和不当得利返还》，
《政治与法律》2012 年第 6 期。

１１８
 论不法原因给付的制度构造

处分行为。
在承认给付行为的法律行为性质的前提下，给付行为是事实因素、意识因素、意愿因素、法律上
的目的因素的四者的结合。其中法律上的目的因素体现了当事人借助给付行为所要实现的目标，是
行为人意思的载体。訛
輩
輲
故给付行为的目的或原因处于一个至关重要的地位。
给付的原因，如前所述，经过中世纪和近现各代法学流派的努力，发展出了两种不同的原因理
论，对于原因的细化也出现了清偿原因、赠与原因、信用原因等类型，法国学者 Daguesseau 甚至将原
因定义为“作为动机的利益或好处、允诺的理由”。对于不法原因给付中的“原因”，学者们亦存在不
同的理解。如我国学者龙卫球教授认为应当区分“原因”和“动机”，訛
輩
輳
史尚宽教授持相同观点 訛 輩
輴
；赞同
动机包括在原因之内的学者有王泽鉴教授、林诚二教授 。笔者在上文分析了主观原因理论在不法
輩
訛
輵

原因给付问题上的重要价值以及借助主观原因对动机考察的现实必要性与可行性，故笔者认为此处
的原因应包括目的和动机两者，前者应为给付行为所追求的法律上的目的，后者则是做出给付行为
的心理考虑，故不法原因既包括目的不法，也包括动机不法。
此外，原因不法不同于标的不法与内容不法。标的不法，是指法律行为的权利义务指向的对象的
不法，如毒品、性交易的给付；给付内容不法，则指给付行为的权利义务的不法。后两者均属于客观
的不法，不属于不法原因给付包含的范畴。因此，不法原因给付中“原因”仅指主观目的或动机的不
法，当然这种目的或动机必须通过行为人的言行表示于外，未经表意人表示的，不得衡量其合法性。
（二）
“不法”的判断依据
“不法”的考察范围为主观上给付的目的和动机。前者为给付行为所追求的法律上的目的，因法
律规定而具有类型化的特点。后者则是做出给付行为的心理考虑，如借贷可基于友情，亦可基于利
息诱惑之动机，但动机之所以违法，是因其意图摆脱法律秩序而谋求不当利益的可责难性。訛
輩
輶

作为给付“原因”的目的与动机，其不法的判断依据不外乎是法律的强制性与公序良俗。如前所
述，法律行为无效制度是出于对公共利益维护而对当事人意思自治进行的适度干预，在高度尊重当
事人私法自治的当代法制下，无效的事由与范围应该被严格限定。即除了真正侵犯社会公共利益的
法律行为外，对其他的法律行为，法律应尊重其效力的设定。具体来讲，需要对何为强制性规定进行
严格区分，严格认定其中的效力性强制性规定，只有“原因”违反此类效力性强制性规定，才能依法
确认给付行为无效；而“原因”违反管理性强制性规定的给付行为，则应维持其有效性。
此外，对于另一个法律行为效力的控制阀门即公序良俗，在否定不法原因给付时也应该严格地
加以适用。也就是说，除严格把控、确认法律中的效力性强制性规定外，还应更为慎重地使用公序良
俗条款。这是因为与强制性规定相比，公序良俗对民事主体意思自治、契约自由的限制具有更为广
泛和更难以预见的特点。法官运用公序良俗原则对当事人的民事活动作出否定性评价，应比运用法
律的强制性规定对当事人的民事活动作出否定性评价更为慎重。訛
輩
輷
公序良俗原则作为强制性规定的

輲 事实因素就是通过某种行为产生获得权益的客观过程，包括在积极方面获得某项权利或者法律保护的利益，或者在消极方面消
輩
訛
灭债务、负担性物权等。意识因素即认识到给予的所有外部有关情况。意愿因素即变动财产的意愿。法律上的目的因素即确定给付
行为的目的。参见上注，赵文杰文。
輩 龙卫球：
訛
輳 《民法总论》，中国法制出版社 2002 年版，第 439 页。
輩 同前注輦
訛
輴 輳，史尚宽书，第 88 页。
訛
輩 王泽鉴：
訛
輵 （第 2 册），中国政法大学出版社 2002 年版，第 125 页；林诚二：
《债法原理》 《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社
1997 年版，第 198 页。
輩 参见前注①，谭启平文。
訛
輶
輩 参见陈吉生、金锦城：
訛
輷 《公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析》，
《法律适用》2008 年第 5 期。

１１９
政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

补充，用来弥补法律规定之不完备，是具有补充性质的弹性条款，更应防止在适用中的恣意。
公序良俗的目的不在于正面积极地宣扬道德，其只是消极地结合法外道德从反面对法律行为效
力进行评判，借以维护公共利益、适当限制不当的自由主义。公序良俗中的
“善良风俗”，是一种一般道
德或社会的最低伦理标准。正如学者们所说，并非所有的一般道德都属于公序良俗中的“良俗”，只有
那些与法律调整价值相符的那部分道德，才被法律从“从道德秩序中裁剪下来” ，成为“公序良俗”这一
弹性条款之一部分。其余的， 虽可能是人们心中道德中的 “恶习”，但因其无法律上的意义，法律上的公
序良俗原则或条款不得不承认其为“良俗” ，不归法律的也自然只能交给道德来处理，借助人们内心的
道德法则对此类行为纠偏。而公序良俗中的“公序”，也并非所有的法外公共秩序均属之，符合要求的
亦应是体现法律的一般精神与价值的那部分“公序”。正如学者所区分的“指导的公序”与“保护的公
序”，违反前者才因关系到公共利益保护之需而导致法律行为归于无效，违反后者则仅有损交易主体
间的利益， 并非必然使法律行为无效， 故不属“公序良俗原则” 内的“公序”。从这点看，笔者的观点与于
飞教授对于反社会性强弱的区分理论不谋而合，认为公序良俗原则仅对某种反社会性强的行为进行
调整，以实现对社会的救济； 輪
訛
輮
其对于如何区分“强反社会性”与“弱反社会性”则没有进行深入讨论，不
过，其认为应有限度地、 以公共利益保护为基础适用公序良俗原则的观点是值得借鉴的。
总之，作为法律行为效力评判依据的强制性规定与公序良俗，在评价给付行为的效力时应严格
适用。也就是说，应严格把控公共利益的目的考量，对效力性强制性规定以及与法律价值体系相符
的“公序”、
“ 良俗”给予认定，除此之外的（公序良俗所蕴涵的一般道德之外的）道德与秩序之违反，
则应承认相应给付行为之效力，并认可由此产生的民事债。

四、处理不法原因给付问题的应然路径

（一）主观原因理论的确立与我国民法总则应持之立场
我国现行法没有采用大陆法上的“原因”概念，更不存在“不法原因”与“不法原因给付”的提法。
比较法上的不法原因给付相关问题是依据我国《民法通则》与我国《合同法》上的法律行为（合同）无
效规则进行调整的，无论是调整范围还是法律效果的调整都存在饱受诟病之处，因而有进行制度重
构之必要。在我国民法典的制定过程中，三个版本的学者建议稿均仿照德国立法，无一例外地将不
法原因给付制度规定在了“不当得利”章节之下，作为不当得利的例外规则适用。訛輪
輯
但除《绿色民法典
草案》外，其余两部草案均没有对原因理论进行规定。笔者认为，在不明确原因理论的法条结构下，
不法原因给付制度的规定是不完备且突兀的。如前所述，原因理论在处理不法原因给付问题上有着
其他制度不可比拟的优势，既然我国学界对于不法原因给付制度的设立大多给予认可，并且原因理
论对于不法原因给付制度的建构意义重大，那么原因理论的引入及其在制定法上的确立就应走在不
法原因给付制度设计的前面。
需要说明的是，笔者的观点亦不同于徐国栋教授的见解，后者在《绿色民法典草案》中将“原因”
构建成法律行为的目的，并认为此处的法律行为目的不同于动机，但在特定情形下动机又具有法律

輪 参见前注輦
訛
輮 輶，于飞书，第 95 页。
訛
輪 参见梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第 647 条、第 662 条，载梁慧星：
訛
輯 《中国民法典草案建议稿》，法律出版社 2003
年版，第 129 页；徐国栋教授主持的《绿色民法典草案》第 1675 条至第 1676 条，载徐国栋：
《绿色民法典草案》，法律出版社 2003 年
版，第 132 页；王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿及立法理由（债法总则编·合同编）》第 1174 条，载王利明：
《中国民法典学
者建议稿及立法理由（债法总则编·合同编）》，法律出版社 2005 年版，第 56 页。

１２０
 论不法原因给付的制度构造

意义。訛
輪
輰
笔者在此认为不法原因给付中的“原因”就是主观原因，包括动机和目的，这种“原因”应不同
于不当得利中的“原因”；至于不当得利中的“原因”是否就是徐国栋教授在《绿色民法典草案》中设
计的“原因”，笔者将另撰他文进行考证，在此不作探讨。
此外需要明确的是，在我国现行法以及未来民法典对于物权行为理论的态度未臻明确的情形
下，不宜采用德国民法将不法原因给付制度规定在不当得利制度之下的做法。相反，可维持现行法
的做法，将其规定于法律行为无效制度之下，使主体违法、标的违法、标的物违法等客观违法事由与
作为主观不法事由的原因不法被一并规定，从主、客观两方面对法律行为无效类型进行类型化完善。
有了原因理论作保障，辅之以科学合理、具有操作性的法律效果处理机制，才是未来我国民法典中处
理不法原因给付问题的应然路径。
2016 年 6 月 27 日，
《中华人民共和国民法总则（草案）》提交十二届全国人大常委会第二十一次
会议审议，该草案很有可能成为未来我国民法典的总则部分。但遗憾的是，该草案仅在其第 145 条规
定：
“ 违反法律、行政法规效力性强制性规定的法律行为，无效。其他损害公共利益的法律行为，无
效。”訛
輪
輱
该草案中并没有原因理论的身影，该条也未言明法律行为是因哪些方面违法或背俗而无效。
笔者认为，应该对此种立法方式进行调整，至少可以在其第 145 条中增设一款：
“法律行为的主体、客
体、标的物、当事人主观目的等违反前述两款的，法律行为无效。”
（二）不法原因给付的一般处理规则——
—给付因“原因”违法或背俗而无效
1.无效的类型
如前所述，作为法律行为效力评判依据的强制性规定与公序良俗，在评价给付行为的效力时应
严格适用。也就是说，应严格把控公共利益的目的考量，对效力性强制性规定以及与法律价值体系
相符的“公序”、
“良俗”给予认定，严格把控无效的类型以及公序良俗原则的适用范围。
效力性强制性规定的认定需要结合特征识别、目的识别等方式进行，由于有现行法上的条文作
为支撑，法官自由裁量范围不是很大，笔者在此不做探讨。与之相比，抽象性程度更高的公序良俗的
认定无疑争议更大，更具研究价值。
正如王泽鉴教授所言：“公序良俗之具体内容，常随时代社会之变迁即个别社会发展程度不同而
有所差异，因此，对于法律行为是否违反公序良俗，实难作绝对肯定之判断。”訛
輪
輲
正是基于此种考虑，
当代大陆法系诸国纷纷放弃了对公序良俗进行定义的尝试，转而结合本国判例与风俗习惯对其进行
类型化，为司法裁判提供可操作标准。类型化以实践性为要务，因此只能被“发现”而不能被“设计”，
否则，其便脱离了实证研究的范畴。我国学者梁慧星教授将违反公序良俗的行为类型化为十种类
型。其弟子于飞教授在此基础上进行完善研究，将其归纳为如下八种类型：基本权利保护类型、危害
国家公序行为类型、危害家庭关系行为类型、违反性道德行为类型、射幸行为类型、限制经济自由行
为的类型、暴利行为类型、违反消费者保护行为的类型。訛
輳
輪
笔者认为，不法原因给付作为财产归属状
态改变的行为，均有可能发生在上述类型中，如在基本权利保护类型中被广泛探讨的情妇遗嘱；出卖
公民选票的给付的危害国家公序行为类型；婚外同居给付的违反性道德、危害家庭关系行为类型以
及赌博等射幸行为类型。只是违反消费者保护行为的类型已多有强行法上的欺诈等制度进行规范，

輪 参见上注，徐国栋书，第 11－12 页。
訛
輰
輪 《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿征求意见稿》，http://lawyer.ruc.edu.cn/html/lvshijie/20150421/3616.html，2016 年 6 月
訛
輱
10 日访问。
輪 王泽鉴：
訛
輲 （第三册），中国政法大学出版社 2003 年版，第 119 页。
《民法学说与判例研究》
輪 参见前注輦
訛
輳 訛，于飞书，第 134－143 页。
輶

１２１
政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

因此可以不在这里对其进行考虑。
以上列举的行为，都可以被视为是具有强反社会性的行为，因此可认为借助公序良俗原则来否
定其给付行为的效力。而对于轻微违反法律（指管理性强制性等规定）或者一般道德的行为，法律不
应否定给付行为的效力，否则法律将会被认为过于苛刻而失去合理性。那么如何认定“强反社会性”
呢？这就需要在具体的案件中运用主观原因理论，对当事人的动机、目的不法程度进行判定以及决
定是否有必要否定其效力。如前所述，公序良俗是与法律价值相符的那部分道德的法律化，并且是
全体民众共同认可的道德，反映社会民众的法感情。因此判断是否属于这种具有强反社会性的公序
良俗之违反，需要结合国民朴素的正义感来判断。如对营业性赌博活动赌资的给付、为婚外性关系
的维持而对“小三”的给付以及嫖娼中嫖资的给付，毫无疑问是与公共道德、风俗习惯相违背的，因
此认定为违反公序良俗的“强反社会性”行为是毫无疑义的。而对于像“泸州二奶继承案”那样的给
付财产是出于感激对方对自己的帮助、照顾或者彼此曾经相伴的感激的考虑，或者是为了保障情妇
将来生活的动机，虽然其向“二奶”所为给付被认为是违背道德的，但并非一切违反伦理道德的行为
都是违反社会公德或公共利益的行为，相反，此种给付并无可责性，因而不能说此种给付是违反公序
良俗的，否则会挫伤那些不以获得财产为目的的主观善意“第三者”的法感情。
除应考虑居于统治地位的法感情外，如果当事人的给付扰乱的仅仅是国家的经济秩序，则一般
不认为是具有“强反社会性”的。如德国即区分市场化的性行为与市场化性行为的辅助行为，前者包
括有偿的性交交易、
“屁股秀”等现场性交展示，是具有“强反社会性”的、违反公序良俗的。而对于向
妓院提供啤酒的合同等市场化性行为的辅助行为，由于这种给付并没有直接地侵害公共道德，对其
应该从宽地加以认定，不认为其违反善良风俗。笔者对此表示赞同。为从事违法犯罪活动而租赁房
屋、为达各种目的而为的贿赂等给付，由于其侵犯的不是社会经济秩序，而是危害国家安全、政治的
公序，这些类型的给付应认为是违反公序良俗的。
赌博行为也是如此，对于那种纯粹为了营利的赌博或者赌博型给付，其扰乱的不仅是社会的经
济管理秩序，更侵犯了社会公德，这是因为“赌博浪费家财、败坏风气、扰乱治安、诱发犯罪，违反公
序良俗无疑”。訛
輴
輪
因此，对于那种以营利为目的或者数额较大的赌资的给付，应该被认为是“强反社会
性”的违反公序良俗的行为而被法律认定为无效。我国对于赌债的问题仅有行政法和刑法控制，在
民法上未明确赌债的效力，未来我国民法典对此问题应给予回应。
对于当前社会中常发生的悖俗请托的给付，如父母为求子女求学、就业等方面之便请托的送礼
给付，由于这种活动背后常常侵犯国家的教育公序、公务员管理公序等社会公序，与之直接相关的是
背后的社会公共利益，这类给付行为应属违反公序良俗而无效。
—不得要求返还
2.无效的一般后果——
关于违反强行性规定与公序良俗的给付行为无效后的法律后果，主要有不得返还、可得返还等
截然不同的处理路径。我国法确立了无效行为的“返还 + 收缴”的处理模式，不法原因给付的问题也
通过此模式进行处理，却广受学界的批评。
那么未来我国民法典对于不法原因给付问题的处理是作无效后的返还还是无效后的不得返还
呢？支持无效返还的学者认为比较法上无效不得返还的做法容易产生在双方均不法时均不能请求返
还的情况，即容易产生“不法即合法”的问题。但笔者还是坚持认为应确立不得返还的一般原则，尽
管上述问题也客观存在，但这种副作用明显小于不得返还的一般原则所发挥的效用。既然当事人选
择从事不法原因给付行为，这就表明其置自己于法律与公序良俗的秩序之外，法律对其最好的制裁

輪 同前注輦
訛
輴 輶，于飞书，第 141 页。
訛

１２２
 论不法原因给付的制度构造

措施便是让其目的落空，即不允许返还。訛
輪
輵
正如李先波教授所言：
“一个人不能要求收回其给法官或他
人的贿赂，也不能要求返还付给掌握其不体面行为证据的人的遮羞费或其他为不道德行为付出的费
用。”輶
輪
訛
如果允许其返还，则会激起当事人从事不法原因给付的“热情”，因而他们会意识到既然法律在
发觉其给付行为不当时仅能要求其返还给付，那么，做成了便得利，做不成也无损失。因此返还的做
法实际上起到了对不法给付当事人的客观保护作用，于理于法都难谓合适。法律行为无效制度是法
律对当事人意思自治的干预，对其法律后果的设定必须与制度的适用范围的设置置于同等慎重的地
位。因此违反强行性规定或公序良俗的不法原因给付行为的法律效果只能是以不返还为基本原则。
至于现行法规定的“收缴”的做法还要不要保留的问题，笔者认为，我国《民法通则》第 61 条与我
国《合同法》第 59 条所规定的“收缴”的处理方式实际上是对“损害国家的、集体的或者第三人的利
益”的损害后果的弥补。而损害国家利益由行政法、刑法等公法来加以处罚与制裁，损害集体或第三
人的利益必然会有被侵害主体自己站出来寻求赔偿。每个人都是自身利益的最佳判断者，利益受了
损，本人必然会寻求救济，私法无必要也不应该替当事人“大包大揽”地周全规定一切法效果，相反，
应通过让其学会自行判断来培养其法素养与法感情。因此私法没有必要在不返还的效果之外附加
“追缴”的措施。并且，这种做法本身亦不符合大陆法系的法制传统。综上，未来我国民法典在处理不
法原因给付给付时不必再规定“追缴”的处理措施。
3.无效的例外后果——
—允许返还
大陆法系国家在不法原因给付的问题上大多确立了以不得返还为原则、可得返还为例外的处理
模式。是否允许不法原因给付当事人主张返还，其实质是国家利益与个人利益的平衡问题。在注重国
家利益而轻视个人利益保护的法制下，往往不允许当事人返还，甚至还施加“收缴”的处理方式。笔者
认为，在当前我国注重私法自治、注重个人利益的维护的立法背景下，应当适度承认不法原因给付给
付人的财产返还请求权。首先，各个国家和地区有关规定所普遍承认的当不法原因仅存在于受领人
一方时可得请求返还的做法应该为我国法所坚持。因为此时给付人的动机和目的是善良的，是值得
被尊重的，其本身不具有可责性，所以给付人不应因他人过错而受损失。其次，在双方均有不法原因
时，若给付人的“不法原因”仅是违反管理性强制性规定或者公序良俗之外的一般道德，而受领人违
反的是狭义上的强制性规定与公序良俗，则可认为相当于不法原因仅存在于受领人一方，因此给付
人仍可主张返还。也就是说，当给付人具有“弱反社会性”而受领人具有“强反社会性”时，此时主张返
还的请求仍是合理的。最后，如果双方均有违反效力性的强制性规定与公序良俗的“强反社会性”的
动机或目的，给付人均不得主张返还。有部分学者参照法国和英国的做法，认为如果给付方的过错较
之受领方低，则可允许给付人主张返还。笔者不赞成这种做法，理由是：对这种不法动机和目的的定
性并不难，但如果要对其定量、从量上衡量双方的“可耻程度”，则难以进行操作，也容易造成法官的
自由裁量权过大而影响法律的稳定性与可预期性。故在双方均有“强反社会性”时，法律应一概不许
返还。
（三）作自然债处理的“不法原因”给付
作无效处理的不法原因给付，只能是那些具有“强反社会性”因而违反强行法规定或公序良俗的
给付行为。除此之外，尚存在一些违反管理性强制性规定，或者违反道德但这种道德不属于法律价
值序列之内因而尚且不达公序良俗评价标准的给付行为，那么如何处理此类给付行为的效力呢？
笔者认为，既然此种“不法”原因不被违反效力性强制性规定或公序良俗所评价，那么其给付行

輪 参见前注①，谭启平文。
訛
輵
輪 李先波：
訛
輶 《原因非法不当得利返还请求权探析》，
《求索》2016 年第 2 期。

１２３
政治与法律 ２０１６ 年第 １０ 期

为应当是有效的，但是这种给付毕竟与社会道德相左，是一种具有“瑕疵”的给付行为，因此承认其
完全的债之效力似乎于情于理不甚恰当。那么如何对待这部分轻微违反或违反公序良俗之外的道德
的给付呢？笔者认为，以自然债制度来限制这部分债之效力较为妥当。
所谓自然债，是指缺乏法定之债的债因，不产生法定义务，故不能经由诉讼获得满足的债。 訛輪
輷
换
言之，自然债系受一般道德标准或社会观念支持的、法律虽不强制当事人履行但在自愿履行后即维
护其履行效果的履行，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付的债。訛輫
輮
按照笔者的观点，使
用“自然”一词，表示这些债的原因和根据存在于“公道”、
“道德义务”之中，而不是存在于法律之中，
同时表明自然债与一般民事债、非债（纯粹的道德义务）不同，统一调整了介于法定义务与纯粹的社
会义务之间的灰色地带：缺乏法律规定的“债因”而无法律的强制约束力，但发生的财产性结果受到
法律保护的所有情形。訛
輫
輯
自然债作为债之亚种，与民事债具有同质性，仍属法律所承认的债范畴。构
成自然之债的要件是需要有行为人良心上的负债感并且此“负债”乃得到社会普遍认同的社会道德
义务。訛
輫
輰

以赌债为例， 《法国民法典》第 1965 条规定：

“对赌博性游戏债务或赌注的支付，法律不赋予任何
诉权。”据此，法国民法对于赌债问题的处理被认为是按照自然债的路径构建的。 《瑞士民法典》第 513
条亦做了类似规定。我国台湾地区学界对于赌博的定性也不尽相同，王伯琦、梅仲协、史尚宽诸教授
都主张将包括赌债在内的不法原因给付看成自然之债。訛 輫
輱
笔者认为，如何看待赌债取决于一个国家或
地区对于赌博的传统观念与法制习惯。虽然在赌博业高度发达的我国澳门地区，民法将赌债作为一
般民事债来对待，允许当事人主张返还与请求给付，但总体而言，在我国，赌博自古至今被认为是浪
费家财、败坏风气、扰乱治安、诱发犯罪的不良行为，赌债非债的观念在我国有着深厚的历史传统与
法律习惯，对此我国法必须予以尊重。因此应将赌债的给付视为具有“强反社会性”的违法或悖俗行
为，而使之归于无效且不产生债。不过，如前所述，公序良俗这一概念本身处于不断发展变化之中，狭
义上不法原因（指违反效力性强制性规定或公序良俗）的内涵也不是一成不变的，当今时代，人们出
于娱乐消遣之需所进行的活动有时带有一点“彩头”，并不会危害社会公共秩序、伤害善良风俗，法律
应对其适度承认，这是对社会现实的照顾，也是对社会道德标准与社会观念的尊重。这部分给付本身
属于广义赌博之范畴，立法上不宜正面承认，司法实践中也不应花费太多的司法资源加以调控，适当
的办法就是消极地赋予其自然债的效力，交由“道德法庭”调节。如何认定这里属于自然债范畴的赌
债给付，则应考虑赌博之动机与目的，并结合赌债的数额、性质，依据社会习俗进行认定。
此外，对于情妇遗嘱或婚外同居的给付，也有可以纳入自然债的情况。正如德国民法学家海因里
希斯（Heinrichs）指出的那样，当前社会意识在婚外性关系上发生了改变，原先婚外性关系在根本上
是不道德的，但这早已被超越了。同居关系、同性伙伴关系是普遍获承认的可选择的生活形式。訛 輲
輫
而
对婚外性关系的道德评价，决定婚外同居给付（包括赠与合同、单方遗嘱）的效力。主观原因理论告
诉人们，金钱与财物的给付是中性的，被认为有伤风化与秩序的是附加在背后的动机。因此，可以认

輪 参见李永军：
訛
輷 《自然之债源流考评》，
《中国法学》2011 年第 6 期。
輫 参见覃远春：
訛
輮 《 —从民法自然债出发思考》，
“中间法律行为”与民事法律行为理论的完善—— 《广西社会科学》2011 年第 1 期；覃远
春： —兼谈我国民法对二者的规定与完善》，
《论不法原因给付向自然债的适度转化—— 《前沿》2011 年第 4 期。
輫 参见前注輪
訛
輯 輷，李永军文。
訛
輫 参见前注輪
訛
輰 輷，李永军文。
訛
輫 同前注輦
訛
輱 輳，
訛 王伯琦文；梅仲协：
《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 169 页；同前注輦
輳，史尚宽书，第 3 页。
訛
訛
輲
輫 Palandt-Heinrichs,KommentarzumBGB,Aufl.65,2006,S.127,135.

１２４
 论不法原因给付的制度构造

为有性交易色彩的情妇遗嘱或婚外同居给付（如给付是为了维持双方不道德的同居关系或作为维持
这种关系的条件）属于具有强反社会性的悖俗行为而无效。但是，那些诸如为了感激对方对自己的照
料与陪伴，或为了结束这段“不轨”恋情对“第三者”的补偿，或为中断感情后“第三者”今后生活的保
障的给付，法律不应过多地进行干预，将其认定为自然债交给当事人自行处理即可。
（四）我国债法总则中不法原因给付制度之具体构造
笔者主张，未来我国民法典中应该设有债法总则，债法总则对于民法典体系的构建与一致性必
不可少。不法原因给付制度亦应与自然债制度一起在债法总则中进行规定。应当将具有“强反社会
性”的这类违反效力性强制性规定与公序良俗的给付原因的给付认定为无效，并辅之以相应法律后
果的规定。而对于违反哪些强制性规定与公序良俗属于具有“强反社会性”的不法原因给付，则应当
交给法官去加以判断，并借助司法实践之力对相应的案例进行类型化的总结。除笔者于本文中已经
提及的在民法总则中要对无效法律行为的种类由客观不法（主体、客体、标的物等不法）扩充至涵盖
主观原因（当事人主观目的）、客观原因违法或背俗无效作一般规定外，在债法总则中亦需要对不法
原因给付做出如下的具体制度设计。
第 N 条【原因的推定】任何法律行为的做出都被推定为具有合法原因。相反事实的举证责任由
主张法律行为无原因或原因不合法的人承担。
第 N+1 条【不法原因】以违反法律、行政法规效力性强制性规定或违反社会公共利益为目的达
成的合同或给付，为具有不法原因的合同；相应的给付行为，为不法原因给付。
合同目的违反管理性强制性规定或者仅违背社会道德的合同或给付，亦属具有不法原因的合同
或不法原因给付。
对不法原因的考察，应顾及合同缔结时当事人缔结合同的动机、目的。
合同缔结人的动机，应以表示于外的、能为相对人感知的为限，具有法律意义。
第 N+2 条【不法原因给付的后果】以违反法律的禁止性规定或公序良俗为目的达成的合同，为
具有不法原因的合同，合同自始无效，相应的不法原因给付亦无效。
基于前款不法原因所为的给付，除本法第 N+3 条规定的情形外，已经给付的，当事人不得主张
返还；未给付的，当事人不得诉请法院要求对方给付。
合同目的违反管理性强制性规定或者仅违背社会道德的不法原因给付，合同不因之无效，应按
照本法关于自然债的规定处理。
第 N+3 条【不法原因给付可返还的情形】具有不法原因的给付，在下列情形下给付人可以主张
返还已为的给付：当且仅当受领人一方存在违反法律、行政法规效力性强制性规定或社会公共利益
的原因时；当给付人仅具有违反管理性强制性规定或者社会道德的目的或事由，而受领人具有违反
法律、行政法规效力性强制性规定或违反社会公共利益的目的或事由时。

（责任编辑：陈历幸）

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