刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

德國法上結果加重犯歸責
理論之研究
-以傷害致死罪為例

作者：蔡蕙芳

學歷：臺灣大學法學博士

現職：國立中興大學財經法律學系副教授

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

目 次

壹、前言
貳、結果加重犯之基本概念
參、德國法上結果加重犯理論
一、基本犯罪與加重結果間之直接性
（一）實務立場
1. 前聯邦最高法院時期判決
2. 聯邦最高法院時期判決
（1）使用射擊武器傷害案例
（2）被害人避難逃跑案例
（3）涉及第三人行為案例
（4）行為人所從事其他行為案例

（二）學說見解
1. 綜合說明
2. 個別學說之介紹
（1）Hirsch 教授之見解
（2）Horn 教授之見解
（3）Geilen 教授之見解
（4）Wolter 教授之見解
（5）Jakbos 教授之見解
（6）Roxin 教授之見解
二、加重結果之過失
（一） 過失概念
（二） 過失與預見可能性

肆、本文見解

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

一、結果加重犯與想像競合之區別
二、直接性之涵義
三、加重結果之過失
伍、結論

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

壹、前言

本文以德國刑法上之結果加重犯為研究對象。與結果加重犯有關之刑

法總則上問題進行探討包括：基本犯罪之行為人與加重結果間之歸責關

係、未遂、共犯等問題1。本文將只針對第一個問題進行探討，亦即，在符

合何種條件下，加重結果才可以歸責於基本犯罪之行為人。此外，為充分

說明運用刑法總則理論於個別罪名之過程，將以刑法分則之傷害致死罪為

討論之範例。

結果加重犯的概念可追溯到宗教法的”Versari in re illicita”理論2。早期主

1
關於結果加重犯各有關問題綜合討論之中文文獻，除了教科書外，目前已有：紀俊乾，
「從

務實觀點論加重結果犯之運用」，政大法學評論，第 50 期，頁 104 以下，1994 年 5 月；黃

榮堅，犯罪的結合與競合，收於氏著「刑法問題與利益思考」，頁 425 以下與頁 499 以下，

初版，月旦出版社股份有限公司，台北，1995；參李邦友，結果加重犯理論研究綜述，

http://library.jgsu.edu.cn/sfxz/xingfa/LWJ/LWJ%201223.htm，造訪日期：2003 年 9 月 23 日。
2
”Versari in re illicita”之字面翻譯為：只要是違背禁止行為所造成的一切後果，行為人都必

須負責。換言之，不管行為人對結果是否有故意或過失，只要行為與結果間有條件說之因果

關 係 ， 行 為 人 就 必 須 負 責 。 Vgl. Küpper, Der‚ unmittelbare’ Zusammenhang zwischen

Grunddelikt und schwerer Folge beim erfolgsqualifizierten Delikt, 1982, S. 14f. 對此原則介紹之

，頁 319，初版第 1 刷，元照出版有限公司，台北，
中文文獻，參黃榮堅，基礎刑法學（上）

2003。

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要的討論都集中在結果加重犯與刑法罪責原則關係3。但自從德國刑法第十

八條被制定後，從事物本質思考結果加重犯之結構，以建立加重結果之歸

責基礎，則是另一個重點。目前德國刑法上結果加重犯歸責理論之討論，

主要可分成二部分：屬於客觀不法構成要件之「直接性」4，以及與行為人

有關之「至少過失」要件5。後一個要件是來自德國刑法第十八條之規定，

前一個要件則是德國實務所提出。如果缺少這兩項要件，加重結果便無法

歸責於基本犯罪之行為人。本文將依上述區別而將本研究分成兩部分，依

3
結果加重犯之加重結果是因為過失所致但最後的法定刑幾乎與故意所違犯之犯罪同。此對

行為人而言，顯然是很嚴酷的刑罰。所以結果加重犯之立法是否符合刑法上之罪責原則，向

為刑法學者所討論之問題。一般介紹結果加重犯之文獻對此均有介紹，本文在此不加以深入

討論。
4
關於結果加重犯之「直接性」要件介紹，請參見許玉秀，前行為保證人類型的生存權？－

與結果加重犯的比較，收於氏著「主觀與客觀之間」，頁 425 以下，初版，春風煦日論壇，

刑事法叢書系列：0，台北，1997；黃榮堅，同註 1，頁 501 以下。

5
在此要暫先說明者為過失不是一種罪責型態，具有特有結構之特別型態。依據德國通說見

解（也有不同意見）
，過失要素可分成客觀與主觀兩類。在三階犯罪階層檢驗上，不法構成

要件之檢驗全部都是客觀要素，至於已認識到構成要件結果發生之可能性，但卻自信不會發

生之有認識過失，與沒有認識到構成要件會實現之無認識過失，都是屬於客觀過失要素中注

意義務之違反，並非主觀的過失要素。與行為人有關之主觀過失要素則是直到罪責階層才出

現。所以，很難將過失歸為與「直接性」客觀要件相對之主觀要件。關於過失概念，請見本

文參、二之說明。

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

序介紹德國刑法實務之觀點與學說之研究。在介紹德國結果加重犯之歸責

理論之後，將提出本文見解。

貳、結果加重犯之基本概念

結果加重犯（Erfolgsqualifizierte Delikte）6是指行為人實施基本犯罪，

卻發生超出基本犯罪結果範圍的較重結果（schwerer Folge）
。刑法對較重的

結果規定了加重處罰的犯罪型態。所以，
「較重結果」又可稱為「重結果」、

「加重結果」或「特別結果」7。依所謂「重結果」之不同，結果加重犯可

被區分「致死」與「致重傷」兩種主要類型8。歸納而言，刑法上設有許多

加重構成要件，有些以行為本身為主，有些是以結果為對象。結果加重犯

便是屬於一種結果的加重犯。本質上仍屬於一種結果犯。

6
我國刑法界所使用之用語中有「加重結果犯」與「結果加重犯」二種。這兩種用語各有不

同強調。
「加重結果犯」一詞可說明結果犯之性質。本文選用「結果加重犯」
，理由在於「結

果加重犯」用語似乎比較能表達出本犯罪型態的特質，亦即，因為法律所規定某特定的結果

的發生是刑罰加重的事由。
7
這四個名詞應屬於同義，可相互代換之名詞。為說明上方便，本文統一使用「加重結果」。
8
Vgl. Cramer, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 18 Rn.2.

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德國刑法所承認之結果加重犯可分成以下三種類型9：第一種是故意之

基本犯罪與故意造成之加重結果（第二二六條傷害致重傷罪）
。第二種類型

是過失之基本犯罪與過失造成之加重結果（例，德國刑法第三○九條失火致

死罪）
。第三種類型是故意基本犯罪行為與過失造成之加重結果（第二二七

條傷害致死罪）
。德國刑法中多數結果加重犯之條文都是屬於這種類型。目

前德國刑法在總則篇第十八條設立結果加重犯之一般規定10，依據此規定，

行為人對加重結果「至少過失」
。從此規定可知，德國刑法總則應承認上述

三種型態11。只不過，一般所論及之結果加重犯都是屬於故意與過失之犯罪

9
Vgl. Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S.12.
10
目前德國《刑法典》內之結果加重犯之規定早在 1871 年的《帝國刑法典》中便已存在，

但只要發生結果，便加重處罰，行為人是否能預見此一結果的發生，並不重要。1902 年國

際刑法學會做成決議：
「犯罪對犯罪行為之結果，其所負之刑事責任，應以其能預見者為限。」

嗣後，各國立法例多以明文規定，行為人只能對其所能預見之結果，負其責任。德國在 1906

年開始修改刑法，由於在結果加重犯中加入了罪責原則的思考，導致德國在 1953 年《刑法

典》內增加第五十六條（現行刑法第十八條）
。此條文規定，在結果加重犯上行為人對加重

結果必須具備「至少過失」，才負責任。現行刑法第十八條「對犯罪特別結果之加重處罰」

規定之內容為「本法對特別結果之加重處罰，只有當正犯或共犯對較重結果之發生，至少具

備過失時，結果加重犯之規定始能適用。」
11
至於過失基本犯罪與過失造成加重結果之類型，依據學者見解，屬於不可想像。Vgl. Hirsch,

Zur Problematik des erfolgsqualifizierten Delikts, GS 1972, 71.

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類型，也因此這種類型之結果加重犯也被稱為「純正的結果加重犯」
（echte

erfolgsqualifizierte Delikte）12。

由於德國刑法立法上屬於故意與過失類型的結果犯犯罪型態極為多

樣，依據性質上不同，還可以區分為：
「本質上故意與過失組合」
（eigentliche

Vorsatz-Fahrlaessigkeits- Kombination）或稱為「非結果加重之故意與過失組

合」（Nicht-qualifizierende Vorsatz-Fahrlaessigkeits-Kombination），以及「非

本 質 上 故 意 與 過 失 組 合 」 （ uneigentliche

Vorsatz-Fahrlaessigkeits-Kombination）13。
「本質上故意與過失組合」主要是

指故意行為本身不具刑法可罰性，而是當兩部分行為，亦即，故意行為與

12
Vgl. Cramer, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 18 Rn.2; Lackner/Kühl, StGB, 23.

Aufl. 1999, § 18 Rn. 2.

13
我國學者中有將” Vorsatz-Fahrlässigkeit Kombination”翻譯成「故意和過失的聯結」
。參鄭逸

哲，刑事法學及其方法（一），頁 678，瑞興圖書股份有限公司，台北，2002。但也有翻譯

成「故意基本行為與過失加重結果的組合」
，參林鈺雄，
「犯罪之基本類型」
，月旦法學教室，

第 4 期，頁 56，2003 年 1 月。本文採用「組合」一詞之目的在與「結合犯」

（zusammengesetzte

Delikte）相區分。關於結果加重犯與結合犯的區別，可說明如下：以強盜罪為例，有關強盜

致死罪此一結果加重犯的條文依據是刑法第三百二十八條第三項，而強盜殺人罪的結合犯是

刑法第三百三十二條第四款。這兩者的差別是在實施強盜行為之時是否有另有殺人的故意。

所以，結合犯必然是故意犯與故意犯的結合類型。如果是故意犯與過失犯的組合，依通說的

見解，屬於結果加重犯。

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過失行為組合起來才達到刑法可罰性的標準14。本文所探討的結果加重犯則

是屬於「非本質上故意與過失組合」
。在本質上之故意與過失組合下，某些

特別的結果是刑罰成立之事由，但在結果加重犯中，故意所從事之基本犯

罪已具備可罰性，過失所造成之加重結果只是加重刑罰之事由15。德國刑法

第十八條雖提及「對犯罪特別結果之加重處罰」
，但依學者見解，僅適用於

結果加重犯之型態，而不及於其他類型16。

14
此種類型下的故意行為與過失具有以下的特徵：行為中的故意部分，雖然不具刑罰的可罰
性，但至少已經呈現出違反秩序法、違反懲戒法或其他較輕程度的違法性。由於這類行為本

身只具有行政不法，原則上刑法是不處罰這種具備較輕微違法性的行為。但是，如果同時在

過失下造成了「危險結果」 。屬於此種情形為德國刑法第 315 條c第三項

（Gefährdungserfolg）

第一款之規定。
15
Vgl. Schroeder in: LK, 11. Aufl. 1994, § 18 Rn. 5；Jescheck/ Weigend, AT, 5. Auf., 1996, § 26 II,

S. 262.
16
Vgl. Cramer, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 18 Rn.1

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參、德國法上結果加重犯之歸責理論

一、基本犯罪與加重結果間之直接性

實務立場

結果加重犯之組合是由基本犯罪之行為、基本犯罪之結果與此行為所

產生之加重結果。從此觀察，結果加重犯應似乎與想像競合的情形並無不

同。換言之，結果加重犯是以一個行為，實現一個基本犯罪的犯罪構成要

件，並以同一行為過失惹起加重結果，因此，是否可以理解成，結果加重

犯只是在科刑的問題上和想像競合犯有別，在結構上並無不同？以傷害致

死罪為例，除傷害罪之基本行為與傷害結果外，此基本行為又多造成另一

更重的死亡結果，因此，是否可以將傷害致死罪理解成在本質上仍屬於故

意傷害罪與過失致死罪之想像競合，只不過這種犯罪型態之處罰不採吸收

原則而是必須依據加重原則，必須在原來的法定刑之外，再加重處罰？由

於德國刑法典上存在許多結果加重犯之立法，此一前提似乎代表著立法者

10
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認為結果加重犯是一種不同於想像競合的犯罪類型，因此給予不同的刑罰

效果。在接受立法者之價值決定下，法律適用者之首要工作就是致力於找

尋結果加重犯加重刑罰的理由。

依據目前德國實務見解，要正當化結果加重犯之加重處罰效果，並藉

以與想像競合從事區別，必須「基本犯罪」與「加重結果」間具有「直接

（unmittelbare Zusammenhang）17。因此，
關係」 「直接性」
（Unmittelbarkeit）

是適用加重結果犯所還必須附加的第三要件18。此即：基本犯罪（包含基本

犯罪結果）、加重結果、基本犯罪與加重結果間具有「直接性」。德國實務

早在帝國法院時期便已經提出「直接性」概念，但直到 1971 年聯邦最高法

院創立出的危險實現理論才將此概念進一步精確化。後為許多法院所採

用，並為多數學說所接受。就已具備上述要件之結果加重犯之不法內涵而

17
「直接性」要件之內涵是德國聯邦最高法院在Rötzel案件適用舊刑法第二二六條（現為第

二二七條）傷害致死罪時正式確立（BGH, NJW 1971, 152）

。下文將會較詳細介紹。
18
依據學者之見解，由於「直接性」是指基本犯罪與加重結果間之關係，性質上應屬構成要

件層次。再者，它是獨立的構成要件，既不是構成要件之因果關係，也不是過失構成要件。

Vgl. Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S. 80.

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論，如依據想像競合理論處罰是與事物本質不合的處罰方式19，唯有以結果

加重犯之加重處罰才能正確掌握此類行為之不法內涵。事實上，結果加重

犯不僅在科刑上與想像競合不同，而且由於結果加重犯之結構不是單純的

故意犯與過失犯之累積，它的事理結構便與想像競合之犯罪類型有所不

同。從以上所述可知，理解結果加重犯之關鍵點便在「直接性」概念上。

接下來要討論者為，在適用德國刑法第二二七條傷害致死罪20時，如何

情形始屬「直接性」
，亦即，故意傷害行為與死亡結果間之關係意義如何？

依據德國法院見解，在通常情況下，死亡結果只能由行為人所造成，才能

19
Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S.124.
20
德國刑法在 1998 年已將原刑法第二二六條修正為第二二七條。除了條次之改變，這次修

正是將原來之「被害人」做了進一步明確規定為「被傷害人」
。由於本文所參考之文獻是在

修正前，因此，尊重原著，在下文陳述中同時並列。現行德國刑法第二二七條傷害致死罪之

原 文 為 ： § 227 Körperverletzung mit Todesfolge (1) Verursacht der Täter durch die

Körperverletzung (§§ 223 bis 226) den Tod der verletzten Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe
nicht unter drei Jahren. (2) In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis
zu zehn Jahren zu erkennen. 在此一提者為，新的條文並沒有針對傷害致死罪之法定刑從事修

正，而維持三年（或五年）以上。依據德國刑法第三八條規定，關於有期徒刑最高可處十五

年，因此，本罪之刑度是三年（或五年）以上，十五年以下。學者有從與故意殺人罪與過失

致死罪等罪之比較而認為本罪違反罪責與比例原則，因而屬於違憲之規定，Vgl. Lorenzen,

Zur Rechtsnatur und verfassungsrechtlichen Problematik der erfolgsqualifizierten Delikte, 1981, S.

156.

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認定傷害行為與死亡結果間具有「直接性」
，而排除被害人自己行為或第三

人之攻擊行為。不過，法院卻也承認一些例外。本文將於下文介紹之。此

外，與傷害致死罪相類似，依據一些實務上見解，在德國刑法第二三九條

剝奪自由致死、第二三九條a擄人勒贖罪或第二五一條強劫致死中，即使死

亡結果是來自被害人自己的行為（例如，被剝奪行動者之自殺）
，或者第三

人之攻擊行為（例如，警察的對抗行為）等間接所造成，法院仍認為具備

「直接性」
。因此，實務在這個問題上仍未有完全清楚的立場。因此，下文

將介紹德國法院關於傷害致死罪適用之見解，同時也將附帶介紹學者針對

實務判決所提出之意見。

1.前聯邦最高法院時期判決

從帝國法院時期開始，德國實務在適用德國舊刑法第二二六條（現為第

二二七條）傷害致死罪時，便已經開始使用「直接性」概念。究竟「直接

性」是否就是一種因果關係？大多數結果加重犯條文都已經明示出「因」

（durch）「而致」（verursacht）之構成要件用語，此即為因果關係之表述。

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所以，
「直接性」是否與因果關係不同的概念是被經常討論的問題。為了限

制結果加重犯之結果歸責，早期學者曾主張使用因果關係理論中之相當因

果關係理論來取代當時通說之條件理論21。德國法院是直到聯邦最高法院時

期才開始界定「直接性」概念比一般刑法上所使用之條件理論因果關係概

念更為狹隘，強調傷害行為與死亡結果間之密切關係。在帝國法院時期之

判決是在討論因果關係時運用了「直接性」概念，
「直接性」似乎還未有獨

立的內涵。由於加重結果犯之過失要件是直到 1953 年才被引進德國刑法，

「直接性」概念應只是代表當時帝國法院在傷害致死罪適用上所採取的限

制性立場22。茲於下介紹幾則前聯邦最高法院時期之判決，以供參考。

21
Vgl. Cramer, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 18 Rn.4; Stree, in:
Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 226 Rn.2; Tröndle/ Fischer, StGB, 49. Aufl.
1997, § 226 Rn.6；Maurach/ Zipf, Strafrecht AT I, 8. Aufl., 1992, §18 II Rn. 35.
22
在 1953 年制定舊刑法第 56 條之前，由於德國刑法並沒規定「至少過失」要件之規定，許

多學者提出的一些與傷害致死罪適用有關之案例都是從因果關係理論思考問題。在這些案例

中，有些也被後來學者引用為討論的案例，故在此介紹之。學者運用想像力所舉出來討論例

子，包括：被害人在被傷害後，被雷打死或被掉落磚塊打死，或者，傷害使原本要前往美國

的被害人暫時不能成行，在等待下一班船時，被害人被落下磚塊打死，或在游泳池淹死，或

者被傷害後，被害人無助的躺在森林裡，而被野獸，甚至螞蟻咬死。還有，行為人故意將正

在趕車的被害人傷害，被害人只好搭乘另一班車，但這班車上已經被裝置炸彈，或者駛過某

條已經腐壞的橋樑。或者，極區或沙漠研究團隊之一員傷害另一團員之腳部，盤算著被害人

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在 經 常 被 討 論 帝 國 法 院 判 決 RGSt.44, 137, 139 之 槍 枝 走 火 案

（Pistolenfall），行為人使用已裝有子彈並上膛的手槍撞擊被害人頭部時不

小心觸動扳機，子彈夾鬆開子彈射出，導致被害人中彈死亡。帝國法院認

為行為人之行為並不構成德國刑法第二二六條（現為第二二七條）傷害致

死罪。要構成此結果加重犯之前提是，必須行為人所從事行動「直接」導

致死亡結果。在本例中，行為人在故意從事傷害行為之同時，也實施一連

串伴隨行為，是其中一個行為開啟新的與獨立的因果歷程，最後導致死亡

結果發生，而不是傷害行為所產生傷害結果本身所導致。在此種情形下，

並不構成傷害致死罪23。簡而言之，此判決所揭示的觀點是，基本犯罪與加

重結果間之關係其實是指傷害結果與死亡結果之間關係，僅是行為人之行

為與死亡結果間之因果關係是不足以來適用傷害致死罪。因此，具有決定

性者為傷害的形式與嚴重性而產生的死亡結果。此即後來學說上之「致命

會因為失去行動能力而被單獨留下，然後慢慢死亡。或者，被害人在送醫途中被變得恐懼的

馬撞倒，或在受傷後被害人為復原而前往度假，結果在火車意外中死亡。Vgl. Küpper, a.a.O.

[Anm. 2], S. 50f.

23
Vgl. RGSt.44, 137, 139. 本判決之內容轉引自Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S. 46。

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

性理論」
（Letalitätslehre）。

此外，在納粹德國佔領時期之奧地利最高法院（Der Oberste Gerichtshof;

OGH）也曾多次針對基本犯罪與加重結果間之關係問題為判決。1949 年麵

團機器案（Teigmaschinen-Fall）中，一個麵包店助手毆打他的同事，導致被

害人上半身向前跌入一個正在運作中之麵團機器內。由於被麵團棍卡住捲

入麵團內，最後被害人卡在裡面而窒息死亡。在此案中，最高法院認為毆

打與死亡間具有因果關係，可以適用傷害致死罪 24 。此外，在另一案判決

OGHSt. 1, 357, 363f.中，被害人死亡是由於行為人所施加之傷害行為與之後

發生的另一傷害行為共同造成，最高法院否定後來第三人所從事另一傷害

行為已中斷行為人之所造成之因果關係。最高法院認為，後來增添事件雖

然是來自第三人自由意志下之故意行為，而且此新的行為確也造成死亡結

果，但作為前提的行為人傷害行為直到最後都還是有因果性，因此，也可

適用傷害致死罪25。不過，最高法院卻在以下判決OGHSt. 2, 335, 337 中，認

24
Vgl. OGHSt. 1, 357, 363f. 本判決之內容轉引自Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S. 46。
25
OGHSt. 3, 99 之介紹轉引自Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S. 46。

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為涉及第三人行為之個案不能適用傷害致死罪。本案涉及的事實是，行為

人用可能是木材材質之類的棒狀堅硬器物狠打被害人。依據醫學鑑定報告

不能排除以下可能性：由於被害人自己跌倒摔倒在地，或者出自行為人所

實施之推擠，被害人頭部撞擊地面或牆壁而死。最高法院表示，在本案中，

行為人雖然實施毆打行為，而且是行為人的整體行為引起被害人跌落地面

或撞擊牆壁，但此情形尚不足以援引傷害致死罪來判決。要適用傷害致死

罪必須是行為人所實施的故意傷害行為中某個個別行為直接（unmittelbar）

造成死亡結果，但本例情形不屬於此種，因為被害人摔倒跌落可能不是可

以被行為人傷害故意所涵蓋，因此不可作為死亡的原因26。此判決與後來學

說所發展之「故意傷害致命性理論」（Verletungsletalität）是相類似立場。

2.聯邦最高法院時期之判決

使用射擊武器傷害案例

在面對與之前帝國法院槍枝走火案相類似案例時，德國聯邦最高法院

26
OGHSt. 2, 335, 337 之介紹轉引自Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S. 46。

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之判決BGH 14, 110, 112 卻採取與過去帝國法院判決RGSt.44, 137, 139 不同

見解，而肯定行為人之行為（以手槍敲打被害人之同時子彈射死被害人）

與死亡結果間之關係符合德國刑法第二二六條（現為第二二七條）傷害致

死罪之要求27。本判決之意義性在於，聯邦最高法院不採用由帝國法院所發

展之致命性理論。因為依據致命性理論，死亡必須是由故意施加的身體傷

害結果（Körperverletzungserfolg）所惡化而來，因此，傷害行為本身必須具

備致命性，才能適用傷害致死罪。舉例而言，刺傷導致死亡，敲擊頭部導

致腦溢血而死，或者，故意被撞倒行為由於內傷而死亡28。依此而論，如果

使用槍枝毆打成傷，但最後死亡不是與這個傷害有關，而是另一個槍枝走

火行為，那麼，依據先前理論是無法構成傷害致死罪。

進而言之，在此案中，聯邦最高法院認為傷害行為之範圍不僅只有結

果，還包括造成結果之傷害行為實施（Körperverletzungshandlung）
，亦即，

具體行動實施（Tätigkeitsakt）同時產生死亡結果。因此，適用本罪之前提

27
BGH 14, 110, 112.
28
Vgl. Rengier, Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn. 3.

18
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

在於是否傷害行為實施已經導致被害人之死亡？在本例中，傷害（使用手

槍敲擊）行為之結果可能是槍枝所造成淤青或流血。這種傷害雖然不具備

致命性，但不能否認，使用手槍之敲擊行為本身也算是行為人為了造成傷

害所從事行為實施，而子彈射死被害人正是在敲擊時所產生之結果。所以，

死亡結果是由傷害行為所產生，因此，應該可以適用德國刑法第二二六條

（現為第二二七條）
。

總括而言，聯邦最高法院認為以傷害為目的之具體行動實施時所造成

之死亡結果，如本例中之槍枝毆擊被害人，由於槍枝走火子彈射出而死亡

可算是傷害行為與死亡結果具有「直接性」
。此項立場轉變已引起學術上討

論，本文將在後續討論中加以介紹29。

被害人避難逃跑案例

「直接性」要件與危險實現內涵相聯繫是德國聯邦最高法院 1971 年在

Rötzel案件中解釋適用德國舊刑法第二二六條（現為第二二七條）傷害致死

29
參本文之參、一、（二）之相關學說之介紹。

19
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

罪時所創立出來，已成為德國刑法上討論「直接性」要件之主要基礎。在

直接針對刑法分則構成要件解釋以限制結果加重犯之適用前，有些學說鑑

於適用條件理論可能產生處罰過寬之結果，已開始主張以相當因果關係理

論取代條件理論，強調適用範圍必限於基本犯罪行為中帶有典型危險性

（typische Gefährlichkeit）之行為，以達到限制結果加重犯適用之目的30。

Rötzel案件中之事實如下：行為人以暴力攻擊被害人，造成上臂有深入

性傷口與鼻樑斷裂之傷害後，處在害怕狀態下之被害人為避免行為人繼續

攻擊，而試圖越過二樓窗戶逃到陽台。未料跌倒而死亡。聯邦最高法院認

為，在引進刑法第五六條（現為第十八條）之後不需要在因果關係之檢驗

中加入相當因果歷程之檢驗，以將沒有預見可能性之案例排除適用。適用

本罪雖然仍以條件說為前提，但從德國刑法第二二六條（現為第二二七條）

之規範意義與目的而論，傷害行為與死亡結果間之關係應該比起條件說之

關係更為密切的關係（engere Beziehung）
。本案法院最後參考學者Oehler之

見解而主張，傷害致死罪加重處罰之立法目的在於，立法者要對抗傷害行

30
Vgl. Schröder, JZ 1971, 207.

20
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

為同時伴隨著發生死亡結果之「特有危險」
（spezifische Gefahr）
。在通常情

況下，死亡結果只能由行為人所造成，才能認定傷害行為與死亡結果間具

有「直接性」
。如果死亡過程是由第三人之攻擊行為，或者，被害人行為所

造 成 ， 那 麼 ， 就 不 是 屬 於 基 本 構 成 要 件 本 身 所 有 「 固 有 的 內 在 危 險」

（eigentümliche Gefahr）之實現，因此，不具備「直接性」31。

在本例中，聯邦最高法院認為，最終是被害人自己的行為造成死亡，

傷害行為與死亡結果不具備上述之直接性，不能論以當時德國刑法第二二

六條（現第二二七條）傷害致死罪，只構成故意傷害罪與過失致死罪之想

像競合32。從此判決可知，聯邦最高法院認為德國刑法第二二六條（現為第

二二七條）之法定刑屬於高度之刑，必須採限制解釋（einschränkende

Auslegung）33。換言之，依據原先聯邦最高法院見解，在通常情況下，死亡

結果只能由行為人所造成，才能認定傷害行為與死亡結果間具有「直接

性」
，而排除被害人自己行為或第三人之攻擊行為。針對前述兩種情形，傳

31
BGH, NJW 1971, 153.
32
A.a.O.
33
A.a.O.

21
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

統因果關係理論中通常都以「回溯禁止」
（Regreßverbot）概念討論，因此有

學者認為結果加重犯中之「直接性」理論其實正是回溯禁止概念的重新再

現34。

可與前述Rötzel案件相對照之另一被害人逃跑的聯邦最高法院案例

是，行為人為了逼迫被害人交出金錢而對之施以長達半個鐘頭的凌虐。在

頭部遭到毆打後，已經昏沈沈的被害人陷於絕望中，也因害怕毆打之繼續

而處在驚恐中。在昏沈狀態中，他覺得已經沒有活路，從十樓之窗戶縱身

跳下死亡。在此案中，法院認為本例中被害人因受傷而處在神智恍惚中，

而此情況又導致被害人之自我損害的倉促反應行為。由於被害人的倉促反

應並非自我應負責性行為，以致於基本構成要件特有危險之實現關係沒有

因此而中斷。由於伴隨於故意傷害行為之死亡危險實現關係仍存在，可以

適用德國刑法第二二六條（現為第二二七條）傷害致死罪35。

對上述二則涉及被害人脫逃判決，學界存在不同見解。有學者指出，

34
Geilen, Unmittelbarkeit und Erfolgsqualifizierung , in Welzel- Festschrift, 1974, S. 677, 681.
35
BGH, NJW 1992, 335f.

22
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

此處所涉及的是自我應負責性之概念。困難問題在於如何區別前案中之被

害人與Rötzel案中之被害人。行為人之毆打行為在被害人處所造成之意識干

擾應該達到什麼程度才能將之視為決定性之理由而認為被害人之逃走行為

不具備自我應負責性。在Rötzel案中之純粹緊急狀態所形成之不自由也應該

被認為不具備自我應負責性，因為直到被害人越過窗戶之時，一個來自行

為人之繼續性施暴與虐待之傷害行為類型結果仍存在36。也有學者認為，行

為人之現時傷害行為造成被害人極度恐懼，而為了避免繼續傷害，在不加

思索下從事脫逃之嘗試，如從窗戶危險跳躍而下或匆忙穿越交通繁忙街

道。在此種案例中，被害人行為緊接在傷害之後，這種行為也是可以被理

解的，因此，行為人在實施傷害行為時所造成之危險仍屬於立法者要對抗

與預防發生的行為，應當可以適用傷害致死罪。雖然Rötzel案之法院並沒有

注意到這點37。根據以上之說法，只要被害人之致命性逃走是面臨現時傷害

而密接於傷害之後，就可以適用傷害致死罪，但必須與以下情形相區別。

36
Rengier, Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn. 12a.
37
Vgl. Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, 27. Aufl., 2003, §5 Rn. 301.

23
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

例如，在行為人之傷害行為已經終了後，被害人才因為自己粗率行為導致

死亡，例如，幸運的從犯罪現場脫逃後，由於選擇一條危險的捷徑回家（最

後從高處墜落而死）
，或者，儘管醫生警告，卻拒絕醫生所建議之施打預防

傷口破傷風之藥劑。在上述情形下，便另當別論38。

另 外 一 個 涉 及 被 害 人 行 為 的 案 例 是 聯 邦 最 高 法 院 判 決 BGH 3StR

711/93。在本例中，酒精成癮之被害人被嚴重傷害後被送進醫院，儘管受到

醫生警告已處在危險狀態，但仍不接受住院治療之建議，而返回家中繼續

飲酒，三天後被害人死亡。雖然此案例中之被害人最後是因為拒絕醫治行

為導致死亡，但聯邦最高法院認為可構成傷害致死罪，理由是，由於傷害

行為已包含死亡的風險，此死亡風險最後也實現。被害人輕忽自己狀態之

嚴重性而拒絕治療之行為不中斷行為人與死亡結果之歸責關係，畢竟本案

中被害人死亡的因果歷程仍在日常生活經驗之可能性範圍內39。對此判決，

有學者表示，在上述酒精成癮案例中，法院之見解只有在以下前提下才是

38
Vgl. Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, 27. Aufl., 2003, §5 Rn. 302.
39
BGH, NStZ 94, 394.

24
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

可受到支持，亦即，能夠排除被害人行為可被承認為自我應負責行為之情

形40。換言之，一旦被害人行為被認為具備自我應負責性，便可中斷基本行

為之危險實現關係。最後，行為人不能被論以傷害致死罪。

涉及第三人行為案例

從前述直接性理論可知，要構成傷害致死罪結果加重犯之前提是，死

亡不是透過可受歸責被害人或第三人之攻擊行為，因為在這些情形下，死

亡結果並非來自基本構成要件本身所附隨之「特有危險」或「固有的內在

危險」之實現。不過，法院有時卻忽略，甚至放棄原先的限制性立場。

首先要介紹者為死亡結果之發生涉及被害人逃脫與第三人行為，聯邦

最高法院認為不具有「直接性」的KZ-Kapo判決BGH 4 StR 378/53。在本例

中，某囚犯先被嚴重虐待。為了避免被繼續被虐待而逃跑。後為避免追捕

而跑進警戒線。哨兵在沒有警告下，開槍擊斃被害人。聯邦最高法院雖然

承認虐待行為與死亡結果有因果關係，但認為要適用舊德國刑法第二二六

40
Rengier, Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn. 9.

25
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

條（現為第二二七條）傷害致死罪之前提是，唯有故意傷害行為已直接在

被害人身體上產生效果，並因此導致死亡結果。在本例中，獄卒對囚犯所

實施之虐待行為並非屬於這種型態。反而是，守衛的行為導致死亡結果。

所以，不構成傷害致死罪41。

另一個受到許多討論的案件出於 1982 年聯邦最高法院判決BGH 2 StR

226/82，此即著名之高椅墜落案（Hochsitzfall）。在本例中，行為人推倒被

害人所坐離地三公尺半之高椅，被害人因此從高處跌落地面而發生右腳踝

骨骨折。經過開刀裝置鋼釘固定後，被害人出院休養。回到家後，被害人

便開始長期臥床。在家臥床之某日被害人出現呼吸困難症狀而被送入醫院

治療。不久，被害人便死亡。經過解剖得知，被害人死於肺血管栓塞與肺

炎，而此是因長期臥床不活動而產生。聯邦最高法院認為，由於傷害行為

與死亡結果彼此相連，本案中之死亡過程並非在生活經驗上之可能性之外

（nicht außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit）

。亦即，就生活經驗判斷，

被害人被故意傷害造成後腳踝骨骨折後，由於此傷害造成長期臥床與缺乏

41
BGH 4 StR 378/53 之介紹轉引自Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S. 47.

26
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

足夠的醫療照顧而產生致命的肺血管栓塞而死亡是可能的，並沒有違反經

驗上通常的事態發展過程，因果關係並未中斷。其次，本案法院也強調，

傷害行為所附帶之「固有的內在危險」之實現是適用傷害致死罪之前提，

但此項危險實現關係不取決於傷害結果（依據傷害的方式、範圍與嚴重性

來判斷）
。在本例中，威脅生命的傷害行為最先造成傷害結果，在此階段，

傷害行為並無法完成死亡結果，而被害人之死亡是直到此情況繼續惡化才

產生，此足以認定被害人之死亡是來自於傷害行為所附帶之「固有的內在

危險」之實現。本案法院更指出，過去聯邦最高法院所採取限制解釋之立

場是不符合傷害致死罪立法目的，而且從德國刑法第二二六條（現為第二

二七條）之法條文字亦找不到這項主張之支持。基於以上所述，本案法院

認為，故意傷害行為與死亡結果間具有「直接性」
，而且，就死亡因果關係

而言是具備可預見性，符合過失之要件，因此，行為人之行為構成傷害致

死罪42。

本判決應與前述聯邦最高法院在槍枝走火案件採取相同立場，亦即，

42
BGH, NStZ 1983, 21f.

27
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

採取傷害行為實施與死亡結果間具備危險實現關係，而非過去帝國法院在

槍枝走火案件所採之傷害結果與死亡結果間之危險實現關係。如果依據過

去實務上所採之致命性理論，骨折屬於傷害行為事實上所產生的結果。依

據傷害結果之種類、範圍與嚴重性判斷，無法產生死亡結果，則德國刑法

第二二七條所要求之關係便不成立。但這項論點不為法院所採，雖然法院

也承認被害人死亡過程不是來自傷害行為所產生之骨折，但由於傷害行為

之實施是包含發生死亡結果的危險，一旦開啟了傷害行為這一個環節，死

亡的結果便有可能發生。如果這一危險果真實現，便可適用傷害致死罪43。

值得注意的是，此判決引起許多討論。基本上批評的觀點都在於認為

聯邦最高法院在死亡結果歸責問題上所採取之標準只有死亡因果關係之預

見可能性一項，事實上，在學術界，客觀歸責理論之檢驗標準是具有較多

面向的考量。誠如學者們指出，雖然老年人長期臥床不活動引發血管栓塞

而死之風險並不是社會或生活經驗上不相當之死亡風險，但被傷害者之死

43
Vgl. Puppe, NStZ 1983, 23f.; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, 27. Aufl., 2003, §5 Rn. 298,

300.

28
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

亡並不是來自行為實施時傷害行為之特有危險，而是由於可歸責於醫院之

醫療疏失行為所造成之危險。換言之，如果醫生遵照通常處理規則而給予

稀釋血液之解凝藥劑，就可以阻止這項通常可能會進行的死亡過程，所以，

在此種情形下，排除第一個損害造成者（傷害行為人）之結果歸責性，不

能論以傷害致死罪44。

行為人所從事其他的危險性行為案例

如果加重結果是透過行為人本身所從事之另一個風險性行為所造成，

亦即，並非原來傷害故意所能涵蓋的行為所造成，例如，行為人並非出於

殺人故意而扼住被害人咽喉，直到被害人失去知覺。行為人以為被害人行

為已死而企圖製造上吊情狀而掩飾罪行，因此，行為人在被害人脖子上纏

繞腰帶後拉緊，此時，被害人才死亡。依據實務見解，傷害致死罪所要求

之基本犯罪之「特有危險」沒有實現。也就是說，因為緊接在後之致死行

為並非來自蘊涵於傷害行為「特有危險」之實現45。

44
Vgl. Roxin, Strafrecht AT I, 1992, §10 VIII Rn. 116；Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. 1999, §

227 Rn 2.
45
Vgl. Tröndle/ Fischer, StGB, 49. Aufl. 1997, § 226 Rn. 2.

29
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

依據學者之見解，本案例所涉及者為所謂概括故意（dolus-generalis）

之型態。雖然依據一般故意理論是承認所謂的概括故意仍屬於故意，但就

適用刑法第二二七條所需之危險或風險實現關係而言，此種關係已經中

斷，因為最後導致死亡結果發生之外在行為並非是來自基本犯罪行為所伴

隨的危險46。但在另外一個相類似案例中，法院認為可以適用傷害致死罪。

在本案中，第三人出於幫助行為人掩飾罪行之故意，誤以為失去意識之被

害人已死而在沒有殺人故意下從事加速死亡之行為，最後導致死亡。本案

法院認為，傷害致死罪中之傷害行為與一般能產生死亡結果之行為之不同

之處在於必須是傷害行為本身固有危險實現成為死亡結果，此才是立法者

所要對抗的行為，也才是「直接性」意義下之危險實現關係。在本案中，

行為人之施暴行為與被害人之死亡結果間，儘管有第三人之行為，但仍可

肯定前述之傷害行為固有風險實現關係，因此可適用傷害致死罪。本案法

院特別強調本案不同於經由第三人行為造成死亡結果而欠缺「直接性」之

情形，因為在那種情形下「特有危險」是第三人自己創造出來，但本案情

46
Vgl. Rengier, Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn. 10.

30
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

形是行為人在毆打被害人時，就已經存在，第三人的行為僅是加速被害人

死亡47。

事實上，前述案例類型也涉及前述學說與實務所爭論之死亡結果是否

可來自傷害行為實施，或者，必須限於死亡結果來自傷害結果之爭論。學

者認為應以如下整合來避免矛盾：傷害行為實施必須限於與被害人先前之

傷害有關。唯有此種與先前傷害有關之傷害行為導致死亡結果，歸責關係

才不會被阻卻。據此以論，如果行為人以為已經失去意識的被害人已死亡，

為了湮滅證據，而將被害人投入河川而死。依據學者見解，此案例缺少風

險實現關係48。

學說見解

接下來本文將介紹學說上有關結果加重犯之加重結果歸責問題之討

論。雖然在前文介紹實務判決時，已附帶介紹了一些學者之意見。不過，

47
BGH, NStZ 1992, 333f..
48
Vgl. Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. 1999, § 227 Rn. 2.

31
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

此處介紹理論的方法是依據不同學者，為一般性介紹其理論，不像前文之

學說介紹是附隨於個案。

1. 綜合說明

雖然實務上採取「直接性」標準，但什麼是「直接性」或多大範圍內

可成立「直接性」
，是有爭議。而由上文介紹可知，在一些案例中法院似乎

放棄了「直接性」要件。再者，法院在適用「直接性」要件時，在不同個

案中產生不一致結果。因此，有學者指出，實務上相當不一致的判決不免

讓人懷疑，
「直接性」要件之適用是著眼於個案正義（einzelfallgerecht）
。亦

即，取決於法院是否強烈懷疑個案中行為人在從事基本犯罪行為時，是否

具備殺人故意49。

雖然「直接性」概念是較常被引用之說法，但德國聯邦最高法院在 1971

年之判決中已明確指出死亡之加重結果必須來自基本犯罪之傷害罪「特有

危險」或「固有的內在危險」之實現，如此才符合「直接性」要求。即使

49
Horn, in: SK, 7. Aufl. 1998, § 227 Rn. 9.

32
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

是採用「特有的危險」實現關係，在不同個案中適用此概念仍有很大空間，

也引起許多學者的討論。究竟基本犯罪行為與死亡結果間之「特有危險」

實現關係與一般刑法學說上之歸責理論有何不同？有些學者認為，在結果

加重犯之討論上，就加重結果所要求之客觀歸責關係顯然是比一般客觀歸

責理論所要求之標準，亦即，比違反注意義務之風險創造行為具備更多不

法內涵50。但也有少數學者認為，
「直接性」是會讓人產生誤解的用法51，結

果加重犯內沒有特殊的因果關係問題，其實只是過失犯的歸責問題，只要

適用一般犯罪的歸責理論即可52。如此而言等於是忽視通說所主張之「直接

性」要件之重要性，並不認為結果加重犯有獨立或額外的不法或罪責內涵。

總括而言，德國學說上大致上之方向是認為結果加重犯之加重結果歸責是

與一般過失結果犯之歸責有所不同。為了更清楚理論內涵，有必要介紹學

說上理論。

50
Rudolphi, in: SK, 7. Aufl. 1998, § 18 Rn. 3.
51
Rengier, Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn. 2.
52
Vgl. Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte und verwandte Erscheinungsformen, 1986, S. 4.;

Roxin, Strafrecht AT I, 1992, §10 VIII Rn. 115.

33
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

在介紹個別學說前，在此先要綜合介紹學說上之整體概況。基本上，

大多數的討論都是從聯邦最高法院在 1971 年Rötzel案之見解出發。亦即，

如果死亡結果不是屬於基本構成要件本身所伴隨「特有危險」或「固有的

內在危險」之實現，便不具備「直接性」53。但如何判斷「特有危險」或「固

有的內在危險」？依據學者Hirsch之總結與歸納54，從「直接性」要件出發

的 學 說 上 意 見 分 成 以 下 三 種 ： 第 一 種 為 範 圍 較 小 之 「 故 意 傷 害 觀 點」

（Verletungslösung）
，或稱為「致命性理論」
（Letalitätstheorie）
，也可稱為「故

意傷害致命性理論」
（Verletungsletalität od. Körperverletungsletalität）
。第二

種為界在中間之「結果觀點」（Erfolgslösung）
。第三種被稱為「行為觀點」

（Handlungslösung）
。茲於下分述之：

第一種觀點基本上是從前述帝國法院在槍枝走火案件中所提出之傷害

結果致命性理論出發。此說之核心在於，唯有從故意施加的傷害行為而來

53
在此要說明者，Schröder 教授針對 1971 年聯邦最高法院判決雖也提出批評與建議解決方

案，但由於他所提出之方法是架構在傳統刑法討論因果關係錯誤時所提出之非重要因果關係

偏離理論，與通常學說上所討論之特有危險實現關係有些差異，故本文在以下德國學說介紹

中，將不納入Schröder 教授相關之理論。關於相關見解，請參Schröder, JZ 1971, 207f.。

54
Vgl. Hirsh in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn.5。

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

之死亡危險才是所謂基本犯罪「特有危險」
，因此，故意傷害行為直接產生

死亡之致命性傷害才可構成傷害致死罪。

第二種觀點認為，只要是從故意所產生之傷害本身所形成狀態向外延

伸之危險(如被害人因毆打而昏眩，昏眩而跌倒死亡或撞擊硬物而死亡)，即

使是傷害行為本身以外，沒有被實際上預見到，但卻是能預見的情況導致

死亡結果發生亦可。舉例而言，行為人故意對被害人用拳重擊，在沒有預

見下，被害人在跌落在尖銳物體上而導致死亡。或者，類似於前述最高法

院時期的麵團機器案例中，行為人故意實施打耳光之傷害行為，但此傷害

行為導致被害人昏眩，而跌入機器內死亡55。這個死亡結果雖不是行為人所

希望達成，但卻是能預見的。事實上，應該是昏眩直接導致死亡，而不是

最初的打耳光傷害行為。此說將擴大德國刑法第二二七條之適用，因為被

此說涵蓋之個案之死亡結果不必然都是傷害罪本身之構成要件危險，也包

涵其他構成要件（例如，強制罪）等之實現，甚至不屬於構成要件本身之

55
Vgl. Hirsch, Der » unmittelbare« Zusammenhang zwischen Grunddelikt und schwerer Folge

beim erfolgsqualifizierten Delikt, in Oehler-Festschrift, 1985, S.113.

35
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

結果（如，驚嚇）56。

在第三種觀點下，
「直接性」不僅是介在傷害結果與死亡結果之間，而

是傷害行為實施（Betätigunsakt）本身所具有之死亡危險。與第一種觀點相

區別之處在於，使用「傷害行為」是用與第一說之「故意傷害行為」相區

別，傷害行為之行為實施並非如第一說所強調將焦點限在故意傷害行為，

出於傷害故意而實施之一連串動作都被涵蓋在內。由於有些實務判決承認

許多雖不涉及致命性傷害，但卻導致死亡結果發生之行為可以成立傷害致

死罪，所以，有些判決是採取這一觀點。此說所面臨的質疑是如何與通常

犯罪之過失歸責（過失致死罪）相區別。

茲於下依序介紹個別學說之見解。在此要說明者是，介紹學說之順序

並非依據發表年代，而是出於本文出於能較清楚呈現內容目的之裁量。

56
Hirsh in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 5.

36
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

2. 個別學說之介紹

（1） Hirsch 教授之見解

Hirsch教授明確的主張，加重結果之產生必須來自於故意的傷害結果中

蘊含的風險實現，或者，故意實施的傷害結果具有足以產生死亡結果的傾

向（Tendenz）57。此即致命性傷害理論之代表性觀點。Hirsch教授認為，在

適用傷害致死罪時，「致命性理論」具有重要性58。在傷害致死罪之適用不

能超過「致命性理論」的界線，否則「直接性」要件等於被放棄，使傷害

致死罪簡化為只是故意傷害與過失所造成死亡結果之組合59。此外，他也認

為，唯有採用此說才能與通說對結果加重犯此類犯罪之基本看法相配合。

亦即，由於加重刑罰的效果，結果加重犯應是比想像競合呈現更多的要件。

他也曾批評以傷害行為實施觀點來認定「直接性」之觀點，認為此說不強

調必須是故意傷害結果與死亡結果間之關係，即使是故意範圍外的行為實

57
Hirsch, a.a.O. [Anm. 11], 71.
58
Hirsh in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 5。
59
Hirsch, a.a.O. [Anm. 55], S. 114; 131.

37
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

施也與加重結果間具有構成要件特有的危險實現關係也被包括在內。由於

放寬至行為實施（可以是沒有被認識之行為部分）
，而沒有限定以故意傷害

行為為限，則無法與一般過失致死罪之歸責關係相區別。這樣立場明顯與

結果加重犯之本質不相符合60。依據他的見解，如果行為人所實施故意行為

產生已經預見到死亡結果，應該被考慮論以故意殺人罪。倘使是涉及一個

故意行為而過失造成死亡結果，應以想像競合而論以故意之罪刑。而當行

為人所實施之故意傷害行為方式伴隨著可被行為人預見到的死亡危險，此

種情況無法被基本犯罪所涵蓋，此時便有重刑之需求61。

（2）Horn 教授之見解

如果從致命性理論出發，最後可能得出的結論是，如學者Horn所指出

的，在理解傷害致死罪之故意傷害行為時，必須採用現行德國刑法第二二

60
Hirsh in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 5.
61
Vgl. Hirsch, a.a.O. [Anm. 11], 71. 事實上，從法定刑而言，傷害致死罪確實有較重之刑罰。

依據德國刑法之規定，故意傷害罪的刑罰是三個月以上五年以下有期徒刑，過失致死罪的刑

罰是五年以下有期徒刑或者罰金。但傷害致死罪卻規定三年以上有期徒刑，或三個月以上五

年以下有期徒刑（情節較輕微）。沒有法定上限，故較故意傷害罪與過失致死罪均較重。

38
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

四條（舊法為第二二三條a）危險性傷害罪（Gefährliche Körperverletung）

構 成 要 件 所 規 定 之 「 利 用 危 及 生 命 行 為 」（ mittels einer das Leben

gefährdenden Behandlung）而造成傷害之概念。至於兩者之差別在於，在刑

法第二二四條危險性傷害罪之情形，附隨於行為之危險沒有實現，但在傷

害致死罪之情形，危險已經實現成死亡結果62。如果採用此項見解，可說是

在適用傷害致死罪上最嚴格的立場。

（3） Geilen 教授之見解

比起上述所介紹之致命性傷害理論，Geilen教授見解似乎比較不嚴格，

不過基本的方向是一樣的。依據Geilen教授見解，實務上所提出之基本犯罪

「特有危險」或「固有的內在危險」實現之判斷，必須不考慮基本犯罪之

構成要件要素以外的所有與過失行為情況有關危險要素。亦即，將故意基

本犯罪行為與基本犯罪構成要件不相關之過失行為情況危險要素區別開

來。唯有排除基本犯罪構成要件以外的危險要素，才可判斷危險的發展過

62
Vgl. Horn, in: SK, 7. Aufl. 1998, § 227 Rn.10.

39
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

程，藉以確定是否屬於基本犯罪之構成要件特有或固有的內在危險之實

現。在此意義下，也才可以被認為是「直接」以基本犯罪為基礎之危險實

現。舉例而言，在前述最高法院時期所做之OGHSt. 2, 335 案例中，被害人

雖然被用類似木板之硬物攻擊，但經由鑑定報告確定，被害人可能因為跌

倒或撞擊地面或牆壁而死，這是獨立於故意傷害行為而發生另一因果歷

程，無法直接向後聯繫到故意傷害行為63，屬於傷害罪構成要件以外之危險

因素。再舉例而言，行為人重擊被害人之下顎本屬不危及生命之無害行為，

但正巧被害人是站在繁忙交通要道之邊側，使被害人落入車流量高之快速

道路，被害人因而死在車輪下，也是屬於傷害罪構成要件以外，而是與過

失行為有關的危險要素64。除以上所述Geilen教授還認為，結果加重犯之可

罰性取決於基本犯罪之故意，因此，傷害結果必須是能與傷害故意相對稱，

（Vorsatzadäquanz）65。
此即「故意相當性」

基於以上見解，Geilen教授認為聯邦最高法院在Rötzel案件中之判決便

63
Geilen, a.a.O. [Anm. 34], S. 670, 682.
64
Geilen, a.a.O. [Anm. 34], S. 677, 681.
65
Geilen, a.a.O. [Anm. 34], S. 677.

40
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

值得再加以檢討。Geilen教授特別指出，令人感到疑惑的是，由於聯邦最高

法院在該案中拒絕適用傷害致死罪，使得刑法上對一個已實施導致被害人

致命性逃亡的嚴厲毆打行為之處罰竟較一個從事本身屬於無害的毆打行

為，但由於與基本犯罪構成要件無關之事實情況條件（只是碰巧被毆擊的

被害人跌落在致命的地點）而過失導致死亡結果發生之行為更重。此外，

Geilen教授也認為，使用射擊武器毆打之行為人，如果沒有想到該行為所伴

隨的危險，也不會比前述KZ-Kapo案中的行為人更應該被處罰。最後，Geilen

教授得出之結論是，應將傷害致死罪之適用限制在符合直接故意傷害行為

致命性（unmittelbare Verletzungs－Letalität）之案例中。據此以論，麵團機

器案之行為人，以及本身實施故意傷害行為，但由於交通意外而導致死亡

之行為人都不能被論以傷害致死罪 66 。由於只強調基本犯罪構成要件之因

素，而且基本犯罪是指故意犯罪，並將結果加重犯之可罰性取決於基本犯

罪故意，所以，Geilen教授主張之「基本犯罪相當性」
（Grunddeliktsadäquanz）

或「故意相當性」（Vorsatzadäquanz）理論，仍屬於與「故意傷害致命性理

66
Vgl. Geilen, a.a.O. [Anm. 34], S. 677, 681.

41
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

論」相類似方向之主張，不過其適用結果當然不像故意「傷害致命性理論」

那麼狹隘67。

（4）Wolter 教授之見解

Wolter教授認為Geilen教授主張的基本出發點，亦即，屬於傷害罪本身

的危險必須從其他的情況危險中獨立出來，可能會面臨判斷上困難。事實

上，在多數案例中，最終對死亡結果之發生具有決定性影響力都是那些傷

害罪構成要件以外之危險因素，舉例而言，使用已經裝有子彈的手槍毆打

被害人案例中觸動扳機之危險因素，或者，在交通要道邊毆打被害人之被

害人落入車道之危險因素。由於屬於故意傷害行為以外因素，這兩個例子，

在Geilen教授之理論下，都是不構成傷害致死罪，只能論以傷害罪與過失致

死罪之想像競合68。Wolter教授就是從這裡尋求突破，而構思出架構在Geilen

教授理論之上的主張。

Wolter 教授之基本立場是不將範圍侷限在故意所及之傷害行為本身，而

67
Vgl. Wolter, Zur Struktur der erfolgsqualifizierten Delikte , JuS 1981, 168, 172, 176.
68
A..a.O., S. 176.

42
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

就行為實施整體情況來從事客觀歸責。依據 Wolter 教授之見解，傷害行為

所創造的死亡風險（Todesrisiko）只有在以下兩種情況下，才符合德國法院

所要求的「直接性」下之特有危險（spezifisch gefährlich）
。第一種情況是，

行為人創造出「必然的死亡風險」（zwangsläufiges Todesrisiko）。此處「必

然」的概念是指依據客觀判斷，由於是「接近確定性的可能性」（die an

Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit）所以是必然的結果。第二種情形是

指「基本犯罪相當死亡風險」
（grunddeliktsadäquates Todesrisiko）
。詳而言之，

在可能性程度上雖僅是相當的死亡風險，但此風險對行為人而言是「不可

控制」（unbeherrschbar）。由於行為人無法防止結果發生，已經與行為人脫

離關係，以至於可被認為是非常密接於死亡之危險。此即不可控制性原則

（Prinzip der Nicht-Steuerbarkeit）

。

通常而言，持槍毆擊被害人，被害人因槍枝走火而死亡，或者，在道

路旁毆擊被害人，被害人因跌入公路而死亡，或者，毆擊被害人被害人在

逃亡中死亡，依據過去經驗判斷，並非不可被認為是一種傷害行為可能產

生的後果，傷害行為與死亡結果具備相當性關係。但針對此相當的死亡危

43
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

險，還要檢驗是否具備不可控制性原則，唯有具備此要件才可說具備特有

危險實現關係。

對於他所提出的理論，可用以下幾個例子說明69：首先，由於被毆擊，

被害人跌落交通流量極大馬路上而被車輛壓過。此傷害行為與死亡結果具

備相當性關係，所以可認為，傷害行為當時已經創造出相當的死亡風險。

然而，當被害人跌倒時，由於交通流量極大，行為人幾乎沒有機會防止結

果發生，符合「不可控制」要件，傷害致死罪結果加重犯所必備的特有的

危險實現關係成立。再者，在行為人以裝了子彈的手槍重擊被害人時，此

蘊含致命性的敲擊行為可說已經創造相當的死亡風險，但由於行為人是在

過失下觸動扳機，對他而言，絲毫沒有機會去防止死亡結果發生，具備了

不可控制要件，傷害致死罪結果加重犯所必備的特有危險實現關係成立。

反而言之，Rötzel案中之毆打行為導致被害人從二樓窗戶逃走而死亡，由於

毆打行為與死亡結果具備相當性，可承認傷害行為當時已經創造出相當的

死亡風險。因為被害人不是處在類似於緊急避難的危急狀態，而是必須靠

69
Wolter, a.a.O. [Anm. 67], 177

44
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

自己力量才能越過窗戶，行為人並非完全不可控制傷害行為所創造出之情

況。

依據Wolter教授之見解，一些結果加重犯之案例，如死亡來自於第三人

侵害行為（例如，醫療過失行為）或被害人自己行為（例如，導致死亡之

逃亡或者自殺）
，這些都是在討論刑法第二二二條過失致死罪時，客觀歸責

理論中之規範保護（Normschutzzweck）與回溯禁止理論（Regreßverbot）
，

所處理過問題。依據他的見解，涉及第三人或被害人行為的案例只是個客

觀歸責問題，可直接依據客觀歸責理論之思考來尋求答案。詳而言之，如

果在傷害行為之後出現最輕程度之抽象過失導致死亡，例如，受傷後救治

過程中醫療抽象輕過失，由於在通常所討論的客觀歸責理論中是被認定具

備「客觀歸責性」，所以，不能排除傷害罪結果加重犯「直接性」成立。相

類似，如果實施傷害行為後，被害人處於類似於緊急避難之情況中最後死

亡，依據客觀歸責理論，成立客觀歸責性，也會構成傷害罪結果加重犯「直

接性」
。至於在以下三種情形，過失致死罪之客觀歸責關係與傷害致死罪之

歸責關係都不成立，包括：傷害行為後，涉及醫生重大過失而死亡；第三

45
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

人利用被害人之狀態而故意造成被害人死亡；被害人在逃亡中，並沒有面

臨強制力下，由於自己重大過失將自己生命孤注一擲70。

針對Wolter教授所提出之以一般歸責理論來檢驗之主張， Hirsch教授為

如下評論。如果依據一般犯罪理論檢驗無法成立過失致死罪，再討論結果

加重犯之歸責關係便毫無意義。當然僅是具備過失致死罪之客觀可歸責

性，仍不足以構成結果加重犯所需之「直接性」71。依此而論，在檢驗結果

加重犯之歸責關係時，如果依據一般歸責理論已經被排除之案例，自然不

必再進行屬於結果加重犯所需之特有危險實現關係檢驗，但如果通過一般

歸責理論之檢驗，還必須往下進行屬於結果加重犯特有之危險實現關係檢

驗。結果加重犯之歸責確實比一般的歸責更為嚴格，這是Hirsch教授一向以

來的基本立場。

70
Wolter，Der » unmittelbare« Zusammenhang zwishen Grunddelikt und schwerer Folge beim

erfolgsqualifizierten Delikt, GS 1984, 443f.

71
Hirsch, a.a.O. [Anm. 55] , S.116.

46
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

（5）Jakobs 教授之見解

Jakobs教授首先分析結果加重犯，而指出大多數結果加重犯之情形都是

涉及以下情況：行為人經由基本犯罪行為之實施或多行為犯罪中一部份基

本犯罪行為之實施而侵害了被害人之法益，此時，行為人在侵害行為實施

範圍或程度上產生「量的錯誤」
（Quantitätsirrtum）
。換言之，在結果加重犯

情形下，行為人所認知之風險發生以下兩種錯誤。第一種風險錯誤是發生

在故意攻擊的法益上。原因是行為人低估了傷害行為實施的能量。第二種

風險錯誤是在與故意被攻擊法益有不可分關係之法益上產生錯誤。此種情

形是行為人認識傷害的全部範圍，僅是沒有認識到傷害行為的致死性。舉

例而言，行為人使用刀傷害，不僅劃破皮膚表面，甚至還深及皮膚內層，

不幸卻因此而死。傷害不是只劃破表面，甚至還深及皮膚內層之情形就是

第一種錯誤，至於深及皮膚內層導致死亡則是屬於第二種情形72。

Jakobs教授認為，對結果加重犯科以較重的刑罰，並非因為它是基本犯

罪與加重結果間的單純累積關係，而是以下應該加重處罰的情況：基本犯

72
Jakobs, Strafrecht AT, 2. Aufl., 1993, S. 9/35, Fn. 56a.

47
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

罪行為所由來的風險，由於經常無法控制量之實施，以致於成為一個具有

重要性之危險。因此，結果加重犯之前提是基本犯罪之結果與加重結果均

產生自同一風險，此風險是由基本犯罪行為所製造，只不過行為人在「同

一風險上產生量的誤判」(Quantitätsirrtum bei identischem Risiko)73。

進而言之，所謂「風險同一性」（Risikoidentität）是指，加重結果之產

生必須來自行為人因實施基本犯罪行為所製造之風險。如果加重結果之產

生是來自與基本犯罪行為實施無關之風險是不能構成結果加重犯。理由在

於這種風險只是偶然與基本犯罪行為相聯繫，就如同透過想像競合所聯繫

的兩個犯罪行為或結果74。依據以上所述可知，如果兩個犯罪行為或結果只

是偶然聯繫，屬於想像競合之問題，要適用結果加重犯之前提必須符合所

謂的「風險同一性」
。

舉例而言，行為人在交通非常繁忙之馬路旁故意擊倒被害人，依據此

情形判斷，一般而言，擊倒被害人足以造成被車輛碾過之死亡結果，所以

73
Jakobs, a.a. O., S. 9/35.
74
A.a.O.

48
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

死亡是客觀能預見的。此時，行為人在基本犯罪結果所由來的風險上沒有

產生量的錯誤（亦即，打倒被害人行為）
，問題出在不具備前述之「風險同

一性」
。因為導致死亡的侵害行為（遭車碾過）的首要能量不是來自毆打行

為75。換言之，毆打與車輛碾過是不同的風險。另外，Jakobs教授見解，以

下情形具備「風險同一性」與「量的誤判」
，而且是能預見，因此均可依據

德國刑法第二二六條（現為第二二七條）傷害致死罪加以處罰。例如，行

為人出於傷害故意毆打被害人頭部，他的攻擊比原先預定之攻擊行為更強

烈，或者，行為人依據原訂計畫之強度實施，不過卻擊碎了頭骨，或者，

由於毆打之工具正好有銳利邊緣76。

傷害行為所造成之通常效果是生理機能喪失或受到妨害。例如，已經

昏厥、麻痺或久病不起，此時，被害人會變得虛弱或缺乏抵抗力，已經開

始陷在其他的風險中。舉例而言，被害人無法適應從冷到熱的環境，或者，

他可能無法抵抗後來出現敵人之攻擊，或者，無法抵抗感染。因功能喪失

75
A.a.O.
76
A.a.O.

49
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

所導致之風險雖然部分必須依賴身體傷害行為所造成之強制性效果而傳

遞，但不是屬於身體傷害行為所造成之風險，而是一種因行動自由喪失所

形成之風險，因此，功能喪失之風險與身體傷害之風險不具備同一性。事

實上，當強制效果發生時，並沒有存在身體上攻擊行為，更可說明不具備

同一性77。舉例而言，被害人感染病毒而喪失其他感染的抵抗力，如果要依

據德國刑法第二二六條（現為第二二七條）條傷害致死罪處罰，必需符合

以下條件：被害人由於肺炎、流行性感冒或髓膜炎而失去抵抗力，最終死

亡。顯然是屬於身體傷害行為所造成之風險，而不是因行動自由喪失所形

成之風險。不管這種後果行為人認識到或沒有認識到，都可以構成結果加

重犯，因為行為人並不是沒有認識到會進展到死亡結果，而是沒有認識到

被害人缺乏抵抗力。此時，可說是行為人是在身體傷害行為所造成風險上

產生量的誤判78。反而言之，當行為人打倒被害人之當時，應該可以預想到

會因休克無法行動而遭凍死，或被敵人攻擊時，因無行動自由而無法反抗

77
A.a.O.
78
A.a.O.

50
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

而遭到殺害。被害人失去作為或不作為的能力以至於無法運作身體進行抵

抗是來自強制效果。很顯然，不具備風險同一性，只構成故意傷害罪與過

失致死罪之想像競合犯79。

（6） Roxin 教授之見解

Roxin教授認為，實務上關於結果加重犯判決十分不一致，有的強調「直

接性」要件而來限縮結果加重犯之成立，但有的判決卻忽略，甚至拒絕「直

接性」要件，不過我們應該贊同責任限制的趨勢。任何一種犯罪（如，竊

盜罪）都可能發生非典型的較重結果（例如，在被追趕時，跌倒而死），不

過，只有那些具備一般傾向足以產生加重結果之基本犯罪，才會被立法者

納入結果加重犯範圍下。所以，基本犯罪行為所具備屬於該犯罪類型的「典

型危險」
（typische Gefahr）所造成之結果，才是結果加重犯立法所要規範之

適格結果。由於「直接性」要件之功能是用來實現結果加重犯立法規範保

護目的，因此，
「直接性」要件並不是獨立於過失之要件，而是過失歸責本

79
A.a.O.

51
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

身就應該考慮問題，這與結果加重犯是無關的80。

此外，Roxin教授也主張，個別結果加重犯之規範目的不能抽象得出，

而必須針對個別犯罪之構成要件透過個別解釋而加以確定，所以不可能發

展一般性的解決方法 81。在傷害致死罪之適用上，Roxin教授認為在為了避

免行為人或第三人攻擊的案例中，被害人在逃走過程中死亡雖然不是違反

生活上經驗法則，但不在結果加重犯加重立法規範目的內，因此，不屬於

基本犯罪構成要件特有者，而不能被刑法第二二六條（現為第二二七條）

所涵蓋。此時，比較適當的規範應是刑法第二二二條過失致死罪，因為過

失致死罪之規範保護範圍遠比以加重刑對待之傷害致死罪之規範保護範圍

更廣82。在此種立場下，他也對聯邦最高法院在高椅墜落案與槍枝走火案中

適用傷害致死罪之主張表示不贊同之立場83。

在以上所述中，值得注意的是，Roxin 教授雖然也承認「直接性」要件，

80
Roxin, Strafrecht AT I, 1992, §10 VIII Rn. 114.
81
Roxin, a.a.O., Rn. 115.
82
A.a.O.
83
Roxin, a.a.O., Rn. 116.

52
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

亦即，同意實務所主張之加重結果必須來自基本犯罪所附隨之「類型危險」

（相似於聯邦最高法院所使用之「特有危險」或「固有的內在危險」），但

他卻認為「直接性」不是獨立於過失之要件。依此以論，他所理解下之結

果加重犯應只有德國刑法第十八條所規定之過失要件，
「直接性」要件被吸

納於過失概念中，而在過失判斷中當然就包含。另一方面，他也認為「直

接性」也只是彰顯立法目的，用以決定是否在法律規範內。事實上，在從

事每一項刑法分則中之構成要件解釋時，都必須使用目的解釋，因此，在

一般的解釋操作中，就可以涵蓋「直接性」問題。更重要的是，他認為，

由於無法發展一般性解決方法，就應將「直接性」問題歸為刑法分則上之

問題，而不是將之視為一般性之共通問題而在刑法總則中討論。這樣的說

法似乎也簡單清楚。

二、加重結果之過失

結果加重犯是以行為伴隨一定結果發生作為附加加重刑罰之前提，因

53
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

此，基本犯罪行為與此加重結果必須某種關連，否則無法以加重刑罰待之。

前文所討論者為傷害行為與死亡結果間之「直接性」或德國聯邦最高法院

1971 年在Rötzel案中所提出，死亡結果必須是屬於基本犯罪之「特有的危險」

或「固有的內在危險」之實現即屬於此。此外，依據德國刑法第十八條之

規定，在適用傷害致死罪時，在罪責考慮上，對死亡結果發生而言，行為

人必須對死亡結果至少有過失84。

84
關於傷害致死罪（德國刑法第二二七條）之檢驗步驟應該分成兩大部分：第一部份是依據

三階理論，依序檢驗行為人行為是否符合基本犯罪構成要件之故意傷害罪（德國刑法第二二

三條）。第二部分則是傷害致死罪之加重要件之構成要件檢驗：1.死亡結果。2. 基本構成要

件之特有危險實現關係。3.至少具備過失。接下來，則是違法性與罪責階段之檢驗。參：

http://www.jura.uni-wuerzburg.de/Lehrstuehle/Hilgendorf/bt2-40.pdf，造訪日期：2003 年 11 月

11 日。此外，基本犯罪與結果加重犯犯罪構成要件應該是法條競合之普通特別關係型態。

以傷害致死為例，依據我國現行刑法之規定，一個行為同時構成刑法第二七七條第一項故意

傷害罪與同條第二項之犯前項之罪因而致人於死，以及第二七六條第一項普通過失致死罪。

適用第二七七條第二項傷害致死罪足以清算全部行為的不法內涵，此為特別構成要件。至於

德國則是德國刑法第二二三條故意傷害罪、第二二二條過失致死罪與第二二七條傷害致死罪

間，傷害致死罪屬於特別構成要件。Vgl. Horn, in: SK, 7. Aufl. 1998, § 227 Rn.17 ; Rengier,

Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn. 12; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, 27. Aufl., 2003, §5

Rn. 308.

54
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

過失概念

首先，依據德國刑法第十八條規定「行為人對結果的發生至少有過失

時」
，才能處以加重的刑罰。從前引條文的文句可知，除「過失」外，尚有

（wenigstens）的文句。將屬於刑總之刑法第十八條適用85於刑法第
「至少」

二二六條（現為第二二七條）條可知，對於死亡結果，除了一般過失，重

大過失與未必故意也包括在內86。學者對此批評而指出，將刑法第十八條適

用到刑法第二二六條（現為第二二七條）傷害致死罪時，會產生錯誤結論。

因為對死亡結果而言，「過失」不僅是最下限也是最上限87。易言之，雖然

德國刑法第十八條所規定之行為人對加重結果之罪責型態包括故意與過

失，但適用到刑法第二二六條（現為第二二七條）之後，只可能成立過失

型態。這是由於傷害罪章各構成要件之關係而產生之結論。如果將故意型

85
在此必須一提者為，在新的結果加重犯立法，立法者逐漸以「重大過失」取代單純的「過

失」。因此，與第十八條不同之處在於，行為人與「加重結果」之間不是「至少」是「重大

過失」，而是必須是「重大過失」。
86
Rengier, Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn. 12.
87
Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BTI, 8. Aufl., 1995, §9II Rn. 33.

55
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

態納入本條範圍內，則不僅改變了本罪之性質，也會牽動殺人罪構成要件

之適用88。通常而言，如果在對身體施加傷害時，對死亡結果有預見而容忍，

涉及未必故意，則屬於刑法第二一一條與第二一二條故意殺人罪之範疇，

不必再檢討刑法第二二七條傷害致死罪。所以，依據德國學者之說法，刑

法第二二七條與刑法第二一一條以下之各種故意殺人罪間屬於排他擇一關

係89。就法條功能而言，屬於網羅性構成要件（Auffangtatbestande）
，唯有在

無法證明行為人具備殺人故意時，才被使用90。

在此，必須附帶一提者為，雖然德國刑法第十八條規定行為人對加重

結果至少要具備過失，但有學者必須將此狹義理解。亦即，本來在德國刑

法第十五條就已經宣示刑事責任的基本原則，亦即，唯有具備故意或過失，

才能讓行為人對結果負責，因此，德國刑法第十八條所指出與結果加重犯

有關之過失要件必須對應於結果加重犯之特殊結構。有學者提出的解決方

88
Lorenzen, a.a.O. [Anm. 20] , S. 156.
89
Vgl. Rudolf, in: SK, 6.Aufl. 1995, § 18 Rn.3；Rengier, Strafrecht BT II, 4. Aufl., 2002, §16 Rn.

12a.；Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl. 1999, § 227 Rn 4.

90
Vgl. Horn, in: SK, 7. Aufl. 1998, § 227 Rn.2.

56
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

法 91 是將德國刑法第十八條之過失解釋成必須是已經達到重大過失程度之

「輕率過失」（Leichtfertigkeit）92。不過，這並不是可適用於所有犯罪類型

的一般性決方式，因為在德國刑法中，德國立法者已經在許多個別的犯罪

構成要件中明白指出處罰以「輕率過失」為前提93，所以，依據反面解釋，

就立法者沒有提到的刑罰條文，藉由司法權而限縮解釋德國刑法第十八條

中「過失」之內涵，仍有疑問。

（二）過失與預見可能性

確定了傷害致死罪死亡結果之過失歸責型態，接下來說明現行德國刑

法第十八條中「過失」之概念。在此處，加重結果發生之過失內涵與一般

91
Vgl. Rengier, a.a.O. [Anm. 52], S. 128f, 130ff。在此附帶一提，我國學者亦有採此項見解，

參黃榮堅，同註 2，頁 319 以下。

92
，參林山田，刑法通論下
我國學者林山田教授將德文”Leichtfertigkeit“一詞翻譯成「輕率」

冊，頁 169，增訂八版，自版，台北，2002。由於屬於過失之一種，本文採用黃榮堅教授見

解，將之翻譯成「輕率過失」，參黃榮堅，同註 1，頁 509 以下。

93
德國刑法典中，構成要件明定以輕率過失（Leichtfertigkeit）為主觀要件之條文，包括以下：

性虐待兒童而輕率過失致死罪（§ 176（4） StGB）

、強姦與強制猥褻而輕率過失致死罪（§§

、擄人勒贖而輕率過失致死罪（§ 239a（3）StGB）
177（3）, 178（3）StGB） 、強盜而輕率過

失致死罪（§ 251 StGB）與危害海空交通安全而輕率過失致死罪（§ 316c（2）StGB）。

57
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

的過失內涵相同94。依據德國通說，過失概念可分成構成要件之過失與罪責

要素之過失。前者指客觀（一般）注意義務之違反性與客觀（一般）預見

可能性。至於後者則是指主觀（個別）注意義務之違反性與主觀（個別）

預見可能性95。客觀預見可能性是指行為人客觀上「能預見」，與可能性之

判斷有關。主觀預見可能性是行為人本人「能預見」
，與個案中個別行為人

能力有關，所以也被稱為個別之注意義務違反與個別之預見可能性。茲於

下分別說明之：

依據聯邦最高法院判決BGHSt. 24, 213 之見解，由於在故意實施基本犯

罪過程中已經具備了過失概念中之客觀注意義務之違反性與主觀注意義務

之違反性。因此，德國刑法第十八條所規定結果加重犯「過失」要件僅剩

下對加重結果的「一般與個別的預見可能性」
（die generelle und individuelle

94
Schroeder in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 30.
95
關於德國過失理論通說之介紹，參林山田，刑法通論下冊，頁 175 以下與頁 191 以下，增

訂八版，自版，台北，2002；許玉秀，探索過失犯的構造－行為人能力的定位，收於氏著「主

，頁 183 以下，初版，春風煦日論壇，刑事法叢書系列：0，台北，1997；黃
觀與客觀之間」

榮堅，同註 2，頁 290 以下。

58
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

Vorsehrbarkeit）96。因此，若就聯邦最高法院之見解而論，故意與過失在基

（Doppelrelevanz）97。
本犯罪實施上發生重疊。便有學者稱此為「雙面關係」

自從表示此一立場後，此項見解的正確性便產生爭議。

有學者指出，雖然在實施基本犯罪行為時，與加重結果有關之客觀注

意義務違反性通常都會具備，但由於客觀注意義務之違反性必須取決於基

本犯罪行為是否產生「特有危險」98，所以絕不是必然在每個個案中都可以

直接認定客觀注意義務之違反性99。無論如何，基本犯罪所具有之故意與義

務違反性不能取代另一不同之加重結果之義務違反性之認定100。因此，不能

省略有關加重結果客觀注意違反性之檢驗。針上述質疑，有學者進一步補

充聯邦最高法院見解而表示，在實施傷害行為當時，導致加重結果發生，

並且有預見可能性之死亡危險已經同時存在並開始作用 101 。依據此說明可

96
BGH, NStZ 82, 27.
97
Vgl. Rengier, a.a.O. [Anm. 52], S.150.
98
Cramer in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 18 Rn.5.
99
Vgl. Schroeder in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 30; Stree, in: Schönke-Schröder, StGB, 25.

Aufl. 1997, § 226 Rn.7.

100
Vgl. Wolter, a.a.O. [Anm. 67] , 171.
101
Vgl. Hirsch, a.a.O. [Anm. 11], 73 mit Anm. 44a; Rudolphi, in: SK, 7. Aufl. 1998, § 18 Rn. 3.

59
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

知，基本犯罪行為實施時，若具備死亡風險，才可被認為違反了針對加重

結果所存在之客觀注意義務。

對此聯邦最高法院之見解，Hirsch教授提出批評，他認為對於死亡結果

上之客觀注意義務違反之判斷以客觀上「能預見」死亡可能性為前提。換

言之，在決定是否具備客觀預見可能性之後，才能決定應履行注意義務之

範圍102。也有學者，如Rengier教授認為這項爭論沒有實際價值，只有學理

上與教學上之價值。他指出，聯邦最高法院顯然是認為行為人自身必定「自

動」（automatisch）違反客觀必要注意義務，從事沒有意義性的傷害行為，

被害人並在沒有預見下死亡。事實上，這一自動化主張並非始終一貫的在

每個個案中都能被證明。他再舉例而說明，個案內之行為人能證明在預防

死亡結果發生上，已經履行客觀注意義務，或者，本身是法所容許風險，

但依據聯邦最高法院之說法，只要實行基本犯罪行為都很自然的違反客觀

上注意義務。再者，在刑法規定必須達到輕率過失才處罰情形，如果行為

人只是輕微程度的過失，就結果而言，可被認為是符合客觀義務之行為，

102
Vgl. Hirsh in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 8.

60
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

但依據聯邦最高法院見解卻也將之認為已經違反客觀上之注意義務103。

由前所述可知，在結果加重犯之過失要件判斷上，重要之關鍵還是在

於客觀預見可能性。首先應討論的問題是，客觀（一般）預見可能性之範

圍為何？

由於加重結果必須來自基本犯罪特有危險之實現，因此，過失必須以

與此危險有關之死亡歷程為涵蓋範圍。在最寬理解「特有危險」實現關係

之意義下，除了對加重結果之發生具備預見可能性外，行為人對前述基本

犯罪行為實施「特有危險」之實現關係仍須具備預見可能性104。依據聯邦最

高法院一些判決之見解，必須以整體行為實施時，亦即，傷害結果發生前

之時點來判斷傷害行為是否帶有加重結果發生之危險作為判斷預見可能性

之對象105。這是由於從行為觀點理解此種危險實現關係106而對「直接性」要

103
雖然針對聯邦最高法院之意見提出批評，但Rengier教授卻贊同聯邦最高法院只審查預見

可能性的立場理由在於本身就是主張過失歸責之要件只要檢驗預見可能性即可。Vgl.

Rengier, a.a.O. [Anm. 52], S.150ff.。

104
Vgl. Stree, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 226 Rn.7;Wessels/Beulke, Strafrecht

AT I, 32. Aufl., 2002, §15 Rn. 693.;Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, 27. Aufl., 2003, §5 Rn.

306.
105
Vgl. BGH, NStZ 1983, 22; BGH, NStZ 1995, 287.

61
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

件採取較寬鬆之立場。在此觀點下，預見可能性不是去判斷是否能預見到

傷害結果帶有死亡危險，只要行為人可評估到傷害行為可能會有這樣效果

即可。亦即只要能預見到傷害行為本身伴隨死亡風險即可。還有，此項致

死過程之預見可能性之判斷不需及於個案中實際上產生死亡結果的個別物

理過程107。

不過，如果對基本犯罪行為與結果間之「特有危險」實現關係是傷害

結果觀點下之致命性理論，則預見可能性則是去判斷行為人是否能預見到

故意所造成之傷害結果已帶有死亡危險108。在此見解下，由於檢驗的範圍較

小，理應對基本犯罪之行為人較為有利。

如前所述，要成立結果加重犯，基本犯罪行為必須是帶有「特有危險」

或「固有的內在危險」
，非常清楚強調重點在於基本犯罪上。所以，有學者

指出，針對基本犯罪行為所附隨之危險，基本犯罪之行為人必須有所認識。

如果行為人在從事傷害行為時，已經認識據以判斷違反注意義務之核心事

106
參見本文參、一、（二）之說明。
107
Stree, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, § 226 Rn.7.
108
Hirsch, a.a.O. [Anm. 55] , S.116.

62
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

實狀態（例如：行為人知道傷害後死於心肌梗塞被害人之年齡，不必然可

以想到可能死亡）
，此便可以適用傷害致死罪。因為僅以此為根據就可以認

定行為人知道這樣的傷害行為已經帶有死亡危險。反面而言，如果行為人

並不知道傷害行為已所附隨之死亡危險，亦即，沒有認識到據以判斷違反

防止死亡結果發生之注意義務違反之情況，則只可能構成過失致死罪。例

如：行為人掌擊被害人臉部時，不知正在運作之麵包機器旁，或不知道處

在交通繁忙之公路旁，或者，不知道他所用來毆擊被害人之手槍已經裝有

子彈或未開啟安全裝置，或者，不知道被害人選擇自殺以逃避被行為人繼

續攻擊。此外，如果在傷害行為後才出現最後導致死亡結果發生之事實，

例如，第三人之攻擊行為或被害人特別的行為，通常而言，行為人都不具

足以構成傷害致死罪之認識109。很顯然的，這樣見解已經提出如何與一般情

況之過失歸責（過失致死罪）相區別之過失歸責標準。

通常而言，醫療過程中醫生之重大過失（grobe Fahrlässigkeit）不具備

客觀預見可能性，但在涉及普通過失（einfache Fahrlässigkeit）的情形則有

109
Vgl. Horn, in: SK, 7. Aufl. 1998, § 227 Rn.10.

63
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

爭議。至於第三人利用被害人已經受傷之狀態而故意造成被害人死亡之案

例，如果客觀存在事實狀態可以支持對此死亡結果具備客觀可預見性，則

也可以認為構成傷害致死罪。再者，在被害人在逃亡中，由於被害人自己

重大過失與在沒有強制力下，將自己生命孤注一擲之案例中，是否具備客

觀預見可能性之判斷也是經常引起爭議。判斷客觀預見可能性之重點在

於，在具體個案中，被害人的哪一種反應是能預見的，通常而言，驚慌失

措的反應是能預見的110。因此，如果被害人因驚慌失措而採取輕率的危險動

作以躲避繼續傷害時可能會死亡，這是具備客觀預見可能性。

屬於過失犯罪罪責要素之主觀預見可能性與主觀注意義務違反性之檢

驗（以傷害致死罪為例）是指，在具備足夠知識與能力下，行為人「能預

見」到自己所實施傷害行為是帶有死亡危險，以及此死亡危險最後可能實

現為死亡結果，同時也應該能知道自己沒有履行客觀注意義務111。不同於前

述客觀預見可能性是採建立在相當因果關係之上之「事後客觀」判斷，將

110
Hirsch, a.a.O. [Anm. 55], S.116.
111
Vgl. Rudolf, in: SK, 6.Aufl. 1995, § 18 Rn.5

64
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

行為當時所存在之情形全部（包括已被認識到或客觀可認識到）納入考慮，

判斷一個具備正常理智之人處在行為人之地位是否能預見到加重結果之發

生， 112此處之行為人主觀（個別）預見可能性，必須依據行為人個人能力

來判斷，亦即，以行為人本人對身體傷害之理解為標準，來判斷對行為人

而言，加重結果之發生是否能預見113。此外，此處之主觀（個別）預見可能

性並不以行為人能夠準確預見到最後死亡之醫學上過程為必要，只要基於

他個人知識與能力「能預見」在個案具體情況中可能會發生死亡結果即已

足夠114。

德國實務上曾有下級法院認為，對準被害人臉部重擊後被害人死亡，

通常都是具備主觀預見可能性，即使行為人是酒精成癮者也可以成立115。不

過，也有學者對此表示不同意見，而主張這樣一般性結論是不適當。姑且

112
Vgl. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl., 1969, S. 46; Maurach/ Zipf, Strafrecht AT I, 8.
Aufl., 1992, §18 II Rn. 20f, 32f；Lenckner, in: Schönke-Schröder, StGB, 25. Aufl. 1997, Vorbem §

13ff. Rn. 87f.; Wessels/Hettinger, Strafrecht BT I, 27. Aufl., 2003, § 6 Rn. 170.
113
Vgl. Jescheck/ Weigend, AT, 5. Auf., 1996, S. 572.
114
Hirsh in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 8.
115
LG Gera NStZ-RR 1996, 37.

65
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

不論，對臉施以重擊的主觀預見可能性問題經常引起爭論，聯邦最高法院

也沒有採用此一般性結論，反而是認為應該就個案來決定。事實上曾有聯

邦最高法院之判決主張在集體性群毆下，對被害人之臉部與頭部施以嚴重

與長時間之拳打腳踢，即使行為人之認識能力由於酒精影響而在減損中，

主觀預見可能性仍具備116。至於屬於特定領域之因果法則，如果不是藉由被

害人本身身體特質之認識所能預見，是否具備主觀能預見性則有疑問。事

實上，某個侵害身體行為被認為是危險的，只可能是因為該人特殊侵害性，

也就是，傷害行為本身與體質共同決定。因此，可能被傷害致死罪之傷害

行為所包括者及於那些從外觀上無法讓人認為是致命的虐待行為。如果行

為人對被害人身體缺陷瞭解得更多，就愈有可能被認定行為人對加重結果

之發生具備預見可能性117。

116
Vgl. Hirsh in: LK, 11. Aufl. 2001, § 227 Rn. 8.
117
Vgl. Küpper, a.a.O. [Anm. 2], S.89ff.

66
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

肆、本文見解

接下來，本文將在此呈現本文研究德國法上結果加重犯歸責理論之研

究心得。在討論歸責要件之前，首要問題是說明結果加重犯與想像競合間

之異同。唯有澄清此問題，並承認兩者有所不同後，才能討論通說為限制

結果加重犯適用而主張基本犯罪與加重結果間「直接性」與「過失」要件

之內涵。對此兩項限制要件而言，即使個案中情況被認為具備「直接性」
，

但也還有機會在適用「過失」要件時將個案排除於結果加重犯之適用範圍

外。因此，這兩項要件之檢驗都應該被投注相同的重視。

一、結果加重犯與想像競合之區別

從根本上而言，結果加重犯之最主要爭議並不在於它主張行為人必須

對加重結果負責，因為本來就可以論以故意犯罪與過失犯罪之想像競合，

因此，重要之爭議在而是它所主張之應負較重刑罰。因此，值得探究之問

題便在，在何種情形，行為人始具有多餘的不法與罪責內涵，而必須用加

67
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

重刑罰以對應。德國學說上許多關於結果加重犯的討論都是由如何與想像

競合區別之問題出發。這個問題應有兩層意義。第一層意義在於是唯有指

出結果加重犯與想像競合之不同處，而此不同是刑罰加重之基礎，如此才

能使結果加重犯之刑法規範具備合憲性。第二層意義在於結果加重犯之立

法目的為何？不採用想像競合之解決方式必有其背後之理由。此層意義之

探求將與客觀歸責理論適用密切關連。因為，當需要以評價觀點來決定是

否要對行為人進行處罰時，客觀歸責理論之規範目的保護理論便有實際上

運用價值。茲於下依序說明之：

首先，本文認為，雖然就一行為數罪名之點上相同，但結果加重犯之

結構與想像競合犯仍有以下之不同。在想像競合下，兩項罪名之出現是偶

然下之同時出現（競合）
。偶然的意思是指，不是只有兩項罪名之想像競合。

有時，也會同時出現三項罪名。再者，哪些罪名間產生競合取決於個案。

不同的案例事實狀況會有不同罪名之同時出現。可能是竊盜罪與過失致死

罪、詐欺罪與過失致死罪，或者恐嚇取財罪與過失致死罪。但在結果加重

犯的情形，基本犯罪之罪名與加重結果罪名間是必然關連。以傷害致死罪

68
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

為例，故意傷害罪與過失致死罪兩個罪名間早在傷害行為實施時便已決定

了兩者之結合。因為在實施傷害行為時，死亡危險已出現了。而且，永遠

只是這兩種罪名之關係。

如同客觀歸責理論所指出者，在適用結果加重犯時，必須就分則中特

定犯罪構成要件分析該結果加重犯之立法目的。結果加重犯中以死亡為加

重結果者，如傷害致死罪，立法目的就是在預防死亡結果之發生，藉以保

護生命法益。事實上，不是實施任何犯罪並發生死亡結果就一定會被立法

者規定成結果加重犯，立法者顯然在前述目的下挑選了經驗上可能產生死

亡結果之犯罪，如傷害罪、強盜罪、強制性交罪等為對象而規定結果加重

犯，並決定了加重刑罰。就比較法言，以死亡為條件之結果加重犯立法應

該類似於本文作者在研究英美法上重罪謀殺原則當時所指出的，希望行為

人以較安全方式實施重罪。一旦重罪實施伴隨過失致死之結果，將以故意

殺人性質之謀殺罪論處118。相對照下，結果加重犯之立法就是希望行為人以

118
參蔡蕙芳，英美法上重罪謀殺原則的介紹與評析，收於「刑事法學之理想與探索-甘添貴

教授六秩祝壽論文集」
，第二卷刑法各論，頁 57，元照出版有限公司，台北，2002。

69
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

較安全方式實施基本犯罪，以防止死亡結果之產生。如果此項說法可以被

接受，接下產生的疑問便是，傷害致死罪如何與其他保護生命法益之罪名

相區別？

本文認為，故意殺人罪是行為人對死亡之實害有實際上預見，或出於

積極追求或是消極容忍此一結果，而被認定具備殺人故意，非僅僅具備傷

害故意。倘使某個案例是涉及一個故意傷害而單純過失造成死亡結果，應

以想像競合論之。當行為人所實施之故意傷害行為伴隨著產生死亡結果之

特有或固有的內在危險，此種情況無法被想像競合所涵蓋，此即為傷害致

死罪之適用對象。進而言之，一個傷害行為偶然與過失致死同時發生（想

像競合）與一個傷害行為本質上與過失致死有關聯（結果加重犯）
，這兩種

事實情況就事物本質而言絕對有所不同。在前一種情形，傷害行為仍以普

通傷害罪來評價，在後一種情形，由於是具有內在死亡危險之故意傷害行

為，傷害罪之罪質已產生層升變化，此即，原來對身體法益侵害行為，由

於內含的危險性而提昇到一定程度，而使昇層之生命法益受到侵害119，以致

119
，頁 165，修訂二版，元照
參柯耀程，論加重結果犯，收錄於氏著「變動中的刑法思想」

70
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

於不能僅以普通傷害罪論處，而必須用加重處罰之傷害致死罪才能完全反

應出其不法與罪責內涵。

二、直接性之涵義

由字面意義理解「直接性」意義，「直接」是與「間接」一詞相對，

指的是，加重結果之發生沒有經由其他人之手，完全是來自行為人之自己

行為。典型的案例是故意傷害行為已經在被害人處造成致命性傷害。但比

較困難的情形是，整個死亡歷程涉及行為人以外之第三人或被害人自己行

為，這些情形是否不構成「直接性」？這時候特別令人感到疑惑的是，
「直

接」是否必須是時間序列上最後之因素，例如，最後的死亡因素是因為被

害人逃亡、拒絕醫療照顧，或者第三人醫療疏失。從德國歷來法院見解可

知，各法院在具體個案中之立場是不一致。此便引起德國學說上之討論。

在傷害致死罪之「直接性」要件判斷上，本文贊同前述之以行為本身

出版有限公司，台北，2001。

71
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

作為出發點來觀察危險實現關係，當然傷害致命性理論也被包括在內。簡

言之，以特定的結果與（或）特定行為方式為前提。首先，就結果觀點而

言，如果傷害行為已經產生致命性傷害結果，當然可以成立「直接性」
。在

此種情形下，所謂「直接性」是指傷害行為必須已經產生非常密接於死亡

之「死亡危險」（危險狀態），後來此死亡危險也實現為死亡結果。此理論

應該比較接近於從當初德國實務上所使用「直接性」一詞之原始構想。不

過應注意的是，致命性傷害結果之應用範圍並不大，因為許多有爭議的案

件都是非致命性傷害。再者，在屬於致命性傷害之案件上，困擾我們的問

題不再是「直接性」要件而是如何確認行為人除了傷害故意外，還具備殺

人故意。

其次，如持特定行為觀點所主張的，結果加重犯不是單純的基本犯罪

加上加重結果，而是，加重結果發生必須是來自基本犯罪行為本身「特有

危險」（spezifische Gefahr）或「固有的內在危險」（eigentümliche Gefahr）

之實現，此即所謂的「直接性」
。從此可知，在適用結果加重犯構成要件時，

必須在基本犯罪行為實施中，依據該行為之實施方式而篩選出某些行為。

72
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

唯有符合標準而被選出之基本犯罪行為才有可能與後來發生之加重結果建

立起歸責關係。換言之，基本犯罪行為本身必須伴隨或蘊含加重結果實現

的危險。而此項危險在行為當時業已顯現出來。也就是，危險已經具體呈

現出來才可。

依據Geilen教授之見解，由德國實務所提出之基本犯罪「特有危險」或

「固有的內在危險」一詞之涵義是強調加重結果是來自基本犯罪行為本身

之危險實現，而非基本犯罪行為以外之危險因素之實現。但在此要補充者

為，在傷害致死罪之適用上，「特有危險」或「固有的內在危險」不意味著

行為人所實施的每一種傷害行為都具備死亡危險。法官應該在個案中去具

體認定。再者，不同類型基本犯罪之「特有危險」可以透過與其他沒有被

立法者規定結果加重構成要件之犯罪相比較而得，因此也可稱為「類型危

險」。正如「特有危險」或「固有內在危險」概念之首創者Oehler教授所指

出的，在日常生活經驗中，某些行為是帶有不尋常高的加重結果發生危險，

但刑法不能為了加重處罰造成被害人受重傷或已死之行為而一般性加重所

有犯罪之法定刑，只可能選擇特定的構成要件來規定結果加重之刑罰，而

73
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

這些構成要件依據生活經驗判斷帶有極高的死亡危險。儘管在竊盜罪、偽

證罪或恐嚇取財得利罪中之被害人也可能會因為犯罪時受到刺激而死亡，

但這並不是來自基本犯罪「固有的內在危險」之實現，因此，對這些行為

加重處罰之不具意義 120
。此外，通常而言，法官在認定時，可能會求諸經

驗法則之相當性以作為輔助工具，藉以判斷已經具體呈現出之危險是否屬

於傷害罪「固有的內在危險」
。因此，此項危險也可以被稱為「相當的危險」
。

雖然許多德國學說似乎都沒有很清楚說出此處之危險是抽象危險或具體危

險121，但本文認為應該是具體危險，不過應該不能將之理解成一般犯罪分類

上之具體危險犯，因為如果被認定為具體危險犯，將使基本犯罪具備故意

實害犯（針對基本犯罪之結果）與故意具體危險（針對加重結果）之雙重

性質，而相對應下，行為人也必須具備基本犯罪結果與加重結果之雙重故

意。當行為人對加重結果具備危險故意時，也就是，行為人知道自己行為

可能會產生加重結果，則與實害故意幾乎無所差別。如此一來，將使得原

120
Oehler, Das erfolgsqualifizierte Delikt als Gefährdungsdelikt, ZStW 69, 512, 514.
121
關於抽象危險與具體危險之說明，請參見蔡蕙芳，
「從危險理論論不能安全駕駛罪」，國

立台灣大學法律研究所博士論文，頁 55 以下，2000。

74
 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

先所設定之過失加重結果轉變成故意之加重結果，不再是純正結果加重犯

之類型。舉例而言，如果行為人在實施傷害行為時，同時也知道自己行為

會對他人生命產生具體危險，但仍執意去做，此種行為已成為故意殺人行

為，而不再是傷害致死罪之範圍。據以上所述可知，應將基本行為所附隨

之「特有危險」或「固有的內在危險」解釋成一種危險的表徵，而非客觀

不法構成要件。當加重結果發生時，若可以回溯至基本犯罪之危險，則可

以確定出現了此種危險。在此必須區別者為，此處之危險與前文所提及之

危險實現關係並不相同。危險實現為加重結果之過程（直接性）是屬於過

失要件中預見可能性之對象，由於是過失結果犯所需之因果關係，因此此

種危險實現關係才是客觀不法構成要件。關於過失之預見可能性問題，本

文將於稍後之下文說明之。

進而言之，依據過去累積的案例，在經驗上，不同類型的犯罪會出現

不同類型的死亡危險。就傷害行為所可能形成之類型死亡危險包括：由於

出手過重，傷及內臟，或者，推擠過程跌倒而死。有些與傷害有關之死亡

歷程不是沒有發生過，只是情形不多見。舉例而言，在馬路邊毆打被害人

75
德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

臉部而使之向後跌入車道，最後被迎面駛來之車輛碾斃。應該注意的是，

人們對相當性判斷十分依賴直覺，只要曾經發生過，大都傾向於認定相當

性之成立。雖然在許多情形下勉強可以被認定傷害行為與死亡結果具備相

當因果關係，但必須強調者，有些案例並不是傷害致死罪所要規範情形，

只可能落入普通過失致死罪之範圍。最主要理由是這些案例中之死亡結果

是屬於傷害行為以外之危險因素之實現，或者可以說，死亡並非來自基本

犯罪「特有危險」或「固有的內在危險」或「類型危險」或「相當危險」

之實現。在此，必須指出者為由於「直接性」之要求是基本犯罪行為實施

伴隨特有或典型危險之實現，由於這些危險是在日常經驗內，則行為人對

加重結果之發生具備高度預見可能性。此也是與一般過失犯之預見可能性

不同之處，因此，可以對之附加較重刑罰。

此外，依據 Wolter 教授所提出之客觀歸責理論於危險實現關係之運用

標準，在涉及被害人或第三人行為之個案中，應注意的重點在，除了前述

相當危險判斷，還必須考量以下：在基本犯罪行為人創造了與死亡具備相

當性之危險後，如果情況是可受到被害人自己或第三人自己所支配，就無

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

法說明行為人所創造之危險非常密接於實害，以致於在歸責問題上，被害

人或第三人之行為可以被認為無關重要，而可將歸責之焦點返回至基本犯

罪之實施。當被害人行為具備自我應負責性，或第三人行為至少有重大過

失時，由於因果歷程仍屬於他人所掌握，而非行為人所能控制，自此死亡

危險與基本犯罪之行為人脫離關係，可以中斷基本犯罪之行為人與死亡結

果間之歸責關係。

三、加重結果之過失

接下來將以傷害致死罪為例說明結果加重犯中之過失要件。首先要說

明的是，就結果加重犯之客觀歸責而言，除了具備一般過失犯之客觀歸責

之外，還要有屬於結果加重犯特有之客觀歸責內涵，此即前述所一再強調

之傷害行為特有死亡危險或固有的內在死亡危險之實現，而非一般的死亡

危險之實現。易言之，傷害致死罪是以有固定範圍與型態的傷害行為作為

判斷過失客觀歸責性之對象。而普通過失致死罪，由於只是一般過失，只

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

要是造成結果的何種行為方式都可。兩相比對下，兩者間唯一之不同在於

客觀歸責判斷之對象，前者是傷害行為伴隨死亡危險，而後者是不限定型

態行為伴隨死亡危險。在普通過失情形下，多數行為都是社會上日常生活

活動（例如，醫療行為或交通行為之事故，或者遊戲中失手將朋友摔倒撞

地而死）
，只是超過法所容許界線。依據以上所述，可以得出以下結論：在

結果加重犯之客觀歸責問題上，可以適用所有已被承認之歸責原則與排除

歸責之事由122。排除客觀歸責之事由，例如，法律上不重要風險（危險）、

非典型（反常）因果歷程、規範保護範圍外之風險、落入被害人或第三人

之風險範圍內、被害人完全的自我危害行為，或結果發生超出人類支配能

力等等。

基於「直接性」之要求，死亡結果必須來自故意傷害罪「特有危險」

之實現，因此，過失要件中之預見可能性必須以整個死亡危險歷程為涵蓋

範圍。一般過失致死罪中，
「客觀預見可能性」是指依據經驗法則，客觀上

122
關於客觀歸責理論之綜合性之介紹與說明，參許玉秀，客觀歸責理論的回顧與前瞻-記一

，頁 75-126，
段我國刑法理論的繼受里程，收於「刑事思潮之奔騰─韓忠謨教授紀念論文集」

2000。

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

「能預見」
（一般人「能預見」
，行為人卻「沒有預見」）所實施行為是已帶

有法所不容許之死亡風險（或危險）
。此時，刑法便課以義務要求行為人針

對行為當時所呈現出來之危險狀態適時調整自己的行為，或者實施預防措

施，或者根本上放棄行為。在具備正常理智之一般人處在相同情況能做到

之範圍內，刑法課以行為人防止死亡結果發生之注意義務。如果怠忽此項

義務，則防止死亡結果發生之「客觀注意義務」已經違反。至於結果加重

犯之傷害致死罪是實施伴隨死亡危險之傷害罪行為人，在實施傷害罪之當

時「沒有預見」到行為所伴隨特有或固有的之死亡風險，但一般人「能預

見」（客觀預見可能性），在具備正常理智之一般人處在相同情況能做到前

提下，法律要求此行為人謹慎實施傷害行為以避免原來之死亡危險實現為

死亡結果（客觀注意義務）。如果沒有履行這項義務（客觀注意義務之違

反）
，在行為當時，自己行為已經呈現出特有或固有的內在死亡危險，最後

自己所創造出之死亡危險實現為死亡結果，這類行為之不法內涵當然就是

傷害致死罪所要以重刑對付的對象。

客觀（一般）預見可能性是指一般人「能預見」
。通常之論證方法：因

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

為具備通常理智的第三人處在與行為人相同情況下，依據一般的經驗知識

「能預見」
，所以行為人應「能預見」
。由此可知，
「客觀預見可能性」與可

能性之判斷有關，應與認定基本犯罪行為是否帶有「特有危險」或「固有

的內在危險」一樣，可援引以生活經驗為基礎之相當因果關係，從事客觀

一般化之判斷。原則上，除非異常的因果歷程，在多數案例上之判斷上都

是可成立客觀預見可能性。此處之異常或反常概念是以經驗為基礎，亦即，

被認知過的死亡可能性為基礎。雖然存在許多種死亡可能性，有的可能性

是純理論上，但沒有發生過，也有的可能性是發生過，但沒有理論為基礎

（非科學性，如施符咒殺人）
。在此，應該以科學上與經驗上之可能性為基

礎。既然稱「典型」就表示已累積一定之案例，而非偶一出現之罕見情形。

由於在不法構成要件階段已經確定了沒有履行客觀注意義務，在罪責

檢驗階層，主觀之注意義務違反之「主觀」是指行為人有充足之知識與能

力「能」認識行為當時客觀注意義務之存在並「能」履行此客觀注意義務。

如果行為人在行為當時是具備完全責任能力，就當時所處情況判斷，「能」

認識到客觀注意義務存在，進而履行客觀注意義務。但在個案中，卻是沒

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

有履行客觀注意義務，則具備主觀注意義務違反性。由於是以個案中行為

人個人能力為判斷對象，因此屬於一種個別判斷，亦即，不能採取一般性

判斷。因此，又可被稱為「個別」之注意義務違反。至於罪責階段之另外

過失要素是主觀預見可能性，此指行為人本身有能力預見到「加重結果」

發生可能性。除了「加重結果」之發生外，對附帶危險之「基本犯罪行為」

與「加重結果」間之主要因果歷程，必須是行為人本身有能力預見，始具

有過失罪責。

舉例而言，在傷害致死罪之適用時，行為人必須有能力認識與履行由

客觀預見可能性導出防止死亡結果發生之客觀（一般）注意義務，才可對

之進行處罰，此即主觀（個別）注意義務違反性。此外，在傷害致死罪中，

必須被行為人預見的死亡因果歷程是傷害實施時所伴隨之死亡危險所發展

之因果歷程。原則上，如果因果歷程沒有超出生活經驗，具備客觀預見可

能性時，都可以判斷具備主觀預見可能性。除非行為人之預見能力由於生

理或心智缺陷，或行為當時因驚嚇或驚慌失措而暫時失去預見能力，或欠

缺特定知識或經驗，對因果歷程之最後結果無所認識，則不具有主觀預見

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

性與預見可能性。即使客觀上能預見，但行為人無此項能力，則無罪責可

言。

再者，如同一般過失致死罪之預見可能性只要及於主要死亡因果歷程

即可，在適用傷害致死罪時，死亡結果之主觀預見可能性判斷，也不需要

以個別物理過程為判斷對象，行為人只要對整個過程之最後結果「能預見」

即可。舉例而言，出於傷害故意，在三樓高處將被害人往下推，只想給被

害人一點教訓，沒想到被害人最後卻死了。此時，主觀預見可能性判斷不

需要針對被害人落下後，究竟是頭部撞擊地面而死，或者身體撞擊地面尖

銳物體等之因果歷程進行主觀預見可能性之判斷。只要就推擠而從高樓墜

地行為與死亡結果間之主要與最終之因果歷程判斷是否具備主觀預見可能

性已足。就前例而言，高樓墜地而死是在通常經驗範圍內，已經具備客觀

預見可能性，除非行為人有非常特殊原因，否則也應具備主觀預見可能性。

愈是偏離一般生活經驗，愈難期待行為人能預見到可能發生之結果，而要

求行為人履行注意義務，也愈難讓行為人為注意義務之違反承擔罪責。最

後，由於對直接性之認定不限於死亡結果必須來自致命性傷害結果，即使

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

是非致命性傷害也有可能構成傷害致死罪，因此，對主觀預見可能性之認

定而言，傷口致命性不具備決定性，在決主觀預見可能性時，不必限於必

須致命傷害方可判斷具備主觀預見可能性。

伍、結論

以上為德國法上結果加重犯歸責理論之介紹與本文之一些見解。本文

認為結果加重犯特別之處在於基本犯罪之實施是帶有加重結果產生之特

有、固有或典型危險。因此，行為人被加重譴責的重點是在基本犯罪之實

施上。對此種基本犯罪應處罰得較一般基本犯罪重。另一方面，由於基本

犯罪行為人對加重結果之發生「沒有預見」，只有「預見可能性」，仍屬過

失犯，可以適用一般過失結果犯的歸責理論。雖然對加重結果之實現僅是

過失，但由於行為人實施基本犯罪時所附帶者是特有或典型危險，則行為

人對加重結果之發生具備高度預見可能性。對此種具備高度預見可能性之

過失結果犯應處罰得較一般過失犯為重。此為另外一項可以對結果加重犯

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

附加較重刑罰之理由。舉例而言，在傷害致死罪中，由於傷害犯罪之實施

已伴隨特有死亡危險，此種傷害行為應該處罰得比沒有伴隨此種危險之傷

害行為重，因為這種傷害犯罪在犯罪光譜上已經傾向於故意殺人罪。再者，

由於實施傷害行為時已經附帶特有或典型之死亡危險，則針對死亡結果之

預見可能性比一般在從事日常生或活動中，對死亡結果發生之預見可能性

更高，所以，傷害致死罪下之過失致死應比一般過失致死行為獲得更重的

處罰。最後，本文認為，設立結果加重犯之目的應該是刑法設立兩道防線。

第一道是希望行為人不要實施基本犯罪，例如實施傷害。即使行為人逾越

第一道防線，刑法仍期待行為人以較安全方式實施基本犯罪。例如，刑法

不希望傷害變成死亡。

我國實務上關於結果加重犯或傷害致死罪之討論，已具備一定架構，

如實務上主張基本犯罪與加重結果間必須具備相當因果關係。另一方面，

依據我國刑法第十七條之規定，行為人對於加重結果之發生需具備預見可

能性，始能成立結果加重犯。由於實務向來認為刑法第十七條之預見可能

性是指客觀預見可能性並且依據相當因果關係來判斷，則造成相當因果關

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

係與刑法第十七條之預見可能性在結果歸責上之篩選功能有所重疊。再

者，在我國實務之運作中似乎也缺少一套從規範保護觀點進行結果歸責之

限縮結果責任的機制。為了限縮結果加重犯之適用，或許可以參考前文所

介紹的德國法上結果加重犯之歸責理論，包括結果加重犯所需具備之特有

危險實現關係，或一般過失結果犯之客觀歸責理論，從事進一步發展。因

此，如何將德國理論與我國實務審判相配合，仍有待將來更深入的討論。

本文只是個起點，未來將以我國實務判決為研究對象，以進行相關問題之

討論。

作者中文簡介

蔡蕙芳

中興大學財經法律學系副教授

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

國立台灣大學法學博士、碩士、學士

美國康乃迪克大學法學碩士

Hui-fang Tsai
Associate Professor of Law, National Chung Hsing University, Department
of Financial and Economic Law
Ph.D., LL.M., LL.B., National Taiwan University, College of Law,
Taiwan; LL.M., Connecticut University School of Law, U.S.A.

德國法上結果加重犯歸責理論之研究－以傷害致死罪
為例

結果加重犯之歸責問題在德國刑法理論上已有許多討
論。德國聯邦最高法院所發展「直接性」原則已獲得學術界
關注並引起許多討論。聯邦法院認為，唯有基本行為與加重
結果間具有直接關係時，結果加重犯才能成立。除此之外，
德國刑法第十八條「至少過失」之規定已明示出加重結果之
罪責要件。行為人只有在因過失行為造成加重結果時，才需
對加重結果負責。
本文主要在研究結果加重犯所需具備之直接性與過失
兩個要件上。本文首先呈現一系列德國實務上重要判決。接
下來則是概略介紹學說上有關限制行為人結果歸責之討
論。在本文最後則是前文討論之綜合論述與本文見解之呈
現。
本 文 為 國 科 會 專 題 補 助 研 究 計 畫 之 成 果 （ NSC

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 刑事法學新趨勢—Lothar Philipps 教授七十大壽祝賀論文集

91-2414-H-005-002），謹以此篇文章作為 Lothar Philipps

教授祝壽論文。

Die Zurechnung der Erfolgsqualifizierten Delikten im

deutschen Strafrecht---Körperverletzung mit Todesfolge als
Beispiel

Die Problematik über die Zurechnung der

erfolgsqualifizierten Delikten ist in Deutschland eingehend
diskutiert worden. Das vom BGH entwickelte „Prinzip der
Unmittelbarkeit“ erlangte dogmatisch große Bedeutung. Der
BGH ging davon aus, daß zwischen Grunddelikt und schwerer
Folge beim erfolgsqualifizierten Delikten ein unmittelbarer
Zusammenhang bestehen sollte.
Die Formulierung „wenigstens Fahrlässigkeit zur Last
fällt“ in § 18 StGB besagt, daß das Schuldelement für die
Haftung der schweren Folgen erforderlich ist. Eine Haftung
kommt danach nur bei den Fällen, in denen der Täter die
schweren Folgen wegen Fahrlässigkeit verursacht hat.
Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf die
Diskussionen über das Unmittelbarkeitserfordernis und das
Fahrlässigkeiterfordernis bei erfolgsqualifizierten Delikten.
Zunächst wird die bisherige Rechtsprechung in Deutschland
beleuchtet. Es folgt ein Überblick über den Meinungstreit in

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德國法上結果加重犯之歸責理論-以傷害致死罪為討論重心

der Literatur. Zum Schluß wird eine Stellungnahme zu diesem

Thema gegeben.

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