武大国际法评论 2017 年第 3 期

国际刑法心理要件简史

吕翰岳∗

内容摘要:« 罗马规约» 第 30 条心理要件条款是规约中最重要的实体性规定ꎬ两大法系

就“ 故意和明知” 的合取结构及是否接纳未必故意产生了争议ꎬ为了厘清该争论应将之放入
历史脉络中ꎮ “ 军事法庭” 宪章中的心理要件多为隐性规定ꎬ纽伦堡方面的司法意见中已出
现了“ 故意和明知” 的合取结构ꎬ但这里的故意是一种特殊故意ꎬ而远东方面的司法意见则
建立了与监督、管理过失有类同性的上级责任法理ꎬ承认了低于直接故意的责任形式ꎮ 国
际刑事审判“ 低迷期” 的国际法文本为后来的国际刑法提供了历史来源ꎬ体现了文本的传承
性ꎮ “ 特设法庭” 规约继承了诸多国际法文本的表述ꎬ司法意见在合取结构中将“ 故意” 与
“ 明知” 分别指向行为要素和情状要素ꎬ而“ 有意” 和“ 恣意” 等概念也使未必故意被接纳ꎮ
« 罗马规约» 第 30 条的措辞是回避两大法系主要争议的结果ꎬ这也造成了文本解释中两大
法系各执一词的现状ꎮ 在« 罗马规约» 第 30 条的解释上ꎬ应将“ 故意和明知” 解释为“ 针对
行为和结果的故意” 和“ 针对结果和情状的明知” ꎬ否定第 30 条中包含未必故意ꎬ但承认其
他条款包含未必故意的可能性ꎮ
关键词:罗马规约　 心理要件　 故意　 明知

一、问题与方法

虽然我国尚未加入« 国际刑事法院罗马规约» ( 下称« 罗马规约» ) ꎬ但是国际刑法的研

究在我国仍然具有重要意义ꎮ 自国际刑法于第二次世界大战后在两所“ 军事法庭” ( military
tribunals) 中诞生ꎬ 经国际刑事审判 “ 低迷期” 中一系列条约与公约的签署 ꎬ再到两所“ 特设
法庭” ( ad hoc tribunals)
tribunals 对国际刑事审判的复兴ꎬ直至国际刑法史上的“ 里程碑” ———« 罗马
规约» 的讨论与表决ꎬ中国从未缺席国际刑法发展中的这些标志性事件ꎮ① 作为一个负责
任的大国ꎬ中国致力于为世界秩序的建构贡献更加积极的力量ꎬ自 20 世纪 70 年代末我国
法学恢复重建以来ꎬ学界一直对国际刑法的研究持积极态度ꎬ不仅涌现了丰硕的成果ꎬ学者

∗ 　 清华大学法学院 2014 级博士研究生ꎮ

　 　 本文根据作者 2014 年在北京大学通过答辩的硕士论文相关章节修改而成ꎬ感谢北京大学王世
洲教授、王新教授在本文初稿的写作中给予的指导和建议ꎬ并感谢评审专家所提出的宝贵意见ꎮ
① 关于国际刑法各发展阶段ꎬ详见王新:« 国际刑事实体法原论» ꎬ北京大学出版社 2011 年版ꎬ第 1
- 27 页ꎮ

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

们还参与到国际性刑法学术活动中ꎬ与来自全世界的同行先进展开了广泛的交流ꎮ① « 罗
马规约» 订立后ꎬ对国际刑法的研究便应从法政策转向释义学ꎬ而在传统释义学领域ꎬ犯罪
成立的客观要件与主观要件无疑是重中之重ꎮ 在该规约的文本中ꎬ并不存在对物质要件
( 客观要件) 的一般规定ꎬ而行为、结果、情状等物质要件概念只在« 罗马规约» 第 30 条心理
要件( 主观要件) 条款中被提及ꎬ因而该条文便成为国际刑法释义学研究的焦点ꎮ « 罗马规
约» 第 30 条对心理要件所进行的一般性规定ꎬ在国际刑法发展史上尚属首次出现ꎬ该条第 1
款称ꎬ“ 除另有规定外ꎬ只有当某人在故意和明知的情况下实施犯罪的物质要件ꎬ该人才对
本法院管辖权内的犯罪负刑事责任ꎬ并受到处罚ꎮ” 这种将“ 故意” 与“ 明知” 并列的立法模
式ꎬ既不同于英美法系一般措辞ꎬ又不合于大陆法系通行术语ꎮ 引起了两大法系学者的广
泛争议ꎬ这些争议的焦点有二:其一是如何理解“ 故意” 和“ 明知” 的合取结构ꎬ其二是该规
定是否将未必故意或轻率排除在外ꎮ②
« 罗马规约» 的制定并非孤立的历史事件ꎬ为了理解« 罗马规约» 某一条文为何以目前
的面貌出现ꎬ必须将其安置于历史的脉络之中ꎮ 如前所述ꎬ在“ 二战” 后长达半个世纪的“ 前
规约时代” ꎬ国际刑事司法的活跃集中在“ 军事法庭” 时期和“ 特设法庭” 时期ꎬ③两个时期的
四所法庭各由相应的宪章或规约授权设立ꎬ并依之行使管辖权ꎻ在两个时期之间的四十余
年里ꎬ虽然国际刑事司法陷入了漫长的“ 低迷期” ꎬ但国际社会并未完全放弃发展国际刑法
的努力ꎬ这种努力主要体现在一系列规范文本或草案的制定ꎻ连同上述四所法庭的宪章、规
约在内的所有“ 前规约时代” 规范文本以及四所法庭通过判决发展出的法理ꎬ都在国际刑法
发展史上具有重要意义ꎮ 这些文本和判例在塑造习惯国际法的同时ꎬ也成为« 罗马规约» 用
语的重要来源ꎮ 在下文中ꎬ笔者将沿着历史发展进程ꎬ对三个时期的相关文本中涉及心理
要件的部分逐一品读ꎬ虽然对心理要件的一般规定并未在这些文本中出现ꎬ但对其中个别
犯罪所包含的心理要件进行梳理ꎬ仍然有助于我们从历史的角度理解« 罗马规约» 第 30 条ꎮ
随后笔者还将探究 20 世纪 90 年代以来的« 罗马规约» 制定史ꎬ为目前呈现出的« 罗马规约»
文本提供进一步的历史线索ꎮ

① 截至 2008 年ꎬ我国学界对国际刑法的研究成果情况ꎬ参见王秀梅主编:« 国际刑法学研究述评

(1978—2008) » ꎬ北京师范大学出版社 2009 年版ꎬ第 4- 12 页ꎻ有关我国学者参与国际刑法学的学术活动
情况ꎬ参见贾宇:« 国际刑法学» ꎬ中国政法大学出版社 2004 年版ꎬ第 46- 49 页ꎮ
② 英美法系学者的观点参见 Roger S. Clark, The Mental Element in International Criminal Law: The
Rome Statute of the International Criminal Court and the Element of Offences , 12 Crim. L. Forum 291 (2001);
William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court 85 (Cambridge University Press 2001).
大陆法系学者的观点见:Donald K. Piragoff, Article 30: Mental Element , in Otto Triffterer, Commentary on
the Rome Statute of the International Criminal Court 527 - 535 (Nomos Verlagsgesellschaft 1999); AlbinEser,
Mental Elements: Mistake of Fact and Mistake of Law , in Antonio Cassese et al., The Rome Statute of the In￣
ternational Criminal Court: A Commentary Volume I 889- 948 (Oxford University Press 2002).
③ 在 21 世纪的国际刑事司法实践中ꎬ还出现了一种融合国际与国内两方面机制的混合法庭ꎬ如从
2002 年开始运作的塞拉利昂问题特别法庭、于 2003 年与联合国达成合作协议的柬埔寨法院特别法庭、
以及从 2007 年开始设立的黎巴嫩问题特别法庭ꎮ 更加详细的情况ꎬ参见联合国网站:http://www.un.org/
zh/law/( 中文) 或 http://www.un.org/en/law/( 英文) ꎬ2016 年 10 月 21 日访问ꎮ 由于混合法庭的筹备、设立
与运作都不早于国际刑事法院ꎬ故这里不予讨论ꎮ

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二、“ 军事法庭” 宪章及司法意见

所谓的“ 军事法庭” ꎬ是指二战结束后同盟国为了惩治德国与日本战犯ꎬ分别于德国纽

伦堡和日本东京建立的欧洲国际军事法庭( International Military Tribunal, IMT) 与远东国际
军事法庭( International Military Tribunal for the Far East, IMTFE) ꎮ 这两所法庭ꎬ前者是根据
法国、苏联、英国、美国于 1945 年 8 月 8 日在伦敦签署的« 关于起诉和惩罚欧洲轴心国首要
战犯的协定» ( Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the
European Axis) 及其重要附件« 国际军事法庭宪章» ( Charter of the International Military Tri￣
bunalꎬ下称« 伦敦宪章» ) 设立ꎬ而后者则是根据驻日盟军最高统帅麦克阿瑟在同盟国授权
下ꎬ于 1946 年 1 月 19 日颁布的« 远东国际军事法庭宪章» ( Charter of the International Mili￣
tary Tribunal for the Far Eastꎬ下称« 东京宪章» ) 设立ꎮ 上述两部宪章都包含着对危害和平
罪、( 普通) 战争罪和危害人类罪的规定ꎬ这些规定已经成为习惯国际法的组成部分ꎬ在今天
的国际刑事司法中仍具有一定意义ꎬ我们这里首先要考察的便是这些规定ꎮ
( 一) “ 军事法庭” 宪章中的心理要件
« 伦敦宪章» 在第二部分“ 管辖权与一般原则” 中的第 6 条ꎬ规定了法庭管辖的各类犯
罪ꎬ这一规定也成为随后颁布的« 东京宪章» 第 5 条的模板ꎮ 为避免重复ꎬ这里仅将« 伦敦宪
章» 第 6 条照录如下ꎬ并以之为据进行讨论:①
“ 第六条 为使欧洲轴心国首要战犯受到审判与处罚ꎬ法庭根据第一条提及之协定设
立ꎬ其应有权审判并处罚为轴心国利益行动而触犯下述罪名之个人或组织成员ꎮ
下述诸行为ꎬ或其任一部分ꎬ皆为法庭管辖权内产生个人责任之犯罪:
( a) 危害和平罪ꎬ即计划、准备、发动或进行侵略战争ꎬ或违反国际条约、协定、保证之战
争ꎬ或为实现上述内容参与共谋或阴谋ꎻ
( b) 战争罪ꎬ即违反战争法或惯例ꎮ 此种违反包含但不限于谋杀、虐待、为奴役或其他
目的放逐属于占领区或在其内的平民ꎬ谋杀或虐待战俘或公海上的人ꎬ杀害人质ꎬ掠夺公私
财产ꎬ恣意毁坏城市、乡镇或农村ꎬ或不能被军事需要正当化的破坏ꎻ
( c) 危害人类罪ꎬ即在战争前或战争中针对平民人口实施的谋杀、灭绝、奴役、放逐及其
他不人道行为ꎻ或在法庭管辖权内任何犯罪的实行或关联行为中ꎬ出于政治、种族、宗教的
理由施加迫害ꎬ无论是否触犯行为地国内法ꎮ 在为实现上述犯罪的共谋或因阴谋中参与谋
划或实行的领导者、组织者、教唆者、帮助者ꎬ对实行犯罪计划的任何人所为之所有行为负
责ꎮ”
在上述三项具体犯罪的规定中并未出现“ 故意” 、“ 明知” 等典型的心理要件术语ꎬ以至
于德国已故的刑法学大师耶赛克( Hans- Heinrich Jescheck) 先生甚至认为宪章文本采纳了
严格责任ꎬ②但这一意见未必公允ꎬ因为从该条的措辞与内容两方面看ꎬ我们仍然可以在文

① 英文版见于国际红十字会网站:http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/ART/350- 530014ꎬ2016 年 10
月 21 日访问ꎮ
② See Hans- Heinrich Jescheck, The General Principles of International Criminal Law Set Out in Nu￣
remberg, as Mirrored in the ICC Statute , 2 J. Int’ l Crim. Just. 44- 45 (2004).

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

义层面与实质层面发现心理要件的踪迹ꎮ
首先ꎬ就文义而言ꎬ以上规定中有三处值得注意的地方ꎬ其一是战争罪的规定要求实施
放逐者有“ 奴役或其他目的” ꎬ此即英美法传统中的“ 特殊故意” ( specific intent) ① 或大陆法
传统中意图犯罪的“ 特别意图” ( besondere Absicht) ꎮ② « 模范刑法典» 的起草者则认为特殊
故意是一个“ 尴尬的概念” ꎬ因而使用了“ 目的” ( purpose) 来标示传统法律中特殊故意犯罪
的“ 罪过” ( culpability) ꎬ并以之作为罪过第一等级ꎮ③ 其二是战争罪中“ 毁坏城市、乡镇或
农村” 行为被冠以“ 恣意” ( wanton) ꎮ 与故意相比ꎬ“ 恣意” 可能更接近英美法的“ 轻率” ꎬ但
若考虑大陆法中的未必故意( dolus eventualis) 与有认识过失ꎬ显然“ 恣意” 中体现出的不计
后果的意志内容使其更接近未必故意ꎬ而不应仅被视为过失ꎮ “ 恣意毁坏” 是对 1899 年海
牙第二公约的重要发展ꎬ相同或类似的表述在后来的 1949 年日内瓦四公约、“ 特设法庭” 规
约以及« 罗马规约» 之中一直沿用ꎮ④ 其三则是危害人类罪的规定要求犯罪的实施“ 出于政
治、种族、宗教理由” ꎬ应当认为这里列举的各种理由实际是对犯罪动机的规定ꎮ 一般而言
犯罪的成立并不要求特定的动机ꎬ在刑事司法中动机毋宁是犯意及其强度的间接证据ꎬ但
存在特定的动机也有可能使犯罪的性质发生变化ꎬ如美国从 20 世纪 80 至 90 年代开始的对
“ 仇恨犯罪” ( hate crimes) 的特殊规制中ꎬ“ 偏见动机” ( biased motive) 的界定与证实被认为
至关重要ꎮ⑤ 作为特定犯罪成立要素的动机ꎬ其体系性地位在以德国为代表的大陆法系国
家仍是一个具有争议的问题ꎻ⑥ 英美法系国家则一向将动机与故意一并作为“ 犯意” ( mens
rea) 加以探讨ꎻ⑦相较于国内刑法ꎬ国际刑法语境中的犯罪定义更具有独特的双重结构———
建立管辖权的管辖意义与定义国际犯罪的实体意义ꎬ⑧即便“ 偏见动机” 在这里具有很强的

① “ 特殊故意” 这一术语在不同国家可能具有截然不同的含义ꎬ如法国的“ 特殊故意” ( dol special)

实指针对结果的故意ꎬ而额外目的被称为“ 加重故意” ( dol aggravé) ꎬsee Catherine Elliott, The French Law
of Intent and Its Influence on the Development of International Criminal Law , 11 Crim. L. Forum 35 (2000).
② 德国刑法中作为一级直接故意的“ 意图” 与作为超越的主观要素的“ 意图” 使用了同一语词ꎬ主
流意见对二者严格区分ꎬvgl. Wessels/Beulke/Satzger , Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Straftat und ihr Auf￣
bau, 45 Aufl., 2015, Rn. 321ꎻ但亦有学者在作为故意形式的意图项下讨论特别意图ꎬvgl. Roxin, Strafrecht
Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., 2006, § 12, Rn. 7- 17.
③ See American Law Institute, Model Penal Code and Commentaries, Part I, Volume I 233- 234 (1985).
④ 详见« 日内瓦第一公约» 第 50 条、« 日内瓦第二公约» 第 51 条、« 日内瓦第四公约» 第 147 条、« 前
南斯拉夫国际刑事法庭规约» 第 2 条( d) 、第 3 条( b) 、« 罗马规约» 第 8 条 2( a) ( iv) ꎮ
⑤ 参见[美]詹姆斯􀅰B􀅰雅各布、吉姆伯利􀅰波特:« 仇恨犯罪:刑法与身份政治» ꎬ王秀梅译ꎬ北京
大学出版社 2010 年版ꎬ第 39- 41 页ꎮ
⑥ 该问题源于德国刑法中谋杀罪与杀人罪的关系ꎬ国内的梳理与探讨请参见李权:« 犯罪动机的概
念廓清以及体系性地位初探:基于德国刑法典第 211 条谋杀罪的研究» ꎬ载陈兴良主编:« 刑事法评论»
( 第 33 卷) ꎬ北京大学出版社 2013 年版ꎬ第 181—197 页ꎮ
⑦ See Walter Wheeler Cook, Act, Intention, and Motive in the Criminal Law , 26 Yale L. J.645 (1917);
Rollin M. Perkins, A Rationale of Mens Rea , 52 Harvard L. Rev. 905 (1939); Joshua Dressler, Understanding
Criminal Law 123 (6 t h ed. LexisNexis 2012).
⑧ 双重结构的提法始见于 Albin Eser, Individual Criminal Responsibility , in Antonio Cassese et al.,
The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I, 767- 822(Oxford University
Press 2002).笔者比埃泽尔教授更为彻底地认为ꎬ从国际军事法庭开始ꎬ所有国际刑法“ 实体” 规范都———
若非逻辑上的“ 首先” ꎬ则至少是“ 同时” ———具有提供管辖权的程序意义ꎮ

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武大国际法评论 2017 年第 3 期

管辖意味ꎬ仍然无法否定其在实体意义层面上属于心理要件的范畴ꎮ
其次ꎬ就犯罪的实质内容而言ꎬ« 伦敦宪章» 中规定的各项犯罪若非全部也至少有很大
一部分不可能是过失犯罪乃至严格责任犯罪ꎮ 正如德国学者埃泽尔( Albin Eser) 教授所
说ꎬ“ 心理要件的概念虽然未在纽伦堡国际军事法庭宪章或其他有关国际犯罪的公约明确
提及ꎬ却可能被相关犯罪的本质所要求ꎮ” ① 没有争议的是ꎬ涉及不完整罪的计划、准备、共
谋、阴谋、领导、组织、教唆、帮助等行为必须在故意的心态下才有可能实施ꎬ并且除帮助外ꎬ
被大陆法系广泛认可的未必故意对这些行为形态而言几无可能ꎬ甚至二级直接故意( 明知)
在多数情况下也不容易想象ꎮ 进一步剖析三种核心犯罪中各项行为的本质特征ꎬ我们能够
轻易地将危害和平罪中的计划、准备、发动或进行侵略战争ꎬ战争罪中的谋杀、虐待、放逐、
掠夺公私财产ꎬ以及危害人类罪中的谋杀、灭绝、奴役、放逐等行为方式划定在故意范围内ꎬ
至于何种程度的故意才符合该罪定义ꎬ文本本身并未给出答案ꎬ还须由法官在面对个案时
具体判断ꎮ
简言之ꎬ两部“ 军事法庭” 宪章所规定的三种国际犯罪皆非严格责任罪行ꎬ故意、目的、
动机等心理要件隐含于文义中以及犯罪的本质中ꎮ 宪章中未出现故意和明知的合取结构ꎬ
但部分措辞包含了未必故意或轻率的内涵ꎮ
( 二) 来自纽伦堡的司法意见
在纽伦堡的司法意见中ꎬ虽然“ 犯意” 在国际军事法庭的审判中并未获得太多重视ꎬ但
纽伦堡系列审判②在危害和平罪中的“ 明知” 问题上发展出的法理对后世影响颇深ꎬ这里取
其精要予以介绍ꎮ
国际军事法庭在判决中清楚地表示ꎬ只有当被告人意识到战争的侵略本质时ꎬ才能够
被以计划、准备、发动、进行侵略战争而定罪ꎬ这便是对犯罪“ 明知” 的要求ꎮ③ 正如上文所
分析的那样ꎬ虽然宪章文本并未在此使用任何心理要件术语ꎬ但侵略罪的本质对其心理状
态作出了要求ꎬ当战争的参与者对战争的侵略本质毫无意识时ꎬ即使其行为对实现整个侵
略计划有所贡献ꎬ也无法将这些参与者径直称为侵略者ꎮ 国际军事法庭在判决书中多次提
到被告对于侵略是否明知ꎬ这一点不仅成为某些被告的入罪理由ꎬ也为个别被告的出罪提
供了根据ꎮ 对于前者ꎬ如法庭认定赫斯( Rudolf Walter Richard Heß) “ 是希特勒的亲信ꎬ他们
的关系使得他在侵略计划出现时必然已被告知” ꎻ认定纽拉特( Konstantin von Neurath) “ 已
明知希特勒的侵略计划ꎬ却仍作为帝国不管部部长、秘密内阁会议主席和帝国防务委员会
成员ꎬ保持了与纳粹政权的正式关系” ꎻ对于后者ꎬ如法庭判决沙赫斯( Hjalmar Horace Gree￣
ley Schacht) 无罪ꎬ理由是“ 针对沙赫斯的控罪取决于对其事实上明知纳粹侵略计划的推断

① AlbinEser, Mental Elements: Mistake of Fact and Mistake of Law , in Antonio Cassese et al., The
Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I, 889- 948(Oxford University Press
2002).
② 狭义的纽伦堡审判是指欧洲国际军事法庭于 1945 年 10 月 18 日至 1946 年 10 月 1 日间ꎬ针对
24 名首要战犯进行的审理和宣判ꎻ广义的纽伦堡审判则包括同盟国授权、美国组织的一系列纽伦堡军事
法庭所进行的审判ꎮ See Kevin Jon Heller, The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International
Criminal Law 9 (Oxford University Press 2011).
③ See Kevin Jon Heller, The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal
Law 194 (Oxford University Press 2011).

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

􀆺􀆺法庭极其认真地考虑了全部证据ꎬ得到的结论是这一必要推断未能排除合理怀疑的建
立” ꎮ① 但是ꎬ国际军事法庭并未处理这里“ 明知” 的含义ꎬ而是将其视为不言自明的ꎮ
对于“ 明知” 含义的进一步说明ꎬ出现在后续的纽伦堡系列军事法庭审判中ꎬ② 而在这
些审判中ꎬ仅“ 政府部门法庭” ( the Ministries tribunal) 便为国际刑法心理要件的发展作出了
三项重要贡献:其一ꎬ对明知的含义进行了精细化的考量ꎬ强调明知要求被告人对战争的侵
略性事实上确定ꎬ“ 当其有怀疑时便不满足” ꎬ并因此驳回了针对前德国宣传部长迪特里希
( Otto Dietrich) 的危害和平罪指控ꎮ 其二ꎬ指出侵略性具有法律评价的性质ꎬ因而被告人可
能获得法律错误的抗辩ꎬ这成为国际刑法理论在明知项下讨论“ 法律明知” 的滥觞ꎮ 其三ꎬ
针对整备行为ꎬ在明知之外提出了更高的故意标准ꎬ指出“ 仅当以在侵略战争中使用该军备
为故意和目的时” 才违反了国际法ꎬ从而使整备行为的心理要件被设定为“ 故意和明知” ꎮ
需要指出的是ꎬ政府部门法庭在上述第三点上所持的立场属于系列军事法庭中的少数意
见ꎬ其他法庭仍认为单纯明知即足以成立犯罪ꎮ
政府部门法庭针对整备行为所提出的更高标准ꎬ使故意和明知的合取结构首次出现于
国际刑法的历史中ꎬ与« 罗马规约» 第 30 条具有相同的措辞ꎮ 但也必须指出ꎬ这里的合取结
构在内涵上与« 罗马规约» 不同ꎬ毋宁是在一般性明知之外要求一项“ 特殊故意” ꎮ
( 三) 来自远东的司法意见
而远东方面对国际刑法理论与实践贡献最大的部分则是在“ 指挥官责任” ( command
responsibility) 或“ 上级责任” ( superior responsibility) 领域ꎬ该领域的心理要件问题同样值得
探讨与反思ꎮ 一般认为ꎬ山下奉文( Tomoyuki Yamashita) 案“ 既是第一个适用上级责任理论
的现代案例ꎬ又因将定罪建立在疏忽乃至可能是严格责任之上ꎬ而最经常受到批判” ꎮ③ 实
际上该案并非由远东国际军事法庭审理ꎬ其一审由美军的一个军事委员会在菲律宾主持ꎬ
随后被告上诉到了美国联邦最高法院ꎮ 根据该军事委员会在一审中的意见:“ 当杀人、强
奸、恶意的、报复性的行动成为大范围犯罪ꎬ而指挥官却未通过有效尝试发现并控制这些犯
罪行为时ꎬ该指挥官可能被要求对他部队的非法行为根据其性质与具体情况负上责任ꎬ甚
至是刑事责任ꎮ” ④虽然山下辩称自己刚被任命ꎬ并且因通信原因无法知晓士兵的犯罪ꎬ该
军事委员会仍以山下“ 未能有效控制” 其指挥下的军队为由判处其绞刑ꎮ 令人顿生疑窦的
是ꎬ难道仅有客观上的“ 未能有效控制” ꎬ而心理状态却不明确即可成立这里的指挥官责任
并受到绞刑的严厉惩罚? 这不免有令指挥官代其下属受过的疑虑ꎮ 无论大陆法系还是英
美法系ꎬ在侵权法中都有替代责任( vicarious liability) 一说ꎬ⑤ 但在刑法领域ꎬ大陆法系国家

① International Military Tribunal (Nuremberg), Judgment of 1 October 1946,in The Trial of German Ma￣
jor War Criminals: Proceedings of the International Military Tribunal sitting at Nuremberg, Germany, Part 22,
H. M. Stationery Office, 1950, pp. 489, 524, 507.
② 下文有关纽伦堡系列军事法庭审判情况的详细引注ꎬsee Kevin Jon Heller, The Nuremberg Mili￣
tary Tribunals and the Origins of International Criminal Law 195- 198 (Oxford University Press 2011).
③ Jenny S. Martinez, Understanding Mens Rea in Command Responsibility: From Yamashita to Blaški
and Beyond, 5 J. Int’ l Crim. Just. 638- 641 (2007).
④ U. N. War Crimes Commission, IV Law Reports of Trails of War Criminals, 1947, p. 35.
⑤ See Paula Giliker, Vicarious Liability in Tort: A Comparative Perspective 6- 13 (Cambridge University
Press 2010).

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确立了罪责原则ꎬ以替代责任形式产生的刑事责任是不可接受的ꎬ因为替代责任实际上就
是一种严格责任ꎮ 然而最终ꎬ美国联邦最高法院还是维持了山下案的绞刑判决ꎮ①
山下案仅仅确立了上级责任原则ꎬ其归责论证却未成为国际刑事审判中的普遍法理ꎬ
纽伦堡方面的系列军事法庭在上级责任上出现了明知标准、疏忽标准、依犯罪性质而定的
折中标准三种ꎮ② 我们这里感兴趣的是ꎬ远东国际军事法庭对上级责任所持的态度ꎮ 在东
京审判的判决书中ꎬ法庭就哪些上级应对下属虐待战俘负责ꎬ以及负责的标准进行了说
明:③
“ 通过建立并维持对实现目标而言恰当的有效工作机制ꎬ以保证善待战俘并防止虐待ꎬ
是责任担负者的义务ꎮ 若其未能履行义务ꎬ则在下列情况下为虐待承担责任:
(1) 他们未能建立相关机制ꎻ
(2) 若已建立该机制ꎬ他们未能保证其持续有效工作􀆺􀆺
然而ꎬ如果相关人员已经提供了恰当的机制及其持续有效的作用ꎬ一般战争罪仍被实
施ꎬ除下列情况外其不承担责任:
(1) 他们已知相关犯罪将被实施ꎬ并且未能在其权力范围内采取措施ꎬ以防止将来此类
犯罪的实施ꎻ或
(2) 他们对于未能获得相关认知具有过错ꎮ
如果相关人员明知ꎬ或若非疏忽、懈怠本应明知ꎬ且其职位要求或允许其采取行动防止
相关犯罪ꎬ则其不能因无所作为而免责ꎮ 另一方面ꎬ证实其已接受一名更直接地控制战俘
者的保证ꎬ但考虑到另一方的职位、犯罪报告的经常性或其他相关情况ꎬ其本应进一步调查
该保证真实与否的ꎬ并不足以对其免责ꎬ相反其应承担责任ꎮ 犯罪在时间与空间上的众所
周知、大量与广泛ꎬ在明知的归责中应被考虑ꎮ”
虽然远东国际军事法庭在上述意见中多次提及“ 明知” ꎬ但从“ 明知的归责” ( imputing
knowledge) 一语可以得出ꎬ“ 推定明知” 便足以建立上级责任ꎬ“ 推定明知” 意味着规范上的
“ 应知” 和事实上的“ 不知” ꎬ实际上仅相当于轻率乃至疏忽ꎮ④ 或许值得一提的是ꎬ上述意
见所确立的上级责任标准与现代日本刑法理论中监督、管理过失的法理⑤不谋而合ꎬ计有三
项重点:第一ꎬ要求上级建立有效管理机制并保证其有效运作ꎬ此项义务为管理义务ꎮ 第
二ꎬ在管理义务外还存在监督义务ꎬ亦即间接防止他人危害的义务ꎬ在上级责任的场合则是
对相关犯罪的避免义务与预见义务ꎮ 第三ꎬ对信赖原则的适用范围ꎬ应在监督义务的范围
内根据具体情况加以限缩ꎮ 以上分析说明ꎬ远东国际军事法庭实际上在上级责任领域ꎬ以

① In re Yamashita, 327 U.S. 1 (1946).

② See Kevin Jon Heller, The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal
Law 266- 269 (Oxford University Press 2011)
③ International Military Tribunal for the Far East, Judgment of 4 November 1948, in R. John Pritchard,
Sonia M. Zaide, The Tokyo War Crimes Trial: The Complete Transcripts of the Proceedings of the International
Military Tribunal for the FarEast, Vol. 22, 48445- 48446 (Garland 1981).
④ See J. Edwards, The Criminal Degrees of Knowledge , 17 Mod. L. Rev. 294 (1954).
⑤ 参见[日]大塚仁:« 刑法概说( 总论) » ( 第三版) ꎬ冯军译ꎬ中国人民大学出版社 2009 年版ꎬ第 242
- 244 页ꎻ[日]西田典之:« 日本刑法总论» ( 第二版) ꎬ王昭武、刘明祥译ꎬ法律出版社 2013 年版ꎬ第 245- 249
页ꎮ

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

“ 推定明知” 的形式认可了低于故意的责任形式ꎬ即轻率乃至疏忽ꎮ 这虽然并不直接影响

« 罗马规约» 第 30 条ꎬ却也作为习惯国际法的组成部分ꎬ无可避免地渗入到« 罗马规约» 第
28 条ꎬ即指挥官或其他上级责任条款的解释中ꎮ

三、“ 低迷期” 文本小考

前文已经提及ꎬ在“ 军事法庭” 时代结束后ꎬ国际刑事审判活动在超过 40 年的时间里都

处于停滞状态ꎬ但两次世界大战的惨痛教训也促使国际社会继续寻求对侵犯全人类共同生
活利益与秩序的行为ꎬ通过国际刑事法律手段予以规制ꎮ 在这一过程中产生的公约、决议ꎬ
抑或是草案ꎬ其内容乃至措辞都对现在的« 罗马规约» 文本起到了形成和塑造的作用ꎬ这里
我们就以历史为线索ꎬ在这些历史文本中追寻心理要件的蛛丝马迹ꎮ
( 一) 正式国际法文件
在这一时期出现的相关文本中ꎬ首先应当引起我们注意的是具有国际法效力的公约和
决议ꎬ这一方面是因为根据« 罗马规约» 第 21 条第 1 款第 2 项ꎬ“ 可予适用的条约及国际法
原则和规则” 属于正式的国际刑法渊源ꎬ另一方面更是因为« 罗马规约» 在许多场合都直接
继承了这些国际法文件的内容以及措辞ꎮ
按照时间顺序ꎬ第一个应被提及的是 1948 年 12 月 9 日第 3 届联合国大会第 179 次全
体会议通过的« 防止及惩治灭绝种族罪公约» ( Convention on the Prevention and Punishment
of the Crime of Genocideꎬ下称« 灭种公约» ) ꎬ该公约首次将灭绝种族( genocide) 作为法律术
语使用在国际公约中ꎬ也正是在此公约的基础上ꎬ灭绝种族罪得以成为与危害人类罪、战争
罪、侵略罪并列的国际刑法核心罪行ꎬ进而由国际刑事法院纳入管辖ꎮ « 灭种公约» 的第 2
条提出了灭绝种族的定义ꎬ根据该条ꎬ灭绝种族是指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、
种族或宗教团体ꎬ而针对该团体成员所实施的杀害、身体或精神伤害、故意使之处于极端生
活状态、防止生育、强迫转移儿童等行为ꎬ①这一定义后来被完整地写入了两部“ 特设法庭”
规约以及« 罗马规约» 之中ꎮ 在« 灭种公约» 中文文本出现的“ 蓄意” ꎬ即为前文译做故意的
intent 一词ꎬ在这里是指一种超越客观要件的意图或目的ꎻ而中文文本中的“ 故意” ꎬ似乎是
对出现在同一句中的 deliberately 与 calculated 二词一并作出的翻译ꎬ就此二词的语义而言ꎬ
译做“ 蓄意” 和“ 刻意” 更为恰当ꎮ 在« 灭种公约» 中并不存在类似于« 罗马规约» 第 30 条的
心理要件一般定义ꎬ故对中译本所谓“ 蓄意” 的解释应遵循 intent 一词的核心含义即“ 目的”
或“ 目标” ꎬ②其外延显然窄于« 罗马规约» 中的“ 故意” ꎮ
此后最值得瞩目的国际法文件ꎬ便是于 1949 年 8 月 12 日重新订立的日内瓦四公约
( Geneva Conventions) 及 1977 年 6 月 8 日订立的第一和第二附加议定书( additional proto￣

① 通过时的原始文本ꎬ参见 U. N. Doc. A/RES/260(III)(1948)ꎮ 目前官方承认的中文文本ꎬ参见 ht￣

tp://www.un.org/chinese/hr/issue/docs/85.PDFꎬ2016 年 10 月 21 日访问ꎮ
② Andrew Ashworth, Jeremy Horder, Principles of Criminal Law 169 (7 t h ed. Oxford University Press
2013).

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武大国际法评论 2017 年第 3 期

cols) ꎮ① 在四部日内瓦公约及两部附加议定书中ꎬ“ 有意的” ( wilful/willful) 一词被反复提

及ꎬ②这也是英美法中一个极具争议的概念ꎬ“ 二战” 前后ꎬ美国联邦最高法院在多个场合解
释了这一概念的含义ꎬ其在合众国诉默多克案③ 中称ꎬ“ 获得‘ 有意的’ 一词含义的辅助手
段ꎬ将由其所被使用的语境提供” ꎻ其后ꎬ在史派斯诉合众国案④ 中进一步指出ꎬ“ ‘ 有意的’
是一个具有很多义项的词ꎬ其构造常被其语境所影响” ꎮ 大致说来ꎬ此概念具有三层含义:
其一ꎬ外延最窄的“ 有意” 概念基本与“ 恶意” ( malicious) 相当ꎬ被告人除具有一般性的故意
外ꎬ还需要有“ 一个邪恶的动机” ( an evil motive) 才能成立“ 有意” ꎬ如前述默多克案美国联
邦最高法院即依其语境采纳了这一层含义ꎮ 其二ꎬ一般情况下的“ 有意” 是英美法中故意概
念的同义词ꎬ⑤这也是日内瓦四公约官方中文文本认可的含义ꎬ但这里的故意又具有怎样的
含义却并非不言自明ꎬ若采上文提及的 intent 的核心含义ꎬ这里的“ 有意” 实为“ 蓄意” ( de￣
liberate) ꎮ 其三ꎬ广义的“ 有意” ꎬ是包括目的与明知的“ 扩大故意” ꎬ如« 模范刑法典» 第 2.02
条(8) 规定ꎬ“ 当行为人针对某一犯罪的实质要件明知地行为时ꎬ即满足该犯罪应被有意地
实施之要求” ꎬ这一意义上的“ 有意” 是与“ 意外” ( accidental) 相对的概念ꎬ⑥ 已经十分接近
大陆法系所称的故意( dolus) ꎮ 笔者认为ꎬ一方面从日内瓦四公约的文本出发ꎬ另一方面也
为了更好地实现公约的目的ꎬ公约中所使用的“ 有意” 概念应作广义理解ꎬ特别的“ 恶意” 或
“ 蓄意” 都不必要ꎮ 此外ꎬ第二附加议定书还通过第 86 条“ 不作为” 和第 87 条“ 司令官的职
责” ꎬ在很大程度上发展了上级责任原则ꎬ弥补了前期国际战争规范的不足ꎮ 第 86 条对上
级责任的心理要件作出要求ꎬ即“ 上级知悉或有情报使其能对当时情况作出结论” 而不采取
措施的ꎬ不能免除责任ꎮ 需要注意的是ꎬ这里的“ 使其能” ( should have enabled them) 并非对
真实情况的认定或论断ꎬ其英文文本使用了虚拟语气ꎬ因而更恰当的译法是“ 本应使其” ꎬ因
而与远东国际军事法庭的司法意见一样ꎬ第二议定书也认定上级责任可建立在规范上的
“ 应知” 和事实上的“ 不知” ꎬ即疏忽责任( 也就是说ꎬ过失责任) 之上ꎮ
以上考察说明故意、有意等心理要件核心术语存在多义性ꎬ根据语境既有可能作广义
理解ꎬ又有可能作狭义理解ꎻ此外ꎬ在上级责任领域责任程度可以低于故意的习惯国际法进
一步获得确认ꎮ 这一考察显然并不是全面的ꎬ未提及的重要文件还有 1963 年 11 月 20 日由
联合国大会第 1904 号决议通过的« 消除一切形式种族歧视宣言» 及两年后第 2106A 号决议

① 新的日内瓦第一公约即« 改善战地武装部队伤者病者境遇的公约» 是对 1929 年日内瓦第一公约

的修订和发展ꎻ新的日内瓦第二公约即« 改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇的公约» 是对 1907
年海牙第十公约的修订和发展ꎻ日内瓦第三公约即« 关于战俘待遇的公约» 是对 1929 年日内瓦第二公约
的修订和发展ꎻ日内瓦第四公约即« 关于战时保护平民的公约» 则可追溯至 1907 年海牙第四公约亦即
« 陆 战 法 规 和 惯 例 公 约 » ꎮ 英 文 本 见 国 际 红 十 字 会 网 站: http://www. icrc. org/applic/ihl/ihl. nsf/
vwTreaties1949.xspꎬ2016 年 10 月 21 日访问ꎻ中文本见联合国网站:http://www.un.org/chinese/documents/
decl- con/chroncon.htmꎬ2016 年 10 月 21 日访问ꎮ
② 第一公约第 12 条、第 50 条ꎬ第二公约第 12 条、第 51 条ꎬ第三公约第 130 条ꎬ第四公约第 147 条ꎬ
第一附加议定书第 11 条、第 85 条ꎮ 在以上文件的中文文本中ꎬ该词一律译为“ 故意” ꎮ
③ United States v. Murdock, 290 U.S. 389 (1933).
④ Spies v. United States, 317 U.S. 492 (1944).
⑤ See Joshua Dressler, Understanding Criminal Law 129 (6 t h ed. LexisNexis 2012).
⑥ See Paul H. Robinson, A Brief History of Distinctions in Criminal Culpability, 31 Hastings L.J. 815
(1979- 1980).

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

通过的相关公约、1974 年 12 月 14 日由联合国大会 3314 号决议附带的« 侵略定义» 等ꎬ虽然

这些文件对于国际刑法的发展历程同样意义重大ꎬ但由于其基本未涉及心理要件ꎬ这里不
再论及ꎮ
( 二) « 治罪法草案» 与« 罪行法草案»
除上述具有国际法效力的公约和决议外ꎬ由国际法委员会负责起草的« 危害人类和平
与安全治罪法草案» ( Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankindꎬ下称
« 治罪法草案» ) 及更名后的« 危害人类和平与安全罪行法草案» ( Draft Code of Crimes a￣
gainst the Peace and Security of Mankindꎬ下称« 罪行法草案» ) ①同样属于这一时期出现的重
要文本ꎬ虽然主流观点将“ 低迷期” 的起草工作一并归入“ 国际刑事法院建立史” 中ꎬ② 但恰
以两所“ 特设法庭” 的出现为界限ꎬ之前« 治罪法草案» 与规约草案的“ 双轨起草” 与其后的
包含实体内容的“ 统一规约” 有必要作为两个历史阶段加以考察ꎮ
« 治罪法草案» 产生于 20 世纪 50 年代ꎬ无论是 1951 年的版本③ꎬ还是 1954 年修订后的
版本④ꎬ都具有同样的两个特点:第一ꎬ基本上没有直接涉及心理要件的规定ꎻ第二ꎬ唯一的
例外是ꎬ行为人在实施灭绝种族行为时“ 故意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教
团体” ꎬ其具体行为形态包括“ 蓄意使该团体处于某种生活状况下” ꎮ⑤ 我们能够清晰地感
觉到ꎬ前者是受到了“ 军事法庭” 宪章的影响ꎬ而后者则明显是承袭了« 灭种公约» 对灭绝种
族行为的定义ꎬ这一点充分说明了国际刑法发展的历史传承性ꎮ
« 罪行法草案» 则一直到 20 世纪 90 年代才出现ꎬ1991 年的版本⑥除了延续上述灭绝种
族行为的定义外ꎬ还在“ 特别严重的战争犯罪” 中两度使用“ 有意” 一词ꎬ⑦ 这表明日内瓦四
公约的内容已经开始被直接写入草案中ꎻ而 1996 年的版本⑧除完整地继承了此前所有重要
文本中有关心理要件的规定外ꎬ还在个人责任原则与上级责任原则等条款中使用故意、明
知、有理由知道等心理要件用语ꎬ⑨ 表明心理要件问题已经正式成为国际刑法的“ 一般原
则” 问题ꎮ 实际上ꎬ随着后述“ 特设法庭” 的建立ꎬ1996 年版本通过时国际刑事司法已经走

① 关于更名ꎬ参见 Report of the International Law Commission, U. N. GAOR, 40th Sess., Supp. No.
10, p.145, U. N. Doc. A/43/10 (1988).
② M. Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law 575 - 583 (2 n d ed. MartinusNijhoff
Publishers 2013).
③ Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind, inYearbook of the International
Law Commission, 1951, Vol. II, U. N. Doc. A/CN.4/44 (1951).
④ See Draft Code of Offences against the Peace and Security of Mankind, in Yearbook of the Interna￣
tional Law Commission, 1954, Vol. II, U. N. Doc. A/CN.4/85 (1954). 原版为法文ꎬ英本见联合国网站:http://
legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft% 20articles/7_3_1954.pdfꎬ2016 年 10 月 21 日访问ꎮ
⑤ 1951 年« 罪行法草案» 第 2(9) 条、1954 年« 罪行法草案» 第 2(10) 条ꎮ
⑥ Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, in Yearbook of the International
Law Commission, 1991, Vol. II, U. N. Doc. A/46/10 (1991).
⑦ 参见 1991 年« 罪行法草案» 第 22 条 2( a) 及( f) ꎬ而第 26 条“ 有意且重大的环境破坏” 中也使用
了“ 有意” ꎬ但该类犯罪目前不属于国际刑法的核心罪名ꎮ
⑧ Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind, in Yearbook of the International
Law Commission, 1996, Vol. II, U. N. Doc. A/CN.4/L.522 and Corr.1 (1996).
⑨ 参见 1996 年« 罪行法草案» 第 2 条 3( a) ( d) ( g) 、第 6 条ꎮ

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武大国际法评论 2017 年第 3 期

出“ 低迷期” ꎬ同时« 国际刑事法院规约» 的制定工作也已全面展开ꎬ« 罪行法草案» 在心理要

件问题上的转向与后述规约草案的演变紧密相关ꎮ
从« 治罪法草案» 到« 罪行法草案» 的演变ꎬ清晰地体现了国际刑法继承与建构相互交
织的特点ꎮ 而通过对这一时期重要文本的完整考察ꎬ我们发现故意和明知的合取结构在政
府部门法庭的判决中闪现后ꎬ又淹没在历史的洪流中ꎬ在二战后长达 40 年的国际刑事审判
“ 低迷期” 未再出现ꎮ

四、“ 特设法庭” 规约及司法意见

进入 20 世纪 90 年代后ꎬ为了应对前南斯拉夫和卢旺达境内的人道主义危机ꎬ联合国
安理会相继于 1993 年 5 月 25 日与 1994 年 11 月 8 日通过第 827 号决议、第 955 号决议和
相关规约ꎬ①分别在荷兰的海牙和坦桑尼亚的阿鲁沙设立了前南斯拉夫国际刑事法庭( In￣
ternational Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, ICTYꎬ下称前南国际刑庭) 以及卢旺
达国际刑事法庭( International Criminal Tribunal for Rwanda, ICTRꎬ下称卢旺达国际刑庭) ꎮ
这两所“ 特设法庭” 的成立与运作ꎬ意味着国际刑事司法的复兴ꎮ “ 特设法庭” 规约的通过
恰逢« 国际刑事法院规约» 制定的关键时期ꎬ而“ 特设法庭” 的司法意见也在许多问题上为
后来的国际刑事法院开辟了道路ꎬ因此ꎬ对“ 特设法庭” 规约文本及司法意见的考察对我们
的研究将大有裨益ꎬ以下即分而论之ꎮ
( 一) “ 特设法庭” 规约中的心理要件
前文提到国际刑法文本的历史传承性ꎬ这在两部“ 特设法庭” 规约中同样也有所体现ꎬ
但由于前南斯拉夫与卢旺达两地所发生的国际犯罪其具体情况毕竟有所不同ꎬ使得两部规
约在实体内容上既有联系ꎬ又有区别ꎮ 如在危害人类罪的定义中ꎬ« 前南国际刑庭规约» 仅
要求“ 在武装冲突中” ( in armed conflict) 且“ 针对平民人口” ( directed against any civilian
population) 实施ꎬ而« 卢旺达国际刑庭规约» 则进一步要求相关行为“ 作为广泛而系统的攻
击的一部分” ( as part of a widespread or systematic attack) ꎮ②
在心理要件上ꎬ两部规约有两项一致与两点不同:第一项一致之处是ꎬ两部规约在灭绝
种族罪上仍然完全沿袭« 灭种公约» 的定义ꎬ使用了“ 故意” ( intent) 、“ 蓄意” ( deliberately) 与
“ 刻意” ( calculated) 三个术语ꎻ③第二项一致之处是ꎬ在“ 个人刑事责任” 项下再一次发展了
上级责任原则ꎬ将上级责任的心理要件规定为“ 知道或有理由知道” ( knew or had reason to
know) ꎬ④然而所谓“ 有理由知道” 是指我们能够从证据中对“ 明知” 作出推断ꎬ还是我们在
规范上对其预见义务作出要求ꎬ则尚不明确ꎮ 第一点不同之处是ꎬ« 前南国际刑庭规约» 纳
入了国际战争法的内容ꎬ并引述日内瓦公约及 1907 年海牙第四公约即« 陆战法规和惯例公

① U. N. Doc. S/RES/827 (1993); U. N. Doc. S/RES/955 (1994).

② « 前南斯拉夫国际刑事法庭规约» 第 5 条ꎻ« 卢旺达国际刑事法庭规约» 第 3 条ꎮ
③ « 前南斯拉夫国际刑事法庭规约» 第 4 条ꎻ« 卢旺达国际刑事法庭规约» 第 2 条ꎮ
④ « 前南斯拉夫国际刑事法庭规约» 第 7 条第 3 款ꎻ« 卢旺达国际刑事法庭规约» 第 6 条第 3 款ꎮ

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

约» 的相关规定ꎬ因而在文本中出现了“ 有意” 、“ 恣意” 、“ 刻意” ① 等语词ꎬ而« 卢旺达国际刑

庭规约» 则仅重申了日内瓦公约的共同第 3 条和第二附加议定书ꎬ亦即其主要针对国内武
装冲突中发生的违反国际人道主义法的行为ꎬ其中没有直接涉及心理要件的用语ꎻ②而第二
点不同之处则是ꎬ在上述危害人类罪的定义中ꎬ« 卢旺达国际刑庭规约» 要求相关行为的实
施是“ 基于民族的、政治的、族群的、种族的或宗教的理由” ( on national, political, ethnic, ra￣
cial or religious grounds) ꎬ这属于前文所说的“ 仇恨犯罪” 的“ 偏见动机” ꎮ③
由于两部规约的心理要件用语不甚规律、时有时无地出现在部分罪名中ꎬ因而其规定
模式存在两大缺陷:其一ꎬ未被明确规定的心理状态要件ꎬ可能在实践中被低估并最终被忽
视ꎻ其二ꎬ部分覆盖的规定方式可能使人们认为ꎬ对于未明确规定心理要件的犯罪仅仅疏忽
便能满足ꎬ乃至出现类似耶赛克先生的意见ꎬ亦即将未标注心理要件的犯罪视做严格责
任ꎮ④ 当然ꎬ规约文本在理论上的缺陷并不意味着“ 特设法庭” 在实践中必然出现相应问
题ꎬ来自两大法系的法官总是带着自己的知识前见参与到国际刑事司法实践中ꎬ即便是仍
然保留严格责任的英美法系国家也对严格责任多有反思与批判ꎮ⑤
对于本文所关心的合取结构和未必故意的问题ꎬ两部“ 特设法庭” 规约都未作处理ꎬ但
其散乱的心理要件用语所展现出的缺陷ꎬ则更加凸显了设立心理要件一般条款的必要性ꎮ
当然ꎬ纸面规定远不足以反映完整的法律状况ꎬ对于“ 特设法庭” 法理中心理要件的适用范
围与尺度ꎬ仍需详细考察两所法庭的司法意见ꎮ
( 二) “ 特设法庭” 的司法意见
回顾“ 军事法庭” 时代的司法意见ꎬ我们只能在其中找到有关心理要件的零星论述ꎬ而
“ 特设法庭” 则不同ꎬ两所“ 特设法庭” 通过一系列案例较为完整地从各个方面讨论了心理
要件问题ꎮ 对此ꎬ有学者从历史的角度对前南国际刑庭的司法意见进行了梳理ꎬ⑥然而在此
之后“ 特设法庭” 又运作了十余年之久ꎬ单纯使用历史方法整理卷帙浩繁的司法意见恐怕已
不现实ꎬ而必须对司法意见中的法素材进行一定程度的系统化ꎮ 在此意义上ꎬ有学者提出
特殊故意犯罪、直接与间接故意犯罪、有意犯罪、恣意犯罪的四分法ꎬ并对前南国际刑庭管
辖下的各种犯罪进行了分类ꎬ⑦笔者认为这一归纳具有启发性ꎬ但在体系的意义上仍有必要
作出调整ꎮ 以下ꎬ笔者将从特殊故意、直接故意、未必故意与过失四个方面对前南国际刑庭
和卢旺达国际刑庭的司法意见进行整理ꎮ

① 1907 年海牙第四公约即« 陆战法规和惯例公约» ꎬ其附件第 23 条禁止“ 使用武器、投射物或物

质ꎬ刻意造成不必要的痛苦” ꎮ
② « 前南国际刑庭规约» 第 2 条( a) ( c) ( d) ( f) 、第 3 条( b) ( d) ꎻ« 卢旺达国际刑庭规约» 第 4 条ꎮ
③ « 卢旺达国际刑庭规约» 第 3 条ꎮ
④ See Albin Eser, Mental Elements: Mistake of Fact and Mistake of Law , in Antonio Cassese et al.,The
Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I, 889- 948 (Oxford University Press
2002).
⑤ See Douglas Husak, Strict Liability, Justice, and Proportionality , in A. P. Simester, Appraising Strict
Liability 81- 103 (Oxford University Press 2005).
⑥ William A. Schabas, Mens Rea and the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia , 37
New Eng. L. Rev. 1015 (2003).
⑦ See Mohamed Elewa Badar, Drawing the Boundaries of Mens Rea in the Jurisprudence of the Inter￣
national Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia , 6 Int’ l Crim. L. Rev. 313 (2006).

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武大国际法评论 2017 年第 3 期

首先是特殊故意ꎮ 如前文所述ꎬ特殊故意或类似概念在多个主要法律体系中都有被提
出ꎬ但不同国家使用了不同的术语指称这一概念ꎬ仅就英文语境而言ꎬ除特殊故意①外ꎬ还存
在首要目的( primary purpose) 、超越故意( surplus intent) 等含义相同的术语ꎮ 最为典型的特
殊故意犯罪ꎬ便是« 灭种公约» 创立的种族灭绝罪ꎮ 前南国际刑庭的上诉分庭在耶利希奇案
中将种族灭绝的特殊故意定义为“ 全部或部分毁灭一个民族、族群、种族、宗教团体的故
意” ꎬ并认为特殊故意与个人动机应当加以区别ꎬ“ 个人动机的存在并不排除行为人有实施
种族灭绝的特殊故意ꎮ” ②在此基础上ꎬ第二审判分庭在斯塔季奇案中提出ꎬ种族灭绝通过
“ 对故意的超越” 而被类型化ꎮ③ 卢旺达国际刑庭第一审判分庭在阿卡耶苏案中采纳了完
全相同的定义ꎬ④而上诉分庭则在辛巴案中处理了特殊故意的存在时点ꎬ指出“ 问题并不在
于行为实施前特殊故意是否形成ꎬ而在于行为的时刻行为人是否具有必要的故意” ꎮ⑤ 除
灭绝种族外ꎬ针对平民人口的恐怖行为、酷刑、危害人类的迫害行为等也被认为是特殊故意
犯罪ꎮ⑥
其次是直接故意ꎮ 直接故意既非两部规约中的用语ꎬ也不是司法意见中一种固定的称
谓ꎬ但一些特定的犯罪只有可能在完整的故意支配下构成ꎬ这类犯罪便是这里所说的直接
故意犯罪ꎮ 直接故意犯罪最重要的适例是危害人类罪中的强奸行为ꎬ如前南国际刑庭审判
分庭在库纳拉茨等案中将强奸的“ 犯意” 定义为“ 实现性插入的故意ꎬ以及对在其发生时缺
乏被害人同意的明知” ꎬ并从广义上界定了“ 性插入” ꎬ使之包括行为人以任何物体插入被害
人阴道、肛门及以阴茎插入被害人口腔ꎬ⑦上诉分庭对该意见表示赞同ꎮ⑧ 卢旺达国际刑庭
在强奸的定义上与前南方面基本相同ꎬ第一审判分庭在阿卡耶苏案中认定将木片插入妇女
性器即构成强奸ꎻ⑨第三审判分庭在随后的加康姆齐案中重申了这一立场ꎬ􀃊
􀁒 而在该案的上
􀁉

诉审中ꎬ上诉分庭引述了库纳拉茨等案的意见ꎬ并对缺乏同意属于实质要素抑或同意属于
积极抗辩展开了探讨ꎬ得出了与前南方面相同的结论ꎮ􀃊
􀁓 据此ꎬ行为人必须明知自己的行为
􀁉

① 包括 specific intent、special intent 以及其拉丁文写法 dolus specialis 三种用法ꎮ

② Prosecutor v. Goran Jelisic, Case No. IT- 95- 10- A, Judgment, 5 July 2001, paras. 45, 49.
③ See Prosecutor v. Milomir Stakic, Case No. IT- 97- 24- T, Judgment, 31 July 2003, para. 520.
④ See Prosecutor v. Jean- Paul Akayesu, Case No. ICTR- 96- 4- T, Judgment, 2 September 1998, para.
498.
⑤ Aloys Simba v. the Prosecutor, Case No. ICTR- 01- 76- A, Judgment, 27 November 2007, para. 26.
⑥ See Mohamed ElewaBadar, Drawing the Boundaries of Mens Rea in the Jurisprudence of the Interna￣
tional Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia , 6 Int’ l Crim. L. Rev. 313 (2006).
⑦ Prosecutor v. Dragoljub Kunarac, Zoran Vukovic and Radomir Kovac, Case No. IT- 96- 23- T&IT- 96
- 23/1- T, Judgment, 22 February 2001, para. 460.
⑧ See Prosecutorv. Dragoljub Kunarac, Zoran Vukovic and Radomir Kovac, Case No. IT- 96- 23 & IT-
96- 23/1- A, Judgment, 12 June 2002, para. 128.
⑨ See Prosecutor v. Jean- Paul Akayesu,Case No. ICTR- 96- 4 - T, Judgment, 2 September 1998, para.
686.
􀁒 See Prosecutor v. Sylvestre Gacumbitsi, Case No. ICTR- 2001- 64- T, Judgment, 17 June 2004, para.
􀁉
􀃊
321.
􀁓 See Sylvestre Gacumbitsi v. the Prosecutor, Case No. ICTR- 2001- 64- A, Judgment, 7 July 2006, par￣
􀁉
􀃊
as. 151- 157.

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

缺乏被害人同意ꎬ这里的明知是实际的明知( factual knowledge) 而不包括怀疑( suspicion) ꎬ

因此将未必故意排除在外ꎮ “ 特设法庭” 法理中强奸罪的“ 犯意” 区分了针对行为要素的故
意与情状要素的明知ꎬ以致出现了与« 罗马规约» 第 30 条完全一致的“ 故意和明知” 结构ꎮ
与此类似的是ꎬ所有的危害人类罪行皆以对背景要素的明知为前提ꎬ而教唆和帮助行为以
对主行为的明知为前提ꎬ①但这些犯罪并非全部属于直接故意犯罪ꎬ这是因为针对其中部分
要素———主要是结果要素ꎬ下述未必故意即可满足ꎮ
再次便是未必故意以及与之相关的“ 有意” 与“ 恣意” 等用语ꎮ 未必故意是一个大陆法
中的概念ꎬ有关未必故意的理论在德国刑法中层出不穷ꎬ② 然而英文中却没有现成的表述ꎬ
目前在英语世界被反复转引并为“ 特设法庭” 司法意见所接受的表述来自美国比较刑法学
大师弗莱彻( George P. Fletcher) 教授ꎬ他所提出的“ 间接故意” ( indirect intention) 的技术性
定义是:“ 如果行为人作出一个危及生命的举止ꎬ若他与死亡的可能性‘ 妥协’ ( reconciles
himself) 或‘ 讲和’ ( makes peace) ꎬ即为故意ꎮ” ③ 前南国际刑庭采纳未必故意的标志性判例
是塔蒂奇案ꎬ在该案中上诉分庭指出在共同犯罪集团的场合ꎬ“ 所需要的心理状态是ꎬ行为
人虽非意图引起某一结果ꎬ但意识到组织行动很有可能导致该结果ꎬ并自愿冒此风险ꎮ 换
言之ꎬ所要求的是所谓的‘ 未必故意’ ( 在一些国内法体系中亦称为‘ 有认识轻率’ ) ꎮ” ④ 然
而未必故意与有认识轻率并非同一的概念ꎬ在斯塔季奇案中ꎬ第二审判分庭似乎意识到这
一点ꎬ因而直接援引弗莱彻教授的表述ꎬ指出大量依美国法归类为轻率谋杀( reckless mur￣
der) 的杀害将能够满足大陆法的未必故意标准ꎬ谋杀应包括未必故意的杀害ꎬ但排除疏忽
或重大疏忽ꎮ⑤ 这一定义不仅适用于“ 谋杀” ꎬ也适用于“ 有意杀害” 的场合ꎬ审判分庭在穆
季奇等案( 又称切莱比奇案) 中确认了“ ‘ 有意杀害’ 与‘ 谋杀’ 之间不存在影响其内容的界
限” ꎬ继而将“ 有意杀害” 的心理要件确定为“ 被告人杀害的故意ꎬ或在对人类生命的轻率无
视中造成严重伤害的故意” ꎬ⑥ 这种目的论解释明显地将未必故意容纳在“ 有意” 概念中ꎮ
上述“ 有意” 定义中的“ 故意ꎬ或故意和轻率无视” 结构ꎬ在“ 恣意” 的场合被简化为“ 故意ꎬ或
轻率无视” 结构ꎬ⑦但同样表明了行为人对风险的认知和接受ꎬ因而“ 恣意” 实际上也应属于
对未必故意的一种表述ꎮ
最后还需要提及过失与上级责任ꎮ 在上级责任的场合ꎬ上级对下级的犯罪行为既可能
是“ 知道” ꎬ也可能是“ 有理由知道” ꎬ前者无疑属于“ 事实明知” ꎬ而后者并非简单的“ 推定明
知” 而已ꎮ 上诉分庭在穆季奇等案中指出ꎬ“ 上级已有一些一般信息ꎬ这些信息将使其注意

① See Prosecutor v. Dusko Tadic, Case No. IT- 94- 1- A, Judgment, 15 July 1999, paras. 229, 248.
② Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., 2006, § 12, Rn. 35- 74.
③ George P. Fletcher, Rethinking Criminal Law 325 (Litter, Brown & Company 1978).
④ Prosecutor v. DuskoTadic, Case No. IT- 94- 1- A, Judgment, 15 July 1999, para. 220.
⑤ Prosecutor v. Milomir Stakic, Case No. IT- 97- 24- T, Judgment, 31 July 2003, para. 587.
⑥ Prosecutor v. Zejnil Delalic, Zdravko Mucic, Hazim Delic and Esad Landzo, Case No. IT- 96- 21- T,
Judgment, 16 November 1998, paras. 422, 439.
⑦ See Prosecutor v. Dario Kordic and Mario Cerkez, Case No. IT- 95- 14/2- T, Judgment, 26 February
2001, paras. 341, 346; Prosecutor v. Mladen Naletilic and Vinko Martinovic, Case No. IT- 98- 34- T, Judgment,
31 March 2003, paras. 577, 579; Prosecutor v. Radoslav Brdanin, Case No. IT- 99- 36- T, Judgment, 1 Septem￣
ber 2004, paras. 589, 593.

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武大国际法评论 2017 年第 3 期

到其下属可能的违法行为时ꎬ便足以证明其‘ 有理由知道’ 􀆺􀆺这种信息不必要提供有关违

法行为已被或将被实施的特定信息ꎮ 比如ꎬ一名军官获悉一些受其指挥的士兵具有暴力或
不稳定的性格ꎬ或被派遣执行任务前饮酒ꎬ即可被认为具有必要的明知ꎮ” ① 这里上诉分庭
建立了较“ 本应知道” 更为严格的标准ꎬ即“ 有信息使其能够知道” ꎬ并在布拉希季奇案的上
诉中维持了这一意见ꎮ② 卢旺达方面的审判分庭则在巴吉利谢马案中提出ꎬ“ 重大疏忽”
( gross negligence) 可以成为“ 知道或有理由知道” 之外的“ 第三种责任基础” ꎬ③ 上诉分庭否
定了这一意见ꎬ指出在上级责任语境提及“ 疏忽” 可能造成困惑ꎬ“ 刑事疏忽” ( criminal neg￣
ligence) 与“ 有理由知道” 并不等同ꎮ④ 虽然“ 特设法庭” 的法理似乎拒绝了单纯疏忽的上级
责任ꎬ但我们应当清楚地认识到ꎬ穆季奇等案建立的“ 有信息使其能够知道” 标准在“ 实际明
知” 与“ 本应知道” 之间仍然接近后者ꎬ“ 有信息” 的要求更大程度上是针对客观要件发挥限
缩功能ꎬ“ 能知而不知” 这一过错要素则意味着对规范的偏离ꎬ而非任何一种本体性的心理
状态ꎮ 有学者明确提出应建立“ 有义务知道” 的标准ꎬ⑤这虽然有别于“ 本应知道” 的疏忽标
准ꎬ但无疑仍将上级责任定位为一种过失责任ꎮ
两所“ 特设法庭” 前后运作逾 20 年ꎬ部分司法意见早于« 罗马规约» 的制定ꎬ作为习惯
国际法的组成部分在« 罗马规约» 的解释中被考虑ꎬ而部分司法意见则晚于« 罗马规约» 的
制定ꎬ反过来又受到« 罗马规约» 文本的影响ꎮ 在司法意见中出现的故意和明知的合取结
构ꎬ使两者分别指向不同的对象ꎬ即行为要素和情状要素ꎮ 而在未必故意问题上ꎬ部分司法
意见则是利用“ 有意” 、“ 恣意” 等概念将其纳入法庭管辖之中ꎮ 这两点对于如何理解« 罗马
规约» 第 30 条具有决定性意义ꎮ

五、心理要件条款的起草与制定

在上文中ꎬ我们回顾了国际刑法心理要件在“ 军事法庭” 时期、“ 低迷期” 与“ 特设法庭”

时期长达半个世纪的发展历程ꎬ接下来我们将考察 20 世纪 90 年代« 罗马条约» 的起草与制
定史ꎮ 在这一历史过程中ꎬ有关心理要件的措辞变化为我们正确理解规约第 30 条提供了
帮助ꎮ
从 1992 年国际法委员会就« 国际刑事法院规约» 草案提出报告开始ꎬ至 1998 年« 国际
刑事法院规约» 通过为止ꎬ原本受到冷战影响以致几乎胎死腹中的« 国际刑事法院规约» ꎬ在
计划重新启动后仅用数年时间便最终问世ꎮ 这段不长的历史又可以细化为三个阶段ꎬ即国
际法委员会的前期工作至“ 特设委员会” 报告( “ 重拾期” ꎬ1992—1995 年) 、“ 筹备委员会”
的工作至最终草案( “ 冲刺期” ꎬ1996—1998 年 4 月) 以及罗马外交大会上的讨论与通过( 撞

① Prosecutor v. Zejnil Delalic, Zdravko Mucic, Hazim Delic and Esad Landzo, Case No. IT- 96- 21- A,
Judgment, 20 February 2001, para. 238.
② See Prosecutor v. Tihomir Blaskic,Case No. IT- 95- 14- A, Judgment, 29 July 2004, para. 62.
③ See Prosecutor v. Ignace Bagilishema, Case No. ICTR- 95- 1A- T, Judgment, 7 June 2001, para. 897.
④ See Prosecutor v. Ignace Bagilishema, Case No. ICTR- 95- 1A- A, Judgment, 3 July 2002, para. 35,
37.
⑤ See Jenny S. Martinez, Understanding Mens Rea in Command Responsibility: From Yamashita to
Blaskic and Beyond , 5 J. Int’ l Crim. Just. 638 (2007).

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 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

线期ꎬ1998 年 6 月—7 月) ꎬ现分述如下:

( 一) “ 重拾期” :心理要件问题的提出
众所周知ꎬ从 20 世纪 50 年代开始ꎬ« 治罪法草案» 与« 国际刑事法院规约» 草案的起草
工作是被有意识地分开进行的ꎬ早期的规约草案仅仅局限于程序性问题ꎬ并不包含实体内
容ꎬ这一点直到规约的工作被重新拾起后依旧没有改变ꎮ 自 1992 年至 1994 年 3 年间ꎬ国际
法委员会就规约提出了三份报告:其中 1992 年的报告尚属初步报告ꎬ该份报告论及犯罪定
义问题时仍然认为“ 既然« 罪行法» ( 一旦其完成并被实施) 已被包含在法院管辖权的条约
清单中ꎬ便没有必要将国际法中犯罪的类别作为管辖权的另一基础” ꎬ至于刑法的一般规
则ꎬ报告则认为“ 替代性的ꎬ或附带性的ꎬ可以参酌可适用的国内法” ꎻ①1993 年的报告中已
包含一份完整的规约草案ꎬ在该份草案中ꎬ法院管辖下的国际犯罪被以“ 由条约定义的犯罪
清单” 为名规定于第 22 条ꎬ②该条仅列举各项犯罪ꎬ而未进一步处理犯罪定义问题ꎻ1994 年
的报告是对 1993 年草案进行了修订ꎬ修订草案于第 20 条规定了“ 法院管辖权内的犯罪” ꎬ③
当然该规定仍属清单式列举ꎮ 因而ꎬ在设立国际刑事法院的前期工作中ꎬ并不包含实体犯
罪的定义问题ꎬ更将包括心理要件在内的刑法一般原则排除在外ꎮ
直到 1994 年 12 月 9 日ꎬ联合国大会通过第 53 号决议ꎬ④成立“ 设立国际刑事法院问题
特设委员会” ( Ad Hoc Committee on the Establishment of an International Criminal Court, AH￣
Comꎬ下称特设委员会) ꎬ情况才发生了变化ꎮ 特设委员会在其 1995 年的报告中就刑法一
般原则的细化方法指出ꎬ“ 一些代表对综合进路表达了支持ꎬ详言之:首先ꎬ基本原则应包含
在规约或其附件中ꎻ其次ꎬ其他重要事项应当在规则中表明ꎻ最后ꎬ较不重要的问题可由法
院ꎬ通过采用国内法或世界主要法律体系的共通原则ꎬ在个案中决定ꎮ” 特设委员会认为ꎬ这
一进路ꎬ“ 能够为法院提供清晰的指引ꎬ保障国际刑事司法所必要的可预测性与确定性ꎬ这
也是充分尊重被告权利及辩护律师回应指控能力的必然要求ꎮ 这一进路能够促进法理在
刑法基本问题上的前后一致性ꎬ这些基本问题包括犯意、个人刑事责任原则以及可能的抗
辩ꎮ” ⑤该报告首次将“ 犯意” ꎬ即心理要件纳入规约制定的考虑范围内ꎬ并在其附件二的“ 犯
意” 条目下列出三条讨论提纲:⑥
“ 犯意( mens rea) :
故意( intention) [ 过失( culpa) ꎬ故意( dolus) /故意地( intentionally) ꎬ明知地( knowing￣
ly) ꎬ轻率地( recklessly) /未必故意( dolus eventualis) ꎬ重大疏忽( gross negligence) ] ꎻ

① Report of the International Law Commission on the Work of its 44th Session, 4 May- 24 July 1992,
U. N. GAOR, 47th Sess., Supp. No. 10, U. N. Doc. A/47/10 (1992), paras. 102, 103.
② See Report of the International Law Commission on the Work of its 45th Session, 3 May - 23 July
1993, U. N. GAOR, 48th Sess., Supp. No. 10, U. N. Doc. A/48/10 (1993).
③ Draft Statute for an International Criminal Court, in Yearbook of the International Law Commission,
1994, Vol. II (2), U. N. Doc. A/49/10 (1994).
④ U. N. Doc. A/RES/49/53 (1994).
⑤ See Report of the Ad Hoc Committee on the Establishment of an International Criminal Court, U. N.
GAOR, 50th Sess., Supp. No. 22, U. N. Doc. A/50/22 (1995), para. 86.
⑥ Report of the Ad Hoc Committee on the Establishment of an International Criminal Court, U. N.
GAOR, 50th Sess., Supp. No. 22, U. N. Doc. A/50/22 (1995), p. 59.

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武大国际法评论 2017 年第 3 期

般故意( general intent) — 特殊故意( specific intention) [ 动机( motives) ] ꎻ

责任年龄( age of responsibility) ”
虽然这一讨论提纲所呈现出来的面貌ꎬ外观上与目前« 罗马规约» 第 30 条所采纳的心
理要件规定并无直接关联ꎬ但这份讨论提纲简明扼要地反映了两大法系的主要争议ꎬ至少
包括以下各方面问题:故意与过失的概念ꎬ故意与明知的关系ꎬ轻率与未必故意的异同ꎬ是
否管辖重大疏忽ꎬ是否区分一般与特殊故意ꎬ责任年龄是否“ 犯意” 要件的前提ꎮ « 罗马规
约» 第 30 条的安排绝非无视这些争议的结果ꎬ而是经过充分讨论、互相妥协以及一定程度
的搁置争议ꎬ才最终形成了现在的« 罗马规约» 文本ꎮ 因而我们应当充分认可特设委员会的
努力ꎬ他们为心理要件条款的起草工作奠定了基础ꎬ指明了方向ꎮ
( 二) “ 冲刺期” :最终草案的形成
联合国大会于 1995 年 12 月 11 日审议了上述特设委员会报告ꎬ并通过第 46 号决议ꎬ①
决定设立一个开放给联合国所有会员国、各专门机构以及国际原子能机构所有成员参加的
筹备委员会ꎬ即“ 设立国际刑事法院问题筹备委员会” ( The Preparatory Committee on the Es￣
tablishment of an International Criminal Court, PrepComꎬ下称筹备委员会) ꎬ这意味着规约的
起草工作向“ 冲刺” 阶段迈进ꎮ
在筹备委员会成立前后ꎬ来自多个国家的专家学者与积极参与国际刑事法院设立工作
的国际组织开始定期在位于意大利锡拉库扎( Siracusa) 的国际刑事科学高级研究院( Istitu￣
to Superiore Internazionale di Scienze Criminali, ISISC) 召开非正式会议ꎬ经过三个阶段的工
作ꎬ在锡拉库扎草案( Siracusa Draft) 与弗莱堡草案( Freiburg Draft) 的基础上ꎬ最终形成了升
级版锡拉库扎草案( Updated Siracusa Draft) ꎬ② 亲历规约起草过程的部分学者认为ꎬ这一系
列草案对于说服各国代表在规约中考虑一般原则问题具有巨大影响ꎮ③ 根据升级版锡拉库
扎草案第 33- 7 条ꎬ“ 故意或明知” 作为心理要件的一般规定出现ꎬ而轻率则被置于括号中ꎬ
并注明“ 出于犯罪严重性的考虑ꎬ轻率与未必故意的概念需要进一步思考” ꎮ④ 值得一提的
是ꎬ上述条文与« 罗马规约» 第 30 条的措辞已经十分接近ꎬ这说明正是升级版锡拉库扎草案
塑造了规约草案的雏形ꎮ 筹备委员会开始运作后ꎬ于 1996 年提出了其第一份报告ꎬ其中第
一卷为正文ꎬ而第二卷则对各方面的提案进行了汇编ꎮ 在报告的正文部分ꎬ筹备委员会提
出了一项意见并指出了两项待解决的争议ꎬ该项意见是不必区分一般与特殊故意ꎬ因为特
殊故意应作为一项要素被包含在犯罪定义之中ꎬ而两项待解决的争议分别为在规约中纳入
轻率、重大疏忽与动机的恰当性ꎬ以及设定作为心理要件前提的年龄界限ꎮ⑤ 而在报告的第

① U. N. Doc. A/RES/50/46 (1995).

② See Albin Eser, Individual Criminal Responsibility , in Antonio Cassese et al., The Rome Statute of the
International Criminal Court: A Commentary, Volume I 767- 822(Oxford University Press 2002).
③ Roger S. Clark, The Mental Element in International Criminal Law: The Rome Statute of the Interna￣
tional Criminal Court and the Element of Offences , 12 Crim. L. Forum 297(2001).
④ Art. 33- 7 in International Association of Penal Lawet al., 1994 ILC Draft Statute for an International
Criminal Court with Suggested Modifications (Updated Siracusa Draft) prepared by a Committee of Experts, Si￣
racusa/Freiburg/Chicago, 15 March 1996, p. 74.
⑤ Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, U. N.
GAOR, 51st Sess., Supp. No. 22, U. N. Doc. A/51/22 (1996) (Vol. I), paras. 199- 201.

— 70 —
 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

二卷中ꎬ筹备委员会于第 H 条犯意或犯罪心理要件项下摘编了三项提案:① 第一项提案来

自加拿大ꎬ②该提案正是在升级版锡拉库扎草案的基础上提出ꎬ该提案末尾同样标注了“ 出
于犯罪严重性的考虑ꎬ轻率与未必故意的概念需要进一步思考” 的说明ꎻ第二项提案来自日
本ꎬ③该提案内容十分简洁ꎬ称“ 在行为的同时ꎬ如果行为人未意识到构成犯罪的事实ꎬ则该
行为不可罚” ꎻ第三项提案来自法国ꎬ④ 其内容比日本的提案更加简洁ꎬ该提案在“ 精神要
件” ( moral element) 的名目下规定“ 若非故意实施则无犯罪” ꎮ 在汇编的草案中ꎬ“ 故意” 与
“明知” 之间还存在“ 和” 与“ 或” 的争议ꎬ随后“ 筹备委员会” 于 1997 年 2 月在一系列决定中
明确采纳了加拿大的提案ꎬ并固定了“ 故意和明知” 的措辞ꎻ此外ꎬ自此决定开始ꎬ“ 未必故
意” 的字眼不再出现于轻率条款的脚注或附释中ꎮ⑤
根据联合国大会 1996 年第 207 号决议的要求ꎬ⑥筹备委员会于 1997 年 2 月、8 月和 12
月ꎬ分别召开了三次会议ꎬ并于 1998 年 1 月在荷兰聚特芬会议上形成了聚特芬草案( Zut￣
phen Draft) ꎬ在心理要件上该草案仅将标题进行了微调ꎬ将“ 犯意( 犯罪的心理要件) ” 改为
“ 犯意( 心理要件) ” ꎮ⑦ 随后ꎬ根据 1997 年第 160 号决议的要求ꎬ筹备委员会于 1998 年 3
月至 4 月召开最后一次会议ꎬ如期完成了规约的最终草案ꎬ联合国大会于 1998 年 4 月 14 日
通过了该草案ꎮ⑧ 循着升级版锡拉库扎草案、加拿大提案、1997 年决定与聚特芬草案的轨
迹ꎬ最终草案第 29 条的心理要件条款与后来的« 罗马规约» 文本已经几乎一致ꎬ仅在标题和
前三款中有几点措辞上的差异ꎬ而两者最大不同在于ꎬ最终草案仍然在括号中保留了第四
款有关轻率的定义ꎬ这里照录如下:
“ 〔4. 为了本规约的目的并且除另有规定外ꎬ本规约规定的犯罪可由轻率实施ꎬ针对情
况或结果而言ꎬ在如下情况中行为人是轻率的:
( a) 行为人意识到情状存在或结果将发生的风险ꎻ
( b) 行为人意识到冒险是高度不理性的ꎻ
[ 以及]
[ ( c) 行为人对于情状存在以及结果发生的可能性漠不关心ꎮ] 〕 ”

① Art. H in Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal

Court, U. N. GAOR, 51st Sess., Supp. No. 22, U. N. Doc. A/51/22 (1996) (Vol. II), pp. 92- 93.
② Art. 33- 6 in Applicable Law and General Principles of Law, Working paper submitted by Canada, 6
August 1996, U. N. Doc. A/AC.249/L.4 (1996), p. 10.
③ Art. III- 1- 1 in Tentative Draft on General Principles of Criminal Law and Applicable Law, submitted
by Japan, March 27 1996, p. 1.
④ Art. 83 in Draft Statute of the International Criminal Court, working paper submitted by France, 6 Au￣
gust 1996, U. N. Doc. A/AC.249/L.3 (1996), p. 60.
⑤ See Decisions Taken by the Preparatory Committee at Its Session Held from 11 to 21 February 1997,
12 March 1997, U. N. Doc. A/AC.249/1997/L.5 (1997), pp. 27- 28.
⑥ See U. N. Doc. A/RES/51/207 (1996); U. N. Doc. A/RES/52/160 (1997).
⑦ Report of the Inter- Sessional Meeting from 19 to 30 January in Zutphen, The Netherland, U. N. Doc.
A/AC.249/1998/L.13 (1998), p. 59.
⑧ Report of the Preparatory Committee on the Establishment of an International Criminal Court, Adden￣
dum, 14 April 1998, U. N. Doc. A/CONF.183/2/Add.1 (1998).

— 71 —
武大国际法评论 2017 年第 3 期

　 　 ( 三) “ 撞线期” :规约文本的出炉
根据亲历者萨兰德( Per Saland) 先生的说法ꎬ心理要件条款原本是极难讨论的议题ꎬ这
是因为两大法系间存在着难以调和的概念差异ꎬ如间接故意与可能性要件、轻率与严重过
失等ꎬ但最终却被证明很容易地达成了一致ꎮ① 如上所述ꎬ最终草案是在 1996 年加拿大提
案的基础上形成的ꎮ 然而讨论过程中达成的一致仅仅说明了加拿大提案的渊源———升级
版锡拉库扎草案本身的影响力和代表性ꎬ并不表明该草案中暂时搁置的争议也一并获得了
解决ꎬ事实上ꎬ几项重大争议一直悬而未决ꎬ乃至仍然出现在最终草案中ꎮ
«罗马规约» 正式文本对最终草案所作的更改大多是措辞上的修订ꎬ如将标题从“ 犯意
( 心理要件) ” 改为“ 心理要件” ꎬ将“ 物理要件” ( physical element) 替换为“ 物质要件” ( mate￣
rial element) 等ꎬ②这些修订即使涉及标题的更动和关键术语的置换ꎬ也都并非实质性分歧ꎬ
就笔者的理解ꎬ前者可能主要是基于通俗性的考虑ꎬ而后者可能是为了用一个更准确的措
辞涵盖所有“ 犯行” ( actus reus) 要素ꎮ 对于真正的争议点ꎬ我们能够从联合国“ 有关设立国
际刑事法院问题全权代表外交大会” 的相关记录中找到部分讨论细节:③ 在 1998 年 6 月 16
日的第 2 次会议上ꎬ来自瑞典的代表萨兰德先生提议将第 2 款第 1 项的“ 行为( 或不作为) ”
[ act (or omission)] 替换为“ 行为” ( conduct) ꎬ并删除第 4 款ꎬ虽然来自墨西哥的代表弗洛里
斯( Flores) 女士表示应进一步考虑ꎬ但她同时表示前 3 款可以提交起草委员会ꎬ剩下的部分
留待工作组讨论ꎮ 最终的情况我们已经知道ꎬ萨兰德先生的意见全部得到了采纳ꎮ
萨兰德先生就其意见得到接纳的原因作出了说明:④在替换“ 行为( 或不作为) ” 的问题
上他指出ꎬ不作为的问题原本将在有关“ 犯行” 的特别条款中解决ꎬ然而该提案后来被放弃ꎬ
使这一问题迎刃而解ꎻ而在删除“ 轻率” 条款的问题上ꎬ从 1997 年筹备委员会决定开始ꎬ第 4
款都附注了“ 该款的必要性须在犯罪定义的决定作出后重新检视” 的说明ꎬ当“ 轻率” 一词
并未在犯罪定义的任何地方出现时ꎬ概念定义本身便显得毫无必要ꎮ 这意味着ꎬ« 罗马规
约» 文本的出炉并非以争议的解决为前提ꎬ相反ꎬ真正的争议都被巧妙地绕开了ꎬ也正是这
一原因使得两大法系在« 罗马规约» 第 30 条的解释上各执一词ꎬ莫衷一是ꎮ

六、结论

从二战后的“ 军事法庭” 到 20 世纪末的罗马外交大会ꎬ国际刑法的发展正好跨过了“20

世纪比较好的那一半” ( the better half of the 20th century) ꎬ而上文不过是对这半个世纪历程
的匆匆一瞥ꎮ 通过历史考察ꎬ我们能够对“ 故意” 和“ 明知” 的合取结构以及未必故意的采
纳与否得出如下三点结论:

① See Per Saland, International Criminal Law Principles , in Roy S. Lee, The International Criminal
Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results 205 (Kluwer Law International 1999).
② See Texts Adopted on Second Reading, 26 June 1998, U. N. Doc. A/CONF.183/DC/R.38 (1998), p. 1.
③ United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International
Criminal Court Rome, 15 June- 17 July 1998 Official Records, Volume II, U. N. Doc. A/CONF.183/1 (1998)
(Vol. II), p.143.
④ See Per Saland, International Criminal Law Principles , in Roy S. Lee, The International Criminal
Court: The Making of the Rome Statute, Issues, Negotiations, Results 205 (Kluwer Law International 1999).

— 72 —
 吕翰岳:国际刑法心理要件简史

首先ꎬ关于« 罗马规约» 第 30 条的一般理解ꎮ « 罗马规约» 制定史上出现过“ 和” 与“ 或”

的争议ꎬ既然最终文本采用了合取结构而非析取结构ꎬ那么将“ 故意和明知” 解释为“ 故意或
明知” 就明显与文义相悖ꎮ 至于« 罗马规约» 制定过程中对“ 未必故意” 的放弃ꎬ应理解为作
为一般规定的« 罗马规约» 第 30 条不包含未必故意或更低的责任等级ꎬ但由于低于故意的
责任等级在习惯国际法中始终存在ꎬ故在« 罗马规约» 和« 犯罪要件» 对国际犯罪特殊表现
形式和个别罪行的规定中ꎬ完全可能接纳低于直接故意的责任等级ꎬ上级责任正是其适例ꎮ
其次ꎬ关于合取结构ꎮ “ 故意” 和“ 明知” 的合取结构在历史中曾两次出现ꎬ“ 军事法庭” 将这
里的“ 故意” 理解为“ 特殊故意” ꎬ而“ 特设法庭” 则使“ 故意” 和“ 明知” 分别指向了行为和情
状ꎮ 后者与« 罗马规约» 第 30 条第 2 款的规定相符ꎬ且其作为习惯国际法的组成部分ꎬ应在
« 罗马规约» 文本的解释中发挥作用ꎬ故应将“ 故意和明知” 解释为“ 针对行为和结果的故
意” 和“ 针对结果和情状的明知” ꎮ
最后ꎬ关于未必故意ꎮ 在一系列国际法文件中使用“ 恣意” 、“ 有意” 等术语能够将未必
故意包含在内ꎬ“ 特设法庭” 的司法意见接受了“ 未必故意” 概念ꎬ但很大程度上将其限制在
这些术语的范围内ꎮ « 罗马规约» 第 30 条的文本显然没有将未必故意包含在内ꎬ无论从文
义解释还是历史解释的角度都能佐证这一点ꎬ但« 罗马规约» 对国际犯罪的规定同时也传承
了上述国际法文件中的措辞ꎬ因此根据习惯国际法ꎬ未必故意还是足以构成包含这些措辞
的犯罪ꎮ
本文从心理要件这一侧面对国际刑法横跨半个世纪的历史进行了考察ꎬ我们既能够看
到国际刑事司法对各国国内刑法养分的汲取ꎬ也能看到国际刑法文本之间的一脉相承ꎮ 国
际刑法首先是刑法ꎬ这便决定了国际刑法基本概念的由来ꎬ无论是“ 故意” 、“ 明知” ꎬ还是
“ 未必故意” 、“ 轻率” ꎬ都能从两大法系具有代表性的国内法中找到ꎮ 同时ꎬ国际刑法更根
植于国际法之中ꎬ这使得国际法文件中的措辞往往成为国际刑法文本的直接来源ꎬ这种文
本的传承性所体现出的非建构性ꎬ与制定« 国际刑事法院规约» 并建立国际刑事法院的过程
中不可避免的理性建构ꎬ既具有矛盾又并立共存ꎬ对于我们理解国际刑法具有重要意义ꎮ
在历史考察的基础上ꎬ无论我们通过比较法方法还是阐释学方法进一步展开心理要件的释
义学研究ꎬ都不会离开国际刑法发展的历史脉络和语境ꎬ也只有如此ꎬ才能为« 罗马规约» 第
30 条的文本提供更为合理的解读ꎮ

A Brief History of the Mental Element in the International Criminal Law

Abstract: Article 30 is one of the most important substantial provision in the Rome Statute.
Scholars from the two main legal systems have disputed with each other on the issues of the con￣
junctive structure of “ intent and knowledge” and the acceptance of dolus eventualis . This men￣
tal element clause should be interpreted from a historical aspect. In the charters of the military
tribunals, the mental elements were mostly suggestive. The phrase “ intent and knowledge” has
already emerged in the judicial opinion from Nuremburg, although the intent here is specific
rather than general, while the jurisprudence of superior responsibility has been developed in the
judicial opinion from the Far East, which admitted the responsible forms under dolus directus .

— 73 —
武大国际法评论 2017 年第 3 期

The international law texts enacted in the downturn of international criminal justice have provid￣
ed historical sources for the later international criminal law, and this would be deemed as the suc￣
cessive characteristic of the international law texts. The statutes of the ad hoc tribunals succeeded
many phrases from former international law texts. The term “ intent and knowledge” has ap￣
peared again in the judicial opinion, the intent here has been oriented to the conduct element, and
the knowledge to the circumstance element. In the meantime, the dolus eventualis has been a￣
dopted via the concepts willfulness and wantonness. The current phrasing of Article 30 was a re￣
sult of avoiding the disputes between the two main legal systems, which causes the different o￣
pinions in interpreting the text. Conclusively, the “ intent and knowledge” structure should be in￣
terpreted as “ intent oriented to conduct” and “ knowledge oriented to circumstance”, and the
concept dolus eventualis should be denied in the extent of Article 30, but affirmed in multiple
other contexts.
Key words: Rome Statute; mental element; intent; acknowledgement

( 责任编辑:罗国强) 　 　

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