比较法研究

Journal of Comparative Law

ISSN 1004-8561,CN 11-3171/D

《比较法研究》网络首发论文

题目： 轻罪立法的推进与附随后果的变更
作者： 张明楷
网络首发日期： 2023-07-04
引用格式： 张明楷．轻罪立法的推进与附随后果的变更[J/OL]．比较法研究.
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网络首发时间：2023-07-04 13:22:00
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轻罪立法的推进与附随后果的变更
张明楷

摘 要：区分重罪与轻罪，不仅有利于节省刑法条文的表述，而且有利于实现刑法的明
确性，贯彻罪刑法定原则。对“轻罪”适用《治安管理处罚法》，不利于实现程序正义和保
障人权；对“轻罪”规定较轻的法定刑，符合法治原则与比例原则。其他法律、法规等对犯
罪规定的终身性附随后果，既与刑事法律的相关规定不协调，也不符合宪法规定，缺乏合理
性；不应以附随后果的严厉性为根据否认轻罪立法，而应修改有关附随后果的规定，继续推
进和完善轻罪立法；与其在保留现行有关犯罪附随后果规定的前提下建立前科消灭制度，不
如删除其他法律、法规有关犯罪附随后果的规定，同时完善刑法中的附加刑（资格刑），将
禁止在一定期限内从事特定职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用
也可合并适用的资格刑，该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。
关键词：轻罪立法；法治原则；附随后果；前科消灭；资格刑

近年来，我国的刑事立法呈现活性化趋势，其中最主要的表现是频繁增设新罪。由于危
害国家安全、公共安全以及杀人、伤害、抢劫等严重犯罪均已规定在《中华人民共和国刑法》
（以下简称“《刑法》”）中，所以，近年来刑事立法增设的新罪基本上都是轻罪（大多是法
定犯）。可以认为，刑事立法在向“严而不厉”的方向迈进。从刑事司法上看，
“2021 年被判
1
处三年以下有期徒刑的罪犯人数占判决生效总人数的比例已经达到了 84.6%”。
存在的不一定是合理的。刑法理论上对于刑事立法频繁增设新罪存在两种对立的评价。
不可否认的是，抽象或者宏观方面的说理与论证，都可以被对方反驳，试图“证成”积极刑
法观或消极刑法观的正确性，或许是徒劳的。由于我国目前的增设新罪就是增设轻罪，而增
设轻罪等于或者类似于将原本仅违反《中华人民共和国治安管理处罚法》
（以下简称“《治安
管理处罚法》
”）的行为规定为犯罪，又由于我国的诸多法律、法规对犯罪规定了严重影响犯
罪人及其亲属工作、生活的附随后果（最典型的是不能从事许多职业），所以，积极刑法观
与消极刑法观的争论焦点主要集中在两个具体层面：一是如何处理轻罪立法与《治安管理处
罚法》的关系？是应当将积极刑法观论者所称的“轻罪”纳入《治安管理处罚法》，还是应
当将“轻罪”以及《治安管理处罚法》规定的部分乃至全部危害行为归入刑法？其中的核心
问题在于，是轻罪立法符合法治原则，还是将“轻罪”作为行政违法处理符合法治原则？二
是如何看待轻罪立法与犯罪附随后果的关系？易言之，是应当肯定现行法律、法规有关犯罪
附随后果规定的合理性，从而将犯罪限制在狭窄的范围，因而否认轻罪立法；还是应当删除
现行法律、法规有关犯罪附随后果的规定，从而继续推进轻罪立法？后一问题涉及对宪法相
关规定的理解与运用。本文首先说明轻罪概念的必要性，然后围绕轻罪立法与法治原则、轻
罪立法与附随后果两个问题展开讨论。

 清华大学法学院教授。本文系国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”
（项目编号：16ZDA060）的阶段性研究成果。
1
乔文心：
《让人民群众感受到公平正义就在身边——中宣部“中国这十年”系列主题发布会解读人民法院
十年亮点工作》，载《人民法院报》2022 年 7 月 13 日，第 2 版。
1
 一、轻罪概念的必要性
如所周知，许多国家的刑法明文将犯罪区分为重罪与轻罪（有的还规定了违警罪）。我
国刑法虽然没有明文区分重罪与轻罪，但刑法第 67 条、第 272 条、第 390 条有“犯罪较轻”
的表述；此外，刑法中还有“严重危及人身安全的暴力犯罪”（第 20 条）、“罪行极其严重”
（第 48 条）
、“严重破坏社会秩序的犯罪分子”（第 56 条）的表述。这些表述意味着我国刑
法实际上区分了重罪与轻罪，只不过还需要进一步明确其界限。
1997 年修订刑法后，笔者便主张，我国可以将法定刑最高刑为 3 年以下有期徒刑或者
2
拘役的犯罪归为轻罪。 这一标准的主要依据如下：（1）刑法第 7 条第 1 款规定：“中华人
民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最
高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”（2）刑法第 72 条规定：
“对于被判处拘役、
三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑。”（3）刑法分则对
3
许多犯罪规定的法定刑都是三年以下有期徒刑，或者第一档法定刑为三年以下有期徒刑。
（4）我国刑事诉讼法第 216 条规定：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑
以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期
徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。”上述规定表明了最高刑为 3 年以下有期徒刑
的犯罪属于轻罪的立法意蕴。
一种观点认为，应当以 5 年有期徒刑为标准来区分重罪与轻罪。其基本理由是，我国整
4
体刑罚设置偏高偏重，在该整体现状中，将 5 年有期徒刑作为区分标准是合适的。 这一观
点在若干年前或许是可以被接受的。但由于《中华人民共和国刑法修正案（八）》以来增设
了大量法定最高刑为 3 年以下有期徒刑的犯罪，刑罚设置偏高偏重的局面正在改变；而且随
5
着我国全面进入小康社会，将来的刑罚设置总体上会偏低偏轻。所以，上述观点与理由可能
有些不合时宜。还有学者提出以 5 年有期徒刑作为区分标准的理由是，在我国刑法分则中，
最高刑为 5 年以下有期徒刑的犯罪占所有罪名的 76.7%，这一比例与德国刑法中轻罪所占的
6
比例（77%）大致相当；5 年的分界线符合轻罪应占绝大多数这一应然性和世界性的规律。
这一理由虽然具有一定的说服力，但通过上述比较得出的结论可能存在疑问。总的来说，德
国的犯罪圈大于我国的犯罪圈，而且德国刑法分则的法定刑整体上明显轻于我国刑法分则规
定的法定刑。既然如此，就难以根据德国的轻罪比例确定我国的轻罪范围。退一步而言，如
7
果我国刑事立法继续增加轻罪，并且在将来修改刑法时降低部分犯罪的法定刑， 将 3 年有
期徒刑作为区分重罪与轻罪的标准，刑法中的轻罪比例大体也能达到甚至超过 70%。
从理论上说，轻罪可以划分为“法定的轻罪”（或“本来的轻罪”）和“事实的轻罪”
（或“减轻的轻罪”），即刑法分则规定的最高刑为 3 年有期徒刑的犯罪属于法定的轻罪，犯
罪人所犯之罪的最高刑为 3 年以上有期徒刑，但因为具有减轻处罚情节使得法院在 3 年有
期徒刑以下判处刑罚的，属于事实的轻罪。不过，本文的观点是，如果刑法明文区分轻罪与

2
参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社 1997 年版，第 88 页。
3
我国刑法分则中最高刑为“三年以下有期徒刑”的法定刑共 244 个；最高刑为“二年以下有期徒刑”的法
定刑共 19 个；最高刑为“一年以下有期徒刑”的法定刑共 5 个；最高刑为“拘役”的法定刑共 3 个。
4
参见卢建平、叶良芳：《重罪轻罪的划分及其意义》，载《法学杂志》2005 年第 5 期，第 24 页。
5
参见张明楷： 《轻刑化是实现严而不厉的关键》，载梁根林主编： 《刑事一体化：源流、传承与发展——储
槐植先生九秩华诞祝贺文集》，北京大学出版社 2022 年版，第 256—261 页。
6
参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，载《中国法学》2013 年第 2 期，第 138 页。
7
如将现行刑法中“处五年以下有期徒刑”的法定刑尽可能修改为“处三年以下有期徒刑”。
2
重罪，则宜以法定刑为标准，而不应以被告人被实际判处的刑罚为标准，否则就会导致刑法
8
中与轻罪相关的规定不具有明确性与合理性。例如，倘若刑法规定轻罪的未遂不受处罚，那
么，当行为人抢劫未遂时，就不能因为行为人自首应当减轻处罚（只能判处 3 年以下的徒
刑），进而否认对抢劫未遂的处罚。
由于轻罪应以法定刑为标准，故犯罪的不法构造、责任形式等不影响轻罪的判断。例如，
虽然犯罪可以分为实害犯与危险犯，但不能认为实害犯是重罪、危险犯是轻罪，也不能认为
刑法不得将实害结果作为轻罪的构成要件要素。这是因为，在值得刑法保护的范围之内，法
益有位阶之分，刑法完全可能将针对位阶较低的法益实施的犯罪规定为实害犯，同时规定较
低的法定刑。如我国刑法第 252 条规定的侵犯通信自由罪的法定最高刑为 1 年有期徒刑，但
应认为本罪属于实害犯；刑法第 221 条规定的损害商业信誉、商品声誉罪也是实害犯，但其
法定最高刑是 2 年有期徒刑。又如，犯罪有故意犯与过失犯之分，两类犯罪中都存在轻罪与
9
重罪，而不能认为过失犯罪都是轻罪。
在轻罪之外，不少学者提出了微罪概念。其中，有的建议最高刑为 1 年以下有期徒刑的
10
犯罪为微罪，有的建议最高刑为拘役的犯罪为微罪。 显然，在当前的立法体例之下，微罪
包含在本文所称的轻罪之内。笔者的看法是，从长远来看，应当由违警罪法（或轻犯罪法）
11
取代现有的《治安管理处罚法》， 进而将违警罪法规定的行为称为微罪。在此意义上说，我
国将来也可以将犯罪区分为重罪、轻罪与违警罪（微罪）。
12
区分轻罪与重罪并实行区别对待，可谓各国刑法的通例。 因为区分重罪与轻罪或者说
确立轻罪概念，具有重要意义。
第一，从刑事立法上说，区分重罪与轻罪，不仅有利于节省法条表述，而且有利于实现
刑法的明确性，贯彻罪刑法定原则。
例如，德国刑法第 12 条规定了重罪与轻罪的区别，进而规定处罚重罪的未遂犯，而轻
罪的未遂只有在刑法分则有特别规定的情形下才处罚（德国刑法第 23 条）。又如，瑞士刑法
第 9 条将犯罪分为重罪与轻罪，第 24 条第 2 款规定：
“教唆他人犯重罪未遂的，依该重罪之
未遂犯论处。
”据此，如果教唆他人犯轻罪未遂的，则不以未遂犯处罚。
我国刑法总则规定了未遂犯及其处罚原则，似乎可以处罚任何故意犯罪的未遂犯，但事
实上并非如此。首先，对于重罪一般会处罚未遂犯，这种情形完全符合刑法第 23 条的规定。
其次，对于轻罪基本上不会处罚未遂犯。例如，在司法实践中，对于非法侵入住宅、非法搜
查、非法拘禁、破坏通信自由等罪，不可能处罚未遂。这样的处理虽然具有实质的妥当性，
但形式上却未必符合刑法第 23 条的规定。最后，对于许多犯罪，司法机关根据情节轻重决
定是否处罚未遂犯。例如，2013 年 4 月 2 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗

8
德国刑法第 12 条第 3 款规定：“依本法总则规定或因情节特别严重或轻微而加重或减轻其刑者，不影响
重罪与轻罪的区分。”
9
当然，从立法论上来说，过失犯中的绝大多数都应当属于轻罪。
10
参见储槐植：《解构轻刑罪案，推出“微罪”概念》，载《检察日报》2011 年 10 月 13 日，第 3 版；姜瀛：
《劳教废止后“微罪”刑事政策前瞻》，载《学术交流》2015 年第 11 期，第 129 页以下；张平寿、张凯：
《刑法微罪扩张的正当性评判与司法适用分析》，载《河南警察学院学报》2017 年第 6 期，第 80 页以下；
刘仁文、敦宁：《建议将治安拘留纳入刑法体系》，载《人民法院报》2019 年 7 月 18 日，第 6 版；李翔：
《论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》，载《法学》2022 年第 1 期，第 31 页以
下；卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《法学》2022 年第 1 期，第 51 页以下；等等。
11
参见张明楷：《刑事立法的发展方向》，载《中国法学》2006 年第 4 期，第 18 页以下。
12
参见郑伟：《重罪轻罪研究》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 3 页。
3
窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
（法释〔2013〕8 号）第 12 条规定：
“盗窃未遂，具有
下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；
（二）以
珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。”但是，“其他情节严重的情形”究竟
包括哪些情形，并没有明确的范围。更为严重的问题是，在是否处罚未遂犯并无司法解释规
定的场合，如对生产、销售劣药，故意毁坏财物，行贿等罪是否处罚未遂犯，完全由各地的
司法人员自行决定，这明显不符合罪刑法定原则。概言之，在现行刑事立法之下，究竟哪些
犯罪的未遂应当作为犯罪处理，哪些犯罪的未遂不应当作为犯罪处理，缺乏刑法的明确规定，
导致刑法被恣意适用。倘若刑法明确区分重罪与轻罪，进而规定仅处罚重罪的未遂犯，而不
13 14
处罚轻罪的未遂犯， 就确保了未遂犯处罚范围的明确性。
又如，我国刑法第 67 条第 1 款规定：
“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是
自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”
但是，在司法实践中，究竟如何判断“犯罪较轻”并无统一的标准。对于相同的案件，有的
15
法院认定为犯罪较轻，有的法院则否认犯罪较轻。 这显然是因为“犯罪较轻”是一个需要
法官进行价值判断的概念。倘若刑法明文区分重罪与轻罪，使重罪与轻罪的区分只需要进行
事实判断，同时规定“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，对犯轻罪的可
以免除处罚”
，则可以形成统一的认定标准，实现刑法的明确性。
第二，从刑事诉讼上说，区分重罪与轻罪，有利于对重罪与轻罪适用不同的管辖、程序
与处理方式，提高诉讼效率。
例如，“在诉讼程序分为普通程序与简易程序的情况下，对于轻罪一般只能适用简易程
序。此外，在确定管辖级别的时候，重罪由较高级的法院管辖，轻罪由较低级别的法院管辖，
16
也是一般的原则”。 又如，对轻罪应当尽可能作出相对不起诉、附条件不起诉或者暂缓起诉
等处理。不仅如此，认罪认罚、刑事和解等制度的实施，也应以重罪与轻罪的区别为前提。
习近平总书记于 2019 年 1 月在中央政法工作会议上指出：“要深化诉讼制度改革，推
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进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道。” 我国 2018 年修改后的刑事诉讼法大体上实现了
刑事案件的繁简分流和快慢分道，但由于刑法没有明文区分重罪与轻罪，事实上影响了刑事
诉讼上的分流与分道，突出地表现在对哪些犯罪应当做到“简”与“快”缺乏实体的标准。
如若刑法明确区分重罪与轻罪，则有利于刑事诉讼相关制度的顺利运行。
第三，从刑事政策上来说，区分重罪与轻罪有利于实现对犯罪的精准治理，更好地预防
犯罪。
在区分重罪与轻罪的前提下，对重罪与轻罪应分别设计不同的刑事政策与刑罚制度，是
我国宽严相济刑事政策的基本要求。例如，从具体的刑事政策上说，相关国家机关应将预防
的重点放在重罪上，侦查机关要将工作重心放在重罪上，任何时期都不应将轻罪作为“严打”
对象，如此等等。因为严重侵犯公众利益与严重破坏社会秩序的总是重罪，公众关注的也大
多是重罪，重罪案件才容易成为社会关注的焦点，相应地投入较多的司法资源，有利于确保

13
如若处罚轻罪的未遂犯，则必须有刑法分则的明文规定。
14
从刑事立法论的角度来说，对预备犯的处罚，只能以刑法分则明文规定为限。
15
参见粟周溥：《自首“免除处罚”的适用》，载《中国检察官（经典案例）》2021 年第 10 期，第 15 页。
16
陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社 2017 年版，第 134—135 页。
17
张洋：《习近平在中央政法工作会议上强调：全面深入做好新时代政法各项工作促进社会公平正义 保障
人民安居乐业》，载《人民日报》2019 年 1 月 17 日，第 1 版。
4
重罪的公正处理，从而有利于实现对重罪的一般预防。又如，在刑罚执行上，对重罪犯人一
般要强调隔离，使其不能再犯罪；对轻罪犯人则尽可能适用缓刑和其他非监禁刑。
此外，轻罪概念“明确划定道德规范与刑法规范、行政法规范与刑法规范、刑罚与保安
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处分的界限，通过刑法规范使一般市民建立正确的规范性意识”。 不仅如此，轻罪概念有
利于一般人区别对待不同的犯罪人，使轻罪犯人的社会化不受影响。一般人对犯罪恨之入骨，
大多是基于道德观念的评价。由于刑法增设的新罪基本上都是法定犯，一般人不会根据自己
的道德观念对之进行评价。“社会态度是会随着时代的变化而不断变化的。如果行政拘留制
度废除，而轻微违法行为成为犯罪，中国人可能就会慢慢地接受并不是所有的罪犯都是一样
19
的这一观念。可能也会像在其他制度中一样，在重罪和轻微违法行为之间作出区分。” 易言
之，重罪与轻罪的区分，有利于淡化一般人对轻罪的报应感情，有利于使轻罪犯人的生活、
工作不受明显影响，这也有利于预防轻罪犯人再犯罪。
二、轻罪立法与法治原则
持消极刑法观的学者认为，国家应坚持刑法对社会治理干预的适度化，尽可能减少“轻
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罪立法”，避免“现象立法”，以杜绝“情绪性立法”的发生。 笔者倡导积极刑法观，并
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针对消极刑法观提出过异议。 下面侧重于从轻罪立法与法治原则关系的角度，对轻罪立法
的必要性略作说明，进一步主张推进轻罪立法。
消极刑法观中具有代表性的观点是，“完全的工具主义法律观会破坏我们的法治”；“刑
法过分工具主义化在立法上的体现就是过度犯罪化”，过度犯罪化的一个表现是，
“将治安违
法（行政违法）行为升格为犯罪”。亦即，将违反治安管理法的行为规定为轻罪。
“与一些采
取违法犯罪一元化的国家不同，我国对违法犯罪行为采取了二元化模式，即将违法犯罪行为
区分为‘违反治安管理处罚法的行为’和‘违反刑法的行为’，对于前者应当依照《治安管
理处罚法》处理；对于后者，应当依照《刑法》处理。虽然这种二元化区分和处理违法犯罪
行为的做法在理论上招致过一些批评，但该做法作为一种有中国特色的法律制度受到多数学
者和司法实务部门人士的肯定。这一制度的最大优点就在于它可以大大地降低犯罪化程度，
22
从而减少国家刑罚权滥用的机会。” 还有学者指出，轻罪立法实际上是“动用大炮打麻雀”，
23
是对法治国比例原则的违反。 本文难以赞成上述观点。
第一，笼统地说刑法工具主义破坏法治，缺乏理论与实证依据。
所谓的刑法工具主义，有各种各样的内容与表述，一般公民、辩护律师、企业事业单位、
国家机关等都可能将现行刑法当作工具，进而实现自己的目的。可以肯定的是，任何个人、
团体与机关，利用刑法实现自己的不正当目的，都是对法治的严重破坏，对此不必赘言。
按照国外研究法律工具主义学者的观点，“一个工具主义的法官会操纵可适用的法律规
则以达到一个他所期望的结果；相反，一个非工具主义的法官则致力于遵守可适用的法律规

18
张凌、于秀峰编译：《日本刑法及特别刑法总览》，人民法院出版社 2017 年版，第 124 页。
19
[美]兰德尔·裴文睿：《中国不应废除所有行政拘留》，载王家福主编：《人身权与法治》，社会科学文献
出版社 2007 年版，第 214 页。
20
参见刘宪权、陆一敏：《〈刑法修正案（十一）〉的解读与反思》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》
2021 年第 1 期，第 32 页。
21
参见张明楷： 《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020 年第 5 期，第 150 页以
下；张明楷：《犯罪的成立范围与处罚范围的分离》，载《东方法学》2022 年第 4 期，第 75 页以下。
22
谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，《法学家》2019 年第 1 期，第 90—91 页。
23
参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015 年第 2 期，第 527 页。
5
则，而不论结果如何。……持工具主义观念的立法者会促进那些……提高公共利益（社会目
标）的法律得到通过；而持非工具主义这种在两百年前盛行但却已经消失很久的观念的立法
24
者，则会试图宣布社会或自然原则的内在标准”。 本文难以认为，这种工具主义的司法与立
法是对法治的破坏。
其一，要求法官在适用刑法时“不论结果如何”的观点，难以被接受。不可否认的是，
法治是规则之治，但这不意味着适用刑法时可以不考察适用后果。法官直接适用的是刑法条
文，对条文的理解受制于规则，但规则的确立与条文的制定都离不开目的，只要试图实现规
则与法条的目的，就必然要考虑适用规则与法条的后果。“若其后果无法令人接受，则应当
25
对结论进行必要的修正。” 正因为如此，“后果考察被看作是一种目的论的解释；因为，目
的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于其从法条文本推导出结果的正
确性，而是从这些结果的有益性（Nützlichkeit）导出。也就是说，在特别的程度上，后果考
察必须能够用‘有益性’的标准来衡量。因此，不只是那些作为目的论解释基础的目的必须
要被证明为有益且公平，还必须要避免解释的结果除了这个有益的作用外，一并带来其他会
26
抵销（甚至超过）实现该目的之有益性的负面效果。” 所以，考察法律适用后果，也不只是
考察法益保护方面的适用后果，还要考察自由保障方面的适用后果。既然如此，就不能认为
刑法适用中的刑法工具主义破坏了法治。
其二，如果立法者为了实现个人私利或者某个集体、团体的利益而制定刑法，这种刑事
立法意义上的刑法工具主义，当然是对法治的破坏。但是，当今时代的刑事立法一般不可能
出现这样的现象。立法者为了“提高公共利益（社会目标）”而使刑法得以通过，并不是异
常现象；要求立法者只是宣布自然法或者说只能将自然法转化为成文法，根本不现实。
正因为如此，国外研究法律工具主义的学者，也并非认为“法律工具主义会破坏法治”，
而是说，“通过鼓励各种法律人和公民看到法律规则和程序是如何作为工具被操纵，如何作
为武器被利用以达到期待结果，而不是作为能够促进公共利益实现的、值得遵守和尊重的义
不容辞的公众要求，由此产生的频繁冲突和作用这一现象之土壤的完全的工具主义法律观，
27
会破坏我们的法治。” 简言之，破坏法治的是目的的不正当性，而非工具主义本身。
其三，从法律工具主义的定义或者含义来看，所谓过度犯罪化与刑事立法上的工具主义
并没有什么关系。对轻罪立法持反对态度的学者指出：“所谓刑法工具主义（criminal legal
instrumentalism），就是把刑法的本质解释为刑法只不过是国家用以达到特定功利目的的法律
28
工具或手段。
” 诚然，立法机关与司法机关不能随意将刑法当作工具去管理社会，但不管是
作为规则之治的法治强调国家机关受法律的约束，还是从实质的法治出发强调良法之治，并
没有排除将法律作为实现特定目的的工具或手段。正如伦理学家包尔生所言：“如果说人类
体力与能力的最充分、最自由的发展和运用是人类生活的最高利益，那么，……法律秩序就
可以规定为为这个最高利益服务的一个手段，它的作用是用最小的能量消耗来协调许多个人

24
[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈： 《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社 2016 年版，
第 10 页。
25
[德]托马斯•M.J.默勒斯：《法学方法论》，杜志浩译，北京大学出版社 2022 年版，第 277 页。
26
[德]Ingeborg Puppe：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台北元照出版公司 2010 年版，第 103 页。
27
[美]布莱恩·Z.塔玛纳哈： 《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社 2016 年版，
第 349 页。
28
谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019 年第 1 期，第 89 页。
6
 29
的力量，或者说是以对人们的利益的最小伤害来平衡许多的相互交叉着的利益范围。
” 将法
律作为手段，也并不排斥将实现法律的内容作为目的。况且，手段与目的也不一定有绝对的
区分。例如，“把人当作手段利用与把人看作自己的目的，这两者之间的区别始终不是清楚
30
的”。 事实上，上述对轻罪立法持反对态度的学者也承认刑法工具主义，只不过将“过度犯
罪化”表述为“过分工具主义化”。但“过度”与否、
“过分”与否，也不过是上述学者的价
值判断，并没有确定的标准。
第二，降低犯罪化程度，并不等于符合法治原则。
离开社会发展变化的现状，将降低犯罪化程度作为一个优点，同样只是一种价值判断，
并无客观依据。上述对轻罪立法持反对态度的学者也不得不认为，“与时俱进地适当扩大犯
31
罪化范围，符合有效保护法益的社会发展要求”
。
在本文看来，降低犯罪化程度本身不是一个优点。倘若如此，刑法仅“约法三章”（仅
规定杀人、伤害与盗窃罪）就是最大的优点，但事实上并非如此。现代法治是民主之治，是
多数人之治。一方面，多数人之治必然要求刑法规制侵犯人民利益的行为。法国大革命时期
的让-保尔•马拉（Jean-Paul Marat）就曾提出，为了扩大人民的新的利益，必须创制新的
32
刑法体系。 这是因为，在人民群众取得了新的利益时，必然同时产生侵犯新的利益的危害
行为。为了保护人民的新的利益，必然要增设新的犯罪。33当前，
“我国社会主要矛盾是人民
日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。党的二十大报告明确指出，
“中国式现代化是物质文明与精神文明相协调的现代化”，党和国家要“促进物的全面丰富
34
与人的全面发展”。 而要实现这样的现代化，就必须禁止妨碍人的全面发展的行为。例如，
当前社会诚信缺失，使得人民群众对任何事情都必须保持戒备之心，严重影响了人民群众的
生活。所以，
《中华人民共和国刑法修正案（九）》“针对当前社会诚信缺失、欺诈等背信行
35
为多发，社会危害严重的实际情况，为发挥刑法对公民行为价值取向的引领作用”， 增设
了组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪等罪。但仅仅增加这些犯罪
还远远不够，还需要就伪造私文书、使用伪造的文书、印章等罪作出规定，从而提高人民群
众的生活质量。
难以认为，犯罪化程度越低的国家就越是法治国家，犯罪化程度越高的国家就越不是法
治国家。没有人会否认，英国、美国是法治国家，可是，上述国家的犯罪化程度远远高于我
国。正如上述反对增设新罪的学者所言，“总体上来说，我国刑法立法上即使存在过度犯罪
36
化问题，也远非英美两国刑法上过度犯罪化那么严重”。 既然如此，就不能认为，我国当下
的轻罪立法破坏了法治。又如，不会有人认为当今的德国是人治国家，但在德国，立法者对

29
[德]弗里德里希·包尔生： 《伦理学体系》，何怀宏、廖申白译，中国社会科学出版社 1988 年版，第 542
页。
30
参见[美]唐纳德·帕尔玛： 《西方哲学导论》，杨洋、曹洪洋译，上海社会科学院出版社 2009 年版，第 285
页。
31
谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019 年第 1 期，第 94 页。
32
[日]甲斐克則「刑法立法と法益概念の機能」『法律時報』（2003 年第 2 号）7 頁参照。
33
参见张明楷： 《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》2020 年第 5 期，第 150 页以
下。
34
习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜 为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》，人民出版社
2022 年版，第 22—23 页。
35
李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员
会公报》2015 年第 5 号，第 829 页。
36
谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，载《法学家》2019 年第 1 期，第 94 页。
7
 37
轻微违法行为规定相应轻微刑罚的做法，一直没有被宣布为违反宪法。 由此看来，轻罪立
法与法治之间并不抵触。
第三，诚然，从一般意义上说，增设轻罪增加了国家刑罚权滥用的机会，但是，将大量
犯罪行为作为行政违法行为，由行政机关直接处理，则增加了国家行政处罚权滥用的机会，
并不利于保障人权，因而不符合法治原则。
威廉姆·道格拉斯指出：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无
38
意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
” 《公民权利和政治权利国际
公约》第 9 条 1 款与第 4 款分别规定：“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任
意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”
“任何因逮捕
或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以使法庭能够不拖延地决定拘禁他是否合
法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”其中的逮捕是指剥夺人身自由的行为，拘禁是指
剥夺自由的状态。根据上述第 9 条第 4 款的规定，对违法者的剥夺自由，必须基于法庭的命
令。例如，芬兰警察根据《芬兰外国人法》拘禁一名西班牙公民，而这一拘禁只能由芬兰内
政部审查的事实，被认定为违反了《公民权利和政治权利国际公约》第 9 条第 4 款的规定。
39
据此，交由法庭决定拘禁是否合法的权利，适用于因逮捕或拘禁而被剥夺自由的任何人。
40
概言之，“只有法官或者被授权履行司法职能的司法官员才有权决定剥夺自由”。
法治的核心是约束国家机关的权力，正当程序对国家机关权力起着十分重要的约束作用。
法国哲学家利科提出了公正机制的四个组成部分：其一是在侵害者与受害者之间、罪恶与惩
罚之间保持恰当距离；而要保持恰当距离就必须存在一个第三方，这个第三方使惩罚不再是
报复或复仇；其二，为了使公正从私人范围移向政治整体，必须制定成文法律；其三是司法
机构本身及其法庭；其四是作为具体个人的法官，法官赋予公正以血肉，他们是公正的喉舌。
41
利科进一步指出，要实现公正的处理，还必须有一个关键性的要素即辩论。“它的功能是：
使未决案件从不确定的状态到确定状态。为了实现这一功能，重要的是：辩论要具有参与主
体的多元性——法官、公诉人、当事人律师——这些主体的全体协助建立起了我所称的‘恰
当距离’，在这里，这种距离是在控诉方（la plaignant）和刑事被追诉人（l'accusé）之
间的距离。……重要的是，辩论应当是言辞性的、对抗性的，同时，它应当在一个已知的、
42
约束辩论中每个主体的程序中展开。
”
在我国，就治安案件的处理而言，并不存在保持适当距离的第三方，公安机关既是社会
治安的维护者，又是治安案件的调查者，也是治安案件的裁判者，这难以确保案件得到公正
处理。虽然公安机关适用的是《治安管理处罚法》，但治安案件的处理还缺少实现公正的关
键性要素即辩论，在治安案件的处理过程中，违法者并没有在第三方的参与下对话、协商、
对抗，难以对裁判者产生有效影响，其自主的法律主体地位没有得到承认，因而其人格尊严

37
Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 5. Aufl., C.H.Beck 2020, S. 88.
38
转引自季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《中国社会科学》1993 年第 1
期，第 83 页。
39
参见[奥]曼弗雷德•诺瓦克：《〈公民权利和政治权利国际公约〉评注》，孙世彦、毕小清译，生活••读书•
新三联书知 2008 年版，第 229 页，第 244—245 页，第 1200 页。
40
[德]阿尔布莱希特：《法治与保护人身自由》，载王家福主编： 《人身权与法治》，社会科学文献出版社 2007
年版，第 29 页。
41
杜小真编：《利科北大演讲录》，北京大学出版社 2000 年版，第 1—5 页。
42
[法]保罗•利科：《论公正》，程春明译，法律出版社 2007 年版，第 156 页。
8
难以得到尊重，难以认为这样的处罚符合法治的基本要求。
事实上，由于《治安管理处罚法》给公安机关留下了较大的裁量空间，因而给行政拘留
裁量权的滥用提供了机会和空间，行政拘留的滥用已经造成了不良后果，有的甚至造成了恶
劣影响。例如，处女麻旦旦被派出所干警要求承认与某男士有过不正当性行为，并且遭到威
43
胁、恫吓、殴打，在不给予其充分申辩机会的情况下对其拘留 15 天。 虽然《治安管理处罚
法》对受拘留处罚的人规定了申请暂缓执行拘留的权利，但由于对行政拘留实行的是立即执
行的制度，并没有为被处罚的人预留合理的申诉时间，导致被处罚的人不能充分行使申诉权
利。于是，行为人一旦受到行政拘留，就基本上不可能改变这一决定。
或许有人认为，由于行政拘留的时间短，原本就不需要像刑事诉讼那样采用复杂的程序。
但本文难以同意这样的观点。（1）《治安管理处罚法》中有 50 余条的法律后果是行政拘留，
行政拘留的直接后果就是剥夺行为人的人身自由。“一定意义上说，该法基本上就是剥夺人
44
身自由的行政拘留法。” 既然极为简单的民事案件都是由与侵害者、受害者保持恰当距离
的法官进行裁判，双方当事人都可以聘请律师，并遵循民事诉讼程序，没有理由认为行政拘
留的适用可以更为简化。（2）与许多国家的刑罚以及与我国刑法规定的轻刑相比，15 日的
剥夺自由与刑罚已经没有任何区别。例如，日本刑法第 16 条与韩国刑法第 46 条所规定的作
为刑种之一的拘留是 1 日以上不满 30 日；奥地利刑法第 18 条规定的有期自由刑的最低期
限只有 1 天；瑞士刑法第 36 条规定的监禁刑的最低期限为 3 天。又如，我国刑法分则共对
71 个犯罪规定可以单处罚金，其中，有 11 个法条规定的是“处五年以下有期徒刑或者拘役，
并处或者单处罚金”。与单处罚金相比，行政拘留是更为严重的惩罚。既然单处罚金的适用
也有严格的程序限制，没有理由让行政拘留不受程序约束。
（3）自 1997 年刑法施行以来，
我国公安机关每年受理的治安案件的数量明显高于刑事案件立案的数量，治安案件大约是刑
事案件的 2 倍。例如，2021 年公安机关受理的治安案件为 9060768 件，立案的刑事案件为
45
5027879 件。 如此多的治安案件的处理，没有检察机关的法律监督，也没有法院的裁判，导
致警察权没有受到限制。毋宁说，当下的警察不仅扮演了外国语境下的轻罪法官角色，而且
兼任了自己案件的检察官，却还不受法官、检察官选任方面的限制，这不可能符合法治的要
求。
总之，将大量的值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，存在一个重大
问题：“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而
46
是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。” 虽然国外也有学者认为中
国不应废除所有行政拘留，但不可否认的是，“中国法律制度受到最猛烈批评的一个方面就
47
是对各种形式的行政拘留的使用”。
反过来说，要实现国家对难以容忍的违法行为的惩罚，最佳方式是通过制定刑法规范将
值得处罚的危害行为规定为犯罪，由作为第三方的司法机关裁决，同时赋予被告人辩护机会，

43
参见余凌云、郭艳： 《“处女嫖娼”：一起荒唐错案的法律分析》，载《江西公安专科学校学报》2004 年第
6 期，第 13 页。
44
官印：《论禁止任意拘留原则及其启示》，载《西部法学评论》2017 年第 1 期，第 119 页。
45 国家统计局官网 http://www.stats.gov.cn/sj/ndsj/2022/indexch.htm，最后访问日期：2023 年 5 月 3 日。
46
[日]西原春夫： 《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编： 《刑法评论》 （第 7 卷），法
律出版社 2005 年版，第 123 页。
47
[美]兰德尔·裴文睿：《中国不应废除所有行政拘留》，载王家福主编：《人身权与法治》，社会科学文献
出版社 2007 年版，第 201 页。
9
 48
尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道。 法治建设要求强化行政执法的监督机制。
“司法可被视为对行政面构成国家管理机构的相关模式的制衡。行政机构，无论是警察还是
其他的管理实体，通常都遵循便宜或时机的原则，它们以自由裁量与成本-收益的思维为基
础，更有甚者，仅以效率为基础。司法模式恰恰与这些在行政体制中支配决策的模式相反，
49
其所强调的是正当的程序与公正。” 轻罪立法反映了司法权的扩张与行政权的限缩，这对于
50
我国刑法未来的发展具有不可估量的意义，明显是法治的进步。
第四，轻罪立法并不违反法治国的比例原则。
轻罪立法涉及两个方面的问题，一是哪些行为应当被规定为轻罪（规制的边界），二是
对轻罪应当规定何种刑罚。
一方面，法律价值观的一个维度是，权威被允许规制何种行为，以及权威何时何地可以
实施规制。人们将自己的生活划分为不同领域，并且认可权威在某些领域可以规制他们的行
为，而在其他领域则不行（如生活方式的决策）。如果对行为的规制建立在民主协商的基础
51
上，人们就会赞同法律的权威。 事实上，我国近年来增设的一些轻罪，都反映了人民群众
的迫切愿意。例如，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的总体思路之一就是，“坚持以
人民为中心，适应新时代人民群众日益增长的美好生活需要，围绕坚决打好‘三大攻坚战’，
加强保护人民群众生命产安全特别是有关安全生产、食品药品、环境、公共卫生等涉及公共、
52
民生领域的基本安全、重大安全。” 刑法增设轻罪，并不是对国民自由与生活方式的干涉。
相信没有人会认为，国民有对他人实施暴力、恐吓的自由，国民有伪造文书、使用伪造的文
书的自由，国民有假冒他人身份的自由，应当予以保护；也不会有人认为，高空抛物、替名
顶替、危险驾驶是国民的生活方式，应当给予尊重。
另一方面，对犯罪人科处刑罚，当然会损害其自由，但不能因此认为科处刑罚就是对法
治的破坏。不能简单地认为，对轻罪规定刑罚就必然违反比例原则。因为随着社会的发展，
刑罚的痛苦程度实际上会减轻，从而实现罪刑相当。众所周知，在德国，比例原则被奉为宪
法原则，但如前所述，立法者对轻微违法行为规定相应轻微刑罚的做法，并没有被宣布为违
反宪法，当然也意味着没有被宣布为违反比例原则。
第五，轻罪立法有利于实现法治所要求的公平正义。
刑法是正义的文字表述，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是法
治的基本要求，轻罪立法有利于实现公平正义。
首先，刑法增设轻罪，可以避免司法机关将轻罪当作重罪处理，从而有利于保障行为人
的自由。
例如，如果不增设高空抛物罪，司法机关就会一直将这种行为认定为以危险方法危害公
共安全罪，这显然不利于保护行为人的自由。又如，如若不设立催收非法债务罪，司法机关

48
参见陈泽宪：《收容教养制度及其改革》，载陈泽宪主编：《犯罪定义与刑事法治》，中国社会科学出版社
2008 年版，第 227 页。
49
[德]阿尔布莱希特： 《法治与保护人身自由》，载王家福主编：
《人身权与法治》，社会科学文献出版社 2007
年版，第 29 页。
50
参见陈兴良： 《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案（九）〉述评》，载《法律科学》2016
年第 4 期，第 181—183 页。
51
[美]汤姆•R.泰勒、里克•特林克纳：《孩子为什么遵守规则：法律社会化与合法性发展》，雷槟硕译，上
海三联书店 2020 年版，第 42 页以下。
52
李宁：《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》，载《全国人民代表大会常务委员
会公报》2021 年第 1 号，第 131—132 页。
10
就会一直将这种行为认定为寻衅滋事罪。
或许有人认为，将高空抛物与催收非法债务行为分别按以危险方法危害公共安全罪、寻
衅滋事罪处理是刑事司法的问题，在刑法没有增设这两种新罪的情形下，对这两种行为只能
给予治安处罚。但是，这样的观念并不现实。“司法实践已经表明，如果不及时增设足够数
量的轻罪，立法上关于犯罪数量的设置过少，司法上遇到很多‘难办’案件、非典型案件或
新类型案件，在罪刑规范缺乏或规范内容不明时，就会基于本能上的处罚冲动，‘打擦边球’
53
甚至不惜违反罪刑法定原则对被告人适用重罪规定，进而产生对被告人更为不利的后果。”
在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》施行前，将并未危害公共安全的高空抛物行为按
54
以危险方法危害公共安全罪处理的并非个案，而是相当普遍。 又如，实践中经常发生行为
人使用伪造的文书欺骗他人进而取得他人财物的案件，但行为人是否具有非法占有目的难以
查清，如果刑法规定了使用伪造文书罪，司法机关就可能按此罪处罚；而在没有规定此罪的
当下，司法机关则会按较重的诈骗罪处罚。即使认为这是刑事司法的问题，也是缺少轻罪立
法所致。“在刑法的这张脸上，包含着被害人的父母、兄弟的悲伤与愤怒，包含着对犯人的
怜悯与体恤，也包含着对犯人将来的期望与祈盼；此外还一定包含着法官在充分理解犯人的
55
犯罪动机的同时又不得不对犯人科处刑罚的泪水。” 刑事司法不可能不考虑民众的情绪与
看法，正如美国联邦最高法院大法官史蒂芬·布雷耶所言：“尽管法官受任职终身制保障，
56
得以免受民意干扰，但是，他们不可能完全不在乎公众情绪。” 刑事司法也必然要考虑被害
人的感受与意见。因为刑事司法多倾向衡平，正如惹尼（F. Gény）所言：
“从事实务者，面
57
对着具体的现实，要他为维持法律上的逻辑而牺牲衡平或事物的需要，常觉为难。” 这或许
是罪刑法定原则的贯彻成为永恒的话题的一个重要原因。既然如此，不如退而求其次，即通
过轻罪立法，使行为人避免不公正的处罚。
其次，轻罪立法既有利于实现处罚的公平性，也有利于使刑罚的严厉程度整体下降。
众所周知，《治安管理处罚法》的许多条文对所禁止的行为采用的表述与刑法的表述相
同。例如，
《治安管理处罚法》第 40 条第 2 款所规定的“非法侵入他人住宅或者非法搜查他
人身体”，与刑法第 245 条规定的“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅”相
同；《治安管理处罚法》第 51 条规定的“冒充国家机关工作人员……招摇撞骗”与刑法第
279 条规定的“冒充国家机关工作人员招摇撞骗”相同；
《治安管理处罚法》第 67 条规定的
“引诱、容留、介绍他人卖淫”与刑法第 359 条规定的“引诱、容留、介绍他人卖淫”的相
同；如此等等，不胜枚举。简言之，《治安管理处罚法》与刑法规定的适用条件相同，但法
律后果不同的现象，相当普遍。不仅如此，有的描述甚至比刑法的要求更高。例如，《治安
管理处罚法》第 44 条规定：
“猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严
重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”然而，猥亵儿童的行为，在刑法上属于重罪，不
应当只是治安处罚的从重情节。
上述立法体例，必然导致对相同行为处理不同，即有的当犯罪处理，有的当违反治安管

53
周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚》，载《比较法研究》2020 年第 6 期，第 42 页。
54
参见俞小海：《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》，载《法学》2021 年第 12 期，第 83 页以
下。
55
[日]西原春夫『刑法の根底にあるもの（增補版）』（成文堂，2003 年）198 頁。
56
[美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》，何帆译，法律出版社 2012 年版，第 14 页。
57
转引自王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社 2005 年版，第 321 页。
11
理行为处理，形成处罚的不公平。反之，如果推进轻罪立法，则能够按行为类型（性质）决
定对何种行为通过何种方式给予否定评价，进而减少上述分歧规定与处罚的不公平现象。例
如，随地大小便、上公共汽车不排队的行为，不管多么严重，都不可能通过刑罚来给予否定
评价。相反，盗窃、诈骗、暴行、胁迫、伪造文书、使用伪造的文书等行为，法秩序是无法
58
容忍的。对这些行为的评价，不应当以数量或数额的多少为标准。 而且，数量或数额具有
偶然性，如盗窃、抢夺他人财物时，究竟能取得多大数额的财物，常常并不是行为人决定的，
由数额大小来决定其行为是否构成犯罪，其实是由偶然性来决定犯罪的成立，这也不公平。
反之，根据行为类型推进轻罪立法，则可以促进刑法的公平正义。
此外，增设轻罪规定轻刑，可以反过来带动刑罚严厉程度的整体下降。这是因为，在刑
法增设轻罪并规定较轻法定刑之后，原有的部分犯罪的法定刑便与轻罪的法定刑不协调；只
有降低原有的部分犯罪的法定刑，才能实现犯罪之间的处罚均衡，从而促进刑罚严厉程度的
整体下降。
总之，对大量的危害行为适用没有严格程序约束的《治安管理处罚法》，并不符合法治
原则。司法的权威、中立、稳定、公平等特性使轻罪立法更符合“国家尊重和保障人权”的
宪法原则。从行政处罚到司法处罚，司法权扩张而行政权限缩，体现了社会治理特别是犯罪
59
治理法治化水平的提高，更加符合法治原则，我国应当继续推进轻罪立法。
三、轻罪立法与附随后果
反对轻罪立法的一个重要理由是，增设大量的轻罪，导致犯罪人终身承担严厉的附随后
果，因而不当。例如，有学者指出：增设大量轻罪后，许多人因此被贴上了犯罪分子的标签，
抬高了有前科的人的比例，在犯罪附随后果的作用下，有可能引发新的社会矛盾。
“在我国，
犯罪处罚的严厉性不但体现在以自由刑为主的刑罚结构，而且在于刑罚的附随后果严重，犯
罪分子这一污名可能伴随终生。如危险驾驶罪，科处的刑罚虽然不重，但一旦被科处刑罚，
几乎就列入了‘黑名单’，已经参加工作的，可能被开除或辞退，律师和医生被吊销执业资
格，今后的就业乃至家庭都受影响，此种处处受限的后续结果严重不利于犯罪人重新融入社
60
会。” 概言之，“中国社会和国人自古以来对犯罪和罪犯就有根深蒂固的负面评价。虽然行
为人因犯轻微罪行受到的刑事处罚并不算重，但其被定罪之后随之而来的‘行政罚’所产生
61
的附随后果，制裁的严厉性在事实上远重于刑罚本身。”
不可否认的是，我国的相关法律、行政法规、行政规章、行业管理办法等对犯罪的附随
后果（非刑事领域的附随后果）可谓层层加码、逐步严苛。所谓层层加码，是指任何有权机
关、用人单位都可以对犯罪的附随后果作出特殊规定，而且下级机关规定的附随后果更为严
重。所谓逐步严苛，是指新的法律、行政法规等规定的附随后果比原来规定的附随后果更为
严苛，甚至从影响犯罪人扩展到影响犯罪人的亲属。
应当承认，倘若非刑事领域有关犯罪附随后果的规定具有合理性，那么，轻罪立法就不
可能具有合理性。问题在于，我们是应当肯定相关法律、法规关于附随后果的规定的合理性，

58
参见吴学斌：《治安管理处罚法与刑法的外在冲突与内在协调》，载《深圳大学学报（人文社会科学版） 》
2009 年第 6 期，第 87 页。
59
参见卢建平、王昕：《十八大以来犯罪形势的宏观、中观与微观考察——基于司法统计数据的分析》，载
《犯罪研究》2023 年第 1 期，第 50 页。
60
孙国祥：《新时代刑法发展的基本立场》 ，载《法学家》2019 年第 6 期，第 13 页。
61
黄太云：《一般违法行为犯罪化倾向的系统反思》，载《法律科学》2022 年第 1 期，第 163 页。
12
从而将犯罪限定在极窄的范围，还是否认相关法律、法规关于附随后果的规定的合理性，进
而主张修改这样的规定，积极推进轻罪的立法？
在回答上一问题前，需要回答另一个问题：其他法律、法规对重罪规定终身性附随后果
是否具有合理性？例如，刑满释放人员终身不能从事某些职业，无辜的子女因为父母犯重罪
而影响升学、就业等规定，是否具有合理性？本文对此持否定回答，因为这样的规定不符合
改造犯人、预防犯罪的目的，也违反责任主义（参见后述内容）。既然对重罪犯人也不应当
规定终身性附随后果，对轻罪犯人就更不应规定这样的附随后果。
正因为非刑事领域的附随后果缺乏合理性，至少过于严苛，所以，许多学者主张设立前
62
科消灭制度。 亦即，轻罪化的立法虽然有其合理性，但由于我国缺乏前科消灭制度，导致
普遍存在“轻罪不轻”的现象，甚至出现了犯罪的直接后果与间接后果轻重“倒挂”的不正
常现象；辅以前科消灭制度的轻罪化，才能真正实现刑罚轻缓化。例如，可以仿照追诉时效
的规定设置前科消灭的时间条件。亦即，故意犯罪被判处刑罚的，刑罚执行完毕后经过下列
期限前科消灭：被判处缓刑的，缓刑考验期满；被判处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制的，
经过 3 年；被判处 3 年以上 5 年以下有期徒刑的，经过 5 年；被判处 5 年以上 10 年以下有
期徒刑的，经过 10 年；被判处 10 年以上有期徒刑的，经过 15 年；被判处无期徒刑、死刑
63
缓期执行减为有期徒刑、无期徒刑的，经过 20 年。
显然，有关建立前科消灭制度的建议，是以认可现行的附随效果为前提的。可是，倘若
不修改现行法律、行政法规中关于犯罪附随后果的规定，按照上述建议，重罪犯人刑满释放
后，仍然在很长时间内不能从事许多职业（等到前科消灭可以就业时，已经丧失了劳动能力），
其子女的升学、就业等也依然受负面影响，同样不合适。所以，本文的观点是，与其建立前
科消灭制度，不如删除其他法律、行政法规关于犯罪的附随后果的规定，与此同时，将现行
法律、法规中的附随效果变更为刑法上的资格刑内容。亦即，将禁止在一定期限内从事特定
职务或者职业规定为既可附加适用也可独立适用、既可择一适用也可合并适用的资格刑，且
该资格刑的适用以必要性与关联性为前提。
第一，非刑事领域有关犯罪的终身性附随后果的规定，与刑事法律的规定不协调，也不
符合宪法规定。
《中华人民共和国监狱法》（以下简称“《监狱法》”）第 37 条规定：“对刑满释放人员，
当地人民政府帮助其安置生活。刑满释放人员丧失劳动能力又无法定赡养人、扶养人和基本
生活来源的，由当地人民政府予以救济。”帮助刑满释放人员安置生活，首先是要安置工作，
因为只有工作才有生活来源。显然，对刑满释放人员的职业进行各种限制，就难以与《监狱
法》的规定相协调。
《监狱法》第 38 条规定：
“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。”既然如此，
限制其职业的规定就与此不协调。诚然，从字面含义上看，刑满释放人员只能“依法”享有
平等权利，如果相关法律剥夺了其权利，则其并不享有与其他公民平等的权利。然而，如果

62
参见何荣功：《我国轻罪立法的体系思考》，载《中外法学》2018 年第 5 期，第 1219—1220 页；郑丽萍
等： 《违法行为犯罪化对刑法体系的建构与影响》，载《人民检察》2018 年第 7 期，第 25 页。还有学者提出
构建轻罪记录消除制度（参见钱叶六：《审时度势，加快构建轻罪记录消除制度》，载《上海法治报》2023
年 5 月 26 日，第 B7 版）。
63
参见崔志伟： 《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》，载《现代法学》2021 年第 6 期，第 162 页以
下。
13
多数法律、法规都剥夺刑满释放人员的权利，尤其是最基本的就业权利，就意味着刑满释放
人员事实上不享有权利，不可能与其他公民平等。
由此可以得出一个结论，由行政法规、部门规章、行业管理办法等作出的剥夺刑满释放
人员就业权利的规定，不符合《监狱法》的上述规定，应当予以废止。对与《监狱法》效力
位阶相同的其他法律的相关规定，则有必要另行讨论。
众所周知，我国公务员法、法官法、检察官法、人民警察法、律师法、会计法、证券法、
公司法、执业医师法、教师法、商业银行法、公证法、拍卖法、破产法等法律都对犯罪规定
了严苛的终身性附随后果，那么，这些与《监狱法》位阶相同的法律所作的与《监狱法》不
协调的规定是否有效？这就需要根据宪法的规定来判断。
我国宪法第 28 条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活
动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”
“改
造犯罪分子”，意味着犯罪人是可以被改造成为普通守法公民的，这是宪法的预设，而且必
须承认这种预设的妥当性，否则就意味着宪法的上述规定不现实、不成立。其他法律中也存
在不少与宪法相一致的规定。例如，
《监狱法》第 3 条规定：
“监狱对罪犯实行惩罚和改造相
结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。”第 4 条规定：“监狱对罪犯
应当依法监管，根据改造罪犯的需要，组织罪犯从事生产劳动，对罪犯进行思想教育、文化
教育、技术教育。”第 5 条规定：“监狱的人民警察依法管理监狱、执行刑罚、对罪犯进行
教育改造等活动，受法律保护。”又如，根据刑法第 78 条的规定，适用减刑的条件是“认
真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现”
；根据刑法第 81 条的规定，
适用假释的条件是“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险”。
显然，《监狱法》与刑法的上述规定，都是与宪法规定相一致的。上述规定都表明，犯罪分
子是可以被改造的。
犯罪分子可以被改造的观念，也得到了国际社会的普遍承认。例如，《公民权利和政治
权利国际公约》第 10 条 3 款规定：
“监狱制度应包括以争取囚犯改造和社会复员为基本目的
的待遇。少年罪犯应与成年人隔离开，并应给予适合其年龄及法律地位的待遇。”又如，
《法
国刑法典》第 130-1 条规定：“为保护社会，预防犯罪发生和恢复社会平衡，本着保护受害
人利益的精神，刑罚具有如下功能：1.惩罚犯罪人；2.促使犯罪人改过自新、融入社会或者
64
复归社会。” 日本的《更生保护法》第 1 条规定：“本法的目的是，通过对犯罪人和非行
少年在社会上进行适当的处遇，防止他们再次实施犯罪或者非行，帮助他们自主、改恶从善
65
作为一名善良的社会成员……” 《俄罗斯刑法》第 43 条第 2 款规定：“适用刑罚的目的在
66
于恢复社会公正，以及改造被判刑人和预防实施新的犯罪。” 《美国模范刑法典》第 1.02
第规定：“本法典中对罪犯量刑和处遇的规定一般目的如下：（a）预防犯罪；（b）促进罪
67
犯的矫正和改造……”
正是因为犯罪分子可以被改造，刑法理论才普遍承认刑罚目的之一是特殊预防。从事实
上看，进入 19 世纪后，基于预防犯罪与改造犯人的观念，监狱成为集惩罚与教养于一体的

64
《最新法国刑法典》，朱琳译，法律出版社 2016 年版，第 10 页。
65
张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社 2017 年版，第 516 页。
66
《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社 2004 年版，第 17 页。
67
《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文、王袆等译，法律出版社 2005 年版，第 4 页。
14
“理想”场所。“惩罚与教养应该是在犯人和监督者之间展开的过程。这些过程应能对个人
的全面改造发生效用，通过强制他从事日常劳动，改造他的身体和他的习惯，通过精神上对
他监督，改造他的精神和意志……这种改造完全由监狱当局负责。……监狱虽然是一个行政
68
管理机构，但同时也是一个改造思想的机器。” 监狱中的“严格管制与训诫是改造的方式，
它们也如大卫·罗斯曼（David Rothman）所说，
‘旨在会给社会带去一个信号’。监狱将‘训
练社会失序的最明显的受害者遵守法律，教会他们抵制堕落……监狱将增进对秩序和权威的
新的尊重’。这很重要，因为‘社会稳定离开个人化的和真切的对权威的尊重就无法实现’”。
69
正因为监狱成为集惩罚与教养于一体的理想场所，自由刑才成为最普遍的刑罚措施。各国
的量刑普遍考虑犯罪人的再犯罪可能性大小，或者说，量刑是与犯罪人的再犯罪可能性大小
相适应的。所以，作为一种法律推定，只要刑满释放，就应认为犯罪分子已经被改造成为遵
纪守法者。与此同时，为了促进刑满释放人员重返社会，应尽量使他们得到合适的工作，而
不是任意剥夺其工作机会。
我国宪法第 38 条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”平等对待刑满释
放人员，使其顺利社会化，也是维护其人格尊严的要求。“要是人们理解‘社会化’的意思
是将违法者纳入一个守法集体，那末，他们必须得到人格的保留，尽可能地改善他们的社会
地位和发挥他们的作用，中止警察和法院在罪犯发生犯罪行为之后辱没其人格的行为。……
犯罪人在狱中以及获释之后，由于他是刑余之人的身份而得到低人一等的地位。因此，一方
面要使监狱中的罪犯的人的尊严受到维护。另一方面，也要扩大其承受力，借以对付遭受歧
视的经历，承认其具有发挥作用的潜力，扩大其发挥作用的范围，以可能的方式区别其人格，
70
促使其社会生活和人格的成熟。” 可是，现行法律、行政法规关于犯罪附随后果的规定，不
仅将犯罪人预设永远不可改过自新的人，而且肯定了刑满释放人员低人一等的地位，更没有
以刑满释放人员的社会化为目标。不能不认为，这样的做法不符合宪法关于“改造犯罪分子”
以及“公民的人格尊严不受侵犯”的规定。
第二，部分关于犯罪附随后果的规定明显违反责任主义，应当予以废止。
按照刑法理论的通说，责任主义要求对实施了犯罪的人实行个人责任，而不能有任何株
连。责任主义源于人的尊严。“尊严是每个人应当享有的权利，而且优先于国家法律所规定
的所有权利。……尊重和维护人的尊严对任何国家行为，立法、司法、执行机构均是一种有
71
约束力的法律原则。” 个人责任原则也源于正义观念。
“应得的概念是处罚和正义之间的唯
一联接。只有当一个刑罚是应得或不应得时，我们才能说它是正义的或不正义的。……因此，
如果我们不再考虑罪犯应得什么，而仅仅考虑什么可以治疗他或威慑别人，我们就默认地把
他从整个正义领域中排除出去了；我们现在面对的不再是一个人，一个权利主体，而是一个
72
纯粹的对象，一个病人，一个‘病例’。” 正如哈特所言，“只有那些违背了法律并且是有
意违背法律的人才能受到惩罚”，“将刑罚限于罪犯是构成刑罚之正当目的的任何原理的无

68
[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店 1999 年版，第 140—
141 页。
69
[美]弗里德曼：《选择的共和国》，高鸿钧等译，清华大学出版社 2005 年版，第 171 页。
70
[德]汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出
版公司 1990 年版，第 887—888 页。
71
[德]乔治·恩德勒等主编：《经济伦理学大辞典》，李兆雄、陈泽环译，上海人民出版社 2001 年版，第
324—325 页。
72
[美]詹姆斯·P.斯特巴：《实践中的道德》，李曦、蔡蓁等译，北京大学出版社 2006 年版，第 518 页。
15
 73
条件的结果”。 根据责任主义原理，不仅刑罚后果只能由犯罪人承担，而不能由亲属承担，
即使由亲属承担刑罚外的不利后果，也仍然违反责任主义。
然而，一些规定明显违反责任主义。例如，
《公安机关人民警察录用办法》第 6 条规定：
“直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的”，不得报考人
民警察。
《征兵政治审查工作规定》第 9 条规定：
“家庭主要成员、直接抚养人、主要社会关
系成员或者对本人影响较大的其他亲属被刑事处罚或者开除党籍、开除公职的”，不得征集。
74
有的地方还将父母犯罪记录作为扣减子女入学积分的重要情形。 这样的规定明显不符合个
人责任的原理。许多人反复申诉或者上访，主要不是为了洗清自己的罪责，而是为了避免子
女的生活与工作受到连累。倘若没有这些违反个人责任的规定，申诉与上访也会减少许多。
不仅如此，这样的规定还会使犯人的亲属对社会产生敌对情绪。
第三，关于犯罪的附随后果的规定与刑法中的附加刑不协调。
从形式上说，刑罚是最严厉的法律后果，但从实质上来说，也未必如此。因为刑罚与其
他法律后果最终要由个人来承担，每个人的利益与需求并不相同，刑罚与其他法律后果对不
同的人实际上呈现不同的痛苦。
例如，张三的妻子没有职业，子女需要上学，张三刑满释放后，急需找到一份工作。在
这种情形下，如果张三被判处的是剥夺政治权利这一附加刑，对其并没有明显的惩罚意义；
但如果是剥夺了他对诸多职业的选择，则会使他乃至全家遭受巨大的痛苦。这是因为，就一
般人而言，现实地找到一份稳定工作，比具有成为国家机关工作人员的可能性等更重要。这
表明，现行法律、法规规定的刑满释放人员不得从事诸多职业的规定，其严厉性实际上超出
了剥夺政治权利。
不仅如此，即使从一般意义上说，非刑事领域的附随后果也重于附加刑。例如，倘若让
人选择是被单处罚金仍然保留职业，还是选择不被判处罚金但剥夺从业资格，相信没有人会
选择后者。而且，非刑事领域的附随后果都没有期限，是终身性质的后果，其惩罚的严厉性
其实超过了管制、罚金等刑种，与追诉时效的规定也不协调。“犯罪人犯罪以后，法律已令
其承担了与所犯罪行轻重相适应的刑事责任，这是正义的体现，但让一个刑罚已经执行完毕
75
的人在合法的情况下，继续承受该项犯罪所带来的种种报复，就有失公正。” 应当认为，
非刑事领域的终身性附随后果明显违反比例原则。
反过来说，既然非刑事领域的职业禁止后果的严厉性重于管制、罚金等刑种，就意味着
可以将职业禁止作为刑罚方法。事实上，许多国家的刑法将在一定期限内禁止从事某种职业
规定为附加刑，附加刑实施完毕，就没有职业限制。例如，
《法国刑法典》第 131-6 条规定
了许多刑罚措施，如“暂扣驾驶执照”或“禁止驾驶特定车辆”的最长期限为 5 年；“如所
从事的职业或社会活动提供的便利条件被故意用来准备或实施犯罪，则禁止从事此类职业或
社会活动，最高期限为 5 年”
；“禁止从事工商业职业；禁止以任何名义，为了本人或他人利
益，直接或间接领导、管理、经营或监督某工商业企业或商业公司，禁止期限最长 5 年”。
76
又如，
《俄罗斯联邦刑法典》第 47 条第 4 款规定：
“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权

73
[美]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社 1989 年版，第 9、11 页。
74
参见王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021 年第 4 期，第 47 页。
75
房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001 年第 4 期，第 88 页。
76
《最新法国刑法典》，朱琳译，法律出版社 2016 年版，第 13—14 页。
16
 77
利作为主刑为 1 年以上 5 年以下，作为附加刑为 6 个月以上 3 年以下。” 再如，《意大利刑
法》第 30 条将禁止从事某一职业或技艺规定为附加刑，其内容是，
“使被判刑人丧失在禁止
期间从事要求具备特别许可、特别资格、主管机关批准或准许的职业、技艺、产业、贸易或
手艺的权能，并且意味着上述许可、资格、批准或准许的丧失”；
“禁止从事某一职业或技艺
78
的期限不得少于 1 个月，也不得超过 5 年，法律明文规定的情况除外”
。
我国现行刑法中的剥夺政治权利，主要起到一种宣示作用，缺乏实际的惩罚与预防作用。
本文主张，在废除非刑事领域的附随后果规定的同时，完善刑法中的附加刑（资格刑），或
者说，对犯罪的附随后果进行变更。
（1）删除其他法律、法规有关犯罪附随后果的规定，将
剥夺犯罪人从事特定职务或者职业变更为刑法中的资格刑（刑法第 38 条规定的禁止令的内
容也可纳入资格刑）。资格刑既可以附加适用，也可以独立适用；既可以择一适用（只剥夺
一种资格），也可以并合适用（同时剥夺数种资格）。
（2）将附随后果的无差别适用，变更为
有差别的、个别化的适用。亦即，适用剥夺从事特定职务或者职业的资格刑，以必要性与关
联性为前提，而不是任何犯罪人都不能从事某种职业。例如，对过失犯原则上没有必要剥夺
从事职业的资格。又如，对于危险驾驶与交通肇事的犯罪人，可以禁止其驾驶机动车；对于
金融领域的犯罪人，可以禁止其从事金融业务；对于受贿罪的犯罪人，可以禁止其担任国家
工作人员；如此等等。
（3）将附随后果的终身性，变更为有期限的职业禁止或资格剥夺，而
且其期限原则上不得超过 5 年（可以规定特殊的例外情形）
。独立适用时从判决生效之日起
计算，附加适用时从主刑执行完毕或者赦免之日起开始计算。禁止期限届满即资格刑执行完
毕后，行为人就可以与其他公民一样平等地选择职业，也平等地享有其他权利。于是，资格
79
刑执行完毕就意味着“前科消灭”。 没有被判处该资格刑的人，当然享有与其他公民完全平
等的各项权利，不存在消灭前科的问题。与建立前科消灭制度相比，完善资格刑是一项立法
上更为简单、实务上更易操作的措施。
总之，与其在肯定非刑事领域附随后果合理性的前提下建立前科消灭制度，不如删除非
刑事领域有关犯罪附随后果的规定，或者说将非刑事领域的附随后果变更为刑法中的资格
刑，使刑法中的资格刑得以完善，彻底杜绝“轻罪不轻”的现象，轻罪立法的推进就不存在
障碍。

The Legislation Advancement of Misdemeanors and the Changes of Incidental

Consequences
Mingkai Zhang
Abstract: The distinction between felonies and misdemeanors is not only beneficial to make the
expression of the Criminal Law explicit, but also helpful to achieve the clarity of the Criminal Law
and implement the Principle of Legality. If the “minor offenses” are only considered to be in
violation of the Security Administration Punishment Act, it is disadvantage to the realization of
procedural justice and the protection of human rights; only to stipulate lighter statutory punishment
for the “minor offenses”, can it be in line with the principle of rule of law and the principle of
proportionality. As to the incidental consequences with lifelong effect of crimes which are

77
《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀译，中国法制出版社 2004 年版，第 19 页。
78
《最新意大利刑法典》，黄风译注，法律出版社 2007 年版，第 15 页。
79
前科消灭不意味着行为人不可能构成累犯，只是意味着在工作、生活等非刑事领域不再受曾经犯罪这一
事实的影响。
17
prescribed in other laws, regulations and provisions, they are not only inconsistent with relevant
provisions of Criminal Law, nor does they conform to the Constitution, thus they are lack of
rationality underneath. The severity of incidental consequences should not be the basis to deny the
legislation of misdemeanors, while should it be the ground to revise the provisions regarding the
incidental consequences and continue to advance and improve the legislation of misdemeanors.
Comparing to establish the system of criminal record elimination on the premise of maintaining
current provisions on the incidental consequences of crimes, it is better to delete the provisions on
the incidental consequences of crimes in other laws, regulations and provisions, improve the
legislation regarding supplementary penalty (especially the penalty against qualification) in the
Criminal Law, and make the penalty against qualification which is prescribed as “prohibition of
engaging in a particular position or occupation within a certain period of time” can be applied either
supplementally or independently, either alternatively or collectively, with its application on the
premise of necessity and relevance thereof.
Keywords: legislation of misdemeanors; the principle of rule of law; the incidental consequences;
the elimination of criminal record; the penalty against qualification

（责任编辑：丁洁琳）

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