第1期 政珪冷纟 No.

l
2022年2月 Zlieng Fa Lun Cong Feb. 10,2022

［文章编号）］002—6274（ 2022）01 — 106—10

刑事合规的实践难题、成因与立法思路
*
—以企业合规改革试点典型案例为视点
—

周振杰
（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875）

【内容摘要】髙检院公布的典型案例表明，刑事合规在实践中存在合规实效难以保证、适用前提尚不明确等突出难
题其主要原因，是以自然人为假想对象的刑事立法难以为当前试点工作提供充分法律支持：因此，有效发挥合规
制度的功能需要进行刑事立法改革，遵循企业责任客观化、二元化与推定化，制裁多样化、弹性化以及程序相对独立
等原则，增设单位缓刑、附条件不起诉以及刑事合规考察特别程序
【关键词】刑事合规实践问题企业责任殳法建议
【中图分类号JDF6I3 【文献标识码】A

刑事合规，指通过给予有效实施合规计划的企业 素材，解决典型案例中的问题进而又能够推动企业合
刑法激励.推动其与司法机关合作，共同预防、制裁违 规试点工作,并为未来立法修改提供理论参考。从已

法行为。自20世纪90年代以来，刑事合规逐渐在全 公布的典型案例来看，在当前的合规试点工作中，存
球范围内形成了一股潮流&这一概念虽进入我国 在如下四个亟待解决的突出问题:合规计划实效难以

较晚，但自2018年中兴事件到现在的短短数年间，已 保证、监管适用前提尚不明确、监管对象选择存在缺
然成为了法学界的一门显学。不仅如此，随着最高人 陷以及犯罪预防责任未能分散。

民检察院（最高检）于2021年4月将试点工作由最 （一）合规计划实效难以保证

初的6家基层检察院扩展至全国，刑事合规先在司法
实践中扎根，待条件成熟后进入立法似乎已经不可避
免。因此，当前的研究至少应在两个层面展开:理论
层面。继续研究刑事合规的合理性、正当性、可行性
以及与中国刑事立法、法学理论的契合性等问题;实
践层面。关注试点实践中的问题，从刑事合规的要义
出发探讨如何将合规制度纳入到我国立法、在实践中
具体展开,以充分发挥其功能。本文的研究属于第二
如上所述，刑事合规的要义是对有效实施合规计
划的企业予以刑法激励。国外的合规实践表明，制定
实施合规计划者众，但有效者较少。例如，美国在
2016年根据联量刑委员会发布的《组织量刑指南》处
罚了 132个组织，其中只有少数企业（2.1%）的合规
计划被评估为有效J而且，有效性评估是非常复杂
的问题，甚至被美国学者认为是监管机构不可能完成
的任务。‘因此,采纳刑事合规制度的各国都将如何

个层面，意在从最高检2021年6月3日发布的四个 保证实效作为核心问题。从典型案例来看，我们面临
企业合规典型案例出发，⑵分析当前试点实践中的 的这方面问题可能更为明显。例如，在“张家港市L
难题,并从刑事合规的要义出发进行对策思考。 公司、张某甲等人污染环境案”中，鉴于涉案企业社
会危害性较小等情况,检察机关决定对之进行合规考
一、刑事合规实践的突出难题
察,这是符合政策精神与法律规定的。但是，从2020
最高检发布的典型案例在总结刑事合规试点工 年10月L公司接到检察机关的《企业刑事合规告知
作中的经验、为检察机关开展具体工作提供指导的同 书》开始合规建设，到同年12月检察机关组织进行
时,也为理论界提供了解实践现状、进行问题分析的 专业评估并得出L公司合规建设合格的结论不过短

*基金项目：本文系北京市社科基金一般项日“北京市企业贿赂犯罪的现状与预防”（I6FXB012）的阶段性研究成果
作者简介：周振杰（1976-）.!«,江苏赣榆人，法学博七，北京师范大学刑事法律科学研究院教授 、博1;生导师，研究方向为刑法基础理论、比
较刑法。
 第1期 周振杰:刑事合规的实践难题、成因与玄法思路
短2个月，在这么短的时间内，能够真正形成有效的
合规管理吗？至少是存疑的。同样，在“上海市A公
司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案”中，检察
机关在2020年6月受理案件后即督促企业开展合规
建设，并在同年11月提起公诉之际适用认罪认罚从
宽制度。但检察机关在判决后联合税务机关上门
回访之际发现，该企业的合规建设仍需进一步完
善。这在一定程度上说明A公司合规管理的实效
并未达到预期。
此外，就刑事合规的有效性评估，虽然最高检等
8家单位于2021年6月3日联合印发了《关于建立
涉案刑事合规第三方监督评估机制的指导意见（试
行）》（以下简称《意见》）,建立起了第三方评估机
制，但该《意见》并未规定合规管理的有效性评估标
准，因此，如何评价具体合规计划是否有效,仍然是当
前最紧迫的问题。⑷需要指出的是，尽管国际标准化
组织2021年4月13日发布的《合规管理体系要求及
使用指南》（ISO 37301： 2021）就建立、运行、维护和
改进合规管理体系进行了相应的规定,但是否以及在
多大程度上根据评估结论减免企业责任由司法机关
最终决定,就如意大利最高刑事法院在2013年12月
18日判决中所言:行业工会的行为准则即使经过司
法部批准，也不能成为逃避合规计划责任的理由。°
因此，行业标准原则上应该是一种参考，司法机关应
该有自己的判断标准。
（二）监管适用前提尚不明确
从国外的合规实践来看，可以将企业实施合规计
划的情况分为如下三种：（1）违法行为未被发现之
前。从法治的原则出发，此时司法机关不应介入，由
企业自行进行决定是否制定与实施合规计划 ；（2）违
法行为被发现，企业成为追诉对象之后。此时，执法
或者司法机关可以实施合规计划为条件，与企业达成
不起诉、缓起诉等刑事和解协议,就如在2018年的中
兴事件中，中兴公司与美国商务部于2018年达成协
议,后者派驻特别合规协调官对中兴及其全球子公司
的合规情况进行为期10年的监督；心（3）违法行为
被处理之后，例如法院判决已经确定。此时,除非法
院将实施合规计划明确列为宣告缓刑的条件,司法机
关也不宜介入。简而言之，要求企业实施合规计划以
涉案企业实施了违法行为为前提。
当前我国的企业合规试点工作的模式类似于上
107
述第（2）种情况，即检察机关接到调查机关移送的案
件之后,根据案件情况确定是否对涉案企业进行合规
监管。这也意味着，涉案企业构成追诉对象,才能要
求其接受合规监管。但在典型案例中,存在要求未被
列为追诉对象的企业接受合规监督的情况。例如，在
“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”
中，从行贿的整个流程来看,Y公司的财务与监管制
度中存在明显漏洞，应要求其接受合规监管。但问题
是:第一，本案中的被告人是王某某 、林某某与刘某
乙，并不包括Y公司，因此检察机关要求Y公司接受
合规监管合法性存疑。第二，从案件处理的整个过程
来看,检察机关是将Y公司接受合规监督作为对负
责人王某某不起诉的条件之一,有混同企业责任与个
人责任之嫌。第三，从2019年10月H公司报案到
2020年6月法院判决,约有近9个月的时间，但检察
机关直到2020年7月才与Y公司签署合规监管协
议。如此,一方面，检察机关显然不能以企业进行了
合规建设为由对王某某予以刑法激励；另一方面，这
种情况属于上述的第（3）种情况，检察机关介入是否
适当也是存疑的。此外，本案还涉及一个深层次问
题,即：如果可以要求未被列为追诉对象的企业接受
合规监管，那么在适用单罚制罪名的案件中，检察机
关是否也可以要求未被《刑法》规定为犯罪主体的企
业接受合规监管？从刑事合规的制度初衷与政策精
神出发,答案无疑应该是肯定的。但从罪刑法定原则
出发，要求非刑事责任主体承担责任与根据企业责任
处理个人责任都值得商榷。
（三）监管对象选择存在缺陷
要求企业接受合规监管的主要目的是消除企业
内部的违法根源，实现企业的健康发展。从犯罪学的
角度而言，预防犯罪也应针对犯罪原因采取对策。因
此,要求涉案企业进行合规建设 ，应以违法行为与内
部管理的缺陷之间存在因果关系为必要条件,否则就
会导致无效的制裁，徒然增加企业的负担 。也即是
说,如果涉案企业实施违法行为并非因为其内部管理
存在缺陷而是外部的原因，那么要求其进行合规建设
就是存疑的，在“新泰市J公司等建筑企业串通投标
系列案件”中就是如此。在该案中，山东省新泰市J
工程有限公司等6家建筑企业参与串通投标,是因为
受到黑社会性质组织的强迫，而非是内部管理存在缺
陷。根据《刑法》第28条“对于被胁迫参加犯罪的，
 108 政法论丛 2022 年

应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”之 的认识，在理论界也存在争议,等等。但从罪刑法定
规定，兼顾稳定就业等方面的政策要求，对相关企业 的角度而言，造成上述难题的主要原因还是立法限
负责人不予起诉，符合罪刑法定与政策精神，对当地 制，②因为我国现行《刑法》与《刑事诉讼法》都是以
建筑行业招投标情况进行排查、净化招投标环境也是 自然人为假想对象，而刑事合规是作为单位（企业）
适当的。但问题是，要求涉案企业进行合规建设的基 犯罪的预防对策而被大力倡导的。虽然在20世纪
础何在？又如何要求涉案企业有针对性地进行合规建 80年代末期，为了打击单位走私行为,我国刑法承认
设？ 一方面，即使涉案企业内部存在完善的管理制度, 了单位犯罪的概念，并在1997年修订《刑法》之际在
但在被胁迫的情况下也是难以发挥作用的;另一方面, 总则第30条与第31条规定了单位刑事责任与处罚
案中的犯罪行为并没有暴漏出涉案企业内部管理的缺 原则，但是，《刑法》迄今并未具体规定如何认定单位
陷,如果不对其内部管理制度进行深入梳理,检察机关 责任，《刑事诉讼法》也未规定相对独立的单位诉讼
也难以有的放矢地提岀合规建议。 程序。因此,在当前的立法框架下，企业合规试点工
（四）犯罪预防责任未能分散 作出现上述问题也就不足为奇。
刑事合规的核心理念是共治，即通过施加外部压 例如，企业合规试点的直接法律依据主要是《刑
力、给予刑罚激励等措施推动企业参与犯罪治理，承
事诉讼法》第177条第2款规定的相对不起诉与以及
担相应的犯罪预防责任，这既有风险社会的宏观背
第15条规定的认罪认罚制度。《刑事诉讼法》虽然
景,也有证明困难的具体原因。因此,在整个合规监
没有明确将相对不起诉的适用对象限制于自然人，但
管与评估过程中，司法机关需要发挥主导作用，但也
是因为确定合规考察期限必须有法律依据，所以在司
应采取适当措施将相应责任分散至企业。例如司法
法实践中，检察机关通常以涉案自然人可能判处3年
机关可以要求企业接受合规监管、针对企业内部管理
以下有期徒刑为前提条件，③并以对自然人审查起诉
中的缺陷提出合规建议以及指派合规监督员。但对
的期限为标准，确定合规监管的期限。根据《刑事诉
于如何推进合规建设、评价合规计划是否有效等，应
讼法》第172条与第175条的规定，对自然人审查起
通过适当路径交由企业或者第三方组织负责。在上
诉的期限最长为12个月，虽然对于制定与有效实施
述典型案例中，检察机关几乎都是承担了绝大部分甚
合规计划而言显然太短,但在法律没有其他明文规定
至所有责任，这与刑事合规的共治理念存在偏差。』
的情况也只能如此。有的地方规范性文件为了稳妥
需要指出的是，根据《意见》建立的第三方机制，对涉
起见，规定的考察期间甚至更短，只有3-5个月，@期
案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察工作
待企业在如此短暂的时间内有的放矢地制定并有效
将由第三方监督评估组织承担。这一思路是值得肯
实施合规计划，显然是不可能的。再如,就单位犯罪，
定的，但问题是，根据该意见的规定，第三方组织成员
《刑法》第31条规定了“双罚制”与“单罚制”两个原
的遴选完全由第三方机制管委会负责,而且后者还负
则。刑法分则中的单位犯罪大多数采纳了“双罚制”
责“第三方组织及其人员的工作保障和激励制度
原则，但是重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故
如此，在整个合规建设过程中，发挥主导作用甚至承
罪、教育设施重大安全事故罪等事故型过失犯罪都例
担合规成本的还是权力机关,涉案企业几乎完全处于
外地采纳了“单罚制”原则，仅处罚“直接负责的主管
被动地位,预防责任同样没有得到有效转移。
人员和其他直接责任人员”或者“直接责任人员”。
二、刑事合规实践难题的形成原因
显然，在符合合规试点条件的“双罚制”案件中，要求

导致上述实践问题的原因当然有很多。比如，刑 涉案企业进行合规整改、对之进行监督考察自无障

事合规进入司法实践的时间较短，尚未结合中国特点 碍，而在适用“单罚制”的案件中，因为企业本身并非

形成成熟做法;国外的合规实践形形色色，有的国家， 《刑法》规定的刑事责任主体，因此在刑事诉讼程序

例如西班牙、智利等国也是处于探索过程中，有的国 中不会被列为被告人，对之进行合规监管有违反罪刑

家，例如美国虽然实施合规制度的时间较长，但司法 法定原则之虞。但恰恰就是在企业过失犯罪案件中，
体制的差异决定了难以将其规则照搬至国内。而且. 合规监管能够发挥较高的效用，因为企业本身本无造

我国企业对于合规的重要性与必要性尚未形成深刻 成重大伤亡或者财产损失的故意，进行合规治理的意
 第1期 周振杰：刑事合规的实践难题、成因与止法思路
愿更高，因此合规治理的效果也会更明显。这也是合
规试点工作在明确监管适用前提与选择监管对象面
临困境的原因之一。
此外,在司法实践中，个人经单位决策或者在职
权范围内、以单位名义、为单位利益实施犯罪是追究
单位刑事责任的要件，⑤因此,“无论是双罚制还是单
罚制，都要处罚单位犯罪直接负责的主管人员或者其
他直接责任人员”。⑺“"可见，当前司法实践采纳的
是转嫁罚原则，即将涉案自然人的罪责转嫁给企业，
然后在客观方面加以限制。如此，个人责任与企业责
任纠结在一起,对于确定监管适用前提与选择监管对
象也造成了一定困难。
最后,我国采纳的是职权主义的刑事诉讼构造。
根据《刑事诉讼法》第52条、第175条以及第176条
等的规定，除非在诸如《刑法》第395条规定的巨额
财产来源不明罪等特殊场合，司法人员必须收集能够
证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证
据,检察机关在决定是否起诉之际也必须达到“事实
已经查清，证据确实、充分”的程度，在认罪认罚的场
合，检察机关也应就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提
出量刑建议，承担了几乎所有责任。这也是检察机关
在企业合规试点工作中，承担了提出合规建议、进行
合规监管等几乎所有责任的原因之一。
简而言之,在现行立法框架内，我们难以充分发
挥合规制度的功能、实现政策初衷，而且“刑法是刑
事政策不可逾越的屏障",：8：P244当前试点工作有违反
罪刑法定之虞。既然“一切法律都是为了人的缘故
而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人们的生
存利益。保护人们的利益是法的本质特征，这一主导
思想是制定法律的动力所在”，⑼"所以，适应刑事合
规之需要，对《刑法》与《刑事诉讼法》进行相应修改
是自然而然的选择。
三、刑事合规的核心理念与企业责任
在探讨修法问题之前，首先需要回答如下理论问
题:刑事合规的核心理念是什么 ，其如何形成的？这
一理念对企业刑事责任又产生了怎样的影响？立法
是理论的规范体现，只有在理论上理清上述问题，才
能抓住重点,有针对性地提出立法建议。
（一）共治理念及其形成背景
从刑事合规的概念可以清楚地看出，其基本的模
式是司法机关通过外部措施，激励企业主动承担责
109
任、采取措施,与司法机关进行合作，共同预防、制裁
犯罪。由此可以将其核心理念概括为“共治”。这一
“共治”核心理念的形成，概括说来主要受到了风险
社会与企业自身两方面的影响 。
1. 风险社会的影响。风险社会是德国学者贝克
用以描述20世纪80年代之后的社会阶段的概念。
在这一社会阶段，人人都随时可能创造或者面临风
险。与此前的社会发展阶段相比，风险社会的风险具
有如下三个特征:第一，不可知。即在造成实质侵害
之前，很难认识到风险的存在,甚至只能认为其不存
在，因为“只要危险没有获得科学的认识，它们就不
存在,至少在法律上、医学上、技术上或科学上不存
在。”第二，制度化。即风险“是由整个专家组
织、经济集团或政治派别权衡利弊得失后所做出
的,” 1⑴而且“在风险的生产过程中，每个环节都是正
当而合法的，这种正当性与合法性是由科学、政治和
法律共同赋予的。”第三，全球性。即风险“既是本
土的又是全球的，或者说是’全球本土’的。这种本
土和全球风险选择上的’时空压缩’进一步证实了世
界风险社会的诊断。”：“曲对于预防与制裁企业犯罪
而言，上述特征提出了严峻挑战:第一，因为风险是不
可知而且并非刑法意义上的危险，所以权力机关只能
在发生实质危害结果之后介入。如何才能充分发挥
刑罚的预防功能呢？第二，因为风险的产生过程是合
法的,所以在风险化为现实的重大危害结果之际，企
业总是会“竭尽全力通过在工业中逐渐制度化的’反
科学’的帮助来反驳对他们的指控,”:101 让我们只
能接受“听任风险继续发展而无法防范”的有组织的
不负责任现象丿⑷如何才能有效治理这一现象？第
三，风险的制度化与全球化，意味着危害活动的复杂
化与全球化，进而意味着证明的专业化与调查的全球
化，这使得司法机关在资源、跨国取证等方面不得不
面临更多的法律与资源障碍。如何尽可能地消除这
些障碍？第四.因为造成重大社会危害的企业经常只
需承担民事责任就可以全身而退，所以许多企业将违
法视为可负担的机会成本，进而造成恶性循环，既损
害了公众的合法权益，也削弱了法治的正当基础。如
何才能破解这一难题？
2. 企业自身的影响。传统刑法以自然人为假想
对象，因此“刑罚以罪责为前提。罪责是非难可能
性。……责任非难的内在理由是，人类天生能够自由
 110 政法论丛 2022 年

和冇责任地作出符合道德的1-1主决定，就有能力选择 效果：止是为了应对风险社会与现代企业提出的上
法，反对不法",[l5ip2w因此否认企业（法人）具有犯罪 述挑战，英美国家率先提出了以“共治”为核心理念
能力，就如李斯特所言：“法人，如公司、大学或者学 的刑事合规制度,将预防与制裁违法行为的责任分散
院等绝不可能成为犯罪的主体只有不同种类的公 至企业本身,一方面 ，要求企业制定内部预防与制裁

司里的具体个人才可能是犯罪人.甚至，当公司里的 措施，口行治理其内部可能造成风险的经营管理行
所有人都想犯罪并且实施了犯罪行为时.仍然是个人 为，以降低行为中的风险.分散预防责任.提高预防效

犯罪” 9 "7直至19世纪后半叶，随着T.业革命的展 果；牙一方而，要求企业在发生犯罪行为之后通过提

开与企业活动导致的危害后果引起社会尤其是政治 供证据、认罪认罚、补偿社会等方式与之合作，降低调
关注，企业刑事责任才作为公共政策选择的结果进入 查、取证、起诉以及定罪等方面的难度,提高对危害企

刑法的视野，就如英国法官在1838年的Regina v. 业进行刑事处罚的可能性。也正是因为分散责任与

Tyler案中所言:采纳刑事责任是规制企业行为的最 合作共治能够应对上述挑战，刑事合规获得了越来越

有效途径，"美国法官在1909年的New York Central 多国家以及国际组织的认同。

& Hudson River Railroad Co. v. United States 中也认 （二）共治理念与企业责任

为:如果因为法人不能犯罪这一腐朽而又陈旧的原则 从刑法的角度而言,刑事合规的规范立足点是企
而赋予它们刑事豁免，实质上就是剥夺了唯一能够控 业责任与传统责任原则要求责任必须建立在故意

制它们、纠正违法的有效工具J 17 与过失的主观要素基础之上不同，在刑事合规的视野

在20世纪90年代之前，各国企业刑事责任原则 中，企业责任应根据企业制定与实施合规计划的情况
采取的都是一元模式，即以传统刑法理论下的个人刑 确定「如此，在刑事合规“共治”理念的影响下.企业
事责任为基础，以个人与企业之间的联系为媒介认定 责任的认定模式逐渐从之前的一元模式向二元模式
法人刑事责任，普遍体现出传统刑法与政策需求相妥 转变。也即,在企业犯罪的案件中,根据不同的原则
协的特点。但随着交通技术与信息技术的发展，企业 与基础.对个人责任与企业责任分别进行独立认定。
的组织结构日趋复杂，企业内部与企业之间生产经营 如果说在一元模式下.企业责任的判断逻辑是“出现
活动协作化日渐增强，一元模式的企业刑事责任面临 危害结果或者危害行为、认定个人责任、确认个人-
越来越大的挑战。尤其是，随着企业的决策过程越来 企业关系、认定企业责任”的线性结构，在二元模式
越复杂、业务程序越来越分散,责任分担者也越来越 下,企业责任的判断逻辑则呈现岀个人-企业的平行
多,根据行为与责任同在的原则确定应负刑事责任的 结构具体而言，就个人责任,仍然根据传统的刑法
个人越来越难。："：咖。例如在21世纪初期，英国发生 原则进行认定;二是根据法人文化、经营管理以及营
了多起重大伤亡事故以及劳动灾害,公众强烈要求以 业活动中的缺陷来认定法人刑事责任的过程。如此，
“过失致人死亡罪”严罚涉事企业叩吨根据英国的 在企业犯罪的场合，司法机关判断企业责任的主要根
同一视原则，追究企业过失责任要有引起过失致人死 据在于，被告企业是否充分履行了法定义务或者是否
亡且能够代表法人意志的行为人，还须证明行为人对 冇效实施了预防犯罪的适当措施或者程序。因为作
现场危险存在认识。但在规模相对较大的企业中，高 为责任前提的危害结果与危害行为，与被告法人组织
层管理人员通常不在具体业务活动现场，因此，存在 管理与经营活动是否存在缺陷以及是否存在滋生犯
这种认识的可能性几乎不存在。再如，现代企业活动 罪的整体环境的判断标准都是客观的，所以，二元模
中蕴含的危险，也具有与上述风险相似的特征，也给 式的企业责任整体上呈现出客观化特征。
刑事司法带来了相似的难题。此外，因为一元模式是 与客观化特征相适应，在企业犯罪的场合，证明
传统刑法立场与政策需求妥协的结果,在实践中存在 责任发生了倒置，也即，如果控诉方可以证明危害行
处罚范围过于宽泛的缺陷，尤其是在代理责任之中， 为或者危险结果与被告企业的组织管理、经营活动中
因为其近似于严格责任,可以根据任何员工的行为追 的缺陷或者内部负面文化之间存在因果关系，就可以
究法人的刑事责任，：必这又不可避免地带来企业掩 推定被告企业有罪。如果企业提出无罪或者罪轻的
盖罪责、阻碍调查的负面效应，从而削弱刑罚的预防 主张,应该承担证明责任。需要指出的是，此处的推
 第1期 周振杰：刑事合规的实践难题、成因与止法思路 111

定属于“主观罪责型”推定，改变的只是构成要件中 犯罪的共犯，（2）具有成为共犯所必需的主观心态,
主观罪责的证明方式,即根据违法事实的存在与合规 或者（3）明知法人的代表人将要或者可能成为特定
治理情况推定企业刑事责任的存在，因为似乎对基础 犯罪的共犯，而不采取所有合理措施阻止其（雇员、
事实内容进行了严格限制，并不违反无罪推定这一刑 代表人等）成为特定犯罪的共犯之际，可追究其责
事诉讼基本原则」2。］同时，随着企业责任与个人责任 任。在第（3）中情形,企业可提出“尽职调查”的辩护
的认定原则与基础发生在实体法上相对分离,二者的 理由，也即，如果能够证明在犯罪行为发生之际，存在
诉讼程序也趋于相对独立，尤其是在根据传统刑法原 适当的预防措施，可以免除其刑事责任。这里的“预
则无法追究任何自然人的刑事责任,只能是企业的场
防措施”其实就是合规计划。英国的《2010年贿赂罪
合。在有的国外立法中,个人责任与企业责任的认定 法》在废除了英格兰、威尔士与北爱尔兰普通法上的
可以在同一程序中，也可以在不同程序中进行。例 行贿罪与笼络罪、苏格兰普通法上贿赂与收受贿罪、
如，根据英国《企业过失致人死亡罪法》第18条及其 《1906年预防腐败行为法》、《1889年公共团体腐败
立法解释,任何人不构成该法规定罪名的共犯，如果
行为法》等相关成文法罪名的同时，在第1条、第2
个人行为构成普通法上的过失致人死亡罪或者卫生
条、第6条与第7条，分别规定了行贿罪、受贿罪、向
安全法规规定的犯罪，可另案处理。
外国公职人员行贿罪与商业组织不履行预防贿赂义

四、共治理念的国外立法体现 务罪四项新的贿赂犯罪。⑵:根据该法第7条的规定，

如果商业组织不制定、实施的符合《2010年贿赂罪
刑事合规是刑事法治的一部分 ,其理念必须融入
法》第7条（2）规定的适当程序，而致使与商业组织
立法才能进一步在司法中实现。那么共治理念在国
相关的个人，岀于特定目的实施了符合上述行贿罪与
外立法中是如何体现出来的？这也是我们在修法之
贿赂外国公职人员罪，该组织应承担责任。从反面而
前必须回答的问题。唯有如此,才能为修改我国立法
言,适当程序构成了该罪的辩护理由。
提供正确的方向性参考。从英国、美国、法国、德国、
作为大陆法系的代表性国家之一,意大利传统上
意大利、巴西、日本、阿根廷、智利、西班牙以及墨西哥
坚持个人主义与道义责任,强调社团不能犯罪。但鉴
等国的规范性文件来看,刑事合规的共治理念在实体
于本国企业犯罪的严峻形势与来自欧盟等组织的外
法上主要体现在企业责任的认定原则、处罚方式、企
部压力，意大利2001年通过了《第231/2001号法》，
业缓刑等方面，在程序法上则主要体现在对符合条件
首次规定了企业刑事责任。该法规定了两种企业归
的企业不起诉与暂缓起诉上。⑵］
责形式。第一种在实质上是英国的等同原则，即在企
（一）实体法体现
业“首脑”，包括董事、经理或者受到董事 、经理指派
就实体法而言，英美法系国家的代表性立法，当
或者监督的人，实施了法定的犯罪行为之际,如果能
属加拿大2004年3月31日生效的《C-45号法》（C-
够认定该行为是为了公司利益的，则可以追究企业的
45 Bill, or Westray bill）与英国 2011 年 7 月 1 日开始
责任。第二种则是组织责任，例如在企业没有针对已
实施的《2010年贿赂罪法》（Bribery Act 2010） 0大陆
然发生的犯罪实施有效措施进行预防的场合,也可以
法系国家的代表性立法,则是意大利的《第231/2001
追究企业的责任。同时,上述这两种责任形式都允许
号法》与2015年修订后的《西班牙刑法典》。
提出“已尽到合理审慎”的辩护理由o［2dP,3-14与意大
加拿大的《C-45号法》（C-45 Bill,或者Westray
bill）对加拿大刑法典中的企业刑事责任原则进行了 利相似,西班牙传统上也是对企业刑事责任持否定态

实质性修改，是加拿大企业刑事责任立法发展中的分 度的。直至2010年，西班牙才通过修订 《司法组织

水岭。在《C-45号法》生效之前，加拿大仅仅是根据 法》，首次规定了企业刑事责任，之后在2015年，又对
同一视原则追究企业刑事责任;之后，在过失犯罪的 企业刑事责任的追责原则进行了重大修改，将为预防
场合,同时采纳了代理责任与同一视原则，以过失之 违法行为而进行的“适当控制”规定为企业刑事责任
外的其他主观心态为构成要素的犯罪适用等同原则 ， 的基础。与《司法组织法》的修改相适应,2015年修
即在至少以部分为企业谋利之目的实施犯罪,而且企 订的《西班牙刑法典》第31条之四“合规计划”明确
业的高级官员（1）在其授权范围之内行为，成为特定 规定，如果满足如下条件，可以免除企业的刑事责任：
 112 政法论丛 2022 年

（1）在犯罪行为发生之前，董事会已经采纳并实施了 际，司法部应考虑的因素包括：犯罪的性质与严重性、

针对特定犯罪行为的管理和控制制度；（2）有具有主 企业违法行为的危害后果、企业实施类似行为的前

动权和控制权的独立监督机构负责相关制度 ；（3）犯 科、企业与调查机关的合作、及时披露违法行为的意

罪人在行为之际以欺骗的方式故意规避了相关制度; 愿、是否存在合规计划及其冇■效性.包括实施与完善

（4）监督机构在监督和控制方面并无失职，同条之五 现有i卜划的努力等。如果检察官决定起诉企业.可以
进而规定了构成合规计划应满足的识别风险活动等 接受企业的申请，与之签署不起诉和缓起诉协议。从

六项原则。日⑷七 企业的角度而言，因为一旦被起诉会面临严重后果，

在修改企业责任认定原则的同时.许多国家的企 甚至可能烟消云散.所以,企业有选择暂缓起诉协议

业处罚还体现出了多样化的特征 。例如英国的 或者不起诉协议的强烈意愿。从司法机关的角度而

《2010年贿赂罪法》规定.在商业组织被认定有罪之 W，协议中包括企业与政府合作、实施合规计划的条

际，可处以无限额罚金.剥夺其在欧盟范围内参与公 款，这其实也实现了刑罚威慑犯罪的目的。据统计,

共采购等方面的资格,25 ＜第231/2001号法》在规定 口 2000年以来，美国司法机关与企业达成的缓起诉

罚金的同时，还规定了公开法院判决,暂停或者撤冋 与不起诉协议逐年攀升,2015年多达102份。工

授权、许可或者用于实施犯罪的减让文据，禁止与公 五、刑事合规的国内立法思路
共行政部门订立除履行公共服务外的协议，禁止发布
刑事合规的核心理念及其在国外立法中的体现
广告等处罚。此外，鉴于刑事合规的目的是通过处罚
表明，企业犯罪与作为其对策而出现的刑事合规在本
促进企业实现可持续发展，许多国家的立法都规定了
质上都是公共政策选择的结果。如果强行将之纳入
企业缓刑制度，为企业制定、完善与实施合规计划提
强调道义责任与个人主义的传统刑法理论与立法之
供空间，体现出了弹性化的处罚特征。例如，加拿大
中，以个人责任为媒介来认定企业责任.必然会产生
的《C-45号法》明确规定法院可以对被定罪的企业
当前合规工作试点中的种种难题。因此，在参考国外
颁布缓刑令，要求其接受法院监督。①如-碎早在
立法进行修法之际，必须明确的理论前提是:企业责
1972 年 United States v Atlantic Richfield Company 案
任与个人责任具有本质的不同.认定二者的基础与原
中,美国联邦法院早就以治理被污染的土壤与河流为
则应当二元化。⑥
条件,对犯罪企业宣告缓期。⑺〕
（-）实体法思路
（二）程序法体现
从上述前提出发，确立企业刑事合规制度，在实
刑事合规在国外程序法上主要体现，是允许对实
体法方面，首先，需要改变当前企业责任的认定基础
施合规计划的企业宣告不起诉或者缓起诉，这似乎已
逻辑,将合规计划的制定与实施情况作为认定企业责
经成为各国合规立法的普遍性规则之一 C?例如，直 任的基础，同时,虽然试点工作是在审查起诉阶段，
至2010年才通过《公司刑事责任法》（Ley 20392）规 但是从刑事合规制度的初衷而言，应该向前扩展到调
定企业刑事责任的智利，很快就适应制裁需要，允许 查活动启动之前，就如美国学者所言，企业严肃对待
检察官与企业被告代达成类似不起诉或考缓起诉协 合规计划的最佳时机不是在联邦调查开始之后 ,而是
议。2013年4月，调查机关与涉嫌通过贿赂公共官 未雨绸缪，避免此类调查发生；”向后延申至审判与
员获得建筑许可的赛力特工业就达成了第一份不起 刑罚执行阶段，以保证企业能够可持续地发展。从国
诉协议』在2016年通过《萨宾第二法案》（《关于提 外刑事合规的实践来看，可以区分出四种情况：（1）
高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016- 在危险或者违法行为发生之前,企业不但不制定和实
1691号法》）之前，法国不允许检察官与企业签订缓 施合规计划进行预防.甚至还鼓励或者变相鼓励违法
起诉协议。但该法允许司法机关与被告企业达成 行为；（2）企业明知存在发生违法行为的危险，不进
“基于公共利益的司法协议”，⑴其类似于英美法系 行任何合规治理；（3）企业虽然制定并实施了合规计
所谓的缓起诉协议。当然，在这一方面，最具代表性 划,但在明确可能或者已经发生违法行为的情况下不
的还是美国，尤其是在《反海外腐败法》领域。根据 采取任何治理措施;（4）企业不采取措施充分履行法
《美国律师手册》第九章的规定，在决定是否起诉之 律义务.例如网络运营者不履行 《网络安全法》第42
 第1期 周振杰：刑事合规的实践难题、成因与立法思路 113

条规定保护个人信息安全的义务，；导致发生危害后 奠定合法性基础。例如，可以规定，对于被判处具体
果的。前三种情况是鼓励、纵容以及默许违法行为, 数额以下罚金的单位，如果满足获得被害人谅解、采

属于故意犯，第（4）种情况显然属于过失犯。从这四 取措施减少其犯罪行为造成的损害并进行补救等条

种情况出发，可考虑对《刑法》第14条与第15条进 件的,可以宣告缓刑，在缓刑期间进行合规治理，期满
行修改，分别增设一款作为第二款，规定“单位未进 后如果被评估为有效的，原判刑罚就不再执行。
行有效合规治理的,推定单位存在故意”，与“因单位 最后,为了给司法机关更大的裁量空间与监管选
未适当履行预防义务而导致危害结果发生的,推定单 择，在《刑法》有关量刑制度以及非刑罚处罚措施的
位存在过失”。具体而言，如果存在上述第（1）-（3） 相应条款中增设提示性规定或者作相应修改,将之应

种情形推定单位存在故意,存在第（4）种情形推定单 用于单位是比较务实的选择。例如，将《刑法》第37
位存在过失，以突出单位刑事责任的客观性,确立推 条之一规定的职业禁止延展适用至单位。在实践中，
定原则。如此，区分出个人责任与企业责任的认定基 许多单位犯罪，尤其是证券、税务等经济犯罪,都是利
础与认定原则。 用职业便利实施。同时,《刑法修正案（九）》已经将
其次,既然单位犯罪是政策的产物，那么在逻辑 拒不执行判决、裁定罪规定为单位犯罪。如此，将职
上说来单位可以实施任何犯罪。即使在诸如强奸罪 业禁止适用于单位既有必要性也有可行性。
等要求特殊构成要件要素的罪名的场合，单位虽然不 （二）程序法思路
能成为正犯，但存在成为从犯的可能性。事实上， 如上所述，当前企业合规试点的合法性基础主要
《刑法》虽然仍坚持“法律有规定的”才作为单位犯罪 是《刑事诉讼法》第177条第2款规定的相对不起
处罚，但是，一方面，全国人大常委会2014年4月24 诉。因为这一制度最初也是以自然人为假想对象，所
日通过的《关于 ＜中华人民共和国刑法〉第三十条的 以导致了合规监管期限方面的难题。如果在刑事实
解释》，允许在企业实施刑法规定的危害社会的行为 体法上将个人责任与企业责任相对分离，对于刑事程
的场合，即使刑法并未将相应行为规定为犯罪 ，也可 序法也应该进行相应的改革，则可以为全面确立刑事
以追究负责组织、策划、实施该行为者的刑事责任，这 合规制度及其实施机制奠定合法性基础。
其实已经间接通过单罚制将单位刑事责任扩展至所 从企业合规试点实践中的难题出发，在177条增
有罪名；另一方面，单位刑事责任已经进入了传统的 设第3款规定附条件不起诉制度似乎是比较适宜的
自然犯的范围，《刑法》第244条、第260条之一已经 选择。一方面，附条件不起诉是国外刑事合规实践中
将单位规定为强迫劳动罪与虐待被监护、看护人罪的 较为通行的做法;另一方面,我国的实践已经证明 ，以
犯罪主体。尤其是在后者的场合，从“同时构成其他 相对不起诉作为刑事合规的制度基础存在不足。随
犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定出 着个人责任与企业责任的二元化，针对单位规定独立
发，在被害人死亡的案件之中，也可以追究单位故意 的附条件不起诉制度，将接受合规监管规定为适用条
致死的刑事责任。既然单位都可以实施故意杀人罪 件之一是必要而且可行的。为保证合规治理的实效，
这一最核心的自然犯，还有什么样的犯罪不能实施 合规监管期间应由检察机关在咨询第三方机构之后，
呢？置而言之，无论是在实践中还是在逻辑层面上， 根据犯罪行为的性质、企业内部合规治理的情况等因
都已经可以将单位犯罪扩展至刑法分则规定的所有 素确定，不受自然人办案期限的限制，以便为企业制

罪名。因此，继续保留《刑法》第30条第一款中“法 定与有效实施合规计划提供充足时间。
律规定为单位犯罪的”限制性要件已经没有必要了， 同时，从提供程序保障、保护企业合法权益的角
如果将之删除反而可以避免上述实践中的适用前提 度出发，可考虑在《刑事诉讼法》第五编“特别程序”
与监管对象方面的难题。 中增设第六章，规定“刑事合规监管程序”。如果说
第三，如上所述，合规监管未来可能延伸至刑罚 20世纪80年代末承认单位犯罪的最大目的是通过
执行阶段。鉴于《刑法》第72条规定的缓刑制度仅 刑罚处罚、预防单位犯罪，那么将合规写入刑事立法
能适用于自然人，因此有必要增设第二款，规定独立 则更进一步，因为合规建设可以通过刑罚威胁与激
的单位缓刑制度，以为在刑罚执行阶段实施合规监管 励,推动企业积极进行自我预防、实现可持续发展,为
 114 政法论丛 2022 年

之规定特别程序的重大意义不亚于未成年人犯罪、缺 立法应对.只是走出了第一步，后续还有大量的问题
席审判等特别程序。在“刑事合规监管程序”中,应 和工作有待于去研究和完成。例如，从企业的角度而
对监管主体、监管对象、有效性评估的主体以及监管 言,合规就是企业承诺并主动采取有效措施做正确的
期过后如何处理等基本问题进行规定。例如在被告 事情。⑶:但是，如果企业主动将其违规行为向执法或
企业因自愿接受合规监管而被宣告缓刑的场合，如何 者司法机关披露,这些信息可能被泄露给民事诉讼中
进行合规监管等,对于这些问题都应该未雨绸缪。 的原告，给企业造成损失。如何解决这一问题呢？是

最后，根据上述最高检等8家单位联合印发《意 否可以像美国学者所建议的，给予有效实施合规计划

见》第13条与第14条的规定,第三方组织在合规考 的企业豁免权?3再如,在将犯罪预防的部分责任向
察期满后对涉案企业的合规计划完成情况进行评估, 企业分散之际，如何处理好集中与分散的关系，保证
并制作合规考察书面报告，检察机关应将之决定作为 合规能够按沿着预定的方向发展？毕竞企业是以营
“批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变 利为目的的经济组织，刑事合规要求企业承担风险后
更强制措施,提岀量刑建议或者检察建议 、检察意见 果,与其营利性质存在直接矛盾。如果将合规计划的
的重要参考”。置而言之，第三方组织的评估报告是 制定原则、有效性的判断标准等事项的决策权交给企
影响检察机关决定是否采取强制措施、是否起诉以及 业或者企业主导的组织.很可能发生“合规的违法现
是否提出从宽量刑建议的重要证据。如果未来全面 象”。此外,虽然如上所述，《意见》建立了第三方监
建立起刑事合规,第三方组织的评估报告还可能成为 督评估机制，授权第三方组织对企业的合规计划有效
是否认定被告企业有罪、是否宣告缓刑、是否以及在 性进行监管、评估,但就第三方组织及其人员的性质、
多大程度上减免处罚的重要证据：因此，建议通过司 定位等问题仍然存在很大的探讨空间,尤其是在将其
法解释或者指导性案例,将将评估报告确定为鉴定意 评估意见作为定罪量刑的证据之际，如果因为虚假的
见,第三方组织及其给出结论性意见的成员对评估报 评估结论造成重大损失，应如何追究责任？简而言
告的客观性、真实性与公正性负责。 之，在将企业合规进入刑事立法之后，需要进一步深
入研究的问题，就是如何起建立起司法机关主导、专
结语
业机构协助与社会组织参与的合规实施机制,将立法
刑事合规是一个复杂的问题，尤其是合规计划的 追求贯彻到实处。
有效性评估问题。因此,针对试点工作中的问题进行

注释：
① 这一点在最高检2021年4月8日下发的《关于开展刑事合规改革试点工作方案》中也有所体现，因为根据该《方案》，检察机关要督促
企业建立合规制度，履行合规承诺，提出刑事合规建设意见和建议.包括整改方向和意见.承担了绝大部分责任。
② 有的观点甚至认刑事合规违背了罪刑法定原则。参见刘子良：《刑事合规不足以解决企业他罪问题》，载《广西政法管理干部学院学
报）2020 底4期。
③ 例如辽宁省《关于建立涉罪刑事合规考察制度的意见）（2020年12月16日辽检会字［2020JI5号）第6条规定，对湧罪企业适用合规考
察制度的案件应符合'‘直接负责曲主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处 3年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金”的条件。福建省泉
州市洛江区人民检察院2021年2月发布的《波企案件合规不起诉工作规程》（试行）将适用范圃限定为民营企业家、民企高管实施的与企业经营
活动有关的刑事棄件，且依法应当判处3年有期從刑以下刑罚并自愿认罷认罚曲案件.
④ 例如辽宁省《关于建立涉罪刑事合规考察制度的意见》（2020年12月16日辽检会字（2020）15号）第10条规定.对涉罪企业的合规考
察期为三个月以上五个月以下.自检察机关作出合规考察决定之日起计算。
⑤ 例如，最高人民法院2001年发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 》（法［2001］8号）规定的：以单位的分支机构或者内
设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的.应认定为单位他罪
⑥ 当然，二元化并不意味着制走两部《刑法》或者《刑事诉讼法》，而是在其内部进行相应改革.伺如相对分离企业责任的认定基确与原
则、单独规定刑事合规考察程序等。
⑦ 该条规定：网络运营者不得泄露、甚改、毀损其收集的卜人借息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息.但是，经过处理无法识
别特定个人且不能复原的除外，网络运营者应当采取技术措施和其他必要措施.确保其收集的个人倩息安全 」方止侍息泄露、毀损、丢失在发
生或者可能发生个人信息泄露、毀损、丢失的情况时.应当立即采取补救措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告.

参考文献：
[1 Gustavo A. Jimenez. Corporate Criminal IJability: Toward a Compliance-Orientated Approach [ J .. Indianan Journal of Global Legal Studies
 第1期 周振杰：刑事合规的实践难题、成因与立法思路 115

2019, 26.
[2] 《最高检发布企业合规改革试点典型案例》[EB/OL]. https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml,
2021-09-20.
[3] Wouter P. J. Wils. Antitrust Compliance Programs and Optimal Enforcement [J]. Journal of Antitmst Enforcement, 2013 , 1.
[4] 张远煌.尽早出台刑事合规有效性标准[N].检察日报,2021-08-11(03).
]5] DLA Piper Italy. Legislative Decree N. 231/2001 : The Stance Taken by the Italian Supreme Court [ EB/OL]. https://www.jdsupra.com/
legalnews/legislative-decree-n-2312001 -the-stan-08759/ 2018-099- 18.
[6] 丁继华.合规重磅消息！美国商务部派驻中兴“监军”人选确定！ [EB/OL]. https://www.sohu.eom/a/250063393_733746,2021 -08-
20.
[7] 陈鹏展.单位犯罪司法实务问题释疑 [M].北京：中国法制出版社,2007.
[8] [德]克劳斯・罗克辛.刑事政策与刑法体系[A].陈兴良主编.刑事法评论(第26卷)[C].北京：北京大学出版社,2010.
[9] [德]李斯特.德国刑法教科书[M].北京：法律出版社,2000.
[10] [德]乌尔里希•贝克.风险社会[M].南京：译林出版社,2004.
[11] [德]乌尔里希・贝克•从工业社会到风险社会(上篇)：关于人类生存，社会结构和生态启蒙等问题的思考[J].马克思主义与现实.
2003, 3.
[12] 南连伟.风险刑法理论的批判与反思[J].法学研究,2012, 4.
[13] [德]乌尔里希•贝克.风险社会再思考[J].马克思主义与现实,2002, 4.
[14] 张劲松.论风险社会人造风险的政策防范[J].天津社会科学,2010, 6.
[15] [德]冈特•施特拉腾韦特，洛塔尔・库伦.刑法总论I •犯罪论]M].北京：法律出版社,2006.
16] Gary Slapper & Steve Tombs. Corporate Crime [ M]. Essex: Person Education Limited Press, 1999.
[17] Guy Stessens. Corporate Criminal Liability: A Comparative Perspective [Jj. Intemational and Comparative Law Quarterly 1994, 43.
[18] [日]川崎友己.企業¢0刑事責任[M].成文堂,2004.
F 19] J. Arlen & R. Kraakman. Controlling Corporate Misconduct: An Analysis of Corporate Lial)ility Regimes [ J j. New York University Law Review
1997, 72.
[20] 磅明亮.证明困难视阈下的事实认定与刑事推定[J].政治与法律,2020, 2.
[21] 张远煌等.刑事合规全球考察 [M].北京：北京大学出版社,2021.
[22] James Maton. The UK Bribery Act 2010 [J]. Employee Relations Law Journal, 2010, 36.
[23] Funahashi Hirokazu. UK Bribery Act [ J]. AZ Insight, 2011 ,46.
[24] Manacorda S, Centonze F, Forti G. Preventing Corporate Corruption[ M ]. Springer Intemational Publishing, 2014.
[25] Christopher A. Wray. Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines [J] , Yale Law Journal, 2017, 101.
[26] Hem Warren. Corporate Compliance Is a Necessity, Not an Option [J]. Healthcare Financial Management, 1997, 51.
[27] Joseph E. Murphy. Polices in Conflict: Undennining Corporate Self-policing [J]. Rutgers University Law Review 2017, 69.
[28] Michael Goldsmith & Chad W. King. Policing Corporate Crime： The Dilemma of Internal Compliance Programs [J]. Vanderbilt Law Review,
1997, 50.

Difficulties and Cause in Criminal Compliance Practice and Legislative Reflection:

From the Perspective of Typical Cases of Pilot Corporate Compliance Programs
Zhou Zhenjie
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University, Beijingl00875)

[Abstract ] Typical cases of pilot corporate compliance programs issued by SPP shows that there exist noticeable
problems in practice such as effectiveness of compliance programs cannot be ensured, preconditions of imposing
compliance surveillance aren * t clear, etc. one of the main causes of these difficulties is that current criminal
legislation with natural persons as punishment target in mind cannot offer sound legal support. Therefore, it is
necessary to carry out legislative reforms to make criminal compliance system function properly, which shall follow
principles such as objectification and dualism of coi-porate liability and relative separation of procedures and add such
systems as corporate probation and conditional non - prosecution agreement and special proceedings for compliance
surveillance.
[Key words] criminal compliance； practical difficulties； corporate liability ； legislative proposals

（责任编辑：唐艳秋）